KOMMISSIONENS BESLUT av den 21 oktober 1997 enligt artikel 90.3 i EG-fördraget angående de arbetsrättsliga bestämmelserna i den italienska hamnlagstiftningen (Endast den italienska texten är giltig) (Text av betydelse för EES) (97/744/EG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR FATTAT DETTA BESLUT

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, särskilt artikel 90.3 i detta,

efter att ha gett de italienska myndigheterna Associazione Nazionale Compagnie e Imprese Portuali (ANCIP), Compagnia Unica fra i Lavoratori delle Merci Varie del Porto di Genova (CULMV), Federazione Italiana Imprese di Servizi (AUSITRA-Fed.), Comitato Nazionale degli Utenti e degli Operatori Portuali, Associazione degli operatori dei maggazzini e deposito merci e delle imprese operanti nel settore della logistica (ASSOLOGISTICA) och Associazone degli operatori terminalisti (ASSOTOP) tillfälle att lämna sina synpunkter på kommissionens invändningar om den italienska hamnlagstiftningen om hamnarbete och hamntjänster, och

med beaktande av följande:

1. SAKOMSTÄNDIGHETER

1.1. Bakgrund till förfarandet

(1) I sin dom den 10 december 1991 i mål C-179/90, Merci convenzionali Porto di Genova mot Siderurgica Gabrielli (i det följande Genuas hamn) (1), fastslog Europeiska gemenskapernas domstol i ett förhandsavgörande att "artikel 90 jämförd med artiklarna 30, 48 och 86 i EEG-fördraget utgör ett hinder mot en lagstiftning i en medlemsstat som ger ett företag i den staten exklusiv rätt att organisera hamntjänsterna och som tvingar detta företag att för införandet av dessa tjänster vända sig till ett hamnbolag som uteslutande består av nationella arbetare" (Ej officiell översättning. Detta gäller samtliga citat av domar från EG-domstolen i detta beslut, översättarens anmärkning).

(2) Med anledning av denna dom och då Italien inte hade ändrat sin lagstiftning skickade kommissionen den 31 juli 1992 med stöd av artikel 90.3 i fördraget en formell underrättelse till den italienska regeringen med en uppmaning att redogöra för de åtgärder som den avsåg att vidta i detta hänseende.

(3) Till följd av kommissionens skrivelse utfärdade den italienska regeringen ett lagdekret - ändrat åtta gånger -, lagen om hamnreform nr 84 av den 28 januari 1994 och därefter ett nytt lagdekret som ändrar denna lag - vilket har ändrats ett femtontal gånger, senast den 21 oktober 1996 - och som omvandlades till lag den 23 december 1996 genom lag nr 647.

(4) Efter att ha konstaterat att den italienska hamnlagstiftningen sådan den ter sig efter införandet av lag nr 84/94, ändrad genom lag nr 647/96 (i det följande "lag nr 84/94"), fortfarande var oförenlig med gemenskapens konkurrensrätt, skickade kommissionen den 7 maj 1997 en kompletterande formell underrättelse till den italienska regeringen. Italiens regering svarade genom en skrivelse av den 7 juli 1997.

1.2. Den italienska hamnlagstiftningen före lag nr 84/94

(5) Detta förfarande rör hamntjänsterna i Italien. Med hamntjänster avses sådan verksamhet som anges i artikel 16.1 i lag nr 84/94, nämligen lastning, lossning, omlastning, lagring och godshantering av alla typer av gods.

(6) När domstolen avgjorde målet Genuas hamn gällde enligt reglerna i den italienska sjölagen (Codice della Navigazione) ett system med dubbelt monopol för marknaden för hamntjänster, vilket innebar

- dels ett monopol på organisationen av hamntjänsterna, dvs. ett företag (i allmänhet kontrollerat av ledningen för hamnen) fick exklusiv rätt att utföra hamntjänster. Även om det var flera företag i varje hamn som fick denna rätt var den varje gång begränsad till en specifik varusektor (diversevaror, containers, färskvaror osv.) vilket bekräftar att det var fråga om en exklusiv rättighet (på den aktuella marknaden). Dessa företag hade emellertid rättighet (på den aktuella marknaden). Dessa företag hade emellertid inte tillstånd att utföra dessa tjänster med hjälp av egen personal,

- dels ett monopol på utförandet av hamntjänsterna, dvs. det fanns i varje hamn ett hamnarbetarbolag (i det följande "hamnbolag") som fick exklusiv rätt att (till de företag som avses i första strecksatsen) tillhandahålla den arbetskraft som var nödvändig för att genomföra de ifrågavarande hamntjänsterna, och

- vidare var egenproduktion (dvs. möjligheten för ett fartyg att lasta eller lossa med hjälp av egen personal ombord) förbjuden.

(7) I avgörandet Genuas hamn prövade domstolen närmare bestämt frågan om hamntjänsterna för allmän befraktning i Genuas hamn och konstaterade först att företagen i fråga hade ett lagstadgat monopol på en väsentlig del av den gemensamma marknaden (marknaden för organisationen respektive marknaden för utförandet av hamntjänsterna).

(8) Därefter konstaterade domstolen att företagen som, enligt villkor som anges i den aktuella nationella lagstiftningen, hade fått exklusiva rättigheter därigenom ansåg sig kunna kräva betalning för tjänster som inte efterfrågats, fakturera till oskäliga priser (överträdelser som avses i artikel 86 a), vägra använda modern teknik (vilket leder till en begränsning av teknisk utveckling i enlighet med artikel 86 b) - vilket medför en ökning av driftskostnaderna och större tidsåtgång - samt bevilja prisnedsättningar för vissa användare vilket kompenserades genom en höjning av de priser som fakturerades andra användare (vilket strider mot bestämmelserna i artikel 86 c).

(9) Domstolen drog alltså slutsatsen att "under dessa förutsättningar bör det konstateras att en medlemsstat skapar en situation som strider mot artikel 86 i fördraget när den antar en lagstiftning av ifrågavarande slag [. . .], en lagstiftning som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna". (2)

1.3. Hamnlagstiftningen efter reformen lag nr 84/94

(10) Genom lag nr 84/94 har den ifrågavarande marknadens funktion ändrats.

Genom ändringarna har uppmaningarna i den formella underrättelsen av den 31 juli 1992 endast delvis tillmötesgåtts och i gengäld har nya snedvridningar av konkurrensen som är oförenliga med fördraget införts.

(11) Analysen av lag nr 84/94 måste göras mot bakgrund av bestämmelserna i lag nr 1369 av den 23 oktober 1960 (i det följande "lag nr 1369/60"), vilka förbjuder all slags förmedling av arbetskraft och reglerar användandet av arbetskraft vid tjänster som utförs på underentreprenad.

a) I artikel 1 i lag nr 1369/60 anges: "è vietato all'imprenditore di affidare in appalto [. . .] l'esecuzione di mere prestazioni di manodopera [. . .]" ("det är förbjudet för företaget att lägga ut utförandet av rena arbetskraftstjänster på underentreprenad"). Om detta inte respekteras föreskriver lagen straffpåföljer både gentemot det företag som anlitar denna arbetskraft och gentemot det företag som tillhandahåller arbetskraften.

b) I föreliggande fall får lagen till följd att hamnföretagen i princip inte kan använda sig av tillfällig arbetskraft för att möta toppar i efterfrågan och inte heller ställa sin överflödiga arbetskraft till konkurrerande företags förfogande vid en minskad efterfrågan.

c) Vidare förefaller det som om detta förbud genom italiensk rättspraxis har utvidgats till att även avse tillfällig arbetskraft vid tjänster som tillhandahålls på underentreprenad, när sådana tjänster kännetecknas av ett "stort inslag av arbetskraft". Vad gäller hamnarna har de italienska domstolarna ansett att artikel 1 i lag nr 1369/60 förbjuder underentreprenad (såväl aktiv som passiv) för lastnings-, lossnings- och godshanteringstjänster (se exempelvis till det förhandsavgörande som förstainstansdomstolen i La Spezia begärde från Europeiska gemenskapernas domstol, mål C-163/96, straffprocess mot Silvano Raso; målet är under handläggning).

Detta har bland annat fått till följd att terminalföretagen inte kan anförtro utförandet av vissa tjänster med ett stort inslag av arbetskraft till en underentreprenör och att hamnföretagen inte kan tillhandahålla tjänster med ett stort inslag av arbetskraft på underentreprenad. Underentreprenad för tjänster med stort kapital och liten arbetsstyrka omfattas däremot inte av det generella förbundet.

d) Den italienska regeringen har upplyst kommissionen om det faktum att den 18 juni 1997 godkände det italienska parlamentet en ny lag om liberalisering av tillfällig uthyrning av arbetskraft. Det rör sig om lag nr 196 av den 24 juni 1997 (i det följande "lag nr 196/97"). Det framgick dock såväl av de uppgifter som kommissionen har tillgång till som av svaret från den italienska regeringen den 7 juli 1997 att denna nya lag för närvarande inte är tillämplig på hamnarna.

i) För det första upphäver lag nr 196/97 inte lag nr 1369/60 utan inför endast en undantagsordning enligt vilken arbetsmarknadsministern beviljar vissa företag tillstånd att tillhandahålla tillfälligt uthyrd arbetskraft. Genom lag nr 84/94 införs en specifik ordning för hamnsektorn. Härav följer att den ordning för undantag från lag nr 1369/60 som gäller för hamnarna måste vara den som föreskrivs i lag nr 84/94 och inte den som föreskrivs i lag nr 196/97.

ii) För det andra, även om man antar att lag nr 196/97 teoretiskt sett skulle vara tillämplig på hamnarna begränsar vidare de objektiva krav som föreskrivs i denna lag starkt lagens tillämpningsområde vad gäller hamnarbete. Å ena sidan förefaller det som om hamnföretagen inte kan få tillstånd enligt lag nr 196/97, eftersom det endast är företag som har som uteslutande syfte att tillhandahålla arbetskraft som enligt artikel 2.2 a i lag nr 196/97 kan få tillstånd. Vidare är småföretagen, som är mycket viktiga för att en hamn skall fungera, uteslutna (eftersom endast företag som kan erbjuda tillfällig arbetskraft i minst fyra olika regioner kan få tillstånd, se artikel 2.2 b). Slutligen gör artikel 12 i lag nr 196/97 det omöjligt att lägga ut arbetskraft på underentreprenad en andra gång mindre än tio dagar efter lossning. Tillämpningen av en sådan lagstiftning i en hamn skulle alltså utgöra ett hinder mot att möta två toppar i efterfrågan under en tiodagarsperiod.

(12) Marknadens huvudsakliga kännetecken efter lag 89/94 kan sammanfattas enligt följande:

a) Ur administrativ synvinkel skapas genom den nya lagen hamnmyndigheter som övertar hamnledningens uppgift som administrativ myndighet. Till skillnad från vad som gällde tidigare får hamnmyndigheterna inte längre vare sig direkt eller indirekta bedriva verksamhet som går ut på att tillhandahålla hamntjänster.

b) Egenproduktion tillåts (artikel 16.3), dock under förutsättning att ett tillstånd som utfärdas av hamnmyndigheten inhämtas.

c) Marknaden för hamntjänster för tredje parts räkning är öppen för konkurrens, under förutsättning att ett tillstånd inhämtas från hamnmyndigheten (artikel 16). Hamnmyndigheten kan dock begränsa antalet företag som får tillstånd för att ta hänsyn till hamnens och trafikens särskilda kännetecken, dock skall en så hög grad av konkurrens som möjligt garanteras. I motsats till vad som gällde tidigare kan de företag som fått tillstånd enligt artikel 16 disponera över egen personal för det fysiska utförandet av hamntjänsterna (artikel 27, som upphäver artikel 110.4 i sjölagen). Fram till och med den 31 december 1996 var de dock skyldiga att företrädesvis anställa medlemmar i de gamla hamnbolagen.

Med stöd av artikel 18 i lag nr 84/94 kan hamnmyndigheterna bland annat bevilja kajkoncession eller kajandelar till de företag som har tillstånd enligt artikel 16. I allmänhet är ett företag som fått en del av en hamn genom koncession ett terminalföretag. Terminalföretagen kan disponera över egen personal för det fysiska utförandet av hamntjänsterna (artikel 27, som upphäver artikel 110.4 i Codice della Navigazione). Även här upphörde skyldigheten att företrädesvis anställa medlemmar i de gamla hamnbolagen den 31 december 1996.

De gamla hamnarbetarbolagen har upplösts och omvanlats till företag som - bland annat - utför hamntjänster (artikel 21). I princip utövar de gamla bolagen sin verksamhet i fri konkurrens. Lagen ger dock de gamla bolagen fördelar i förhållande till deras konkurrenter (se punkt d) samt stöd.

d) I lagen föreskrivs följande undantag till lag nr 1369/60, genom vilka tillfälligt uthyrd arbetskraft och underentreprenad för arbetsuppgifter med ett stort inslag av arbetskraft förbjuds.

i) Å ena sidan ges de gamla hamnarbetarbolagen, vad gäller underentreprenadtjänster med ett stort inslag av arbetskraft, genom artikel 17.3 i lag nr 84/94 exklusiv rätt att göra undantag från det generella förbudet och ger dem därigenom en monopolställning för erbjudandet av dessa tjänster. I lagen preciseras inte från och med när en hamntjänst har ett "stort inslag av arbetskraft" och det är därför svårt att göra en exakt avgränsning av detta monopol.

ii) Å andra sidan kan hamnmyndigheten vad gäller tillfälligt uthyrd arbetskraft för att möta toppar i efterfrågan

- dels främja upprättandet av ett frivilligt konsortium, inom vilket hamnmyndigheten själv utser ett eller flera företag som ges tillstånd att i andra hand hyra ut arbetskraft till sina konkurrenter, och

- dels upprätta en förmedling för att (med monopol) tillhandahålla tillfällig arbetskraft till hamnföretagen. Till dessa att denna förmedling har bildats innehar det gamla hamnarbetarbolaget detta monopol.

2. BEDÖMNING AV LAG nr 84/94

(13) Även om lag nr 84/94 inför förändringar i den tidigare organisationen av marknaden, har den inte helt tillgodosett uppmaningarna i den formella skrivelsen av den 31 juli 1992 och den har skapat nya situationer som är oförenliga med artikel 86 i fördraget. Lag nr 196/97 ändrar inte denna bedömning. Skälen till detta förklaras nedan.

(14) Denna bedömning avser inte frågan om huruvida lag nr 1369/60 är förenlig med gemenskapsrätten.

2.1. Allmän rättslig ram

2.1.1. Relevanta marknader för tjänster

(15) De ändringar som införts genom lag nr 84/94 har gett upphov till en förändring av organisationen av marknaderna.

Följande marknader för tjänster skall beaktas:

a) Marknaden för hamntjänster för tredje parts räkning (en förteckning över olika typer av hamntjänster finns i artikel 16 i lag nr 84/94).

Med hänsyn till att alla dessa tjänster i praktiken kompletterar varandra och att var och en av dessa tjänster kan utföras av olika aktörer, bör var och en av tjänsterna anses ge upphov till en egen marknad. Av förenklingsskäl kommer dock i detta förfarande samtliga dessa tjänster att betraktas som en enda marknad.

b) Marknaden för tillhandahållande av tillfällig arbetskraft (artikel 17.2 och 17.3 i lag nr 84/94).

Som en följd av hamnreformen har hamnföretagen kunnat anställa personal för utförandet av hamntjänster. Förutom egen personal ger företagen dock även upphov till en efterfrågan på tillfällig arbetskraft. Detta beror på att dessa företag har mindre personal än vad som behövs för att kunna täcka en period med en topp i efterfrågan (förändringar i efterfrågan är typisk för verksamheten i en hamn eftersom denna är kopplad till fartygens ankomst). När en topp i efterfrågan kommer måste hamnföretagen (inbegripet terminalföretagen) antingen avböja arbete eller anlita tillfälligt anställda arbetare.

c) Marknaden för tillhandahållande av tjänster med ett stort inslag av arbetskraft på underentreprenad (artikel 17.3 i lag nr 84/94).

De hamnföretag som erbjuder fullservice (terminalföretag) har möjlighet att antingen utföra samtliga arbetsuppgifter med egna medel och egen personal (eventuellt anställda med tillfälliga kontrakt) eller att lägga ut vissa tjänster på underentreprenad. Det val de gör får avsevärda konsekvenser vad gäller organisation av arbetet, investeringar i utbildning och material, anställningar osv. Åtminstone på kort sikt är det inte helt utbytbart att själv utföra arbetsuppgifterna och att lägga ut dem på underentreprenad.

Härav följer att det finns en särskild marknad för hamntjänster som utförs på underentreprenad (mera exakt en särskild marknad för varje tjänst som utförs på underentreprenad). Den relevanta marknaden inom ramen för detta förfarande är begränsad till de tjänster som har ett stort inslag av arbetskraft.

(16) Den italienska regeringen har invänt mot definitionen av dessa två sistnämnda marknader, då denna skulle vara alltför "teknisk". Enligt den italienska regeringen utgör marknaden för tillhandahållande av tillfällig arbetskraft (punkt b) och marknaden för tillhandahållande av tjänster med ett stort inslag av arbetskraft på underentreprenad (punkt c) en enda marknad, nämligen marknaden för hamntjänster. Det skäl åberopas för detta är att både tillfällig arbetskraft och tillhandahållande av tjänster med ett stort inslag av arbetskraft motsvarar en och samma efterfrågan.

Tillfällig arbetskraft och tjänster med ett stort inslag av arbetskraft kan under vissa omständigheter motsvara samma efterfrågan. Dessa två verksamheter är dock inte tillräckligt utbytbara för att de skall kunna betraktas som en enda marknad. Detta gäller både med avseende på efterfrågan och utbud.

- För det första är det ett inköp av "medel" att anlita tillfällig arbetskraft, medan det är ett inköp av "resultat" att lägga ut tjänster på underentreprenad. Den skillnad som detta innebär i fråga om konsekvenserna för företagets organisation är uppenbar. Att anlita tillfällig arbetskraft kräver inte någon ändring av företagets organisation, eftersom företaget helt enkelt förfogar över extra personal för en viss bestämd period. Denna extra personal tillhandahåller sina tjänster som vilken anställd i det aktuella företag som helst, på företagets eget sätt. Företaget behåller vidare hela ansvaret för arbetsorganisationen och arbetsledningen. Ett företag som däremot anförtror utförandet av vissa arbetsuppgifter till en underentreprenör delegerar en del av ansvaret för organisation och ledning. Personalen i fråga utför lastnings- och lossningsarbetet på entreprenörsföretagets order och på det företagets sätt (och med det företagets sakkunskap).

- För det andra motsvarar tillfällig arbetskraft och underentreprenadtjänster olika efterfrågan vad gäller flexibilitet.

Att lägga ut tjänster på underentreprenad ger företaget möjlighet att låta en tredje part helt utföra en tjänst. Underentreprenadkontraktet löper ut när denna tjänst har utförts. Att anlita tillfällig arbetskraft ger däremot hamnföretaget möjlighet att under en viss tid förfoga över extra personal. Detta betyder att företaget bestämmer hur många hamnarbetare det vill ha (ett antal som kan vara lägre än det antal hamnarbetare som behövs för att utföra en arbetsuppgift) och för vilken tid personalen behövs (en tid som i allmänhet är en annan än den tid som behövs för en arbetsuppgift).

- För det tredje följer av ovanstående punkt att efterfrågestrukturen är olika. Eftersom vilket som helst av de hamnföretag som med stöd av artikel 16 i lag nr 84/94 har fått tillstånd att utföra hamntjänster kan anlita tillfällig arbetskraft för att möta toppar i efterfrågan, är det sannolikt att det i praktiken främst kommer att vara terminalföretagen som kommer att efterfråga underentreprenadtjänster. Medan det tydliga syftet med att anlita tillfällig arbetskraft är att möta toppar i efterfrågan, läggs tjänster ut på underentreprenad som ett led i ett utnyttjande av externa tjänster i verksamheten, vilket inte kan lösas med hjälp av tillfällig arbetskraft.

- För det fjärde är villkoren för tillträde till dessa två marknader (utbudssidan) olika.

Tillfällig arbetskraft skulle i princip kunna tillhandahållas av vilken förmedling för uthyrning av tillfällig arbetskraft som helst, som t.ex. den förmedling som anges i artikel 17.1 b. Däremot kan endast hamnföretag som har nödvändig sakkunskap och som med stöd av artikel 16 i lag nr 84/94 fått tillstånd att utföra hamntjänster på underentreprenad.

Man bör även analysera lagstiftningen i fråga på grundval av de tre skilda marknaderna, trots att de är närliggande.

2.1.2. Väsentlig del av den gemensamma marknaden

(17) Domstolen anförde i domen Genuas hamn att denna hamn i fråga om trafikvolym utgör en väsentlig del av den gemensamma marknaden.

(17) I sin formella underrättelse av den 31 juli 1992 utsträckte kommissionen detta övervägande till att även avse hamnarna i Taranto, Venedig, Livorno, Neapel och Ravenna.

(19) Den aktuella lagstiftningen inrättar samma marknadsorganisation för alla italienska hamnar. Denna organisation medför likartade dominerande ställningar i var och en av de viktigaste italienska hamnarna. Denna situation kan skapa en snedvridning av konkurrensen i hela Italien.

(20) Domstolen har i domen av den 5 december 1994 i mål C-323/93, Centre di'insémination de la Crespelle påpekat att "genom att inrätta [ . . . ] en samordning av monopol som är territoriellt begränsade men som tillsammans täcker en medlemsstats hela territorium, skapar dessa nationella bestämmelser en dominerande ställning enligt artikel 86 i fördraget på en väsentlig del av den gemensamma marknaden" (3). Det bör således beaktas att den italienska lagstiftningen bör bedömas inte endast med avseenden på dess påverkan på hamnen i Genua eller på hamnarna i Genua, Taranto, Venedig, Livorno, Neapel och Ravenna (vilket redan representerar en väsentlig del av den gemensamma marknaden) utan med avseende på samtliga italienska hamnar med gemenskapsintern trafik, vilket angavs i den kompletterande formella underrättelsen av den 7 maj 1997.

(21) Den italienska regeringen har invänt mot kommissionens bedömning vad gäller aspekten "väsentlig del av den gemensamma marknaden". Det huvudsakliga argument som har framförts är att marknaderna för tillfällig arbetskraft och för underentreprenadtjänster med stort inslag av arbetskraft är marginella i förhållande till marknaden för hamntjänster.

Detta argument kan inte godtas. Marknaderna i fråga är marknaderna för tillhandahållande av tillfällig arbetskraft och tillhandahållande av tjänster med ett stort inslag av arbetskraft på underentreprenad. Det är fråga om två skilda marknader som inte är utbytbara sinsemellan eller i förhållande till marknaden för hamntjänster. Som angetts ovan införs genom den italienska hamnlagstiftningen dock samma marknadsorganisation för dessa marknader i hela Italien.

Det faktum att marknaderna i fråga - ur ekonomisk synvinkel - är förhållandevis mindre än den större marknaden för hamntjänster påverkar inte omständigheten att det är fråga om en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Exempelvis har domstolen i sin dom av den 17 maj 1994 i mål C-18/93, Corsica Ferries ansett att lotsingsmarknaden i Genuas hamn kan betraktas som en väsentlig del av den gemensamma marknaden (4), även om lotsningskostanderna endast motsvarar en marginell del av driftskostnaderna för färjelinjerna.

2.1.3. Påverkan på handeln mellan medlemsstaterna

(22) Lagstiftningen i fråga har bland annat som effekt att den påverkar kostnaderna för hamntjänsterna, oavsett nationaliteten hos den som tjänsterna utförs åt.

(23) Som domstolen påpekade i domen Genuas hamn kan en extrakostnad för lossningstjänster "genom sin effekt på varupriserna påverka importen" (5) och således påverka handeln mellan medlemsstaterna.

2.2 Artikel 90 i fördraget

(24) De överträdelsesituationer och överträdelser av konkurrensreglerna i fördraget som beskrivs nedan är resultatet av en statlig åtgärd, nämligen lag nr 84/94 i kombination med bestämmelserna i lag nr 1369/60. Genom att utfärda denna lag har Italien brutit mot artikel 90.1 jämförd med artikel 86 i fördraget.

(25) I artikel 90.1 i fördraget föreskrivs att medlemsstaterna beträffande företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte skall vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i fördraget, i synnerhet reglerna i artiklarna 6 samt 85-94.

(26) De företag som genom ett undantag till lag nr 1369/60 får tillstånd att tillhandahålla tillfällig arbetskraft eller utföra hamntjänster med ett stort inslag av arbetskraft är företag som av staten beviljats särskilda eller exklusiva rättigheter enligt artikel 90 i fördraget.

(27) Hamnmyndigheten är ett offentligt organ som ålagts offentliga myndighetsuppgifter i hamnen. Enligt artikel 12 i lag nr 84/94 står denna myndighet under transportministerns övervakning. Dess handlingar av administrativ art (inbegripet handlingar enligt artikel 17 i lag nr 84/94) är statliga åtgärder enligt artikel 90 i fördraget.

2.3. Artikel 90 jämförd med artikel 86 i fördraget

2.3.1. Det frivilliga konsortiet enligt artikel 17.1 a i lag nr 84/94

(28) Artikeln i fråga föreskriver att hamnmyndigheten skall främja upprättandet av ett frivilligt konsortium som skall vara öppet för alla hamnföretagen (jfr artiklarna 16, 18 och 21) och vars enda syfte skall vara att underlätta för medlemmarna att anlita tillfällig arbetskraft, som ett undantag från det generella förbudet i lag nr 1369/60. För detta ändamål får hamnmyndigheten ge en eller flera av medlemmarna i konsortiet tillstånd att tillhandahålla de andra medlemmarna tillfällig arbetskraft.

(29) Lagen ger således hamnmyndigheten rätt att endast ge ett begränsat antal (ett eller flera) företag tillstånd att tillhandahålla arbetskraft till de andra företagen.

(30) Denna rätt som hamnmyndigheten ges genom lagen kan, om den utövas, leda till överträdelser av artikel 86 i fördraget. Om hamnmyndigheten inte ger samtliga medlemmar i konsortiet tillstånd att tillhandahålla tillfällig arbetskraft till de andra företagen, kan detta i praktiken ge upphov till missbruk i enlighet med artikel 86. Sådana missbruk beror på det faktum att det eller de företag som har tillstånd att tillhandahålla tillfällig arbetskraft otillbörligen kan dra nytta av följande konkurrensfördelar gentemot andra företag på marknaden för hamntjänster:

a) För det första kan hamnmyndighetens beslut att endast ge tillstånd till ett begränsat antal företag leda till att det eller de hamnföretag som fått tillstånd att tillhandahålla tillfällig arbetskraft har möjlighet att låta konkurrenterna stå för en del av deras personalkostnader när dessa anlitar tillfällig arbetskraft. När ett företag utan tillstånd däremot står inför en minskad efterfrågan har detta företag inte möjlighet att ge sin överflödiga personal anställning vid andra företag.

b) Om hamnmyndigheten vidare ger ett enda företag tillstånd att tillhandahålla de andra företagen arbetskraft hamnar detta företag i en intressekonflikt på grund av att det får ensamrätt att tillhandahålla arbetskraft till sina konkurrenter.

I praktiken får det företag som får tillstånd att erbjuda tillfällig arbetskraft en monopolställning, och därmed en dominerande ställning enligt artikel 86 i fördraget, på marknaden för tillfällig arbetskraft och kan missbruka denna ställning t.ex. genom att (till sina konkurrenter på marknaden för hamntjänster) fakturera överpriser för tillhandahållandet av tillfällig arbetskraft eller genom att ställa sina minst effektiva arbetare till konkurrenternas förfogande.

c) Den intressekonflikt som beskrivs i led b innebär i sig ett missbruk. För att inbegripa är det inte nödvändigt att vänta på att företaget faktiskt gör sig skyldigt till ett sådant missbruk. Det räcker i själva verket att lagen skapar en situation där företaget förmås att göra sig skyldigt till missbruket när det har intresse av att göra det (6).

Den italienska regeringen och ANCIP har invänt mot detta och anfört att iakttagandet av konkurrensreglerna under alla omständigheter övervakas uppmärksamt av både hamnmyndigheten och i förekommande fall kommissionen.

Kommissionen avser inte att väcka några tvivel om hamnmyndighetens förmåga att se till att lagen respekteras. Det är lagen i sig som är oförenlig med fördraget.

Det finns faktiskt en rättspraxis avseende samma problem. Domstolen fastslog t.ex. i sin dom av den 13 december 1991, mål C-18/88, GB-INNO-BM (7), att intressekonflikten i sig innebär ett missbruk. I detta mål fann domstolen skäl att uttala sig om en bestämmelse som gav den dominerande telefonioperatören, som även sålde telefonapparater, rätt att godkänna sina konkurrenters telefonapparater. Domstolen påpekade att "ett sådant konkurrenssystem som föreskrivs i fördraget kan endast garanteras om jämlikheten mellan de olika ekonomiska aktörerna säkerställs. Att ge ett företag som saluför terminalutrustning i uppdrag att formalisera specifikationer och godkänna denna utrustning innebär att detta företag ges befogenhet att efter eget tycke bestämma vilken utrustning som kan kopplas upp på det allmänna nätet och att företaget således ges en uppenbar konkurrensfördel. Under dessa omständigheter krävs för bibehållandet av en effektiv konkurrens att formalisera av tekniska specifikationer [ . . . ] och godkännandet utförs av en oberoende enhet [ . . . ] (8)".

I sitt bemötande av RTT:s argument påpekade domstolen vidare (9) att den omständighet att RTT i praktiken inte hade ägnat sig åt missbruk inte kunde åberopas för att rättfärdiga bestämmelsen i fråga.

d) Vad gäller det alternativ att hamnmyndigheten utser flera företag som får tillstånd att tillhandahålla tillfällig arbetskraft, räcker inte detta för att förebygga att ett företag får en dominerande ställning på denna marknad och skulle kunna missbruka denna ställning. Med beaktande av artikel 17.1 a i lag nr 84/94 kommer hamnmyndigheten att bland de företag som får tillstånd utse åtminstone det gamla hamnbolaget, vilket på grund av sin nuvarande storlek utan svårigheter innehar dominerande marknadsandelar.

Enligt lagen nr 84/94 är de företag som kan få tillstånd av hamnmyndigheten att tillhandahålla tillfällig arbetskraft "unicamente (le) imprese consorziate dotate di adeguato personale e risorse proprie con specifica caratterizzazione di professionalità nell'esecuzione delle operazioni portuali, tenendo conto delle eccedenze risultate dal processo di razionalizzazione e transformazione produttiva indotte dalla presente legge" ("endast de företag i konsortiet som har lämplig personal och egna resurser samt särskild kompetens för utförandet av hamntjänsterna, med beaktande av övertalighet till följd av den rationaliserings- och förändringsprocess som denna lag ger upphov till"). I praktiken uppfyller endast de gamla bolagen detta kriterium.

Den italienska regeringen påpekade i sitt svar av den 7 juli att den avsåg att utförda ett ministeriellt tolkningscirkulär i vilket hamnmyndigheterna uppmanas att ge alla företag i konsortiet med övertalig arbetskraft tillstånd att tillhandahålla tillfällig arbetskraft. Oberoende av vilka synpunkter man kan ha på den rättsliga betydelsen av ett sådant cirkulär i förhållande till den lag som det hänför sig till, utgör inte den italienska regeringens förslag om att utfärda ett ministeriellt tolkningscirkulär ett tillfredsställande svar på kommissionens kompletterande formella underrättelse av den 7 maj 1997, eftersom det av de faktiska omständigheter som anförts framgår att endast de gamla hamnarbetarbolagen uppfyller lagens kriterier.

e) Den italienska regeringen och ANCIP har framställt invändningen att lagen nr 84/94 inte nödvändigtvis leder till en intressekonflikt för det gamla bolaget eftersom detta med stöd av artikel 21 i denna lag måste omvandlas till två skilda enheter, nämligen ett första företag för tillhandahållande av hamntjänster och ett andra företag för tillhandahållande av tillfällig arbetskraft. Detta argument är inte tillfredsställande.

Det är nämligen inte korrekt att påstå att artikel 21 i lag nr 84/94 föreskriver att de gamla hamnbolagen måste omvandlas till två skilda företag. I artikeln i fråga anges att de gamla bolagen skall omvandlas till ett eller flera företag. Skyldigheten går inte längre än minimivillkoret om omvandling till ett företag. I artikeln anges för övrigt att denna omvandling skulle ske senast den 18 mars 1995, en tidsfrist som enligt de uppgifter som kommissionen förfogar över inte har respekterats och inte heller kontrollerats av de italienska myndigheterna.

Vidare är det enligt lag nr 84/94 inte obligatoriskt att göra uppdelningen i olika funktioner (hamnföretag och företag som tillhandahåller tillfällig arbetskraft till hamnföretag). Lagen möjliggör tvärtom oklara funktioner och därigenom en intressekonflikt och missbruk av dominerande ställning. Enligt de uppgifter kommissionen har tillgång till finns det redan en sådan oklarhet kring funktionerna i Genuas hamn.

f) Slutligen skulle inte ens en uppdelning av funktionerna vara tillräcklig om den skulle göras inom samma grupp. Det skulle fordras att de två företagen med skilda funktioner var helt oberoende av varandra.

g) Denna situation föranleder konstaterandet att lag nr 84/94 har som effekt att återupprätta de gamla bolagens dominerande ställning, medan domstolen i avgörandet Genuas hamn har förklarat att en sådan situation leder till missbruk och att inget tyder på att sådant missbruk skulle upphöra med den nya situationen.

(31) Under sådana omständigheter skulle det eller de företag som har tillstånd att tillhandahålla tillfällig arbetskraft kunna begå överträdelser av artikel 86 i fördraget.

(32) I föreliggande fall är de ifrågavarande företagens beteende resultatet av statliga åtgärder. Härav följer att artikel 17.1 a i lag nr 84/94, i vilken det anges att hamnmyndigheten skall främja upprättandet av ett frivilligt företagskonsortium vars enda syfte skall vara att tillåta att ett eller flera företag, som fått tillstånd av hamnmyndigheten att göra detta, tillhandahåller tillfällig arbetskraft till de övriga företagen, utgör en överträdelse av artikel 90.1 jämförd med artikel 86 i fördraget.

2.3.2. Den förmedling som avses i artikel 17.1 b i lag nr 84/94

(33) I artikel 17.1 b anges att om det frivilliga konsortiet inte har upprättats kan hamnmyndigheten upprätta en förmedling som har monopol på tillhandahållande av tillfällig arbetskraft. I lagen anges dock varken hur denna förmedling skall upprättas eller hur den skall fungera. Detta måste beslutas genom ett ministeriellt dekret. Det kan även uppstå frågor om huruvida denna förmedling är tillåten i förhållande till gemenskapsrätten, vilka kan återverka på kommissionens bedömning.

(34) Kommissionen kommer att analysera situationen på marknaden efter det att det eventuella dekretet i fråga har antagits och förbehåller sig rätten att vid behov ingripa.

2.3.3. Övergångsperioden i artikel 17.2 i lag nr 84/94

(35) I artikel 17.2 anges att till dess att konsortiet eller förmedlingen har upprättats har det gamla bolaget monopol på tillhandhållande av tillfällig arbetskraft till de andra hamnföretagen.

(36) Det gamla bolaget, som är verksamt på marknaden för hamntjänster, kommer således att ha ensamrätt på att tillhandahålla arbetskraft till sina konkurrenter och ledas till att missbruka sin dominerande ställning i enlighet med artikel 86 i fördraget. Förklaringen till detta är jämförbar med vad som anförts i avsnitt 2.3.1.

(37) Domstolen har vidare i domen Genuas hamn uttalat "att enbart det faktum att en dominerade ställning skapas genom att exklusiva rättigheter beviljas enligt artikel 90.1 i fördraget i sig inte är oförenligt med artikel 86. Domstolen har emellertid haft tillfälle att i detta hänseende konstatera att en medlemsstat bryter mot förbuden i dessa bestämmelser om företaget i fråga genom att endast utöva de exklusiva rättigheter som det beviljats kan missbruka sin dominerande ställning [ . . . ] eller om dessa rättigheter kan medföra att en situation skapas i vilken företaget kan begå sådant missbruk" (10).

(38) Så är fallet här. Den bestämmelse som föreskriver att de gamla bolagen skall tillhandahålla tillfällig arbetskraft med ensamrätt under en övergångsperiod är en statlig åtgärd som strider mot artikel 90.1 jämförd med artikel 86, eftersom den försätter det gamla bolaget i en ställning där det otillbörligen kan utnyttja de fördelar som beskrivits i punkt 30 ovan.

2.3.4. Marknaden för utförande av tjänster på underentreprenad (artikel 17.3 i lag nr 84/94)

(39) I artikel 17.3 anges att de tjänster som tillhandahålls på underentreprenad av de gamla hamnarbetarbolagen, inbegripet tjänster med stort inslag av arbetskraft, undgår förbudet i artikel 1 i lag nr 1369/60. I praktiken innebär detta att det gamla bolaget på grund av de exklusiva rättigheter som det beviljats genom lag nr 84/94 jämförd med lag nr 1369/60 får en monopolställning på marknaden för utförande av tjänster med stort inslag av arbetskraft på underentreprenad.

(40) Den situation som uppstår genom införandet av artikel 17.3 i lag nr 84/94 innebär en överträdelse av artikel 86 i fördraget.

(41) På samma sätt som påpekas i avsnitt 2.3.3 i fråga om marknaden för tillfällig arbetskraft kan det hävdas att det gamla bolaget har fått förutsättningar att missbruka sin dominerande ställning på marknaden för hamntjänster på underentreprenad. Det gamla bolaget befinner sig i en monopolställning på marknaden för utförandet av underentreprenadtjänster med stort inslag av arbetskraft och är därutöver verksamt på den större marknaden för hamntjänster. Bolaget har således ensamrätt på att tillhandahålla arbetskraft till sina konkurrenter. Detta ger bolaget förutsättningar att missbruka sin dominerande ställning på ett sätt som, med tillämpliga ändringar, motsvarar det som redovisats i avsnitt 2.3.1.

(42) I analogi med vad som anförts i avsnitt 2.3.3 följer att bestämmelsen i artikel 17.3 i lag nr 84/94, enligt vilken de gamla hamnarbetarbolagens utförande av tjänster med stort inslag av arbetskraft på underentreprenad inte omfattas av förbudet i artikel 1 i lag nr 1369/60, är en statlig åtgärd som strider mot artikel 90.1 jämförd med artikel 86.

(43) Enligt ANCIP har kommissionen gjort ett tolkningsfel. Artikel 17.3 i lag nr 84/94 skulle, hävdar man, inte ha som effekt att ge det gamla hamnarbetarbolaget en monopolställning på marknaden för utförande av tjänster med stort inslag av arbetskraft på underentprenad, utan endast en monopolställning på marknaden för tillhandahållande av tillfällig arbetskraft. Utan att därmed dela ANCIP:s inställning konstaterar kommissionen att också en statlig åtgärd med den räckvidd som ANCIP anger skulle utgöra en statlig åtgärd som strider mot artikel 90.1 jämförd med artikel 86, i likhet med vad som anförts under avsnitten 2.3.1. och 2.3.3.

(44) I sitt svar av den 7 juli 1997 upplyste den italienska regeringen kommissionen om att den ansåg det vara lämpligt att upphäva artikel 17.3 i lag nr 84/94. Den italienska regeringen har dock inte angett inom vilken tid den avser att vidta denna åtgärd och inte heller vad den tänker göra för att definiera begreppet "stort inslag av arbetskraft". Betydelsen av en sådan lagändring måste bedömas om och när den äger rum.

2.4. Artikel 90.2

(45) De italienska myndigheterna har inte åberopat undantaget i artikel 90.2 i fördraget för att rättfärdiga att ett eller flera företag beviljas undantag från artikel 1 i lag nr 1369/60, att endast det gamla bolaget beviljas undantag från artikel 1 i lag nr 1369/60 under en övergångsperiod och att det gamla bolaget undantas från förbudet att på underentreprenad utföra arbetsuppgifter med ett stort inslag av arbetskraft.

(46) Vidare bör det erinras vidare om att domstolen i domen Genuas hamn påpekade: "det framgår varken av handlingarna i ärendet [ . . . ] eller av de synpunkter som lagts fram för domstolen att hamntjänsterna har ett allmänt ekonomiskt intresse som har särskilda kännetecken i förhållande till andra ekonomiska verksamheters" (11)

(47) Även om man antar att tillhandahållande av tillfällig arbetskraft för utförande av hamntjänster eller utförande av hamntjänster på underentreprenad utgör en offentlig tjänst, skulle slutligen i det här fallet tillämpningen av konkurrensreglerna inte hindra att ett särskilt uppdrag avseende offentliga tjänster anförtros ett hamnföretag.

(48) Undantaget i artikel 90.2 är således inte tillämpligt.

SLUTSATS

Av det ovanstående följer att de statliga åtgärder som granskas i avsnitten 2.3.1, 2.3.3 och 2.3.4 utgör en överträdelse av artikel 90.1 jämförd med artikel 86 i fördraget.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

Artikel 1

Följande bestämmelser som ingår i den italienska lagen nr 84/94, i dess senaste lydelse enligt lag nr 647/96 (i det följande "lag 84/94"), är oförenliga med artikel 90.1 jämförd med artikel 86 i fördraget:

a) Bestämmelsen om att hamnmyndigheten skall främja upprättandet av ett frivilligt konsortium, som skall vara öppet för alla företag som har tillstånd att driva hamnverksamhet, med uteslutande syfte att underlätta hanteringen av olika faser med oförutsedda förändringar i efterfrågan på arbetskraft, och att hamnmyndigheten för detta ändamål skall ge ett eller flera av företagen i konsortiet tillstånd att tillhandahålla arbetskraft till de övriga företagen i konsortiet, förutsatt att det eller dessa företag har lämplig personal och egna resurser samt särskild kompetens för utförandet av hamntjänsterna och uppvisar övertalighet till följd av den rationaliserings- och förändringsprocess som lag nr 84/94 ger upphov till (artikel 17.1 a).

b) Bestämmelsen om att de företag som anges i artikel 21 b i lag nr 84/94 nämligen de gamla hamnbolagen, har monopol på att tillhandahålla tillfällig arbetskraft till de övriga hamnföretagen till dess att konsortiet eller den förmedling, som skall bildas för att organisera tillhandahållandet av tillfällig arbetskraft inom varje italiensk hamn, har upprättats (artikel 17.2).

c) Bestämmelsen om att de gamla bolagen skall ha monopol på att tillhandahålla underentreprenadtjänster, inbegripet underentreprenadtjänster med ett stort inslag av arbetskraft, till de övriga hamnföretagen (artikel 17.3).

Artikel 2

Italien skall tillse att den överträdelse som beskrivs i artikel 1 upphör och skall inom två månader från dagen för delgivningen av detta beslut meddela kommissionen vilka åtgärder den har vidtagit i detta syfte.

Artikel 3

Detta beslut riktar sig till Republiken Italien.

Utfärdat i Bryssel den 21 oktober 1997.

På kommissionens vägnar

Karel VAN MIERT

Ledamot av kommissionen

(1) REG 1991, s. I-5889.

(2) Punkt 20 i domskälen.

(3) REG 1994, s. I-5077, punkt 17.

(4) REG 1994, s. I-1783 och 1812.

(5) Punkt 22 i domskälen.

(6) Se domen av den 17 juli 1997 i mål C-242/95, GT-Link AS/De Danske Statsbaner, ännu ej offentliggjord, punkterna 33 ff.

(7) REG 1991, s. I-5941.

(8) Punkterna 25 och 26 i domskälen.

(9) Punkterna 23 och 24 i domskälen.

(10) Punkterna 16 och 17 i domskälen.

(11) Punkt 27 i domskälen.