MEDDELANDE FRÅN KOMMISSIONEN OM VISSA JURIDISKA ASPEKTER PÅ GEMENSKAPSINTERNA INVESTERINGAR (97/C 220/06)

(Text av betydelse för EES)

1. INLEDNING

1. Under de senaste tio åren har de gemenskapsinterna investeringarna ökat betydligt i omfattning inom hela Europeiska unionen och många sektorer av ekonomin har berörts av denna utveckling. Skapandet av den inre marknaden har förvisso spelat en avgörande roll i detta hänseende. I denna situation har vissa medlemsstater erfarit att det finns ett behov av att vidta olika åtgärder för att följa och i vissa fall kontrollera denna viktiga utveckling.

Kommissionen följer i enlighet med sin institutionella roll denna situation på nära håll för att säkerställa att vissa av dessa åtgärder inte utgör hinder mot investeringar från andra medlemsstater inom EU. Vissa av åtgärderna, som vidtagits längre bak i tiden, har införts i allmänna lagar, såsom t.ex. lagbestämmelser om valutakontroll och aktiebolag, medan andra har införts mera nyligen av vissa medlemsstater inom ramen för de privatiseringsprogram som de har företagit under de senaste åren (1). Eftersom dessa åtgärder kan inskränka den fria rörligheten över gränserna, kan de ge upphov till problem i fråga om deras förenlighet med gemenskapslagstiftningen, särskilt med artiklarna 73b och 52 i fördraget som avser rörlighet för kapital och etableringsrätt, och hindra den inre marknadens funktion.

2. Eftersom det är fråga om ett komplext ämne och med hänsyn till de svårigheter som kan uppstå vid tolkningen av bestämmelserna i fördraget om dessa två grundläggande friheter i samband med gemenskapsinterna investeringar, har kommissionen bedömt det vara nödvändigt att offentliggöra detta meddelande. Syftet är att informera de nationella myndigheterna och de ekonomiska aktörerna i medlemsstaterna om hur kommissionen på detta område tolkar bestämmelserna i artiklarna 73b och 52 i fördraget om kapitalrörelser och etableringsrätt, varvid den i synnerhet grundar sig på EG-domstolens rättspraxis. Detta kommer att bidra till att minska risken för skilda juridiska tolkningar och följaktligen göra det möjligt för medlemsstaterna att utveckla sin politik med beaktande av gemenskapsrätten i en anda som bygger på öppenhet och ömsesidigt förtroende, och för de berörda aktörerna inom gemenskapen att hålla sig informerade om de rättigheter som de ges genom fördraget när det gäller gemenskapsinterna investeringar. Meddelandet påverkar dock inte de tolkningar som Europeiska gemenskapernas domstol kan göra på området.

2. DE RELEVANTA BESTÄMMELSERNA I FÖRDRAGET

3. De relevanta bestämmelserna i fördraget om fri rörlighet för kapital återfinns i artikel 73b och följande. Det anges särskilt i artikel 73b att "alla restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstater [. . .] [skall] vara förbjudna". Detta förbud gäller därför alla restriktioner, oavsett om de är diskriminerande (dvs. endast tillämpas på medborgare från en annan medlemsstat) eller icke-diskriminerande (dvs. tillämpas på medborgare från en medlemsstat inom EU och på medborgare från andra medlemsstater utan åtskillnad). För att klargöra räckviden och den praktiska innebörden av denna bestämmelse hänvisas till rådets direktiv 88/361/EEG (2) för genomförandet av artikel 67 i fördraget, vilket antogs innan det att artikel 73b infördes i fördraget och utgör ett användbart tolkningsinstrument. I bilaga I till direktivet finns en förteckning över alla typer av transaktioner som bör betraktas som kapitalrörelser. I denna förteckning återfinns två transaktionstyper som är av intresse för detta meddelande, nämligen "Inländska förvärv . . ." och "Direkta investeringar . . .".

I direktivet talas bland annat om "utlänningars förvärv . . ." av aktier och obligationer i "inländska företag . . .", som görs med den enda avsikten att få till stånd en penningplacering och inte för att försöka få inflytande på företagets ledning. Denna transaktion betraktas således som en form av kapitalrörelse. Detta är vad som i ekonomisk litteratur vanligtvis benämns "portföljinvestering".

På samma sätt definieras "direkta investeringar" i direktivet som "Investeringar av alla slag [. . .] som har till syfte att upprätta varaktiga och direkta relationer mellan den person som tillhandahåller kapitalet och [. . .] det företag som får tillgång till kapitalet för sin ekonomiska verksamhet. Detta begrepp skall således förstås i vidaste bemärkelse [. . .]. I fråga om [. . .] aktiebolag föreligger delägande genom direkt investering, då den aktiepost som innehas av en [. . .] person [. . .] gör det möjligt för innehavaren att [. . .] effektivt medverka i ledningen eller kontrollen av bolaget". Följaktligen betraktas även förvärv av andelar i inländska företag, som görs av investerare från en annan medlemsstat, liksom utövandet av den rösträtt som är knuten till delägandet, som en form av kapitalrörelse.

4. Förutom att det utgör en form av kapitalrörelse omfattas ett förvärv av andelar i ett nationellt företag som görs av en investerare från en annan medlemsstat inom EU parallellt även av bestämmelserna om etableringsrätt. I artikel 52 i fördraget, som reglerar etableringsrätt, anges att "inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium [skall] gradvis avvecklas [. . .]. Etableringsfriheten skall innefatta rätt att [. . .] bilda och driva företag [. . .] på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare". Medborgare i andra medlemsstater inom EU skall alltså ha rätt att förvärva kontrollerande andelar, utöva den rösträtt som är knuten till delägandet och att driva inländska företag på samma villkor som dem som en given medlemsstat har fastställt för sina egna medborgare (principen om "nationell behandling" för investerare från en annan medlemsstat inom EU).

Iakttagandet av principen om "nationell behandling" innebär ett förbud mot såväl direkt som indirekt diskriminering. Enligt artikel 52 förbjuds således inte bara direkt och uttrycklig diskriminering som grundas på nationalitet (3) gentemot investerare från en annan medlemsstat utan även alla andra nationella åtgärder som med stöd av andra kriterier skulle kunna leda till samma resultat (4).

5. Även om etableringsrätten och den fria rörligheten för kapital räknas till de grundläggande rättigheterna i fördraget, finns det emellertid undantag från de generella regler som nämnts i punkterna 3 och 4, vilka ger medlemsstaterna rätt att föreskriva inskränkningar enligt följande:

1) För det första kan inskränkningar som innebär att investerare från en annan medlemsstat diskrimineras godtas om de tillämpas på verksamhet som hos den berörda medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt (artikel 55). På samma sätt kan en ordning som föreskriver särskild behandling av investerare från en annan medlemsstat även godtas om den är motiverad med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa (artikel 56). Enligt domstolens rättspraxis skall emellertid dessa undantag tolkas restriktivt och tolkningar som grundas på ekonomiska överväganden skall uteslutas (5).

Genom artikel 73d.1 i fördraget ges medlemsstaterna rätt att "vidta alla nödvändiga åtgärder för att förhindra överträdelser av nationella lagar och andra författningar, särskilt i fråga om beskattning och tillsyn över finansinstitut, eller att i administrativt eller statistiskt informationssyfte fastställa förfaranden för deklaration eller att vidta åtgärder som är motiverade med hänsyn till allmän ordning eller allmän säkerhet". Enligt artikel 73d.2 är det även tillåtet att tillämpa sådana restriktioner för etableringsrätten som är förenliga med fördraget. I artikel 73d.3 anges dock att dessa åtgärder och förfaranden inte får utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller en förtäckt begränsning av den fria rörligheten för kapital.

Vidare måste de restriktioner som införs med stöd av gemenskapsrättens undantagsbestämmelser uppfylla det proportionalitetskriterium som domstolen har fastställt. Detta innebär att restriktionen i fråga måste vara nödvändig för att garantera skyddet av de nämnda målen (allmän ordning och säkerhet m.m.). och att det inte får finnas andra åtgärder som kan leda till att samma mål uppnås och som innebär en mindre inskränkning av friheten i fråga (6).

I detta sammanhang bör man även hålla i minnet att medlemsstaterna genom bestämmelserna i artikel 223 ges rätt att vidta åtgärder, som de anser vara nödvändiga för att skydda sina väsentliga säkerhetsintressen och som rör deras försvar. Domstolen har dock understrukit att artikel 223 täcker endast exceptionella och klart definierade fall. På grund av sin begränsade räckvidd tillåter denna artikel inte en vidsträckt tolkning och man kan inte av den sluta sig till att det i fördraget finns en generell bestämmelse som omfattar alla åtgärder som vidtas med hänsyn till allmän säkerhet.

2. För det andra är det i samband med åtgärder som inte är diskriminerande viktigt att understryka att domstolen nyligen har bekräftat att "de nationella åtgärder som kan hämma utövandet av de grundläggande rättigheter som säkerställs genom fördraget eller göra det mindre attraktivt att utöva dessa rättigheter måste uppfylla fyra villkor, nämligen att de tillämpas utan diskriminering, att de är motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset, att de är ägnade att säkerställa att målet med dem uppfylls och att de inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målen" (7) (icke officiell översättning).

3. UNDERSÖKNING AV VISSA BEFINTLIGA RESTRIKTIONERS FÖRENLIGHET MED GEMENSKAPSLAGSTIFTNINGEN

6. Mot bakgrund av den juridiska ram som beskrivits ovan har kommissionen undersökt flera bestämmelser i vissa medlemsstaters lagar och andra författningar om i synnerhet fri rörlighet för kapital och etableringsrätt, med utgångspunkt från deras förenlighet med gemenskapslagstiftningen. Dessa bestämmelser kan delas in i två olika kategorier, nämligen sådana som har en diskriminerande karaktär (dvs. som tillämpas endast på investerare från en annan medlemsstat inom EU) och sådana som har en icke-diskriminerande karaktär (dvs. som tillämpas på medborgare från en medlemsstat inom EU och på medborgare från andra medlemsstater utan åtskillnad).

7. I den första kategorin, som omfattar diskriminerande åtgärder, återfinns förbudet mot att investerare från en annan medlemsstat förvärvar mer än ett begränsat antal aktier förenade med rösträtt i inländska företag och/eller skyldigheten att ansöka om tillstånd för förvärv av aktier som överstiger en viss tröskel. Denna typ av åtgärder betraktas som en inskränkning i direkta investeringar som görs av investerare från en annan medlemsstat inom EU. På grund av att tillståndsförfarandena skulle kunna hindra investerare som önskar göra portföljinvesteringar genom att förvärva minoritetsandelar till ett värde som överstiger de fastställda trösklarna, kan dessa även betraktas som inskränkningar i rätten att göra portföljinvesteringar. Kommissionen anser att dessa åtgärder strider mot artiklarna 52 och 73b i fördraget, om de inte omfattas av ett av de undantag som angetts under punkt 5.1 (allmän ordning, säkerhet och hälsa samt försvar).

8. I den andra kategorin, som omfattar åtgärder som tillämpas på samtliga investerare utan åtskillnad, återfinns bland annat följande åtgärder:

- De generella tillståndsförfarandena som gäller alla investerare (oavsett om de kommer från en annan medlemsstat inom EU eller om de är inländska) som önskar förvärva andelar i ett inländskt företag till ett värde som överstiger en viss tröskel.

- Den rätt som de nationella myndigheterna har givits att, som en avvikelse från bolagsrätten, avge veto mot vissa viktiga beslut i företaget och för att utöva sin vetorätt framtvinga utnämningar av vissa styrelseledamöter osv.

Med förbehåll för de undantag som föreskrivs i fördraget skulle dessa åtgärder (8) kunna ge upphov till problem.

Vad gäller de allmänna tillståndsförfarandena, kan dessa betraktas som förenliga med artiklarna 73b och 52 endast om de är motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset och bygger på kriterier som är objektiva, bestående och offentliggjorda (9), utan vilka dessa förfaranden skulle kunna tillämpas på ett sätt som leder till att inländska aktörer behåller kontrollen över företagen i fråga. Såsom domstolen har angett som en allmän princip, får de grundläggande rättigheter som erkänns i fördraget inte göras illusoriska och utövandet av dem får inte göras beroende av de administrativa myndigheternas skönsmässiga bedömning, vilket ett tillståndsförfarande skulle förutsätta (10).

Vad gäller den rätt som givits de nationella myndigheterna att avge veto mot vissa av företagets viktiga beslut, bör det erinras om att själva begreppet direkta investeringar, såsom det anges i direktiv 88/361/EEG, syftar på investeringar "av alla slag [. . .] som har till syfte att upprätta varaktiga och direkta relationer mellan den person som tillhandahåller kapitalet och [. . .] det företag som får tillgång till kapitalet för sin ekonomiska verksamhet. Detta begrepp skall således förstås i vidaste bemärkelse . . . I fråga om [. . .] aktiebolag föreligger delägande genom direkt investering, då den aktiepost som innehas av en [. . .] person [. . .] gör det möjligt för innehavaren att [. . .] effektivt medverka i ledningen eller kontrollen av bolaget". Domstolen har emellertid i sin utvecklade praxis bekräftat att de nationella åtgärder som kan hämma utövandet av de grundläggande rättigheter som säkerställs genom fördraget eller göra det mindre attraktivt att utöva dessa rättigheter måste uppfylla fyra villkor, nämligen att de tillämpas utan diskriminering, att de är motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset, att de är ägnade att säkerställa att målet med dem uppfylls och att de inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målen.

Vidare åberopas i vissa fall "det nationella intresset" som ett grundläggande kriterium för att motivera flera åtgärder av detta slag. Även om sådana överväganden som görs i "det nationella intresset" ofta sammanhänger med åtgärder som teoretiskt sett inte är diskriminerande, såsom t.ex. beviljande av ett tillstånd, förefaller innebörden av detta kriterium inte vara tillräckligt klart och det kan därför medföra inslag som diskriminerar utländska investerare samt juridisk osäkerhet. Begreppet kan för övrigt dölja kriterier, av ekonomisk eller annan art, som går långt utöver de undantag som angetts i punkt 5 och domstolens restriktiva tolkning av dessa. Under dessa omständigheter kan kommissionen inte medge att begreppet "det nationella intresset" utvecklas till ett kriterium som i sig kan tjäna som juridisk grund för de ovannämnda åtgärderna.

4. SLUTSATS

9. Av denna undersökning av åtgärder med restriktiv karaktär för gemenskapsinterna investeringar följer att diskriminerande åtgärder (dvs. som endast tillämpas på investerare från en annan medlemsstat inom EU) skall bedömas som oförenliga med artiklarna 73b och 52 i fördraget om fri rörlighet för kapital respektive etableringsrätt, om de inte omfattas av en av undantagsbestämmelserna i fördraget. Vad gäller de åtgärder som inte är diskriminerande (dvs. som tillämpas på både inländska och utländska investerare), är dessa tillåtna i den utsträckning de bygger på objektiva, bestående och offentliggjorda kriterier och är motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset. Under alla omständigheter måste proportionalitetsprincipen respekteras.

10. Mot bakgrund av de principer som angetts ovan kommer kommissionen att inleda en fortlöpande dialog med medlemsstaterna för att identifiera de svårigheter som kan leda till att etableringsrätten och den fria rörligheten för kapital hindras. Kommissionen kommer att se till att dessa grundläggande friheter i fördraget kan förverkligas på ett harmoniskt sätt.

(1) Det skall i detta sammanhang understrykas att övergången för ett företag från den offentliga sektorn till den privata är ett ekonomiskt och politiskt val som sig omfattas av medlemsstaternas exklusiva behörighet, vilken härleds från den neutralitetsprincip i fördraget avseende medlemsstaternas egendomsordning som anges i artikel 222.

(2) EGT nr L 178, 8.7.1988, s. 5.

(3) Denna tolkning bygger på flera olika domar från Europeiska gemenskapernas domstol (se t.ex. dom av den 15 mars 1988 i mål 147/86, Frontistiria, REG 1988, s. 1637, punkt 5 ff.).

(4) Se t.ex. dom av den 12 april 1994 i mål 1/93, Halliburton, REG 1994, s. I-1137, punkt 15 och dom av den 13 juli 1993 i mål 330/91, Commerzbank, REG 1993, s. I-4017, punkt 14.

(5) Se dom av den 15maj 1993 i mål 17/92, Federación de distribuidores cinematográficos, REG 1993, s. I-2239, punkt 16.

(6) Se dom av den 14 december 1995 i de förenade målen C-163/94, C-165/94 och C-250/94, Sanz de Lera, REG 1995, s. I-4821, punkt 23.

(7) Se dom av den 3 februari 1993 i mål C-148/91, Veronica, REG 1993, s. I-0487, punkt 9, dom av den 31 mars 1993 i mål 19/92, Kraus, REG 1993, s. I-1663, punkt 32, dom av den 30 november 1995 i mål 55/94. Gebhard, REG 1995, s. I-4165, punkt 37 och dom av den 15 december 1995 i mål 415/93, Bosman, REG 1995, s. I-4921, punkt 104.

(8) Det är naturligtvis här inte fråga om de fall där staten innehar en kontrollerande andel.

(9) För att minska de nationella myndigheternas diskretionära befogenheter så mycket som möjligt.

(10) Se bland annat dom av den 31 december 1984 i de förenade målen C-286/82 och 26/83, Luisi e Carbone, REG 1984, s. 0377-0409, punkt 34 och dom av den 23 februari 1995 i förenade målen 358/93 och 416/93, Bordessa, REG 1995, s. I-0361, punkterna 24 och 26 samt dom Sanz de Lera, punkterna 24-25. Domstolen anser att det "manöverutrymme" som dessa tillståndsförfaranden ger skulle kunna göra denna frihet illusorisk.