Kommissionens beslut

av den 13 december 2000

om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget

(COMP/33.133 - B: Soda - Solvay, CFK)

[delgivet med nr K(2000) 3794]

(Endast den franska texten är giltig)

(Text av betydelse för EES)

(2003/5/EG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR FATTA DETTA BESLUT

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen,

med beaktande av rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86(1), i dess lydelse enligt förordning (EG) nr 1216/1999(2), särskilt artiklarna 3 och 15 i denna,

med beaktande av kommissionens beslut av den 19 februari 1990 om att på eget initiativ inleda ett förfarande enligt artikel 3 i förordning nr 17,

efter att i enlighet med artikel 19.1 i förordning nr 17 och kommissionens förordning nr 99/63/EEG av den 25 juli 1963 om sådana förhör som avses i artikel 19.1 och 19.2 i rådets förordning nr 17(3) ha lämnat de berörda företagen tillfälle att yttra sig över kommissionens invändningar,

efter att ha hört Rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor, och

av följande skäl:

DEL I

SAKOMSTÄNDIGHETER

A. Sammanfattning av överträdelsen

1. Undersökningar

(1) Detta beslut fattas till följd av undersökningar enligt artikel 14.3 i förordning nr 17 som kommissionen utförde i mars 1989 hos sodatillverkare inom gemenskapen. Vid dessa undersökningar och under därpå följande utredningar enligt artikel 11 i förordning nr 17, fann kommissionen bevismaterial som (bland annat) visade att följande företag hade begått en överträdelse av artikel 85 i EEG-fördraget (numera artikel 81 i EG-fördraget):

- Solvay et Cie SA, nu Solvay SA, Bryssel (Solvay).

- Chemische Fabrik Kalk, Köln (CFK).

2. Solvays och CFK:s överträdelse av artikel 81

(2) Från ett okänt datum omkring 1987 till åtminstone 1989 deltog Solvay och CFK i ett avtal eller ett samordnat förfarande som stred mot artikel 81 i EEG-fördraget, genom vilket Solvay för vart och ett av åren 1987, 1988 och 1989 garanterade CFK en minsta försäljningsmängd på 179 kiloton, som räknats fram enligt en formel som byggde på CFK:s uppnådda försäljning i Tyskland under 1986. Vidare kompenserade Solvay CFK för eventuella förluster genom att köpa upp de mängder som krävdes för att få upp försäljningen till den garanterade miniminivån.

B. Sodamarknaden

1. Produkten

(3) Förfarandet rör soda (sodakarbonat), en alkalisk kemikalie som främst används som råmaterial vid framställning av glas. Soda är den primära källan för natriumoxid, som fungerar som flussmedel i glassmältningsprocessen. Soda används också inom den kemiska industrin för att tillverka rengöringsmedel samt inom metallindustrin.

(4) I Europa framställs soda av vanligt salt och kalksten genom den så kallade ammoniaksodametoden, som uppfanns av Solvay 1865. Genom Solvay-processen framställs först lätt soda, som kräver ett ytterligare stadium av förtätning för att man skall kunna tillverka den kompakta formen. De två sodaformerna är kemiskt identiska, men kompakt soda föredras för glastillverkning.

(5) I Förenta staterna utvinns så kallad "naturlig soda" av tronasaltfyndigheter, som främst påträffas i Wyoming. Efter utvinningen renas och kalcineras tronasaltet i raffinaderier. Naturlig soda framställs endast i kompakt form. Naturlig soda finns också i Afrika och Australien.

(6) All soda som produceras i Förenta staterna utvinns nu på naturlig väg (den sista produktionsanläggningen för syntetisk soda lades ned 1986) medan hela sodaproduktionen i Europa sker på syntetisk väg. Eftersom naturlig soda från Förenta staterna innehåller mindre salt, är den särskilt väl lämpad för glastillverkning, och vissa glastillverkare som främst köper syntetisk soda försöker blanda den med amerikansk naturlig soda för att uppnå den koncentration som krävs.

2. Tillverkarna

(7) Följande sex företag tillverkade syntetisk soda i gemenskapen vid de relevanta tidpunkterna:

- Solvay.

- Imperial Chemical Industries (ICI).

- Rhône-Poulenc.

- Akzo.

- Matthes & Weber (M & W).

- Chemische Fabrik Kalk, Köln (CFK).

(8) Solvay var den största enskilda sodatillverkaren, både på världsnivå och inom gemenskapen. Företaget drev anläggningar i Österrike, Belgien, Frankrike, Tyskland, Italien, Spanien och Portugal och var med omkring 60 % av marknaden obestridd marknadsledare på den västeuropeiska marknaden.

(9) Solvay hade en etablerad nationell ledning (Direction national, DN) i Österrike, Belgien, Luxemburg, Frankrike, Tyskland, Italien, Nederländerna, Portugal, Spanien och Schweiz som skötte företagets affärsverksamhet i de respektive länderna, medan huvudkontoret i Bryssel hade en övervakande och samordnande roll.

(10) ICI Soda Ash Products drevs sedan 1987 som en separat verksamhet inom ICI:s avdelning för kemikalier och polymerer. Företaget var tidigare en del av ICI:s Mond Division.

(11) ICI var den näst största sodatillverkaren inom gemenskapen. ICI hade två tillverkningsanläggningar i Northwich, Cheshire, men företagets försäljning inom gemenskapen var nästan helt begränsad till Förenade kungariket och Irland och det hade över 90 % av den brittiska marknaden.

3. Världsmarknaden

(12) Efterfrågan på soda på världsnivå ökade under 80-talet med ca 1 % per år, dock med avsevärda regionala skillnader. I utvecklingsländerna var efterfrågan statisk mellan 1980 och 1987, då marknaden fick ett betydligt uppsving. Över hälften av världens sodaproduktion konsumerades av glasindustrin.

(13) Världens sodakapacitet (både naturlig och syntetisk soda) var 1989 ca 36 miljoner ton per år, varav gemenskapen stod för ca 7,2 miljoner ton. Inom gemenskapen var Solvays kapacitet ca 4,3 miljoner ton och ICI:s en miljon ton. (Den faktiska kapaciteten var ca 85-90 % av kapaciteten "på papperet".) Sodakonsumtionen inom gemenskapen låg 1989 på ca 5,5 miljoner ton om året, med ett värde av ca 900 miljoner ecu.

(14) De (då) sex amerikanska tillverkarna av naturlig soda hade en total nominell kapacitet på 9,5 miljoner ton per år och en efterfrågan på den inhemska marknaden på 6,5 miljoner ton 1989. Nästan 9 miljoner ton soda framställdes i Förenta staterna 1989. Tillverkarna i Förenta staterna tillgodosåg hela sin hemmamarknad och exporterade produktionsöverskottet. Produktionskostnaderna för naturlig soda är mycket lägre än för den syntetiska produkten, men gruvorna ligger långt från de huvudsakliga marknaderna och distributionskostnaderna är därför höga.

(15) De europeiska tillverkarna såg de amerikanska tillverkarna av kompakt soda som sitt största konkurrenshot på sina hemmamarknader. Med 1980 års växelkurser var det möjligt för de amerikanska tillverkarna att sälja i Europa till avsevärt lägre priser än de lokala marknadspriserna utan att ägna sig åt dumpning.

(16) De östeuropeiska tillverkarna stod för ca 30 % av världens sodakapacitet och producerade omkring 9 miljoner ton per år. Sovjetunionen konsumerade hälften av produktionen och var nettoimportör. Nästan hela den överskottsproduktion som de östeuropeiska länderna exporterade bestod av lätt soda. Trots att det fanns antidumpningstullar var importen av lätt soda till gemenskapen från Comecon-länder betydande.

(17) Under 1980-talet ökade efterfrågan på marknaden och soda såldes i hela världen. Under 1990 hade produktionsanläggningarna en maximal produktion. Den kinesiska tillverkningen förväntades öka med omkring 500 kiloton om året och tillverkningen i Botswana (för Sydafrika) förväntades ge ytterligare 300 kiloton. Denna utveckling förmodades leda till en omflyttning av importen från andra produktionsområden.

4. Gemenskapen

(18) Solvay var marknadsledare med nästan 60 % av den totala gemenskapsmarknaden och hade försäljning i alla medlemsstater utom Förenade kungariket och Irland. Efter en stagnerad efterfrågan under tre år i mitten av 80-talet, började sodaförsäljningen i Västeuropa att öka betydligt 1987. Under 1988 och 1989 arbetade tillverkarna med full kapacitet.

(19) Den västeuropeiska sodamarknaden kännetecknades i slutet av 80-talet fortfarande av en uppdelning efter nationsgränserna. Tillverkarna tenderade att koncentrera sin försäljning till de medlemsstater där de hade produktionsanläggningar, även om de mindre tillverkarna - CFK, M & W och Akzo - ökade sin försäljning utanför sina "hemmamarknader" efter 1981 eller 1982.

(20) Det fanns ingen konkurrens mellan Solvay och ICI, som båda begränsade sin försäljning inom gemenskapen till sina traditionella "inflytandesfärer" i kontinentala Västeuropa respektive de brittiska öarna. Både ICI och Solvay hade en betydande export till de utomeuropeiska marknader som får leveranser från EES. En stor del av ICI:s export bestod faktiskt av material som Solvay tillhandahållit företaget för detta syfte.

(21) I de medlemsstater där Solvay var den enda lokalt etablerade tillverkaren (Italien, Portugal och Spanien) hade företaget i praktiken fullständigt monopol.

(22) I Belgien var Solvays marknadsandel över 80 %, i Frankrike 55 % och i Tyskland 52 %. ICI hade över 90 % av marknaden i Förenade kungariket, där de enda alternativa leveranskällorna var Förenta staterna och Polen.

(23) På efterfrågesidan var glastillverkarna de främsta kunderna inom gemenskapen. Omkring 65-70 % av de västeuropeiska tillverkarnas produktion användes för tillverkning av planglas och ihåligt glas (förpackningsglas). Soda var en av de största kostnadskomponenterna inom glastillverkning och stod för ca 60 % av råmaterialkostnaderna. De flesta glastillverkare driver anläggningar för kontinuerlig process och behövde säkra sodaleveranser. I de flesta fall hade de ett långfristigt avtal med en stor leverantör för större delen av sina behov och en annan leverantör som sekundär leveranskälla. Under 80-talet skedde en Europaomfattande konsolidering av glasindustrin. Stora tillverkare arbetade på paneuropeisk bas och hade tillverkning i flera medlemsstater. Den kemiska industrin tog ca 20 % av sodakonsumtionen och metallindustrin omkring 5 %.

5. Naturlig soda i Förenta staterna

(24) Sedan utvecklingen av utvinning av naturlig soda på 60-talet fanns det i slutet av 80-talet en betydande överkapacitet i förhållande till inhemsk efterfrågan och ett överskott på ca 2,5 miljoner ton fanns tillgängligt för export varje år.

(25) Med hänsyn till överskottet på utbudssidan och förekomsten av ett flertal tillverkare med liknande kostnader, kännetecknades Förenta staternas inhemska marknad av en stark priskonkurrens. Produkten såldes i Förenta staterna till betydligt rabatterade priser i förhållande till listpriserna (93 US-dollar/short ton fob Wyoming). Nettopriset fritt fabrik var i slutet av 1989 ca 73 US-dollar/short ton, till vilket kom kostnader för järnvägstransport till industricentra på östkusten. De flesta tillverkare höjde listpriserna till 98 dollar/short ton från och med den 1 juli 1990 och det effektiva priset gick upp till ca 85 dollar.

(26) Pressen att exportera ledde till att de amerikanska tillverkarna försökte gå in på den europeiska marknaden och andra marknader. Naturlig soda började dyka upp i gemenskapen i slutet av 70-talet, framförallt i Förenade kungariket. År 1982 uppgick importen till gemenskapen från Förenta staterna till ca 100000 ton, varav nästan 80000 ton gick till Förenade kungariket. Den europeiska industrin ansökte 1982 med framgång om antidumpningsskydd mot importen av kompakt soda från Förenta staterna. (Antidumpningsåtgärder var också från och med oktober 1982 i kraft mot östeuropeisk import av lätt soda, däremot inte av kompakt soda.)

(27) De åtgärder som var i kraft under slutet av 80-talet och som gav antidumpningsskydd mot Förenta staternas kompakta soda innebar följande:

a) För de två tillverkare som då fanns på marknaden, dvs. Allied (nu General Chemical) och Texas Gulf: åtaganden om minimipriser på 112,26 pund sterling/ton fritt lager (kommissionens förordning (EEG) nr 2253/84(4).

b) För tillverkare som inte fanns på marknaden, dvs. Tenneco, KMG, FMC och Stauffer: en definitiv antidumpningstull på 67,49 ecu/ton (rådets förordning (EEG) nr 3337/84(5).

(28) I de prisåtaganden som förhandlades fram angavs omräkningen till andra valutor enligt de växelkurser som då gällde, och med ändringar i pariteterna sedan 1984 blev prisåtagandena för Tyskland, Frankrike och andra marknader väsentligt högre än marknadspriset, varför det inte var kommersiellt genomförbart att sälja enligt åtagandet utanför Förenade kungariket.

(29) Texas Gulf förlorade volymer till följd av införandet av antidumpningsåtgärder och drog sig tillbaka från marknaden i Förenade kungariket 1985. År 1990 var General Chemical sålunda den enda av de amerikanska tillverkarna som fortfarande levererade till Förenade kungariket, dock endast ca 30000 ton per år.

(30) Från och med 1987 inriktade sig General Chemical också på Frankrike, vilket särskilt påverkade Solvay och Rhone-Poulenc som delade denna marknad mellan sig. Texas Gulf sålde också vissa mängder i Belgien. I båda fallen skedde importen utan antidumpningstullar enligt speciella regler om "aktiv förädling".

(31) Flera stora kunder inom glassektorn i gemenskapen tillkännagav sin avsikt att gå över från gemenskapstillverkare till att köpa från Förenta staterna i fråga om en stor del av sin verksamhet. År 1990 hade tillverkarna i Förenta staterna dock bara tillhandahållit omkring 40000 ton till kontinentala Västeuropa (till skillnad från till Förenade kungariket och Irland), nästan allt enligt reglerna om aktiv förädling.

(32) Antidumpningsåtgärderna i förordning (EEG) nr 3337/84 löpte ut i november 1989. Vissa tillverkare i Förenta staterna och representanter för gemenskapens glasindustri begärde 1988 en översyn av åtgärderna. Den 7 september 1990 avslutades översynen utan att några skyddsåtgärder infördes (kommissionens beslut 90/507/EEG(6)).

(33) År 1982 bildade vissa av de amerikanska tillverkarna en "exportsammanslutning" enligt "Webb-Pommerene"-lagen från 1918, med godkännande av Förenta staternas handelsdepartement. Sammanslutningen var till en början bara verksam i Japan och bara tre tillverkare deltog. I december 1983 gick alla sex tillverkare av naturlig soda samman och bildade American Natural Soda Ash Corporation (ANSAC).

(34) ANSAC:s funktion var att agera som en gemensam försäljningsagentur för att marknadsföra och distribuera Förenta staternas sodaexport utanför Amerika. Dess försäljning låg på ca 250 miljoner US-dollar per år. Ansacs avsikt var att utvidga sin verksamhet till att även omfatta den västeuropeiska marknaden (för att ersätta enskilda tillverkares försäljning), och sammanslutningen anmälde därför sina arrangemang till kommissionen med en begäran om icke-ingripandebesked eller undantag enligt artikel 81.3.

(35) Ansacs ansökan utmynnade i kommissionens beslut 91/301/EEG(7), enligt vilket ett undantag vägrades.

C. Solvays och CFK:s överträdelse av artikel 81

1. Inledning

(36) CFK är ett dotterbolag till Kali & Salz AG (BASF-koncernen) och var en av tre tillverkare av syntetisk soda i Tyskland. Företaget hade en produktionskapacitet på omkring 260 kiloton. CFK:s marknadsandel i Tyskland var ca 15 %.

(37) Solvay var den absolut största tillverkare som levererade till den tyska marknaden och hade en marknadsandel på över 50 %. Vid alla relevanta tidpunkter drev Solvay sin sodaverksamhet i Tyskland genom sitt dotterbolag Deutsche Solvay Werke (DSW). Fram till 1985 var ett annat dotterbolag till Solvay, Kali Chemie (KC), också verksamt inom sodabranschen, men dess verksamheter integrerades senare fullständigt med DSW:s.

(38) I november 1989 tillkännagav Solvay planer på att omorganisera sin verksamhet i Tyskland genom att upprätta ett nytt helägt holdingbolag, Solvay Deutschland GmbH, som skulle kontrollera KC och inneha 59,7 % av aktierna i Deutsche Solvay Werke. Dessa arrangemang påverkar inte Solvays ansvar för överträdelsen.

(39) År 1985 försökte DSW försvaga CFK:s ställning på den tyska marknaden genom att ta över dess leveranser till vissa stora kunder, men den mindre tillverkaren kompenserade sin förlorade verksamhet genom att i sin tur ta kunder från den andra tyska tillverkaren, Matthes & Weber.

(40) Under 1986 insåg Solvay att CFK tillämpade en policy med prissänkningar för att behålla eller återta marknadsandelar. Vid ett telefonsamtal mellan DSW och Solvays huvudkontor i Bryssel den 24 oktober 1986, diskuterades möjligheten till "vapenvila" mellan Solvay och CFK. Enligt DSW var en "vapenvila" med CFK omöjlig om man inte planerade en prishöjning under 1987. Solvay Bryssels inställning var att CFK skulle underrättas om att en diskussion om en prisökning kunde komma att inledas efter en försöksperiod med "vapenvila", kanske under det andra kvartalet 1987.

(41) Både Solvay och CFK insisterade på att man aldrig kommit överens om någon "vapenvila" (se svaren enligt artikel 11). Ett sådant förnekande måste dock ses mot bakgrund av det bevismaterial som genomgås i följande punkter.

2. "Garantiavtalet"

(42) En bedömning av sodamarknaden som DSW gjorde i mars 1988 visar att problemen med CFK vid den tiden hade "lugnat ner sig". De bevis som kommissionen fann visar att ett avtal eller annat arrangemang hade ingåtts mellan Solvay och CFK, enligt vilket Solvay "garanterade" CFK en minsta årlig försäljning på den tyska marknaden. Om CFK:s försäljning i Tyskland föll under den garanterade minimimängden, skulle Solvay köpa skillnaden från CFK.

(43) Ursprungligen fastställdes CFK:s garanti till 179 kiloton, en siffra som byggde på CFK:s försäljning i Tyskland under 1986. Vid den tiden räknade parterna inte med att det skulle ske någon verklig tillväxt på den tyska sodamarknaden, som 1986 och 1987 uppgick till ca 1080 kiloton totalt.

(44) För både 1987 och 1988 låg CFK:s försäljning något över den garanterade minimimängden på 179 kiloton (183 respektive 180 kiloton). Efterfrågan i Tyskland hade nämligen börjat öka mer än man tidigare hade förväntat och i slutet av 1988 stod det klart att den totala försäljningen det året skulle uppgå till omkring 1170 kiloton, dvs. en ökning på ca 8,3 % i förhållande till föregående år.

(45) Till följd av den ökande efterfrågan begärde CFK en minimigaranti för 1988 och 1989 på 194 kiloton. CFK krävde således en retroaktiv "kompensation" för 1988 på 14 kiloton (194 - 180), dvs. 11 kiloton om man tar hänsyn till överskottet för 1987. CFK:s interna prognoser för 1989, som reviderades i januari 1990, bekräftar att företaget hade ändrat sin ursprungliga planering så att den innebar en "samproducentförsäljning" på 11 kiloton 1989. Solvay hade köpt 2,5 kiloton i slutet av december 1988, vilket gav balans på 8,5 kiloton som CFK ville att Solvay skulle köpa under 1989.

(46) Solvay svarade på CFK:s krav genom att erbjuda en maximal kompensation på 4 kiloton i stället för 8,5 kiloton för 1988. För 1989 föreslog Solvay att garantin skulle ökas med endast 5,3 % i stället för 8,3 %, genom att beakta en neutral zon på 3 %. Garantin för 1989 skulle således bli 190 kiloton i stället för 194 kiloton, som CFK ursprungligen hade begärt.

(47) Den 14 mars 1989 hölls ett möte mellan höga företrädare för CFK och dess moderbolag Kali & Salz på ena sidan och DSW på den andra. Det är mycket talande att det inte finns några officiella protokoll eller anteckningar från detta möte och att det inte finns några som helst spår av mötet hos vare sig CFK eller Kali & Salz. En kortfattad handskriven anteckning från mötet påträffades dock hos DSW. Det står klart att syftet var att lösa en olöst fråga, nämligen om kompensationen skulle göras retroaktiv. Det fanns ingen oenighet om den grundläggande ordningen. Solvays anteckning lyder: "Verständnis System: I. O." (avtalssystem: OK). Solvay föreslog vissa ändringar, men var nöjd med hur ordningen fungerade ("laufen lassen und nach vorn orientieren"). Det framgår av anteckningen att båda sidor hade enats om att Solvay för de kommande åtta månaderna skulle köpa 1000 ton i månaden från CFK.

(48) Kompensationsordningen började användas när Solvay under det första halvåret 1989 köpte ytterligare 8,5 kiloton från CFK, i enlighet med vad CFK hade begärt.

3. Försvarsargument

(49) Både Solvay och CFK förnekade att det fanns något hemligt avtal eller annat arrangemang mellan dem. Solvays förklaring till det komprometterande bevismaterial som påträffades hos DSW var att det hänförde sig till en ordning som Solvay utarbetat helt och hållet ensidigt när företaget övervägde att köpa CFK:s verksamhet kring 1988. För att behålla CFK som ett igångvarande företag under förhandlingarna (enligt Solvay) räknade man (utan att kontakta CFK) ut vilka mängder som CFK skulle behöva sälja för att företagets anläggning skulle ha en beläggning som skulle garantera dess överlevnad. (Solvay förklarar dock inte varför man skulle följa en policy som skulle leda till att det måste betala ett högre pris för CFK:s verksamhet än vad som annars hade varit fallet. Det förklaras inte heller varför man skulle behöva hänvisa särskilt till CFK:s försäljning på den tyska marknaden, om det nu bara var fråga om att säkerställa ett optimalt kapacitetsutnyttjande vid CFK:s anläggning.) Solvay bedömde att "överlevnadsmängden" var 179 kiloton för 1986. Solvay försäkrar att de ofta förekommande hänvisningarna i handlingen till ett "krav" eller en "begäran" från CFK och de mycket detaljerade beräkningarna i denna fråga inte betyder att det förekom några kontakter med CFK. Detsamma gäller hänvisningarna till ett "erbjudande" från Solvay eller till en "kompromiss". Syftet med mötet mellan DSW, CFK och Kali & Salz den 14 mars 1989 var enligt Solvay endast att diskutera Solvays eventuella förvärv av en andel av CFK:s sodaverksamheter. Det var under det mötet som Solvay för första gången antydde för CFK att man övervägde att hjälpa företaget att överleva, men man kom inte överens om något konkret och mötet ledde aldrig till något.

(50) Solvay ansåg inte att det var nödvändigt att föreslå att man hittade de inblandade personerna så att de kunde bekräfta Solvays argument i sak, och begärde inte heller någon muntlig hearing.

(51) CFK för sin del förnekade all delaktighet i samförståndet. Företaget kunde inte ge någon förklaring till de handlingar som påträffats hos DSW och hävdade att det var en fråga för Solvay, inte för CFK. Det fanns ingenting i CFK:s egen dokumentation som kunde koppla företaget till något hemligt samförstånd.

(52) Kommissionen tillbakavisar Solvays förklaringar som fullständigt otroliga och de motsäger under alla omständigheter fullständigt innehållet i Solvays egna handlingar. Det är också talande att vissa av de berörda handlingarna översändes via fax från DSW till Solvays huvudkontor i Bryssel, men det finns inga spår av att de har mottagits. Vad gäller CFK:s argument är det klarlagt att handlingar som påträffas hos ett företag som är komprometterande för ett annat företag kan utgöra bevis mot det företaget liksom mot upphovsmannen (EG-domstolens dom i mål 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73 och 114/73, Suiker Unie m.fl. mot kommissionen(8). Det finns under alla omständigheter flera exempel på detaljer i CFK:s handlingar som upprepas i handlingar som påträffats hos Solvay och som Solvay inte hade kunnat känna till om företaget inte hade underrättats om dem. CFK har inte kunnat lämna någon förklaring till att uppgifter i företagets handlingar sammanfaller med uppgifterna i en annan tillverkares handlingar.

DEL II

RÄTTSLIG BEDÖMNING

A. Artikel 81 i EG-fördraget

1. Artikel 81.1

(53) Enligt artikel 81.1 är alla avtal mellan företag och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden oförenliga med den gemensamma marknaden och förbjudna.

(54) Som exempel på förbjudna avtal anges särskilt i artikel 81.1 avtal som innebär att försäljningspriser direkt eller indirekt fastställs, att marknader begränsas eller kontrolleras eller att marknader delas upp mellan tillverkare.

2. Avtal/samordnade förfaranden

(55) Artikel 81.1 förbjuder både avtal och samordnade förfaranden. I detta ärende anser kommissionen att arrangemanget mellan Solvay och CFK närmast kan betraktas som ett "avtal" enligt artikel 81.1, även om ärendet inte står och faller med distinktionen mellan de två formerna av hemligt samförstånd.

(56) Ett "avtal" kan föreligga när parterna i samförstånd har utarbetat en plan som begränsar eller kan begränsa deras kommersiella handlingsfrihet genom att bestämma riktlinjerna för deras ömsesidiga handlande eller avstående från att handla på marknaden. Det är inte nödvändigt att parterna betraktar avtalet som rättsligt bindande och om de är medvetna om att deras arrangemang är olagligt kan de naturligtvis inte hävda att det är ett giltigt avtal. Det krävs inga förfaranden för att genomföra avtalet, och det är inte heller nödvändigt att avtalet är skriftligt.

3. Begränsning av konkurrensen

(57) I detta ärende är det självklart att avtalet har till syfte och resultat att begränsa konkurrensen.

(58) Syftet var tydligt att skapa förutsättningar för en konstlad marknadsstabilitet. I utbyte mot att CFK förde en prispolitik som Solvay inte betraktade som oroande, garanterades CFK en minimiandel av den tyska marknaden. Genom att ta bort de mängder från marknaden som CFK inte kunde sälja, säkerställde Solvay att priserna inte föll på grund av konkurrens. Det framgår klart av bevismaterialet att avtalet genomfördes i praktiken och hade de avsedda verkningarna. Sådana klassiska kartellavtal begränsar till sin natur konkurrensen i den mening som avses i artikel 81.1.

4. Påverkan på handeln mellan medlemsstater

(59) Det faktum att den garanterade minimimängden endast avsåg försäljning på den tyska marknaden utesluter inte tillämpningen av artikel 81. Genom inblandningen av Solvay i Bryssel står det klart att avtalet var en del av företagets övergripande policy för att kontrollera sodamarknaden inom gemenskapen. Avtalet mellan Solvay och CFK var inte bara avsett att minska konkurrensen inom en stor del av gemenskapen, utan även att bibehålla den befintliga stela marknadsstrukturen och uppdelningen av marknaden efter nationsgränserna. Det är dessutom möjligt att de mängder som Solvay köpte enligt garantiavtalet annars skulle ha sålts av CFK på andra marknader inom gemenskapen.

5. Slutsats

(60) Kommissionen finner därför att Solvay och CFK överträdde artikel 81 genom att från omkring 1986 till åtminstone slutet av 1990 delta i ett avtal, enligt vilket Solvay garanterade CFK en viss minsta årlig avsättning i Tyskland och från CFK köpte de mängder som var nödvändiga för att uppnå detta minimum.

B. Artikel 15.2 i förordning nr 17

(61) Enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 får kommissionen genom beslut ålägga företag böter om lägst 1000 och högst 1 miljon euro, eller ett högre belopp som dock inte får överstiga tio procent av föregående räkenskapsårs omsättning för varje företag som har deltagit i överträdelsen, om de uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder artikel 81.1 eller artikel 82 i fördraget. När bötesbeloppet fastställs skall hänsyn tas både till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått.

1. Allvar

(62) Kommissionen anser att överträdelsen i detta ärende var allvarlig. Avtal om uppdelning av marknader är till sin natur avsevärt konkurrensbegränsande. I detta ärende begränsade parterna konkurrensen mellan sig genom en ordning som var avsedd att skapa konstlade förutsättningar för marknadsstabilitet. CFK nådde sina mål för avsatta volymer utan att de aktuella mängderna behövde avsättas på konsumentmarknaden till konkurrenskraftiga priser. Ordningen genomfördes också i yttersta hemlighet.

2. Varaktighet

(63) Med hänsyn till att företagen vägrar att lämna upplysningar, går det inte att fastställa exakt när garantiavtalet ingicks. Ordningen tillämpades för första gången på CFK:s försäljning för 1987. Det är därför lämpligt att vid fastställandet av bötesbeloppets storlek utgå från att avtalet ingicks någon gång under det året.

(64) När kommissionen fastställer hur höga böter var och en av tillverkarna skall åläggas, beaktar den Solvays dominerande ställning på marknaden som den ledande tillverkaren i Tyskland och inom gemenskapen. Solvay ansåg sig som marknadsledare ha ett särskilt ansvar att säkra marknadens "stabilitet". CFK var en relativt liten sodatillverkare, men företaget var villigt att ingå i det hemliga arrangemanget.

(65) Överträdelsen var uppsåtlig och båda parterna måste ha varit väl medvetna om att deras arrangemang var uppenbart oförenliga med gemenskapsrätten.

(66) Kommissionen har vid flera tidigare tillfällen ålagt Solvay betydande böter för samverkan inom kemibranschen (se beslut 85/74/EEG - peroxider(9), beslut 86/398/EEG - polypropylen(10) och beslut 89/190/EEG - PVC(11). Solvays sodaverksamheter granskades av kommissionen 1980 och 1982. Även om kommissionen vid den tiden var särskilt uppmärksam på Solvays exklusiva leveransavtal med kunderna, kan de ansvariga för sodaverksamheten inte ha varit ovetande om kravet att följa gemenskapsrätten.

C. Förfaranden inför förstainstansrätten och EG-domstolen

(67) Den 19 december 1990 antog kommissionen beslut 91/299/EEG i detta ärende enligt artikel 85 i EEG-fördraget (nu artikel 81 i EG-fördraget). I beslutet fann kommissionen att Solvay och CFK hade begått en överträdelse och Solvay ålades böter på 3 miljoner ecu och CFK på en miljon ecu. Beslutet delgavs företagen genom rekommenderad skrivelse av den 1 mars 1991. Solvay ansökte den 2 maj 1991 till förstainstansrätten om ogiltigförklaring av beslutet. CFK överklagade inte beslutet (som förblir giltigt gentemot CFK) och betalade bötesbeloppet på en miljon ecu. Den 10 april 1992 inkom Solvay med en komplettering av ansökan, i vilken företaget framställde en ny grund för att det ifrågasatta beslutet skulle förklaras vara en nullitet, med hänvisning till förstainstansrättens dom av den 27 februari 1992 i de förenade målen T-79/89, 84/89, 85/89, 86/89, 89/89, 91/89, 92/89, 94/89, 96/89, 98/89, 102/89 och 104/89 - BASF m.fl. mot kommissionen(12). EG-domstolen avgjorde kommissionens överklagande av den domen den 15 juni 1994 i mål C-137/92 P - kommissionen mot BASF m.fl.(13) och ogiltigförklarade beslutet på den grunden att kommissionen inte hade iakttagit artikel 12 i kommissionens arbetsordning, som krävde att beslutet skulle bestyrkas, på det eller de språk på vilka de är giltiga, genom ordförandens och generalsekreterarens underskrifter.

(68) I sin dom av den 29 juni 1995 i mål T-31/91 - Solvay mot kommissionen(14) (Solvay I), angående kommissionens beslut 91/298/EEG(15) som fattades i detta ärende den 19 december 1990, förklarade förstainstansrätten att Solvays nya grund kunde tas upp till prövning och, efter att ha funnit att det ifrågasatta beslutets text inte hade bestyrkts innan det delgavs, ogiltigförklarade beslutet på grund av åsidosättande av en väsentlig formföreskrift i den mening som avses i artikel 173 i fördraget (numera, efter ändring, artikel 230 i EG-fördraget).

(69) Kommissionen överklagade denna dom till EG-domstolen. Domstolen ogillade kommissionens överklagande i sin dom av den 6 april 2000 i de förenade målen C-287/95 P och C-288/95 P(16).

(70) Förstainstansrätten konstaterade i sin dom av den 20 april 1999 i de förenade målen T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94, T-314/94, T-315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94, T-329/94 och T-335/94 - LVM m.fl. mot kommissionen (PVC II)(17) att ett beslut som ogiltigförklarats på grund av formfel får antas på nytt. Ett nytt beslut får under sådana omständigheter antas utan ett nytt administrativt förfarande. Kommissionen behöver inte hålla en ny hearing om inte texten till beslutet innehåller några nya invändningar förutom dem som angavs i det ursprungliga beslutet. De berörda företagens rätt att gå i svaromål kränks inte om det nya beslutet fattas inom en rimlig tidsfrist.

(71) Förstainstansrätten bekräftade också kommissionens tolkning av rådets förordning (EEG) nr 2988/74 av den 26 november 1974 om preskriptionstider i fråga om förfaranden och verkställande av påföljder enligt Europeiska ekonomiska gemenskapens transport- och konkurrensregler(18).

(72) Enligt förordning (EEG) nr 2988/74 omfattas kommissionens befogenhet att ålägga böter för överträdelser av konkurrensreglerna av en preskriptionstid på fem år. I fråga om fortsatta eller upprepade överträdelser skall preskriptionstiden räknas från och med den dag när överträdelsen upphör (vilket i detta ärende kan antas vara slutet av 1990).

(73) Enligt artikel 2 i förordning (EEG) nr 2988/74 avbryts preskriptionstiden i fråga om förfaranden av åtgärder som vidtas av kommissionen i syfte att få till stånd en förundersökning eller ett förfarande beträffande en överträdelse. Efter varje avbrott börjar preskriptionstiden att löpa på nytt. Den skall dock utlöpa senast när en period som är lika med dubbla preskriptionstiden har förflutit utan att kommissionen har ålagt böter, dvs. tio år från den dag då överträdelsen upphörde.

(74) I artikel 2.1 i förordning (EEG) nr 2988/74 anges vissa åtgärder som avbryter preskriptionstiden, bl.a. kommissionens meddelanden om invändningar. Förteckningen är inte uttömmande. Förstainstansrätten lämnade frågan om huruvida antagandet av det ogiltigförklarade beslutet i sig utgjorde en avbrytande åtgärd öppen. Även om man antar att i) överträdelsen upphörde 19 december 1990 och ii) antagandet (och delgivningen) av det ogiltigförklarade beslutet inte avbröt preskriptionstiden, skulle kommissionen ha haft åtminstone till slutet av 1995 på sig för att fatta sitt beslut.

(75) Den tidsfristen måste förlängas med den tid under vilken förfarandena mot beslutet pågick inför domstolen. Enligt artikel 3 i förordning (EEG) nr 2988/74 upphävs preskriptionstiden beträffande förfaranden så länge kommissionens beslut är föremål för prövning vid Europeiska gemenskapernas domstol (i detta sammanhang även förstainstansrätten).

(76) Som förstainstansrätten påpekade i punkt 1098 i PVC II-domen är artikel 3 särskilt avsedd att tillämpas i fall där beslutet om konstaterande av överträdelsen och åläggande av böter ogiltigförklaras. Preskriptionstiden upphävdes således så länge som beslut 91/298/EEG var föremål för pågående mål vid förstainstansrätten och EG-domstolen.

(77) I detta ärende väckte Solvay talan till förstainstansrätten den 2 maj 1991 och domen meddelades den 29 juni 1995. Kommissionens överklagande till domstolen gavs in den 30 augusti 1995 och den slutliga domen meddelades den 6 april 2000. Även om man inte räknar med den tid som förlöpte mellan det att förstainstansrätten meddelade sin dom och överklagandet anhängiggjordes vid domstolen, upphävdes preskriptionstiden för en minimiperiod av åtta år, nio månader och fyra dagar.

(78) Om denna period läggs till den tidsfrist som löpte ut den 19 december 1995, har kommissionen till september 2004 på sig för att fatta det ogiltigförklarade beslutet på nytt.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

Artikel 1

Solvay et Cie SA, nu Solvay SA (Solvay) överträdde artikel 85 i EEG-fördraget (nu artikel 81 i EG-fördraget) genom att från omkring 1987 till åtminstone slutet av 1990 delta i ett avtal om uppdelning av marknaden, genom vilket Solvay garanterade CFK en minsta årlig sodaförsäljning i Tyskland, som räknats fram enligt CFK:s försäljning 1986 och kompenserade CFK för eventuella underskott genom att från CFK köpa de mängder som krävdes för att få upp försäljningen till den garanterade miniminivån.

Artikel 2

För den överträdelse som anges i artikel 1 åläggs Solvay böter om 3 miljoner euro.

Böterna skall erläggas inom tre månader från dagen för delgivningen av detta beslut till följande bankkonto:

Konto nr 642-0029000-95

Europeiska kommissionen

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA)

SWIFT-kod: BBVABEBB

IBAN-kod: BE76 6420 0290 0095

Avenue des Arts/Kunstlaan 43

B-1040 Bryssel

Efter utgången av denna period börjar ränta automatiskt att löpa enligt den räntesats som Europeiska centralbanken tillämpade på sina eurotransaktioner den första arbetsdagen i den månad då detta beslut antogs, med tillägg av 3,50 procentenheter, nämligen 8,32 %.

Artikel 3

Detta beslut riktar sig till Solvay SA, rue du Prince Albert/Prins Albertstraat 33, B-1050 Bryssel

Detta beslut är verkställbart enligt artikel 256 i EG-fördraget.

Utfärdat i Bryssel den 13 december 2000.

På kommissionens vägnar

Mario Monti

Ledamot av kommissionen

(1) EGT 13, 21.2.1962, s. 204/62.

(2) EGT L 148, 15.6.1999, s. 5.

(3) EGT 127, 20.8.1963, s. 2268/63.

(4) EGT L 206, 2.8.1984, s. 15.

(5) EGT L 311, 29.11.1984, s. 26.

(6) EGT L 283, 16.10.1990, s. 38.

(7) EGT L 152, 15.6.1991, s. 54.

(8) Rec. 1975, s. 1663, punkt 164.

(9) EGT L 35, 7.2.1985, s. 1.

(10) EGT L 230, 18.8.1986, s. 1.

(11) EGT L 74, 17.3.1989, s. 1.

(12) Rec. 1992, s. II-315.

(13) Rec. 1994, s. I-2555.

(14) Rec. 1995, s. II-1821.

(15) EGT L 152, 15.6.1991, s. 16.

(16) Rec. 2000, s. I-2391.

(17) Rec. 1999, s. II-931.

(18) EGT L 319, 29.11.1974, s. 1.