SV Europeiska unionens officiella tidning L 62/14

KOMMISSIONENS BESLUT

av den 21 oktober 2008

om den åtgärd C 35/04 som Ungern planerar att genomföra till förmån för Postabank és Takarékpénztár Rt./Erste Bank Hungary Nyrt.

[delgivet med nr K(2008) 6023]

(Endast den ungerska texten är giltig)

(Text av betydelse för EES)

(2009/174/EG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR ANTAGIT DETTA BESLUT

med beaktande av fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, särskilt artikel 88.2 första stycket,

med beaktande av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, särskilt artikel 62.1 a,

efter att i enlighet med nämnda artiklar ha gett berörda parter tillfälle att yttra sig, och

av följande skäl:

I FÖRFARANDE

(1) Genom en skrivelse av den 23 september 2003, registrerad den 22 oktober 2003, mottog kommissionen en anmälan om statliga åtgärder till förmån för Postabank és Takarékpénztár Rt., numera Erste Bank Hungary Nyrt., (nedan kallad Postabank eller banken). Genom ett e-postmeddelande av den 23 januari 2004, registrerat den 26 januari 2004, anmälde de ungerska myndigheterna en rad ytterligare åtgärder som hade införts till förmån för Postabank. Alla åtgärderna anmäldes i enlighet med övergångsordningen enligt bilaga IV.3 i anslutningsakten, som ingår i fördraget om anslutning till Europeiska unionen (nedan kallat anslutningsfördraget).

(2) Den 30 april 2004 lämnade de ungerska myndigheterna, som ett tillägg till anmälan, in en ensidig oåterkallelig förklaring från Postabanks köpare, Erste Bank. I förklaringen, som undertecknades den 29 april 2004, angavs en generell övre gräns för den ersättning som Ungern ska betala, enligt avtalet om köp av bolagsandelar, till Postabanks köpare för befarade eller oförutsedda tvistiga fordringar. Vidare begränsades omfattningen för definitionen av risk i samband med oförutsedda fordringar.

(3) Genom ett beslut av den 20 oktober 2004 förklarade kommissionen att de flesta av de anmälda åtgärderna inte ansågs vara tillämpliga efter anslutningen och inledde förfarandet med avseende på en åtgärd, som utgjorde en garanti mot oförutsedda fordringar, mot bakgrund av att det fanns allvarliga tvivel om dess förenlighet med den gemensamma marknaden. Kommissionens beslut om att inleda förfarandet har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning (1). Kommissionen uppmanade berörda parter att inkomma med sina synpunkter.

(4) Den 25 november 2004 lämnade de ungerska myndigheterna in sina synpunkter på beslutet om att inleda förfarandet och den 15 april 2005 lämnade även Erste Bank in sina synpunkter. Kommissionen mottog synpunkter från berörda parter och översände dem till Ungern, som gavs tillfälle att bemöta dem. Ungerns svar på synpunkterna mottogs genom en skrivelse av den 23 maj 2005. I juni, juli och oktober 2005 och i februari, mars, juni, juli och september 2008 mottog kommissionen även olika skrivelser från de ungerska myndigheterna och Erste Bank, i vilka ytterligare förklaringar tillhandahölls som stöd för de argument som redovisats i deras synpunkter.

II BAKGRUND

(5) Postabank, som grundades 1988, är en bank med inriktning mot privata sparare som erbjuder ett fullständigt sortiment av banktjänster. I slutet av 2002 var Postabank den sjunde största affärsbanken i Ungern med en marknadsandel på omkring 3,7 % uttryckt i totala tillgångar.

(6) Eftersom Postabank saknade tillräckligt kapital genomförde de ungerska myndigheterna under en tid ett antal finansiella och rättsliga åtgärder för att återställa bankens kapitaltäckningsgrad. 1998 riskerade Postabank konkurs och den ungerska staten tvingades träda in och rädda banken genom ett kapitaltillskott på 152 miljarder ungerska forint (2), vilket ledde till att staten tog över 99,9 % av aktierna i banken. Syftet med stödet till Postabank var att förbereda banken för omstrukturering för att sedan privatisera banken inom kort tid.

(7) Det första försöket att privatisera Postabank misslyckades 2000. Banken privatiserades slutligen efter ett öppet anbudsförfarande i oktober 2003, då det statligt ägda majoritetsinnehavet såldes till de österrikiska sparkassornas Erste Bank, vars bud – på 101,3 miljarder ungerska forint – var det högsta som lämnades. Mot bakgrund av de ungerska myndigheternas anmälan och inlämnade uppgifter, utgår kommissionen från att Postabank såldes till den som lämnade det högsta budet efter ett öppet, icke-diskriminerande och villkorslöst anbudsförfarande som utfördes i två omgångar. Den 1 september 2004 slogs Postabank samman med Erste Bank Hungary.

III ÅTGÄRDEN (GARANTI MOT OFÖRUTSEDDA FORDRINGAR)

(8) Under anbudsförfarandet erbjöd den ungerska staten alla anbudsgivare samma avtalsvillkor, däribland en garanti om kompensation i händelse av en rättstvist. Garantin skulle täcka betalningsskyldigheter i samband med befarade och oförutsedda tvistiga fordringar beträffande Postabank, som skulle kunna uppkomma upp till fem år efter det att köpeavtalet hade slutits (3). De ungerska myndigheterna förklarade att det under privatiseringsprocessen hade blivit uppenbart att man måste erbjuda anbudsgivarna en garanti mot oförutsedda fordringar, eftersom ingen anbudsgivare skulle lämna något bud såvida inte en sådan garanti lämnades. Garantin om kompensation var därför en förutsättning för att privatiseringen skulle kunna genomföras.

(9) Den 29 april 2004 lämnade Erste Bank en ensidig oåterkallelig förklaring, i vilken omfattningen för garantin mot oförutsedda fordringar begränsades genom att riskkategorier definierades och den generella övre gränsen minskades, från dess tidigare obegränsade storlek till 200 miljarder ungerska forint. Erste Banks ensidiga förklaring innehöll även ett totalbelopp på 350 miljarder ungerska forint med avseende på ersättningen för befarade tvistiga fordringar, som kommissionen förklarade som en åtgärd som inte längre var tillämplig efter anslutningen (4).

(10) Enligt avtalet om köp av bolagsandelar, i dess genom Erste Banks ensidiga förklarings ändrade lydelse, ser villkoren för garantier mot oförutsedda tvistiga fordringar i fråga om riskfördelningen mellan säljare och köpare ut enligt följande: Säljaren ska betala — 90 % av de första 10 miljarderna ungerska forint av de totala bankskulderna i fråga, — 100 % av det belopp som överstiger 10 miljarder ungerska forint, dock inte överstigande ett totalbelopp på 200 miljarder ungerska forint. Säljarens skyldigheter i fråga om garantin mot oförutsedda fordringar löper ut fem år efter det datum då avtalet om köp av bolagsandelar har slutits beträffande fordringar från tredje part för vilka i) det inte har inletts några domstols- eller skiljedomsförfaranden eller ii) det inte har uppkommit någon bankskuld, som säljaren har gett sitt skriftliga godkännande till.

IV LAGSTIFTNING

(11) I bilaga IV.3 till anslutningsakten regleras det som är känt som övergångsordningen. Här återfinns de rättsliga ramarna för bedömningen av stödordningarna och enskilda stödåtgärder som genomförts i nya medlemsstater före dagen för anslutningen och är fortsatt tillämpliga efter anslutningen.

(12) I bilaga IV.3.1 anges att följande stödordningar och individuellt stöd som införts i en ny medlemsstat före tidpunkten för anslutningen och fortfarande tillämpas efter detta datum ska betraktas som befintligt stöd vid anslutningen: i) stöd som införts före den 10 december 1994, ii) stöd som har granskats av kommissionen och som ingår i den förteckning som är fogad till anslutningsfördraget och (iii) stöd som har godkänts av kommissionen inom ramen för övergångsordningen. Samtliga vid anslutningen ännu tillämpliga åtgärder som utgör statligt stöd och som inte ingår i någon av dessa tre kategorier anses vara nytt stöd vid anslutningen. Kommissionen har därför full befogenhet att förbjuda tillämpningen av dessa åtgärder och att återkräva eventuella belopp som olagligen har betalats ut efter anslutningen. Denna tillämpning av reglerna för statligt stöd på framtida effekter av åtgärder som är fortsatt tillämpliga efter anslutningen innebär inte någon retroaktiv tillämpning av EG:s regler för statligt stöd och föreskrivs i alla händelser i anslutningsakten.

(13) För att en åtgärd ska anses vara tillämplig efter anslutningen anser kommission att det måste bevisas att åtgärden riskerar att leda till en ytterligare fördel som inte var känd eller inte var känd i detalj vid tiden då stödet beviljades. Kommissionens befogenhet till granskning enligt intermsordningen är inte tillämplig när det gäller stödåtgärder som slutgiltigt och villkorslösts beviljats för ett givet belopp före anslutningen. Den relevanta faktorn i detta avseende är den rättsligt bindande lagen enligt vilken de behöriga nationella myndigheterna har beviljat stödet. Enskilda åtgärder betraktas som tillämpliga efter anslutningen om det exakta ekonomiska åtagandet för staten inte är känt vid det datum då stödet beviljades och fortfarande inte är känt vid dagen för anslutningen.

(14) Så som angavs i beslutet om att inleda förfarandet måste följande villkor uppfyllas när det gäller garantier och åtaganden om kompensation för att en åtgärd ska betraktas som inte längre tillämplig efter anslutningen: a) Riskerna är exakt fastställda och ingår i en uttömmande förteckning som fastställts senast på dagen för anslutningen. b) Det finns en generell övre gräns för utbetalningarna. c) Tvisten avser händelser som redan har inträffat vid det datum då garantin om kompensation lämnades och inte några framtida händelser.

V BESLUT OM ATT INLEDA DET FORMELLA GRANSKNINGSFÖRFARANDET

(15) På grundval av de ungerska myndigheternas anmälan, bedömde kommissionen åtgärderna enligt EG:s regler om statligt stöd och drog slutsatsen att de flesta av dem föll utanför tillämpningsområdet för övergångsordningen. Detta berodde på att dessa åtgärder inte innebar någon ytterligare finansiell exponering för Ungern från och med dagen för anslutningen och därför inte räknas som tillämpliga efter anslutningen (5).

(16) Den 20 oktober 2004 inledde kommissionen ett formellt granskningsförfarande i fråga om en av de anmälda åtgärderna: garantin mot oförutsedda fordringar. I beslutet uppgav kommissionen att denna garanti om kompensation är tillämplig efter anslutningen. Kommissionen ansåg att åtgärden kunde utgöra statligt stöd och hyste allvarliga tvivel om dess förenlighet med den gemensamma marknaden.

VI SYNPUNKTER SOM HAR MOTTAGITS EFTER INLEDANDET AV DET FORMELLA GRANSKNINGSFÖRFARANDET

1. Synpunkter från Ungern

(17) De ungerska myndigheterna anser att garantin mot oförutsedda fordringar utgör en åtgärd (snarare än ett stöd) som inte längre är tillämplig efter anslutningen. De hävdar att åtgärden uppfyller de tre villkoren för att den ska betraktas som inte längre tillämplig efter anslutningen enligt punkt 52 i kommissionens beslut om att inleda förfarandet.

(18) De anser att åtgärden inte kan utgöra statligt stöd, eftersom åtgärden utgör just det som den kallas nämligen en garanti om kompensation, dvs. ett typiskt affärsmässigt villkor i ett köpeavtal som har slutits efter ett öppet och konkurrensutsatt förfarande. Det marknadspris som betalades för Postabank utesluter stöd.

(19) De hävdar också att kommissionen inte tog någon hänsyn till det faktum att Postabank såldes efter ett öppet, icke-diskriminerande och villkorslöst anbudsförfarande.

(20) De uppger vidare att omstruktureringen av Postabank och dess privatisering är två helt skilda händelser och inte ett odelbart ”paket”, så som anges i kommissionens analys, i vilken åtgärderna före privatiseringen bedöms efter händelsen. Privatiseringen av Postabank utgjorde inte någon del av omstruktureringsprocessen, eftersom banken hade uppnått lönsamhet igen vid denna tidpunkt. Därför utgör inte åtgärden någon del av en kedja av ingripanden och behovet av åtgärden uppstod endast under privatiseringsprocessens gång. Bedömningen av omstruktureringen och privatiseringen som ett enda paket ligger också utanför kommissionens befogenhet eftersom kommissionen själv medger i sitt beslut om att inleda det formella granskningsförfarandet att de flesta momenten i detta ”paket” inte är tillämpliga efter anslutningen, vilket innebär att de inte kan undersökas av kommissionen.

(21) De ungerska myndigheterna konstaterar vidare att åtgärden i sig inte snedvrider konkurrensen eftersom ett marknadspris betalades under privatiseringen, som omfattar värdet på garantin om kompensation för Erste Bank. Det var åtgärden som gjorde det möjligt att gå vidare med privatiseringen av Postabank.

(22) De ungerska myndigheterna förklarade att behovet av åtgärden blev uppenbart under privatiseringsprocessens gång eftersom ingen anbudsgivare var villig att köpa Postabank utan möjlighet till skadeersättning. Därför blev åtgärden ett nödvändigt villkor för att privatiseringen skulle kunna ske. De ungerska myndigheterna hävdar att potentiella köpare, vid värderingen av verksamheten, inte hade möjlighet att till fullo bedöma risken för att Postabanks turbulenta förflutna skulle leda till en tvist, vilket utgör ett typiskt asymmetriskt informationsproblem. Staten som säljare utförde en omfattande bedömning av risken för tvist före privatiseringen. Inga nya fordringar identifierades och man ansåg bestämt att sådana eventuella fordringar skulle ha kommit i dagen före privatiseringsprocessen, eftersom banken hade varit föremål för olika revisioner och inspektioner sedan 1998.

(23) I fråga om alla tvistiga fordringar fanns det vid tiden för köpeavtalet en viss riskdelning mellan den ungerska staten som säljare och Erste Bank som köpare, varvid köparen övertog alla eventuella skulder vid en ännu inte avgjord tvist, medan befarade och oförutsedda tvistiga fordringar delvis övertogs i en begränsad utsträckning (för oförutsedda fordringar 10 % av de första 10 miljarderna ungerska forint och för befarade fordringar 50 % av de första 4 miljarderna ungerska forint av de totala relevanta bankskulderna). Genom att erbjuda detta riskdelningsförfarande avsåg staten att sända en uppmuntrande signal till anbudsgivarna att säljaren var säker på att staten inte skulle lida någon ekonomisk förlust genom detta arrangemang och på så sätt stärka anbudsgivarnas villighet att tillskriva banken ett mervärde.

(24) Statens privatiseringsrådgivare uppskattade att den potentiella skulden som härrörde från de oförutsedda fordringarna uppgick till noll i ett bästa scenario och till 5 miljarder ungerska forint i ett värsta scenario. Den totala uppskattade teoretiska exponeringen för alla tvister (befarade och oförutsedda) i ett värsta scenario var betydligt lägre än skillnaden mellan försäljningspriset på 101 miljarder ungerska forint och de intäkter som staten ursprungligen förväntade sig före privatiseringen. Detta belopp var även betydligt lägre än skillnaden mellan försäljningspriset och det högsta indikativa anbudet som hade mottagits (6). De ungerska myndigheterna anser därför att staten genom att lämna en garanti om kompensation kunde generera ett mervärde för försäljningen och att staten agerade helt i linje med den marknadsekonomiska investerarprincipen.

(25) De ungerska myndigheterna hävdar vidare att en undsättnings- och omstruktureringsanalys är onödig eftersom åtgärden inte utgör statligt stöd.

(26) I sitt beslut om att inleda förfarandet ansåg kommissionen att det strategiska samarbetsavtalet mellan Postabank och Magyar Posta (ungerska Posten) som undertecknades i december 2002 stärker Postabanks konkurrensställning på den ungerska marknaden och innebär en fördel genom att det beviljar banken ensamrätt till försäljning via Magyar Posta av nya gemensamt utvecklade produkter. De ungerska myndigheterna hävdar att kommissionen misstolkar förhållandet mellan Magyar Posta och Postabank. De anser att det strategiska samarbetsavtalet helt och hållet är ett affärsavtal som inte beviljar någon av parterna någon form av allmän ensamrätt.

(27) Om åtgärden skulle anses vara statligt stöd delar Ungern inte de tvivel som kommissionen hyser (se punkterna 135–138 i beslutet om att inleda det formella granskningsförfarandet) i fråga om tillämpningen av artikel 45.2 i Europaavtalet i det aktuella fallet för att motivera de åtgärder som har beviljats till förmån för Postabank. De hävdar att kommissionen borde ta hänsyn till det faktum att Ungern inte var medlem i EU då åtgärderna som granskas genomfördes. De påstår att den ungerska regeringen inte skulle ha låtit Postabank gå i konkurs 1998, vid en tidpunkt då den genomlevde sina största svårigheter och den ungerska marknaden inte var stabil. Postabanks konkurs skulle, mot bakgrund av dess storlek, ha kunna leda till en allvarlig finanskris.

2. Synpunkter från Erste Bank

(28) Erste Bank lämnade synpunkter liknande dem som de ungerska myndigheterna har framfört. Erste Bank instämmer inte i kommissionens slutsatser att åtgärden utgör stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden.

(29) Erste Bank bestrider också påståendet om att åtgärden är tillämplig efter anslutningen. Banken hävdar att åtgärden är begränsad i fråga om omfattning, belopp och varaktighet. Alla potentiella fordringar var klart definierade före anslutningen. Därför kan inte något nytt stöd uppstå som ett resultat av detta efter anslutningen.

(30) Banken hävdar vidare att åtgärden inte medför någon affärsmässig fördel eller snedvrider konkurrensen, eftersom den helt enkelt utgör ett normalt marknadsvillkor i ett avtal om köp av bolagsandelar för att hantera särskilda risker som man kom överens om vid ett konkurrensutsatt förfarande, vilket säkerställer att ett marknadspris betalades för garantin om kompensation och det därför inte fanns något stödinslag. På grundval av rättspraxis för privatiseringar som genomförs genom öppna, icke-diskriminerande, konkurrensutsatta och genomsynliga förfaranden hävdade Erste Bank att den hade berättigade förväntningar om att försäljningen av Postabank inte innehöll något statligt stöd.

(31) Därutöver är åtgärden, till skillnad från en garanti som kan vara en särskild rättslig skyldighet, till sin natur en garanti om kompensation som inte kan betraktas som en fristående åtgärd eftersom den alltid är ofrånkomligt förknippad med ett specifikt köpeavtal. Garantin om kompensation syftar till att skydda värdet av de tillgångar som överförs vid tidpunkten för försäljningen mot risker som uppkommer under tidsperioden före försäljningen.

(32) Erste Bank hävdar också att åtgärden ska bedömas separat från tidigare åtgärder och att kommissionen i sin tillämpning av kriteriet avseende en privat investerare inte ska slå ihop omstruktureringsåtgärderna för Postabank före anslutningen med dess privatisering. Åtgärden är inte någon omstruktureringsåtgärd utan en garanti om kompensation som är ofrånkomligt kopplad till avtalet om köp av bolagsandelar, vilket är skilt från omstruktureringsprocessen. Postabank var lönsamt vid tiden för dess privatisering. För det andra har kommissionen ingen befogenhet att granska tidigare omstruktureringsåtgärder som inte längre är tillämpliga efter anslutningen. Genom kommissionens tillvägagångssätt, dvs. att slå ihop åtgärder som inte är tillämpliga efter anslutningen med garantin mot oförutsedda fordringar, behandlas åtgärderna från 1998–2002 som stöd, även om kommissionen inte har någon befogenhet att granska dem.

(33) Erste Bank konstaterar också, som ett sidoargument, att kommissionens tillämpning av kriteriet avseende en privat investerare i alla händelser är ofullständig, eftersom den inte omfattar kostnaderna för en likvidation eller de relevanta ungerska bankreglerna som förhindrar att likvidationer äger rum.

(34) Erste Bank anser att eftersom åtgärden inte utgör stöd och inte är tillämplig efter anslutningen finns det inte något behov av en bedömning av förenligheten. Banken hävdar också att bedömningen av förenligheten är baserad på ett felaktigt antagande om att åtgärden är en omstruktureringsåtgärd snarare än ett moment inom privatiseringen.

(35) Erste Bank hävdar vidare att åtgärden inte snedvrider konkurrensen eller utgör någon affärsmässig fördel eftersom den kom till stånd i samband med ett konkurrensutsatt förfarande vid vilket Postabank såldes till ett marknadspris. I alla händelser skulle enligt rättspraxis nyttan av en eventuell fördel förbli kvar hos säljaren och inte överföras till köparen. Därför finns det inte någon selektiv affärsmässig fördel till förmån för Erste Bank (i fråga om garantin mot oförutsedda fordringar eller på annat sätt) eftersom staten skulle ha varit beredd att sälja Postabank till det företag som erbjöd det högsta priset.

(36) Erste Bank konstaterar att kommissionen inte anger någon rättslig grund för sin tillämplighetstest, och för att visa att kommissionen har befogenhet att granska åtgärden enligt artikel 88.2 skulle den ha behövt bevisa att garantin utgjorde ett nytt stöd enligt bilaga IV.3 i anslutningsakten. Banken konstaterar vidare att Ungern inte var medlem i EU vid den tidpunkt då åtgärderna inrättades och därför inte är direkt underkastade artikel 87.1 i EG-fördraget. Kommissionen kan inte tillämpa regler om statligt stöd på situationer som slutgiltigt fastställts före anslutningen, såsom avtalet om köp av bolagsandelar i Postabank, som är en rättsligt bindande akt, eftersom detta skulle strida mot principen om icke-retroaktivitet. Vid tidpunkten för privatiseringen var varken Ungern eller Erste Bank medvetna om kravet på att riskerna måste vara exakt definierade för att garantier om kompensation inte ska betraktas som tillämpliga efter anslutningen.

VII BEDÖMNING

1. Tillämplighet efter anslutningen

(37) Så som förklaras ovan och i beslutet om att inleda förfarandet granskar kommissionen först i sin bedömning om den åtgärd, för vilken det formella granskningsförfarandet inleddes, dvs. garantin mot oförutsedda fordringar, är tillämplig efter anslutningen enligt de kriterier som anges i punkt 14. Frågan om stödet är ”tillämpligt efter anslutningen” är en fråga som skiljer sig från frågan om huruvida en åtgärd kan betraktas som stöd (vid en given relevant tidpunkt) och omfattas av särskilda kriterier.

(38) I den oåterkalleliga ensidiga förklaringen som undertecknades den 29 april 2004 av Postabanks köpare Erste Bank angavs en generell övre gräns på 200 miljarder ungerska forint och en snävare definition av risken i fråga om Ungerns skyldighet gentemot köparen, enligt avtalet om köp av bolagsandelar.

(39) Trots fastställande av en generell övre gräns och begränsningen av åtgärdens omfattning konstaterar kommissionen att den garanti om kompensation som den ungerska regeringen lämnade för att underlätta försäljningen av Postabank inte var exakt definierad och inte innehöll någon uttömmande och bindande förteckning som var färdig på dagen för anslutningen. Tvärtom omfattar åtgärden ersättningar med en bred räckvidd, är inte exakt definierad och har en övre gräns på en hög nivå, som vidare infördes vid ett senare datum. Garantin kan därför potentiellt leda till ett obestämt antal ytterligare fordringar utöver dem som tydligt har definierats vid tidpunkten för anslutningen, vilket är raka motsatsen till vad de ungerska myndigheterna och Erste Bank hävdar.

(40) Kommissionen anser att enbart en övre gräns, utan någon förteckning över (specificering av) de specifika händelser som skulle kunna utlösa garantin, inte binder betalningen av kompensationen efter anslutningen till specifika händelser som har identifierats på ett slutgiltigt och villkorslöst sätt före anslutningen. Det är sant att statens finansiella exponering har begränsats i teorin, men de omständigheter som skulle utlösa de potentiella betalningarna från staten har inte klart identifierats, vilket framgår av själva namnet på garantin, dvs. att den gäller oförutsedda fordringar. Begränsningen är således endast till synes riktig, eftersom omfattningen och de konkreta beloppen som eventuellt måste betalas efter anslutningen kan variera beroende på de kriterier som endast finns förklarade i allmänna ordalag.

(41) Åtgärden i fråga betraktas därför som tillämplig efter anslutningen, med två undantag. Till följd av de förtydliganden som myndigheterna har tillhandahållit har kommissionen dragit slutsatsen att det finns två element som uppfyller kriterierna för att anses vara inte tillämpliga efter anslutningen.

(42) Dessa två element hänför sig till de potentiella fordringarna på Postabank eller något större dotterbolag från Arthur Andersen Audit Könyvszakértő Korlátolt Felelősségű Társaság och/eller Prudentia Könyvvizsgáló és Gazdasági Tanácsadó Korlátolt Felelősségű Társaság (eller deras övertagare eller lagliga efterträdare) som hör samman med förberedelserna inför en revision av Postabank eller något större dotterbolag i perioden före 2000, med en total finansiell begränsning på 200 miljarder ungerska forint (som ingår i ”Riskdefinition O” i Erste Banks ensidiga förklaring från den 29 april 2004).

(43) Kommissionen noterar att dessa två företag redan har antytt till Erste Bank att de, beroende på resultatet av den pågående processen som den ungerska staten har inlett mot Postabanks revisorer i samband med deras roll som bankens revisorer, har för avsikt att lämna in skadeståndsanspråk mot Erste Bank. I detta skede utgör dessa fordringar befarade fordringar. Därutöver har Arthur Andersen begärt ersättning från Erste Bank för de rättegångskostnader som har uppkommit i samband med den ungerska statens process.

(44) Statens garanti om kompensation som täcker dessa två befarade fordringar uppfyller de tre kriterierna som anges ovan och kan därför inte betraktas som tillämpliga efter anslutningen.

(45) Erste Bank konstaterar att kommissionen inte anger några rättsliga grunder för sin tillämplighetstest, och för att visa att kommissionen har befogenhet att granska åtgärden enligt artikel 88.2 skulle den ha behövt bevisa att garantin utgjorde ett nytt stöd enligt bilaga IV.3 i anslutningsakten. Banken konstaterar vidare att Ungern inte var medlem i EU vid den tidpunkt då åtgärderna inrättades och därför inte är direkt underkastade artikel 87.1 i EG-fördraget.

(46) För det första var Republiken Ungern (precis som alla de andra kandidatländerna vid den tidpunkten) – före anslutningen – bunden till Europaavtalen, vilka bland annat föreskriver att statligt stöd som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, är oförenligt med avtalet i sig i den utsträckning som det kan påverkar handeln mellan gemenskapen och kandidatlandet (7). Därefter definieras tre kategorier av åtgärder som befintligt stöd i bilaga IV.3 till anslutningsfördraget: i) stöd som införts före den 10 december 1994, ii) stöd som har granskats av kommissionen och som ingår i den förteckning som är fogad till anslutningsfördraget och (iii) stöd som har godkänts av kommissionen inom ramen för övergångsordningen. Av fördraget framgår tydligt att samtliga vid anslutningen ännu tillämpliga åtgärder som utgör statligt stöd och som inte uppfyller villkoren för befintligt stöd anses vara nytt stöd vid anslutningen.

(47) Det är därför klart – på grundval av denna primära EU-lagstiftning – att kommissionen har full befogenhet att granska stödåtgärder, som har trätt ikraft före och som är tillämpliga efter anslutningen, som inte betraktas som befintligt stöd efter anslutningen. Kommissionen kan betrakta sådana stöd som ”nytt stöd” från och med den 1 maj 2004 och kan därför förbjuda tillämpningen av stödet efter detta datum, liksom att återkräva eventuella belopp som olagligen har betalats ut efter anslutningen om den anser att detta stöd är oförenligt med den gemensamma marknaden. Denna tillämpning av reglerna för statligt stöd på framtida effekter av åtgärder som är tillämpliga efter anslutningen och som inte uppfyller kriterierna för befintligt stöd, så som de definieras i anslutningsfördraget, innebär därför inte någon retroaktiv tillämpning av EG:s regler för statligt stöd.

2. Förekomst av statligt stöd

(48) Enligt artikel 87.1 i EG-fördraget är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.

(49) Inom ramen för Postabanks privatisering erbjöd den ungerska regeringen (via ÁPV (8) köparen en garanti om kompensation som skulle täcka de betalningsskyldigheter som skulle kunna uppstå på grund av oförutsedda tvistiga fordringar beträffande Postabank upp till fem år efter det att avtalet om köp av bolagsandelar hade slutits. Med andra ord har den ungerska staten på detta sätt avsatt offentliga medel för att möjliggöra försäljningen av Postabank. Det står därför klart att åtgärden omfattar statliga medel.

(50) Så som anges ovan hävdar de ungerska myndigheterna och Erste Bank i sina synpunkter på beslutet om att inleda förfarandet att åtgärden inte kan utgöra något statligt stöd mot bakgrund av att det är ett typiskt affärsmässigt villkor i ett köpeavtal som har slutits efter ett öppet och konkurrensutsatt förfarande och att det marknadspris som betalades för Postabank utesluter stöd. De hävdar att kommissionen borde tillämpa den marknadsekonomiska investerarprincipen och inte betrakta den åtgärd som bedöms som stöd, eftersom ett marknadspris betalades, som innefattade åtgärdens värde för Erste Bank. De hävdar också att kommissionen i sin tillämpning av kriteriet avseende en investerare i en marknadsekonomi inte borde slå ihop Postabank omstruktureringsåtgärder före anslutningen med privatiseringen, eftersom stödet inte utgör någon omstruktureringsåtgärd utan ingår som en del i avtalet om köp av bolagsandelar.

(51) Så som anges i beslutet om att inleda förfarandet kan stödåtgärder som inte är tillämpliga efter anslutningen inte granskas av kommissionen enligt det förfarande som föreskrivs i artikel 88 i EG-fördraget. Kommissionens befogenhet till granskning enligt stödordningen är inte tillämplig när det gäller stödåtgärder som slutgiltigt och villkorslösts beviljats för ett givet belopp före anslutningen. Med undantag av garantin mot oförutsedda fordringar konstaterade kommissionen att de anmälda omstruktureringsåtgärderna för Postabank inte är tillämpliga efter anslutningen (9). De omfattas därför inte av analysen.

(52) Vid bedömningen av den enda åtgärden som är tillämplig efter anslutningen (garantin mot oförutsedda fordringar från 2003) måste kommissionen därför granska om den ungerska statens agerande vid denna tidpunkt låg i linje med en investerares i en marknadsekonomi i fråga om beslutet att lämna garantin vid tidpunkten för privatiseringen. Följaktligen bedömer kommissionen åtgärden separat från tidigare åtgärder.

(53) Bedömningen av försäljningen av Postabank kan också separeras från tidigare åtgärder eftersom omstruktureringen redan var klar före privatiseringen. Kommissionen noterar att den ungerska statens revisionsmyndighet utfärdade en rapport i april 2003, i vilken konstaterades att omstruktureringen av Postabank hade slutförts utan problem och att bankens verksamhet nu var stabil. Postabank var lönsamt vid tiden för dess privatisering.

(54) Denna separering av de granskade åtgärderna strider inte mot rättspraxis för BP Chemicals (10), eftersom det ärendet innehöll tre kapitaltillskott som beviljats som en del av en enda fortlöpande omstruktureringsprocess, ”vars gemensamma syfte var att finansiera nödvändiga omstruktureringsåtgärder och att återupprätta EniChems kapital som urholkats av förluster.” I bedömningen om huruvida de tre åtgärderna skulle granskas som helhet eller om det var tvunget att bedöma den sista åtgärden för sig ansåg domstolen att de avgörande faktorerna utgjordes av tidpunkten för åtgärderna, deras syfte och företagets situation vid den tidpunkt då vart och ett av besluten om att göra ett tillskott fattades. I detta fall hade en likvidation varit oundviklig utan den sista åtgärden. I det aktuella fallet var å andra sidan garantin om kompensation för oförutsedda fordringar förbunden med försäljningen av Postabank och utgjorde en integrerad del av avtalet om köp av bolagsandelar vid en tidpunkt då banken hade omstrukturerats med lyckat resultat och dess likvidation inte längre utgjorde något problem.

(55) Vid bedömningen av de ungerska myndigheternas agerande 2003 mot bakgrund av den marknadsekonomiska investerarprincipen måste det noteras att kommissionen inte ifrågasätter det sätt som Postabank privatiserade på och att kommissionen medger att banken såldes till anbudsgivaren med det högsta budet under ett öppet och konkurrensutsatt anbudsförfarande.

(56) Detta faktum är dock inte en tillräcklig omständighet för att utesluta att det föreligger en fördel i det aktuella fallet.

(57) För det första fanns det inte någon övre gräns för garantin mot oförutsedda fordringar då avtalet om köp av bolagsandelar slöts. Då den ungerska staten sålde Postabank avsatte den offentliga medel för åtgärden i obegränsad utsträckning till förmån för köparen av Postabank. Kommissionen anser därför – även om den ungerska staten utförde en noggrann genomgång av banken med avseende på tvister innan privatiseringsprocessen drogs igång och konstaterade att sannolikheten för att man skulle behöva betala ut kompensation enligt garantin var mycket låg – att en försiktig privat säljare i det aktuella fallet inte hade lämnat någon obegränsad garanti om att täcka betalningsskyldigheter som skulle kunna uppkomma på grund av oförutsedda fordringar upp till fem år efter det att avtalet om köp av bolagsandelar hade slutits, även om erbjudandet om garantin om kompensation skulle resultera i ett högre försäljningspris än det pris som en säljare skulle ha fått vid en försäljning av Postabank utan denna garanti. Kommissionen anser att en säljare i en marknadsekonomi som sålde Postabank åtminstone skulle ha inkluderat ett tak i köpeavtalet som begränsade den potentiella betalningen till köparen enligt garantin. En säljare i en marknadsekonomi skulle inte ha accepterat att löpa risk att behöva betala en obegränsad summa, även med vetskapen om att sannolikheten för en sådan hög betalning var mycket låg. Det faktum att det inte fanns något tak angivet för garantin vid tiden för privatiseringen visar därför att staten inte agerade på samma sätt som en aktör i en marknadsekonomi.

(58) Det faktum att Erste Bank gjorde en ensidig förklaring, varvid statens potentiella betalningsskyldigheter enligt garantin om kompensation begränsades till 200 miljarder ungerska forint, ändrar inte kommissionens bedömning av den ungerska statens agerande. Detta beror på att en ensidig förklaring av en köpare sex månader senare inte kan göra den ungerska statens agerande vid beviljandet av garantin förenligt med den marknadsekonomiska investerarprincipen.

(59) Denna slutsats ändras inte på något sätt av det faktum att anbudsgivarna, som inte till fullo kunde kvantifiera risken för tvist mot bakgrund av Postabanks turbulenta förflutna, ansåg att åtgärden var ett nödvändigt villkor för privatiseringen. Om garantin mot oförutsedda fordringar inte hade givits skulle banken förmodligen ha förblivit i statlig ägo. I en sådan situation skulle staten – om den hade agerat i linje med den marknadsekonomiska investerarprincipen – i det fall att en potentiell fordring enligt garantin om kompensation skulle ha uppstått i framtiden, endast varit tvungen att täcka fordringar upp till värdet på verksamheten och inte upp till ett obegränsat belopp. Om staten hade agerat i linje med den marknadsekonomiska investerarprincipen skulle den därför inte ha gett löfte om obegränsad kompensation.

(60) För det andra kan det inte, även om det var ett öppet och konkurrensutsatt anbudsförfarande med likvärdig behandling av alla anbudsgivarna, sägas att försäljningen genomfördes på marknadsmässiga villkor. Eftersom garantibeloppet inte var begränsat kunde anbuden inte innehålla något korrekt pris för det. Eftersom det var omöjligt att ge den obegränsade garantin om kompensation ett värde kan inte anbudsförfarandet sägas ha omfattat ett ”marknadspris” eller, på grund av detta, ha genomförts på marknadsmässiga villkor.

(61) Erste Bank hävdar att åtgärden inte innehåller någon affärsmässig fördel eftersom den uppkom efter ett konkurrensutsatt förfarande och efter att ett marknadspris hade betalats. I detta sammanhang hänvisar Erste Bank till en rad beslut av kommissionen (11). Med hänvisning till målen Banks (12) och Systems Microelectronic (13) hävdar Erste Bank vidare att då ett företag har åtnjutit en fördel och det säljs till marknadspris av staten skulle nyttan av en eventuell fördel förbli hos säljaren och inte överföras till köparen.

(62) Kommissionen noterar att i Banks-målet, som Erste Bank hänvisar till, fastställs den allmänna principen om att då ett öppet och konkurrensutsatt anbudsförfarande genomförs på marknadsmässiga villkor förekommer det normalt inget stöd till köparen av företaget. I det aktuella fallet skulle Erste Bank emellertid enligt normala marknadsmässiga villkor inte ha haft någon nytta av en obegränsad garanti eftersom en försiktig säljare i en marknadsekonomi inte skulle ha sålt Postabank tillsammans med en obegränsad garanti mot oförutsedda fordringar. Sammanfattningsvis erhöll Erste Bank en ekonomisk fördel som ett resultat av förvärvet av Postabank med garantin om kompensation för oförutsedda fordringar eftersom en aktör i en marknadsekonomi som sålde Postabank inte skulle ha gett löfte om en obegränsad garanti mot oförutsedda fordringar.

(63) Kommissionen anser därför att åtgärden, då den bedöms för sig, inte uppfyller kriteriet avseende en säljare i en marknadsekonomi.

(64) I beslutet om att inleda förfarandet betraktade kommissionen åtgärderna för omstruktureringen och privatiseringen gemensamt eftersom den ungerska regeringen hade informerat kommissionen 1998 att den hade beslutat sig för att göra ett kapitaltillskott och bli ägare till 99,9 % av Postabank, med avsikt att omstrukturera och privatisera banken, dvs. de ungerska myndigheterna verkade själva koppla samman omstruktureringen med privatiseringen. De delvis finansiella och delvis rättsliga stödåtgärderna som beviljades från och med december 1998 gjorde det möjligt att hålla banken i drift och underlätta dess privatisering.

(65) Därför kommer kommissionen att genomföra en andra bedömning av den garanti som gavs vid tiden för privatiseringsåtgärden, varvid den kommer att bedömas tillsammans med de tidigare omstruktureringsåtgärderna. Eftersom det redan har fastställts att åtgärden utgör stöd, då den betraktas separat, måste den fortfarande utgöra stöd då den bedöms i kombination med de tidigare omstruktureringsåtgärderna.

(66) Om alla åtgärderna beaktas gemensamt vid tillämpningen av kriteriet för den marknadsekonomiska investerarprincipen, omfattar beräkningen av statens kostnader de åtgärder som de ungerska myndigheterna vidtog för att omstrukturera banken före försäljningen och de åtgärder som fastställdes inom ramen för försäljningen. Kumuleringen av åtgärderna i fråga leder till ett totalt negativt pris för försäljningen på omkring 53,4 miljarder ungerska forint (dvs. omkring 211 miljoner euro), vilket är resultatet av det förenklade tillvägagångssättet att dra av värdet av statens åtgärder sedan december 1998 från det verkliga försäljningspriset som uppnåddes vid privatiseringen. Detta resultat omfattar inte eventuella extrakostnader som staten kan behöva stå för i fråga om de garantier om kompensation som gavs vid tiden för privatiseringen.

(67) Kommissionen konstaterar att inte någon gång sedan 1998 grundades åstadkommandet av ett ”positivt pris” för den ungerska staten, dvs. åstadkommandet av en rimlig förväntad avkastning på investeringen, på återställandet av Postabanks lönsamhet via privatisering. Detta framgår av det faktum att åtgärderna infördes utan något exakt fastställande av ett framtida eftersträvat försäljningspris.

(68) Mot denna bakgrund skulle inte en rationell investerare som verkar under normala marknadsvillkor, i linje med den marknadsekonomiska investerarprincipen, av rena affärsmässiga skäl ha bidragit med eller avsatt pengar till Postabank utan några konkreta och rimliga förväntningar på att kunna sälja banken för ett pris som är högre än de totala tillförda medlen.

(69) Så som nämns ovan medger kommissionen att Postabank såldes till anbudsgivaren med det högsta budet i ett öppet, villkorslöst och konkurrensutsatt anbudsförfarande. Ett öppet anbudsförfarandet utesluter emellertid inte möjligheten till statligt stöd. I mål C-334/99 konstaterade domstolen följande: ”Vad vidare gäller den tyska regeringens påstående att förfarandet vid GS privatisering uppfyller de krav på ett ’villkorslöst och öppet anbudsförfarande’ som anges i anvisningarna, är det tillräckligt att konstatera att, oavsett anvisningarnas rättsliga verkan, detta påstående även för det fall det var styrkt inte hade lett till ett ifrågasättande av konstaterandet att privatiseringen av GS till ett negativt försäljningspris inte uppfyllde kriteriet avseende en privat investerare och därför hade inslag av statligt stöd” (14). Om omstruktureringen och privatiseringen betraktas gemensamt, dvs. hänsyn tas till beloppen för de offentliga åtgärder som genomfördes före försäljningen av banken, leder detta till ett negativt pris för staten.

(70) Erste Bank konstaterar att kommissionens tillämpning av kriteriet avseende en privat investerare är ofullständig, eftersom den inte omfattar kostnaderna för en likvidation eller de relevanta ungerska bankreglerna som förhindrar att likvidationer äger rum.

(71) Kommissionen konstaterar att det av gemenskapsdomstolarnas rättspraxis tydligt framgår att kriteriet avseende en privat investerare endast kan tillämpas på situationer i vilka statens ingripande är av ekonomisk karaktär och inte på dem i vilka de utgör en del av utövandet av offentlig makt (15). I det aktuella ärendet agerade staten i syfte att skydda det finansiella systemets stabilitet och inte som en privat investerare i syfte att göra en vinst.

(72) Därutöver har gemenskapsdomstolarna, för att bedöma huruvida det är mer lönsamt för staten att likvidera företaget snarare än att sälja det, klargjort att en gräns måste dras mellan de skyldigheter som staten måste påta sig som ägare av ett företags aktiekapital och dess skyldigheter som en offentlig myndighet: vederbörlig hänsyn kan endast tas till den tidigare vid bedömningen om förekomst av stöd (16). Genom att i beräkningarna utesluta de kostnader som en privat investerare inte hade behövt ta hänsyn till skulle en likvidation ha varit mindre kostsam för staten jämfört med den sammanlagda kostnaden för en omstrukturering och privatisering.

(73) Så som nämns ovan hävdar Erste Bank att åtgärden inte innehåller någon affärsmässig fördel eftersom den uppkom efter ett konkurrensutsatt förfarande och därför skulle nyttan av en eventuell fördel förbli hos säljaren och inte överföras till köparen.

(74) Så som konstateras ovan gäller detta endast om ett öppet och konkurrensutsatt anbudsförfarande äger rum på normala marknadsvillkor. Detta villkor är emellertid inte uppfyllt eftersom en privat säljare inte skulle ha gett löfte om obegränsade garantier mot oförutsedda fordringar. Vidare skulle en privat investerare inte ha genomfört åtgärderna för Postabank eftersom alla åtgärderna till följd av statens kapitaltillskott ledde till ett negativt pris för staten.

(75) Mot bakgrund av ovanstående uppfyller hela uppsättningen statliga åtgärder sedan december 1998, av vilken den aktuella åtgärden utgör en del, som antagits i syfte att underlätta omstruktureringen och privatiseringen av Postabank, inte kriterierna avseende en privat investerare och innebär därför en ekonomisk fördel för Postabank och Erste Bank som slogs samman den 1 september 2004.

(76) Eftersom det har fastställts att åtgärden, trots anbudsförfarandet, ledde till en fördel för Erste Bank (eftersom ingen privat säljare skulle ha gett löfte om obegränsad kompensation) är åtgärden följaktligen selektiv.

(77) I slutet av 2002 var Postabank Ungerns sjunde största affärsbank. Under bedömningsperioden var banken aktiv inom den finansiella sektorn, som var öppen för intensiv internationell konkurrens och inom vilken handel mellan Ungern och Europeiska unionen ägde rum. Ett stort antal EU-banker var samtidigt verksamma på den ungerska bankmarknaden.

(78) Enligt rättspraxis (17) gäller att om statligt finansiellt stöd förstärker ett företags ställning i förhållande till andra konkurrerande företag i handeln inom gemenskapen ska denna handel anses påverkas av detta stöd. Det har konstaterats att den ungerska staten genom att lämna garantin mot oförutsedda fordringar har beviljat Erste Bank en selektiv fördel. Slutsatsen kan därför dras att denna selektiva fördel i kombination med förvärvet av Postabank förstärkte Erste Banks ställning och följaktligen har förmåga att påverka handeln inom gemenskapen och snedvrida konkurrensen.

(79) Sammanfattningsvis uppfylls alla kriterier i artikel 87.1 och garantin mot oförutsedda fordringar utgör statligt stöd i den mening som avses i EG-fördraget.

3. Förenlighetsbedömning

(80) Enligt övergångsordningen har kommissionen befogenhet att vidta åtgärder enbart när det gäller sådana stödåtgärder som betraktas som tillämpliga efter anslutningen. Den anmälda åtgärden är tillämplig efter anslutningen och utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 i EG-fördraget. Kommissionen måste därför bedöma dess förenlighet med den gemensamma marknaden.

(81) De villkor enligt vilket en stödåtgärd är förenlig eller anses vara förenlig med den gemensamma marknaden anges i artikel 87.2 och artikel 87.3 i EG-fördraget.

(82) De undantag som föreskrivs i artikel 87.2 i EG-fördraget gäller inte i det aktuella ärendet. Kommissionen anser särskilt att det stöd som har beviljats i det aktuella fallet inte syftade till att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser enligt artikel 87.2 b i EG-fördraget. Termen ”exceptionella händelser” omfattar inte ekonomiska förluster till följd av affärsmässiga beslut som tas av ekonomiska aktörer. Kommissionen konstaterar också att det inte förelåg någon allmän bankkris i Ungern.

(83) Stödet kan inte heller undantas på grundval av artikel 87.3 b. Det förelåg inte någon systemkris inom den ungerska banksektorn 2003, dvs. vid den tidpunkt då garantin om kompensation lämnades, som skulle ha kunnat leda till en allvarlig störning av Ungerns ekonomi.

(84) Enligt artikel 87.3 c i EG-fördraget godkänns statligt stöd om det underlättar utveckling av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner, när det inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset.

(85) De ungerska myndigheterna anmälde merparten av de åtgärder som infördes mellan 1998 och 2002 för Postabank som omstruktureringsåtgärder, medan garantin om kompensation i samband med bankens privatisering anmäldes separat. Kommissionen bedömer om åtgärden kan betraktas som förenlig mot bakgrund av artikel 87.3 c i EG-fördraget, enligt riktlinjerna för statligt stöd till undsättning och omstrukturering.

(86) I gemenskapens riktlinjer anges villkoren för att stödet till undsättning och omstrukturering ska var förenligt med den gemensamma marknaden i enlighet artikel 87.3 c. De gällande gemenskapsriktlinjerna om statligt stöd för undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter trädde i kraft den 10 oktober 2004 (18). För stöd som beviljades innan dessa riktlinjer offentliggjordes föreskrevs villkoren i de tidigare gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter (19) för när sådant stöd ansågs vara förenligt (20). Köpeavtalet, som omfattar garantin mot oförutsedda fordringar, undertecknades den 20 oktober 2003 Kommissionen anser därför att 1999 års riktlinjer ska tillämpas i det aktuella fallet.

(87) Enligt 1999 års riktlinjer anses ett företag vara i svårigheter om det inte är i stånd att genomföra en sanering med egna medel eller med medel från ägare/aktieägare eller långivare.

(88) Kommissionen anser att Postabanks problem under 1997–1998 var allvarliga och att det var ett företag i svårigheter, eftersom det inte skulle ha varit i stånd att genomföra en sanering utan statliga interventioner.

(89) Så som de ungerska myndigheterna redovisade utgjorde inte åtgärden någon del av omstruktureringen, eftersom den hänförde sig till försäljningen av banken och eftersom behovet av den endast uppkom under anbudsförfarandet. Garantin mot oförutsedda fordringar lämnades som en del av privatiseringen 2003. Vid denna tidpunkt hade bankens kapitalstruktur och ställning stabiliserats. Postabank hade återvunnit sin lönsamhet. Den ungerska statens revisionsmyndighet utfärdade en rapport i april 2003, i vilken det konstaterades att omstruktureringen av Postabank hade slutförts utan problem och att bankens verksamhet nu var stabil.

(90) Eftersom Postabank redan var lönsam 2003 kunde inget ytterligare omstruktureringsstöd beviljas.

(91) Kommissionen anser därför att vid den tidpunkt då garantin om kompensation lämnades 2003 uppfyllde inte Postabank villkoren för att vara ett företag i svårigheter och var därför inte berättigad till något undsättningsstöd eller ytterligare omstruktureringsstöd. Detta innebär att det inte finns någon förutsättning för att betrakta det som förenligt enligt riktlinjerna för statligt stöd till undsättning och omstrukturering.

(92) Den andra bedömningen omfattar en granskning av åtgärden i kombination med tidigare omstruktureringsåtgärder som en del av en omstrukturerings- och privatiseringsprocess (se det andra skälet ovan). Som nämnts ovan var Postabank redan lönsam 2003 då beslutet om att lämna garantin om kompensation fattades.

(93) För att åtgärden ska betraktas som ett förenligt omstruktureringsstöd skulle den behöva utgöra en del av en befintlig omstruktureringsplan som genomfördes vid den tidpunkt då företagets svårigheter uppkom. Omstruktureringsstödet beviljas under förutsättning att en omstruktureringsplan genomförs som återställer företagets långfristiga lönsamhet inom en rimlig tid på grundval av realistiska antagande om de framtida villkoren för verksamheten.

(94) Den omstruktureringsplan som de ungerska myndigheterna lämnade in togs fram i samband med anmälan 2004, efter att händelsen hade ägt rum. Den existerade inte vid tidpunkten för de tidigare omstruktureringsåtgärderna, vilket gör det klart att ingen omstruktureringsplan existerade, så som krävs enligt riktlinjerna för stöd till undsättning och omstrukturering, som omfattade garantin mot oförutsedda fordringar som en del av omstruktureringsprocessen.

(95) Följaktligen kan den inte, även om garantin om kompensation bedöms tillsammans med de andra åtgärderna, betraktas som förenlig enligt riktlinjerna för stöd till undsättning och omstrukturering, eftersom Postabank inte var berättigad till stöd som ett företag i svårigheter vid den tidpunkt då beslutet att lämna en garanti fattades och garantin inte utgjorde någon del av en befintlig omstruktureringsplan.

(96) Artikel 45.2 i Europaavtalet har följande lydelse: ”Vad beträffar de finansiella tjänster som beskrivs i bilaga XIIa hindrar detta avtal inte parterna från att anta de bestämmelser som är nödvändiga för parternas penningpolitik eller av försiktighetsskäl, för att säkra skyddet av investerare, insättare, försäkringstagare eller personer som har anförtrott sin egendom åt en förtroendeman, eller för att säkra det ekonomiska systemets integritet och stabilitet. Dessa åtgärder får inte medföra diskriminering av den andra partens företag och medborgare i förhållande till landets egna företag och medborgare.”

(97) I sitt beslut att inleda förfarandet hyste kommissionen allvarliga tvivel om huruvida artikel 45.2 i Europaavtalet gällde några statliga stödåtgärder över huvud taget, eftersom den ingår i kapitlet om etablering i Europaavtalet medan bestämmelserna om statligt stöd anges i artikel 62 och följande. Vidare ansåg kommissionen att denna bestämmelse skulle kunna gälla alla åtgärder med allmän räckvidd som antagits av en tillsynsmyndighet för finansmarknaden och att det inte förekom någon allmän bankkris i Ungern.

(98) De ungerska myndigheterna hävdar att den ungerska staten inte hade kunnat tillåta att Postabank gick i konkurs 1998 vid en tidpunkt då den var drabbad av de värsta svårigheterna och att den ungerska marknaden inte var stabil och att Postabanks konkurs, mot bakgrund av dess storlek, skulle ha kunnat leda till en allvarlig finanskris.

(99) Garantin om kompensation lämnades emellertid vid en tidpunkt då Postabank inte längre var ett företag i svårigheter. Hur som helst anser kommissionen att artikel 45.2 i Europaavtalet inte i sig utgör någon rättslig grund för att betrakta någon åtgärd i form av statligt stöd som förenlig med den gemensamma marknaden.

(100) Sammanfattningsvis utgör garantin mot oförutsedda fordringar ett oförenligt statligt stöd.

4. Frågan om återkrav

(101) Inom stödordningen är varje åtgärd som kommissionen har befogenhet att vidta begränsad till åtgärder som är tillämpliga efter anslutningen, vilket i det aktuella ärendet innebär garantin mot oförutsedda fordringar.

(102) Trots argumentet om att åtgärden ingick i förvärvspriset anser kommissionen, på grundval av ovanstående överväganden, att åtgärden utgör ett oförenligt stöd och därför bör avslutas med retroaktiv verkan från den 30 april 2004.

(103) I praktiskt hänseende skulle avslutandet med retroaktiv verkan från den 30 april 2004 innebära att alla fordringar som inte uppfyller kraven på att vara inte tillämpliga efter anslutningen och som har betalats efter detta datum skulle återkrävas. Något återkrav är emellertid inte nödvändigt eftersom inga utbetalningar har gjorts i enlighet med garantin om kompensation. Detta beror på garantins fullständigt betingade natur.

(104) Kommissionen borde i princip begära att en avgift debiteras för garantin om kompensation för att kompensera för åtgärdens fördel.

(105) Kommissionen accepterar emellertid argumentet att en debitering av en sådan avgift skulle strida mot principen om rättslig säkerhet, med hänsyn till de särskilda omständigheterna under vilka ett fullständigt betingat åtagande/en fullständigt betingad garanti, såsom garantin mot oförutsedda fordringar, lämnades. Även om begreppet ”tillämplighet efter anslutning” är objektivt, var de specifika kriterierna som gällde garantin om kompensation inte fullständigt klara eller förutsägbara för den ungerska staten eller Erste Bank vid den tidpunkt då garantin lämnades, dvs. då privatiseringen av Postabank ägde rum. I avsaknad av klara och tydliga kriterier som hör samman med begreppet tillämplighet efter anslutningen när det gäller garantier, har de berörda parterna eventuellt inte haft möjlighet att förutspå att garantierna mot oförutsedda fordringar som beviljades före anslutningen skulle betraktas som tillämpliga efter anslutningen under omständigheter så som försäljningen av Postabank.

(106) Trots den objektiva karaktären hos den rättsliga texten i anslutningsfördraget har kommissionens riktlinjer om begreppet tillämplighet efter anslutningen, i fråga om garantier och åtaganden om kompensation, endast klargjorts successivt med tiden. Anslutningsfördraget undertecknades den 16 april 2003. I bilaga IV.3 specificeras inte de kriterier som kommissionen skulle tillämpa vid bedömningen av tillämpligheten efter anslutningen i fråga om betingade åtgärder, såsom garantier och åtaganden. I stället informerade kommissionens avdelningar de anslutande länderna om kriterierna för tillämplighet efter anslutningen i form av riktlinjer.

(107) Genom en skrivelse av den 4 augusti 2003 till Republiken Ungerns delegation vid Europeiska unionen sammanfattade kommissionen sin tolkning av begreppet ”tillämplig efter anslutningen” i fråga om enskilda stödåtgärder. I denna skrivelse behandlades inte uttryckligen bedömningen av garantier om kompensation. Den innehöll inte heller något uttryckligt krav på specificering, nämligen att riskerna skulle fastställas exakt och ingå i en uttömmande förteckning som fastställts senast dagen för anslutningen, som ett kriterium för att garantin om kompensation inte skulle anses vara tillämplig efter anslutningen. Kommissionens skrivelse verkade vara fullständigt uttömmande i fråga om begreppet tillämplighet efter anslutning och hänvisade inte på något sätt till specificeringskravet. Specificering är det kriterium som åtgärden inte uppfyller i sin nuvarande form.

(108) Erste Bank köpte Postabank den 20 oktober 2003 och köpeavtalet innefattade garantin om kompensation.

(109) Nästföljande riktlinje om tillämplighetstestet stod till förfogande genom kommissionens formella beslut av den 28 januari 2004 om Česká Spořitelna (CZ 14/03) och av den 16 december 2003 om Komerční Banka (CZ 15/03). I dessa beslut angavs att kommissionen betraktar enskilda stödåtgärder som tillämpliga efter anslutningen om den exakta ekonomiska exponeringen för staten inte är känd vid det datum då stödet beviljas. Inte i något av dessa ärenden nämndes kravet på specificering, dvs. kravet på att riskerna ska fastställas exakt och ingå i en uttömmande förteckning som fastställts senast på dagen för anslutningen för att en garanti om kompensation som har lämnats inte ska anses vara tillämplig efter anslutningen.

(110) Kommissionen uppmärksammade inte Ungern på detta krav på specificering förrän genom skrivelsen av den 19 mars 2004. Denna skrivelse hänvisade uttryckligen till Postabank-ärendet och gav vägledning om tillämpligheten för garantin om kompensation efter anslutningen, särskilt i fråga om de tre kriterierna som åsyftas i punkt 14 i detta beslut och i punkt 52 i beslutet om att inleda förfarandet, så som anges ovan.

(111) I oktober 2003, då försäljningen av Postabank pågick och köpeavtalet upprättades, kände inte de berörda parterna till alla relevanta kriterier för att bestämma tillämpligheten för betingade garantier och åtaganden om kompensation (till skillnad från andra åtgärder, så som dem som med säkerhet gav upphov till en betalningsskyldighet under perioden efter anslutningen). Med detta i åtanke verkar det orimligt att återkräva stöd som har beviljats vid en tidpunkt då kommissionens riktlinjer om kriterier om tillämpligheten för garantier om kompensation efter anslutningen inte var helt klargjorda och till och med kan ha gett det missvisande intrycket av att vara klara.

(112) Därutöver motverkades den positiva effekten av garantin om kompensation i stor utsträckning av det faktum att marknaderna kände till kommissionens pågående granskning. Garantin om kompensation kan inte ha haft någon större positiv effekt på bankens ekonomiska situation. Den hänför sig till riskerna för tvister i samband med Postabanks förflutna och utgör inte någon allmän garanti som skulle tillhandahålla en direkt kapitalanskaffningsfördel.

(113) På grundval av ovanstående och ärendets allmänna omständigheter begär inte kommissionen att någon avgift för garantin mot oförutsedda krav ska betalas.

VIII SLUTSATSER

(114) På grundval av ovanstående drar kommissionen slutsatsen att den del av garantierna som ingår i åtgärden som var klart definierad vid tidpunkten för anslutningen inte är tillämplig efter anslutningen (dvs. de potentiella fordringarna från de två revisionsföretagen, Arthur Andersen Audit och Prudentia, på Postabank, så som anges under punkten ”Riskdefinition O” i Erste Banks ensidiga förklaring av den 29 april 2004).

(115) Den resterande delen av garantin om kompensation för oförutsedda fordringar som har genomförts av Republiken Ungern till förmån för Postabank és Takarékpénztár Rt./Erste Bank Hungary Nyrt. anses vara tillämplig efter anslutningen och utgör statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

Artikel 1

1. De potentiella fordringarna från Arthur Andersen Audit Könyvszakértő Korlátolt Felelősségű Társaság och Prudentia Könyvvizsgáló és Gazdasági Tanácsadó Korlátolt Felelősségű Társaság (eller deras övertagare eller lagliga efterträdare), enligt ”Riskdefinition O” i Erste Banks ensidiga förklaring av den 29 april 2004, anses inte vara tillämpliga efter anslutningen.

2. Den resterande delen av garantin om kompensation för oförutsedda fordringar som har genomförts av Republiken Ungern till förmån för Postabank és Takarékpénztár Rt./Erste Bank Hungary Nyrt. anses vara tillämplig efter anslutningen och utgör statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden.

Artikel 2

Republiken Ungern ska avsluta den del av garantin om kompensation för oförutsedda fordringar som anses vara tillämplig efter anslutningen med retroaktiv verkan från den 30 april 2004.

Artikel 3

Republiken Ungern ska inom två månader från delgivningen av detta beslut underrätta kommissionen om vilka åtgärder som har vidtagits för att följa beslutet.

Artikel 4

Detta beslut riktar sig till Republiken Ungern.

Utfärdat i Bryssel den 21 oktober 2008. På kommissionens vägnar Neelie KROES Ledamot av kommissionen

(1) EUT C 68, 19.3.2005.

(2) Växelkurs den 25 augusti 2008: EUR 1 = HUF 235,2.

(3) Dvs. till och med den 16 december 2008.

(4) I enlighet med detta skulle staten, i fråga om befarade tvistiga fordringar, som säljare betala

— 50 % av de första 4 miljarderna ungerska forint av de totala relevanta bankskulderna,

— 100 % av det belopp som överstiger 4 miljarder ungerska forint, dock inte överstigande ett totalbelopp på 350 miljarder ungerska forint.

Säljarens skyldigheter i fråga om garantier mot befarade tvistiga fordringar löper ut fem år efter det att avtalet om köp av bolagsandelar har slutits när det gäller fordringar från tredje part för vilka det inte har inletts något domstols- eller skiljedomsförfarande. Garantin om kompensation för befarade tvistiga fordringar är begränsad till tre klart definierade moment. Kommissionen förklarade åtgärden som icke tillämplig efter anslutningen (se beslutet om inledandet av ett förfarande, EUT C 68, 19.3.2005).

(5) Följande åtgärder till förmån för Postabank és Takarékpénztár Rt./Erste Bank Hungary Nyrt. betraktades som inte längre tillämpliga efter anslutningen: ”Förlagsobligationer, april 1995”, ”Kapitalökning, september 1995”, ”Förlagsobligationer, mars 1996”, ”Förlagsobligationer, juli 1996”, ”Undantag från krav på obligatoriska kassakrav, mars 1997”, ”Direkt säkerhet ställd av staten, april 1997”, ”Tillgångsswap, september 1997”, ”Kapitalökning, juni 1997”, ”Förlagsobligationer, december 1997”, ”Kapitalökning, maj 1998”, ”Omstrukturering av kapital, december 1998”, ”Avyttring av portfölj, december 1998”, ”Undantag från juridiskt bindande lånebegränsningar och investeringsbegränsningar, april 1999”, ”Hävande av Postabanks åtaganden i konsolideringsavtalet, november 2001”, ”Undantag från begränsningen avseende den öppna nettopositionen, oktober 2001”, ”Ensamrätt att öppna studentkonton för utbetalning av studielån, september 2001” och ”Garantin mot befarade tvistiga fordringar, oktober 2003”.

(6) Under anbudsförfarandets första omgång ombads anbudsgivarna ange sina prisförslag och var för sig specificera eventuella garantier som de förväntade sig från staten i samband med bankens skyldigheter vid någon icke avgjord och befarad tvist. Så som de ungerska myndigheterna förklarar: ”Varje anbudsgivare skulle också var för sig ange vilken säkerhetsnivå man ville ha i fråga om förpliktelser som härrörde från händelser och aktiviteter före privatiseringen och som anbudsgivaren inte hade någon kontroll över. Därefter upprättades ett avtal om köp av bolagsandelar till anbudsgivarna under den andra omgången, på grundval av de förslag som anbudsgivarna hade gett i sina indikativa anbud i fråga om den icke avgjorda och befarade tvisten och eventuella andra tvistiga fordringar.”

(7) Se Europaavtalet, kapitel II, artikel 62.1 iii.

(8) Állami Privatizációs és Vagyonkezelő Rt (ungerska statens privatisering- och holdingbolag), vars nuvarande legala efterträdare är Magyar Nemzeti Vagyonkezelő Rt. (Ungerns nationella holdingbolag).

(9) Se beslutet om att inleda förfarandet i EUT C 68, 19.3.2005.

(10) Mål T-11/95 BP Chemicals mot kommissionen [1998] REG II-3235, punkterna 178 och 179.

(11) Hytasa (92/317/EEG) – Kommissionens beslut av den 25 mars 1992 (EGT L 171, 26.6.1992, s. 54), Centrale del Latte di Roma (2000/628/EG) – Kommissionens beslut av den 11 april 2000 (EGT L 265, 19.10.2000, s. 15), Crédit Foncier de France (2001/89/EG) – Kommissionens beslut av den 23 juni 1999 (EGT L 34, 3.2.2001, s. 36), KataLeuna GmbH Catalysts (2001/685/EG) – Kommissionens beslut av den 13 februari 2001 (EGT L 245, 14.9.2001, s. 26), Entstaubungstechnik Magdeburg GmbH (ETM)(2000/395/EG) – Kommissionens beslut av den 22 december 1999 (EGT L 150, 23.6.2000, s. 64), Italstrade (1999/269/EG) – Kommissionens beslut av den 16 september 1998 (EGT L 109, 27.4.1999, s. 1), TASQ (2000/647/EG) – Kommissionens beslut av den 3 maj 2000 (EGT L 272, 25.10.2000, s. 29), Gothaer Fahrzeugtechnik GmbH (2002/896/EG) – Kommissionens beslut av den 30 januari 2002 (EGT L 314, 18.11.2002, s. 62), Buna/Leuna (96/545/EG) – Kommissionens beslut av den 29 maj 1996 (EGT L 239, 19.9.1996, s. 1), InfraLeuna (C/1999/646) – Kommissionens beslut av den 25 november 1998 (EGT L 260, 6.10.1999, s. 1), Head Tyrolia Mares (97/81/EG) – Kommissionens beslut av den 30 juli 1996 (EGT L 25, 28.1.1997, s. 26), Koninklijke Schelde Groep (2003/45/EG) – Kommissionens beslut av den 5 juni 2002 (EGT L 14, 21.1.2003, s. 56).

(12) Mål C-390/98 H.J. Banks & Co, Ltd mot The Coal Authority och Secretary of State for Trade and Industry.

(13) Mål C-277/00 Förbundsrepubliken Tyskland mot kommissionen.

(14) Se mål C-334/99 Tyskland mot kommissionen, s. 133–142.

(15) Se generaladvokat Légers slutsatser av den 14 januari 2003 i Altmark-målet (mål C-280/00, s. 20 f.).

(16) Se de förenade målen C-278/92 till C-280/92 Spanien mot kommissionen, s. 22 och mål C-334/99, som det hänvisas till ovan, s. 133–134.

(17) Se mål 730/79 Philip Morris mot kommissionen.

(18) EUT C 244, 1.10.2004, s. 2.

(19) EGT C 288, 9.10.1999, s. 2.

(20) Se s. 104 i riktlinjerna från 2004.