Kommissionens beslut

av den 8 oktober 2002

om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet

(Ärende nr COMP/C2/38.014 - IFPI "Samsändning")

[delgivet med nr K(2002) 3639]

(Endast den engelska texten är giltig)

(Text av betydelse för EES)

(2003/300/EG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR FATTAT DETTA BESLUT

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen,

med beaktande av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet,

med beaktande av rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 and 86(1), senast ändrad genom förordning (EG) nr 1/2003(2), särskilt artikel 2 i denna,

med beaktande av ansökan om icke-ingripandebesked enligt artikel 2 i förordning nr 17 och anmälan enligt artikel 4.1 i förordning nr 17, ändrad den 21 juni 2001 och den 22 maj 2002 enligt artikel 4.3 i kommissionens förordning nr 3385/94 av den 21 december 1994 om form, innehåll och övriga detaljer beträffande ansökningar och anmälningar som fastställts i rådets förordning nr 17(3),

med beaktande av det sammandrag av anmälan som offentliggjorts(4) enligt artikel 19.3 i förordning nr 17,

med beaktande av förhörsombudets slutrapport i ärendet(5),

efter samråd med Rådgivande kommittén för konkurrensbegränsande åtgärder och dominerande ställningar, och

av följande skäl:

A. INLEDNING

(1) Den 16 november 2000 ansökte International Federation of the Phonographic Industry (IFPI) hos kommissionen om icke-ingripandebesked enligt artiklarna 2 och 4.1 i förordning nr 17, alternativt om undantag enligt artikel 81.3 i fördraget för en modell till ett ömsesidigt avtal (nedan kallat "det ömsesidiga avtalet") mellan skivproducenternas upphovsrättsorganisationer för licensiering av samsändning.

(2) Samsändning är enligt de ansökande parternas definition radio och tv-företagens samtidiga sändning över Internet av ljudinspelningar ingående i deras sändningar av radio- och/eller TV-signaler(6). Det ömsesidiga avtalet är avsett att underlätta utfärdandet av internationella licenser till radio- och TV-företag som vill samsända.

(3) Den 21 juni 2001 lämnade IFPI in en ändrad version av det ömsesidiga avtalet. Resultatet av ändringen är att kabel-tv-bolag inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) kan ansöka om och få licenser för samsändning som täcker flera territorier från varje organisation för administration av rättigheter (nedan kallad "upphovsrättsorganisation") som är etablerad inom EES och part i det ömsesidiga avtalet. En sådan licens tillåter samsändning inom signatärernas territorier.

(4) Den 22 maj 2002 anmälde IFPI en andra ändring i det ömsesidiga avtalet enligt vilken avtalet mellan parterna förlängts till den 31 december 2004. Den andra ändringen gör det även möjligt för parterna att införa en mekanism med vars hjälp de upphovsrättsorganisationer inom EES-området som är parter i det ömsesidiga avtalet, i fakturan till kabel-tv-bolag som får en licens för flera territorier och flera repertoarer kan specificera vilken del av tariffen som motsvarar den administrationsavgift som skall debiteras användaren.

(5) IFPI gjorde en anmälan som representant för ett antal upphovsrättsorganisationer som administrerar sändnings- och uppföranderättigheterna åt de skivbolag som de har som medlemmar.

B. PARTERNA

IFPI

(6) IFPI är en internatonell branschorganisation, registrerad i Schweiz och med huvudkontor i London, vars medlemmar består av ett stort antal skiv- och musikvideoproducenter. Dessa är i sin tur medlemmar i nationella upphovsrättsorganisationer, som för deras räkning administrerar de rättigheter de har. Dessa rättigheter benämns vanligen "närstående rättigheter" till upphovsrätt eller "anslutande rättigheter".

(7) IFPI gjorde anmälan som representant för de upphovsrättsorganisationer som har undertecknat avtalet, men är inte själv part i avtalet eftersom den inte har fullmakt att inkassera intäkter för medlemmarnas räkning. I egenskap av internationell representant för de medlemmar som är skivproducenter har IFPI hjälpt upphovsrättsorganisationerna att inrätta de system som anmälan gäller.

Upphovsrättsorganisationerna

(8) Parterna i det ömsesidiga avtalet enligt den senaste anmälan den 22 maj 2002 är följande upphovsrättsorganisationer för skivproducenter: Wahrnemung von Leistungsschutzrechten GesmbH (LSG) från Österrike, Société de l'Industrie Musicale Muziek Industrie Maatschappij (SIMIM) från Belgien, GRAMEX från Danmark, GRAMEX från Finland, Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (GVL) från Tyskland, GRAMMO från Grekland. Samband Flitjenda og Hljomplötuframleidanda (SFH/IFPI) från Island, Società Consortile Fonografici Per Azioni (SCF Scpa) från Italien, Phonographic Performance (PPI) från Irland, Stichting ter Exploitatie van Naburige Rechten (SENA) från Nederländerna, GRAMO från Norge, Associacao Fonografica portuguesa (AFP) från Portugal, IFPI Svenska Gruppen från Sverige, IFPI Schweiz från Schweiz, Phonographic Performance Limited (PPL) från Storbritannien, Intergram från Tjeckien, Eesti Fonogrammitootjate Ühing (EFU) från Estland, Zwiazek Producentów Audio Video (ZPAV) från Polen, Phonographic Performance Ltd. South East Asia från Hong Kong, Phonographic Performance Limited (PPL) från Indien, Public Performance Malaysia Sdn Bhd (PPM) från Malaysia, Recording Industry Performance Singapore Pte Ltf (RIPS) från Singapore, The Association of Recording Copyright Owners (ARCO) från Taiwan; Phonorights Ltd från Thailand, Cámara Argentina de Productores de Fonopgramas y Videograma (CAPIF) från Argentina, Sociedad Mexicana de Productores de Fonogramas, Videogramas y Multimedia SGC (Somexfon SGC) från Mexiko, Unión Peruana de productores Fonográficos (Unimpro) från Peru, Cámara Uruguaya del Disco (CUD) från Uruguay, Recording Industry Association New Zealand (RIANZ) från Nya Zeeland.

(9) Dessa upphovsrättsorganisationers viktigaste funktion är att administrera sina skivproducerande medlemmars sändnings- och uppföranderättigheter. Detta omfattar licensiering av medlemmarnas upphovsrätt till ljudupptagningar till användarna, fastställande av avgifter för användningen, inkassering och fördelning av royalties, övervakning av användningen av det upphovsrättsliga materialet och hävdande av medlemmarnas rättigheter.

(10) Det kollektiva förvaltningssystem som upphovsrättsorganisationerna erbjuder gör det möjligt för rättighetshavarna att utnyttja sina rättigheter kommersiellt gentemot en mängd användare även under omständigheter där det är svårt för användare att få individuell klarering. För användare i stor skala av musikverk skulle det under de flesta förhållanden knappast vara görligt att söka individuell klarering från varje rättighetshavare. Det är vidare ofta svårt att få alla relevanta klareringar med avseende på ett visst verk mot bakgrund av nödvändigheten att klarera rättigheter mellan de olika rättighetshavarna till verket. Upphovsrättsorganisationerna erbjuder användarna en "paketlicens" för klarering av vissa rättigheter, traditionellt på nationell grund.

C. REGELVERK

(11) Fonogramproducenternas rättigheter på internationell nivå tillvaratas genom den internationella konventionen den 26 oktober 1961 om skydd för utövande konstnärer, framställare av fonogram och radioföretag (Rom-konventionen), av TRIPS-avtalet av den 15 april 19946(7) och av WIPO:s (the World Intellectual Property Organisation) framförandekonvention, godkänd den 29 december 1996 av diplomatkonferensen om vissa frågor om upphovsrätt och anslutande rättigheter7(8). Dessa internationella konventioner tillerkänner fonogramproducenterna följande rättigheter: rätten till exemplarframställning(9) såväl som rätten till spridning och uthyrning samt rätten att göra sina fonogram tillgängliga för allmänheten via ledning eller trådlöst på sådant sätt att allmänheten får tillgång till dem på plats och tid som den enskilda personen själv väljer(10). Romkonventionen fastställer även rätten till ersättning för sekundäranvändning av fonogram när ett fonogram som offentliggjorts för kommersiella syften används direkt för ljudradio- och televisionssändningar eller för varje överföring till allmänheten.

(12) På gemenskapsnivå är skyddet för upphovsrätt och närstående rättigheter fastställt genom ett antal direktiv(11). Kollektiv administration av upphovsrätt och närstående rättigheter genom fullmakt har erkänts för vidaresändning via kabel genom gemenskapslagstiftning, nämligen genom direktiv 93/83/EEG, där "upphovsrättsorganisation" definieras som "en organisation som har som enda eller huvudsakliga uppgift att handha eller förvalta upphovsrättigheter eller närstående rättigheter"(12). Artikel 13 i samma direktiv överlämnar uttryckligen regleringen av kollektiva organisationers verksamhet till medlemsstaterna på nationell nivå. Artikel 8.2 i direktiv 92/100/EEG fastställer fonogramproducenternas (såväl som de utövande konstnärernas) rätt till skälig ersättning när ett fonogram utnyttjas för radio- och tv-sändning och överföring till allmänheten.

(13) Vad gäller tillämpningen av gemenskapens konkurrenslagar på upphovsrättsorganisationer har EG-domstolens och kommissionens ingripanden hittills inriktat sig på tre omfattande frågor: förhållandet mellan upphovsrättsorganisationerna och användarna, förhållandet mellan upphovsrättsorganisationerna och deras medlemmar och slutligen det ömsesidiga förhållandet mellan olika upphovsrättsorganisationer. Föreliggande ärende berör direkt det ömsesidiga förhållandet mellan upphovsrättsorganisationer och indirekt förhållandet mellan upphovsrättsorganisationer och användare. I det särskilda fallet med utfärdande av licens till fysiska lokaler som diskotek att utnyttja upphovsrättsskyddat material har domstolen behandlat dessa frågor i ärendena Ministère Public mot Tournier(13) och Lucazeau mot Sacem(14).

D. DET ANMÄLDA AVTALET

Räckvidd

(14) Digital teknik och Internet har gjort det möjligt för programföretag, som med begränsad territoriell licens traditionellt arbetar nationellt eller regionalt, att använda de ljudinspelningar som administreras av upphovsrättsorganisationer globalt genom samsändning på det globala digitala nätverket Internet. Enligt parterna är det ömsesidiga avtalet avsett att underlätta utfärdandet av licenser som täcker flera territorier för denna verksamhet.

(15) På grund av att licensieringen skett för ett begränsat territorium har varje upphovsrättsorganisation endast bedrivit verksamhet på sitt eget territorium. Följaktligen är de licenser som organisationerna traditionellt utfärdar till användarna för utnyttjande av ljudinspelningar begränsade till deras nationella territorier. Mot bakgrund av att samsändning med nödvändighet innebär överföring av signaler till flera territorier samtidigt omfattas därför inte rätten till samsändning på Internet av de nuvarande "monoterritoriella" licenserna som upphovsrättsorganisationerna utfärdar åt programföretag när samsändningen innefattar repertoarer som förvaltas av flera upphovsrättsorganisationer. Enligt parterna är det ömsesidiga avtalet avsett att underlätta inrättandet av en ny licenskategori som täcker såväl flera territorier som flera repertoarer.

(16) En annan konsekvens av den territoriella begränsning som traditionellt har gällt för utfärdandet av licenser är att de nuvarande ömsesidiga avtalen mellan upphovsrättsorganisationerna om representation inte ger en organisation möjlighet att utfärda en licens som täcker flera territorier och som förutom den egna repertoaren omfattar en repertoar som förvaltas av den representerade systerorganisationen (licens som täcker flera repertoarer). Enligt de nuvarande avtalen om representation får en upphovsrättsorganisation endast utfärda en licens som omfattar den representerade systerorganisationens repertoar för sitt eget nationella territorium. Det betyder att de nuvarande avtalen mellan upphovsrättsorganisationerna gör det möjligt för organisationerna att utfärda både mono- och multirepertoarlicenser, men multirepertoarlicenser kan endast utfärdas för ett territorium. Förutsatt att den tillämpliga modellen för utfärdande av licens för samsändning via Internet bestäms av principen om destinationsland krävs en fullmakt upphovsrättsorganisationerna emellan för att göra det möjligt för dem att utfärda licenser som täcker både flera territorier och flera repertoarer. Mot bakgrund av att samsändning med nödvändighet innebär överföring av signaler till flera territorier samtidigt täcks rätten till att utfärda licenser för samsändning via Internet följaktligen inte av de nu gällande ömsesidiga avtalen mellan organisationerna om representation, vilka endast ger organisationerna fullmakt att utfärda licenser som täcker ett territorium.

(17) Det anmälda ömsesidiga avtalet avser att inrätta ett system för att säkerställa effektiv administration och skydd för producenternas rättigheter mot globalt utnyttjande på Internet. Det speglar de nya möjligheter som den digitala tekniken erbjuder, nämligen möjligheten till fjärrkontroll av utnyttjandet av upphovsrätten, och det är utformat så att det skall göra det möjligt för upphovsrättsorganisationerna att utfärda "paketlicenser" som täcker alla de territorier där de lokala producenternas upphovsrättsorganisation har undertecknat det ömsesidiga avtalet. På detta sätt kommer programföretag som samutsänder att ha ett enkelt alternativ till att få en licens från den lokala organisationen i varje land där deras utsändningar på Internet kan tas emot, även om den senare möjligheten kvarstår.

(18) Det ömsesidiga avtalet är avsett att gälla under en provperiod, efter vilken dess utformning, räckvidd och sätt att fungera kommer att ses över. Den ändrade versionen av avtalet löper ut den 31 december 2004.

Innehåll

(19) Enligt det ömsesidiga avtalet kan varje upphovsrättsorganisation som är part i avtalet (och med hänsyn till medlemmarnas utbud) ge övriga organisationer som undertecknat avtalet rätt att tillåta samsändning utan ensamrätt eller (i förekommande fall) att kräva skälig ersättning inom det egna territoriet. Varje part i det ömsesidiga avtalet kommer enskilt och separat att ingå bilaterala avtal med var och en av de övrig parterna på villkor som följer modellen i det ömsesidiga avtalet.

(20) Genom det ömsesidiga avtalet kommer varje deltagande upphovsrättsorganisation mer specifikt

a) att i fråga om exklusiva rätter kunna tillåta - antingen i sitt eget namn eller i den berörda rättighetshavarens namn - samsändning av ljudinspelningar som förvaltas av den andra avtalsparten och att i fråga om ersättningskrav inkassera alla typer av ersättningar, ta mot alla belopp som förfallit såsom skadeersättningar och att lämna vederbörliga och giltiga kvitton på de förutnämnda inkasseringarna,

b) att inkassera alla licensavgifter som krävs som ersättning för tillstånden och ta emot alla belopp som förfallit som ersättning för otillåten samsändning, och

c) att, på uppmaning och med uttalat samtycke, i eget eller den berörda rättighetshavarens namn inleda och fullfölja varje rättslig process mot en person, ett företag, ett administrativt eller annat organ som är ansvariga för otillåten samsändning.

Ersättning för rättigheter

(21) Vad gäller ersättning för rättigheter är principen om destinationsland den bärande principen för det ömsesidiga avtalet. Enligt denna princip, som förefaller spegla det nuvarande läget inom upphovsrättslagstiftningen, äger överföringen till allmänheten av ett upphovsrättsligt skyddat verk rum inte endast i ursprungslandet (sändarlandet) utan även i alla länder där signalerna kan tas emot (mottagarländerna). Denna princip står i motsats till ursprungslandsprincipen, enligt vilken överföringen till allmänheten av ett upphovsrättsligt skyddat verk endast äger rum i sändarlandet. Tillämpningen av principen om destinationsland i utformningen av det ömsesidiga avtalet innebär att klarering av rättigheter görs i ett land men att ersättning skall betalas i alla länder där samsändningssignalen kan tas emot.

(22) Det ömsesidiga avtalet förutsätter tillämpningen av denna princip om destinationsland i samtliga berörda länder. I artikel 10.2 i den ändrade versionen av det ömsesidiga avtalet (anmäld den 21 juni 2001) fastställs följande: "Det ömsesidiga avtalet ingås under förutsättning av att rätten att förbjuda/tillåta eller att kräva skälig ersättning är tillämplig enligt den relevanta nationella lagstiftningen i de länder dit signalerna överförs. I händelse av att en domstol eller annat rättsligt eller lagstiftande organ fastställer eller en avtalsslutande part anser att enligt dess nationella lag klarering, förutom i det land från vilket signalerna utgår, inte krävs i det land till vilket signalen överförs - så att denna part inte är berättigad att inkassera licensavgifter med avseende på samsändning till dess territorium - får denna avtalsslutande part inte längre utnyttja några rättigheter till samsändning för de andra avtalsslutande parternas räkning."

(23) Enligt artikel 5.2 i det ömsesidiga avtalet tillämpas principen om destinationsland med avseende på det belopp som skall debiteras av en upphovsrättsorganisation till en användare för en licens för samsändning(15). Detta betyder att varje upphovsrättsorganisation skall ta hänsyn till de tariffer som tillämpas i de territorier dit användaren samsänder och debitera användaren i enlighet därmed.

(24) Mot bakgrund av att den förutsedda "paketlicensen" för samsändning omfattar flera repertoarer och är giltig inom flera territorier kommer avgiften för en samsändnings-licens att bli en avgift sammansatt av de tillämpliga individuella avgifter som debiteras av varje upphovsrättsorganisation (som är part i avtalet) för samsändning på det egna territoriet. Detta innebär att den organisation som utfärdar en licens för flera repertoarer och flera territorier måste ta hänsyn till alla de tillämpliga nationella avgifterna, inklusive sin egen, för fastställandet av en total licensavgift.

(25) Enligt artikel 5.3 i det ömsesidiga avtalet "skall var och en av de avtalsslutande parterna göra rimliga försök i diskussion med den andra parten att ta hänsyn till artikel 5.2 eftersom det är en provperiod". Mot bakgrund av det ömsesidiga avtalets experimentella karaktär förklarar parterna att de enskilda upphovsrättsorganisationerna ännu inte definitivt har bestämt hur den sammanlagda avgiften skall struktureras. De anger att på grund av att samsändningsverksamheten för närvarande genererar en obetydlig intäkt har upphovsrättsorganisationerna hittills tenderat att begära en klumpsumma som betalning för en licens för samsändning. Parterna förutser likväl huvudsakligen två möjligheter, nämligen

a) en sammanlagd avgift grundad på en procentsats av den intäkt som samsändningsverksamheten inbringat inom varje upphovsrättsorganisations territorium,

b) en sammanlagd avgift motsvarande ett pris per spår per ljudström (det vill säga kopplad till repertoaranvändning och antal träffar på en sajt).

(26) Medan den allmänna principen för bestämning av den totala licensavgiften föreskrivs i det ömsesidiga avtalet, regleras inte de nationella avgifter som skall fastställas av varje särskild upphovsrättsorganisation. Beräkningen av en lämplig och skälig ersättningsnivå överlämnas därför till varje enskild upphovsrättsorganisation, som bestämmer sina nationella avgifter i överensstämmelse med respektive nationell lagstiftning och kommersiella behov.

Klarering av rättigheter

(27) Enligt det ursprungligen anmälda avtalet hade en upphovsrättsorganisation rätt att utfärda en internationell licens för samsändning endast åt programföretag vars signaler utgick från dess eget territorium. Detta innebar att programföretagen måste vända sig till producenternas upphovsrättsorganisation i sitt eget medlemsland för att få en licens för samsändning till flera territorier enligt artikel 3.1 i det ömsesidiga avtalet:

"Enligt det nya avtalet samtycker varje avtalsslutande part för sig till att den rätt till samsändning inom och till dess eget territorium som avses i artikel 2 beviljas den andra avtalsslutande parten utan ensamrätt (...) med avseende på de programföretag vars signaler härstammar från den andra avtalsslutande partens territorium och som har fått licens för samsändning av denna."

(28) Den 21 juni 2001 anmälde IFPI en ändrad version av det ömsesidiga avtalet till kommissionen, enligt vilken radio- och TV-företag vars signaler härstammar från EES kan vända sig till vilken upphovsrättsorganisation som helst inom EES som är part i det ömsesidiga avtalet för att ansöka om och få en licens för samsändning som omfattar flera repertoarer och täcker flera territorier enligt en ny punkt till artikel 3.1 ("ömsesidigt administreringsgodkännande"):

"Oavsett bestämmelserna i föregående avsnitt är parterna eniga om att den rättighet som nämns i artikel 2 om samsändning inom och till deras eget territorium med hänsyn till vilka programföretag som sänder från EES skall beviljas varje signatär som är etablerad inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), dock utan att denna rättighet skall ha status av ensamrätt. För att undanröja allt tvivel skall programföretag som sänder från EES-området därför ha rätt att vända sig till de signatärer som är etablerade inom EES för att få licens för samsändning inom flera territorier."

Affärsvillkor

(29) Det ömsesidiga avtalet omfattar inte de konkreta affärsvillkoren för licensen. Affärsvillkoren (betalningsvillkor, rabatter, avdrag) måste bli föremål för underhandling mellan användaren och den enskilda upphovsrättsorganisation som utfärdar licens på ungefär samma sätt som tidigare har varit praxis på området för centrala avtal om rättigheter till mekanisk framställning av exemplar.

(30) Det ömsesidiga avtalet föreskriver att royaltytvister mellan upphovsrättsorganisationer som undertecknat avtalet och programföretag skall lösas genom nationella skiljedomsförfaranden om sådana finns. I fall där ett nationellt skiljedomssystem saknas eller där det är osannolikt att det skulle vara effektivt, får parterna vända sig till ett forum för internationell skiljedom såsom WIPO Arbitration and Mediation Centre.

Fördelar för rättighetshavare och användare

(31) Enligt parterna är den största fördelen med det system som förutses i avtalet möjligheten för varje upphovsrättsorganisation att fungera som "enda instans". Fördelarna med avtalet kan sammanfattas på följande sätt:

a) Organisationerna fungerar som "enda instans" eftersom varje upphovsrättsorganisation har möjlighet att utfärda en licens för samsändning till flera territorier, vilket kommer att innefatta repertoarer som förvaltas av andra upphovsrättsorganisationer.

b) För alla skyddade inspelningar, vilket ursprung de än har, gäller samma villkor gentemot alla användare i samma land i enlighet med principen om nationell behandling.

c) Till följd av detta blir administrationskostnaderna lägre, och denna effektivisering kan överföras till både rättighetshavare och utnyttjare.

E. RELEVANTA MARKNADER

1. Produktmarknader

(32) Kollektiv förvaltning av upphovsrätt och/eller närstående rättigheter omfattar skilda verksamheter, som motsvarar lika många skilda relevanta produktmarknader: förvaltning av rättigheter för rättighetshavare, förvaltning av rättigheter för andra upphovsrättsorganisationer och licensiering av rättigheterna åt användare. Det ömsesidiga avtalet berör direkt två relevanta marknader, nämligen

a) administration mellan skivproducenternas upphovsrättsorganisationer av rättigheter till samsändning till flera territorier,

b) licensiering av rättigheterna att samsända skivproducenternas repertoarer till flera territorier.

(33) Vad gäller de relevanta produktmarknaderna är den första fråga som måste besvaras ur efterfrågesynpunkt huruvida parternas kunder skulle gå över till lätt tillgängliga ersättningsprodukter som svar på en hypotetisk liten, varaktig ökning av de relativa priserna på de produkter och i de områden som undersöks(16).

(34) I detta fall är båda produktmarknaderna begränsade till rättigheter till samsändning eftersom det ömsesidiga avtalet endast omfattar samsändning, och samsändning uppvisar särdrag, både juridiska och tekniska, som skiljer den från andra verksamheter som kräver klarering av rättigheter såsom rent mekanisk framställning av exemplar eller offentliga uppföranden. Utfärdande av licens för klarering och adminstration mellan skivproducenternas upphovsrättsorganisationer av skivproducenternas rättigheter till samsändning - vilket nu möjliggjorts genom det ömsesidiga avtalet - kan därför inte ersättas med andra tjänster.

Adminstration mellan upphovsrättsorganisationerna av rättigheter till samsändning

(35) Den första relevanta produktmarknad som omfattas av det ömsesidiga avtalet är marknaden för administration mellan skivproducenternas upphovsrättsorganisationer av rättigheter till samsändning till flera territorier.

(36) Marknaden kännetecknas på utbudssidan av skivproducenternas upphovsrättsorganisationer som är villiga och kapabla att för samsändning till flera territorier administrera repertoarer som förvaltas av andra organisationer etablerade inom andra territorier än de själva. På efterfrågesidan karakteriseras den av att skivproducenternas upphovsrättsorganisationer önskar hjälp med samsändning av sina repertoarer till flera territorier från en organisation etablerad i ett annat territorium.

Licensiering av skivproducenternas rättigheter till samsändning

(37) Det ömsesidiga avtalet skapar en andra relevant produktmarknad, nämligen utfärdande av licenser för samsändning till flera territorier av flera repertoarer senare i produktionskedjan.

(38) Marknaden för utfärdande av licenser för samsändning till flera territorier och av flera repertoarer kännetecknas på utbudssidan av skivproducenternas upphovsrättsorganisationer som av sina medlemmar har fått fullmakt att utfärda licenser till användarna. På efterfrågesidan karakteriseras den av programföretag som önskar samsända den konventionella radio-tv-signalen via Internet. Eftersom licens för samsändning till ett territorium eller av en repertoar inte är en tjänst som är ett genomförbart alternativ för sådana användare, utgör licensiering för samsändning till flera territorier och av flera repertoarer den relevanta produktmarknaden.

2. Geografiska marknader

Administration mellan upphovsrättsorganisationer av rättigheter till samsändning

(39) Den relevanta geografiska marknaden för administration av rättigheter till samsändning till flera territorier mellan skivproducenternas upphovsrättsorganisationer kommer att omfatta minst alla EES-länder där den lokala upphovsrättsorganisationen har undertecknat det ömsesidiga avtalet, det vill säga alla EES-länder utom Frankrike och Spanien(17). Enligt den nya punkt som infogats i det ömsesidiga avtalet genom den ändring som anmälts till kommissionen den 21 juni 2001 kommer rätt att utfärda licens för en repertoar förvaltad av en upphovsrättsorganisation (etablerad inom eller utanför EES) att beviljas varje signatär som är etablerad inom EES, förutsatt att signalen som licensen gäller härstammar från EES.

(40) Den struktur som blir ett resultat av det ömsesidiga avtalet gör konkurrensvillkoren inom de EES-länder där den lokala upphovsrättsorganisationen har undertecknat avtalet tillräckligt likartad för att skilja detta område från andra områden(18). Därför kommer de upphovsrättsorganisationer inom EES som är signatärer att sinsemellan utgöra reella alternativa källor för tillhandahållande av denna tjänst.

Licensiering av skivproducenternas rättigheter till samsändning

(41) Vad gäller den relevanta geografiska marknaden för licensiering av samsändning av flera repertoarer till flera territorier är den första fråga som måste besvaras ur efterfrågesynpunkt huruvida parternas kunder skulle gå över till leverantörer på annat håll som svar på en liten, varaktig ökning av de relativa priserna på de produkter och i de områden som undersöks(19). Vid definitionen av den relevanta geografiska marknaden identifierar kommissionen eventuella svårigheter och hinder, som kan skydda företag inom ett visst geografiskt område mot konkurrens från företag utanför det området(20).

(42) Enligt artikel 3.1 i det ömsesidiga avtalet kan ett programföretag, vars signal härstammar från EES, få en licens för samsändning av flera repertoarer till flera territorier som är giltig överallt i de relevanta EES-länderna från vilken upphovsrättsorganisation som helst inom EES, förutsatt att den har undertecknat avtalet. I princip kan emellertid samma programföretag inte få en licens för samsändning av flera repertoarer till flera territorier som är giltig överallt i de relevanta EES-territorierna varken från en upphovsrättsorganisation utanför EES eller från en organisation inom EES som inte har undertecknat avtalet.

(43) I det ömsesidiga avtalet krävs inte att upphovsrättsorganisationer inom EES, som ger fullmakt åt organisationer utanför EES på grundval av bilaterala avtal om representation, utfärdar licenser för samsändning av flera repertoarer till flera territorier till programföretag inom EES. Följaktligen kan programföretag vars sändningssignal härstammar från EES i princip inte gå över till en alternativ leverantörskälla utanför EES även om de ställs inför en hypotetisk, liten, varaktig ökning av de relativa priserna på licenser för samsändning av flera repertoarer till flera territorier, som utfärdas av en upphovsrättsorganisation inom EES som har undertecknat det ömsesidiga avtalet till flera territorer av flera repertoarer till radio- och TV-företag inom EES. Å andra sidan är upphovsrättsorganisationer inom EES som inte är signatärer definitionsmässigt inte bundna av dess föreskrifter, och artikel 3.1 i det ömsesidiga avtalet gäller därför inte för dem. Följaktligen är upphovsrättsorganisationer inom EES, som inte är signatärer, inte heller en alternativ leverantörskälla, och de territorier där de är etablerade är uteslutna från den relevanta geografiska marknaden.

(44) Mot bakgrund av ovanstående omfattar den relevanta geografiska marknaden för licensiering av samsändning av flera repertoarer till flera territorier alla EES-länder utom Spanien och Frankrike.

F. MARKNADSSTRUKTUR

(45) På den traditionella (icke digitala) marknaden för licensiering av upphovsrätt och närstående rättigheter har upphovsrättsorganisationerna inom EES en dominerande ställning och har i de flesta fall till och med monopol på sina respektive marknader, såsom parterna själva erkänner i anmälan(21), eftersom marknaden på utbudssidan kännetecknas av minimal verklig konkurrens. Följden blir att upphovsrättsorganisationerna faktiskt har en hundraprocentig andel av marknaden inom sina respektive territorier mot bakgrund av att nästan alla de enskilda rättighetshavarna till ljudinspelningar i varje medlemsland ansluter sig till en och samma upphovsrättsorganisation. I ärendena BRT mot SABAM(22) och GVL mot kommissionen(23) har domstolen insett upphovsrättsorganisationernas dominerande ställning, som härrör från deras de facto-monopol inom de nationella territorierna.

(46) Till följd av strukturen på marknaden för licensiering av upphovsrätt och närstående rättigheter har upphovsrättsorganisationerna en identiskt lik ställning på marknaden med avseende på tillhandahållande av administration av rättigheter mellan organisationerna inom vart och ett av de nationella territorierna.

(47) Inom ramen för licensiering av samsändning är situationen annorlunda såtillvida som det ändrade ömsesidiga avtalet möjliggör konkurrens mellan upphovsrättsorganisationer inom EES, som har undertecknat avtalet, vad gäller utfärdande av licenser för samsändning av flera repertoarer till flera territorier till programföretag, vars signal härstammar från EES. Detsamma gäller för marknaden för administration mellan upphovsrättsorganisationerna av rättigheter till samsändning till flera territorier.

(48) På grund av att marknaderna för administration och licensiering av rättigheter till samsändning är nya marknader föreligger ännu inga data om den ställning varje part har på de relevanta marknaderna. Den förutsedda strukturen för ömsesidig administration och licensiering av närstående rättigheter är dock grundad på vissa faktorer som redan nu kännetecknar marknaderna för administration och licensiering av andra rättigheter än de digitala. I själva verket är enheterna som utfärdar licenser desamma, vilket betyder att strukturerna, människorna och de medel som kommer att användas till största delen är desamma. Vidare är den rättsliga grunden för dessa enheters verksamhet (nationell och internationell lag) densamma.

G. SYNPUNKTER FRÅN TREDJE PART

(49) Den 17 augusti 2001 offentliggjorde kommissionen ett tillkännagivande(24) enligt artikel 19.3 i förordning nr 17 om att den avsåg att ställa sig positiv till det anmälda avtalet och uppmanade tredje man att framföra sina synpunkter innan kommissionen godkände avtalet.

(50) Sex organisationer har framfört synpunkter med hänvisning till offentliggörandet av tillkännagivandet, nämligen ACT (Association of Commercial Television in Europe), EBU (European Broadcasting Union), EDIMA (European Digital Media Association), FIM (International Federation of Musicians), UTECA (Unión de Televisiones Comerciales Associadas) och VPRT (Verband Privater Rundfunk und Telekomunikation EV).

(51) Fem av organisationerna uttrycker starkt stöd för den princip om "paketlicenser" som förs fram i det ömsesidiga avtalet. FIM anser att en sådan princip kan vara lämplig om den genomförs med samtycke från alla rättighetshavare.

(52) ACT och VPRT anger definitioner på tre relevanta marknader:

a) Marknaden för administrativa tjänster som tillhandahålls av upphovsrättsorganisationer med avseende på licensiering av rättigheter till samsändning.

b) Marknaden för licensiering av upphovsrättsorganisationernas totala repertoar till programföretag för samsändningsändamål.

c) Marknaden för musikinnehåll som distribueras av leverantörer av innehåll över Internet och liknande nätverk.

(53) ACT och VPRT anser att upphovsrättsorganisationerna är konkurrenter på de marknader där de är aktiva. Följaktligen anser de att artikel 81.1 i fördraget är tillämpligt på det ömsesidiga avtalet, särskilt mot bakgrund av kommissionens tillkännagivande om riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal(25). Dessa organisationer liksom UTECA anser emellertid även att de fyra kriterierna i artikel 81.3 i fördraget är uppfyllda så att ett undantag för det ömsesidiga avtalet blir möjligt.

(54) Fem av de organisationer som lämnat in svar ber kommissionen garantera att licensgivaren-upphovsrättsorganisationen individuellt fastställer den avgift som skall debiteras för licenser som täcker flera territorier och flera repertoarer för att säkerställa att den konkurrens som den ändrade versionen av det ömsesidiga avtalet öppnar för utvidgas till prissättning, och att den inte undermineras i praktiken av till exempel ett samordnat uppträdande av de upphovsrättsorganisationer som undertecknat avtalet.

(55) Tre av de organisationer som lämnat in synpunkter drar kommissionens uppmärksamhet till det ömsesidiga avtalets mycket begränsade omfattning och ber kommissionen att uppmuntra de upphovsrättsorganisationer som har undertecknat avtalet, såväl som andra organisationer, att utvidga denna typ av avtal till andra former av rättighetsutnyttjande (till exempel webbsändning, radio- och tv-sändning, betal-tv-tjänster), till andra överföringssätt (kabelsystem och satellitsändningar) och till "andra kategorier av upphovsrätt (till exempel författarrätt)".

(56) FIM uttrycker oro över att de utövande konstnärernas rättigheter inte har beaktats som sig bör inom ramen för det ömsesidiga avtalet, och att skivproducenternas organisationer, som i vissa fall även har utövande konstnärer som medlemmar, otillbörligt kan inkassera och förvalta belopp för de utövande konstnärernas räkning. De parter som har gjort anmälan har bekräftat för kommissionen att det ömsesidiga avtalet endast omfattar fonogramproducenternas rättigheter(26) eftersom det endast ger organisationerna fullmakt att administrera fonogramproducenternas rättigheter. Parterna har emellertid även klargjort att flera upphovsrättsorganisationer, som har undertecknat det ömsesidiga avtalet, även administrerar utövande konstnärers rättigheter och att dessa organisationer i praktiken kan utfärda licenser för samsändning som även täcker de utövande konstnärernas rättigheter, när organisationerna har fått fullmakt att administrera dessa rättigheter antingen direkt från de utövande konstnärerna eller till följd av ömsesidiga avtal mellan organisationer som förvaltar utövande konstnärers rättigheter. Parterna förklarar att när så är fallet fördelas de inkasserade beloppen mellan rättighetshavarna enligt organisationens regler om fördelning. Såtillvida som denna fråga uteslutande berör de interna relationerna mellan upphovsrättsorganisationerna och deras konstnärsmedlemmar är den inte relevant för detta beslut.

(57) EBU och FIM uttrycker tvivel beträffande de rättsliga grunderna för de licenser för samsändning som förutses i det ömsesidiga avtalet. EBU tvivlar på att det från juridisk synpunkt alls krävs licenser för samsändning. FIM anser att det inte krävs någon avtalsenlig licens när licensiering är obligatorisk enligt lag och det enda villkoret för överföring av ljudinspelningar till allmänheten därför är betalning av skälig ersättning. Med avseende på detta faller de tvivel som framförts av båda organisationerna utanför ramen för detta förfarande, och kommissionens analys av detta ärende är strikt begränsat till bedömningen av det anmälda avtalet enligt gemenskapens och Europeiska ekonomiska samarbetsområdets relevanta konkurrensregler. Följaktligen föregriper detta beslut på intet sätt någon annan rättslig fråga som kan uppkomma med anledning av nationell upphovsrätt eller allmän civilrätt och som skulle falla inom nationella myndigheters och/eller nationella domstolars kompetens.

(58) Efter att ingående ha granskat kommentarerna och med beaktande av ändringarna i det ömsesidiga avtalet har inte kommissionen någon anledning att frångå sin preliminärt positiva inställning av skäl som förklaras närmare i följande avsnitt av detta beslut.

H. ARTIKEL 81.1 I FÖRDRAGET (OCH ARTIKEL 53.1 I EES-AVTALET)

1. Avtal mellan företag

(59) Upphovsrättsorganisationer är företag i den bemärkelse som avses i artikel 81.1 i fördraget därför att de deltar i utbytet av tjänster på marknaden(27) och sålunda bedriver ekonomisk verksamhet. Domstolen anser inte att upphovsrättsorganisationer är företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i den bemärkelse som avses i artikel 86 i EG-fördraget(28).

(60) Det anmälda ömsesidiga avtalet är ett formalavtal, som ingåtts av upphovsrättsorganisationerna och är därför ett avtal mellan företag enligt artikel 81.1.

2. Konkurrensbegränsning

(61) Licensiering av upphovsrättigheter och närstående rättigheter i online-miljön skiljer sig betydligt från den traditionella licensieringen av rättigheter för andra typer av utnyttjanden än sändningar via Internet såtillvida som det inte krävs någon fysisk övervakning av lokaler som fått licens. Övervakningen måste ovillkorligen ske direkt på Internet. Det som är oundgängligen nödvändigt för att övervaka utnyttjandet av upphovsrättigheter och närstående rättigheter är därför en dator och en Internet-uppkoppling. Detta innebär att övervakning kan äga rum från långt håll. I detta sammanhang förefaller det traditionella ekonomiska berättigandet för upphovsrättsorganisationerna att inte konkurrera genom gränsöverskridande administration av tjänster att saknas.

(62) Såtillvida som det ömsesidiga avtalet skapar en ny produkt (utfärdande av licenser för samsändning som täcker flera territorier och flera repertoarer), vilken i själva verket inte skulle kunna skapas utan samarbete mellan upphovsrättsorganisationerna, är det endast vissa artiklar i det ömsesidiga avtalet, nämligen artiklarna 5.2, 5.3 och 7(29), som förtjänar närmare uppmärksamhet eftersom de kan utgöra konkurrensbegränsningar.

(63) Parterna förklarar med stöd av ett expertutlåtande av doktor Thomas Dreier vid Max Planck-institutet(30), att de anser att principen om destinationsland utgör rätt licensieringsmodell för samsändning över Internet(31). Om rättighetshavarna skulle genomföra ett system med licensiering grundad på principen om ursprungsland, skulle enligt parterna fonogramproducenternas rättigheter inte heller fortsättningsvis erkännas eller också skulle de kunna försvagas i sådana fall då jurisdiktionen med avseende på samsändningens ursprung inte ger tillräckligt lagskydd. Även i fall då adekvat lagskydd är förhanden betonar parterna risken för att rättighetshavarnas rättmätiga ersättning äventyras eller blir lägre på grund av att användarna av rättigheterna kommer att leta bland alla jurisdiktioner efter det forum som erbjuder lägsta möjliga ersättningsnivå.

(64) Om man utgår från det antagande som parterna gör att ersättningen skall betalas i varje land dit överföringen till allmänheten sker, så följer att en speciell användning av en ljudinspelning skulle bedömas enligt de rättsliga, ekonomiska och kommersiella villkoren i varje land där inspelningen används. Det följer vidare att värdet av rättigheterna för varje territorium skulle fastställas efter utnyttjandet i detta territorium. I artikel 5.2 i det ömsesidiga avtalet fastställs därför principen om att det är destinationslandets avgift för klarering av rättigheter som skall tillämpas. Det ömsesidiga avtalet fastställer emellertid inte struktur eller nivå för avgifterna. Enligt parterna kommer det att förbli en fråga för de enskilda upphovsrättsorganisationerna, som kommer att bestämma sina nationella avgifter för samsändning i överensstämmelse med respektive nationell lagstiftning och kommersiella behov.

(65) Den totala avgift som skall debiteras av en organisation som utfärdar en licens som täcker flera repertoarer och flera territorier kommer i alla händelser att utöver den egna avgiften spegla de olika nationella avgifter som är fastställda av varje enskild organisation som undertecknat avtalet. Den totala avgift som den organisation som utfärdar licens skall debitera måste därför bli en summa av alla de relevanta nationella avgifterna. Under förutsättning att någon av de två avgiftsstrukturer som förutses i avtalet väljs(32), kommer summan inte att bli endast en ackumulation av fastställda avgifter. Snarare kommer vid beräkning av summan hänsyn att tas till faktorer som det annonsintäktflöde som genereras inom varje jurisdiktion eller användningsintensiteten i varje land, såtillvida som den relevanta nationella procentsatsavgiften tillämpas i förhållande till storleken på sådana intäkter eller på antalet användare som kan hänföras till varje territorium(33).

(66) Kommissionen erkänner behovet av skälig ersättning åt rättighetshavarna, vare sig de är fonogramproducenter som i detta fall eller utövande konstnärer eller författare. Den stödjer de ansträngningar som gjorts för att skydda och uppmuntra det produktiva eller kreativa arbete som ligger bakom den slutliga överföringen till allmänheten av ett verk som är skyddat av lagstiftning om upphovsrätt eller närstående rättigheter. En rättighetshavares rätt till ersättning för offentligt framförande av ett upphovsrättsskyddat verk har erkänts av domstolen som en väsentlig funktion av upphovsrätten(34). Det är emellertid vedertagen rättspraxis att även om det föreligger en immaterialrätt enligt nationell lagstiftning, som enligt artikel 295 i fördraget inte påverkas av de andra bestämmelserna i fördraget, kan utövandet av den påverkas av förbuden i fördraget(35), och den kan följaktligen begränsas i den utsträckning som är nödvändigt för att förbuden enligt artikel 81.1 skall gälla(36). Under förutsättning att administrationen av upphovsrätt och närstående rättigheter tydligt överensstämmer med utövandet av dessa rättigheter och inte med förekomsten av dem, kan det sätt på vilket upphovsrättsorganisationerna i praktiken genomför administrationen av de rättigheter som anförtrotts dem under vissa omständigheter innebära en överträdelse av artikel 81.1 i fördraget.

(67) I föreliggande fall leder den modell som parterna valt för licensieringsstrukturen för samsändning till att den organisation som utfärdar en licens för flera repertoarer och flera territorier har begränsad frihet vad gäller det belopp den skall debitera en användare för den totala licensavgiften. De individuella nationella avgifter som fastställs av var och en av de deltagande upphovsrättsorganisationer som bidrar till det paket av repertoarer och territorier som erbjuds en användare genom en enda licens, kommer i själva verket att påtvingas den licensbeviljande organisationen. Detta innebär att den totala avgift som den licensbeviljande organisationen debiterar för en licens som täcker flera repertoarer och flera territorier i stor utsträckning bestäms ab initio, vilket betydligt begränsar konkurrensen i fråga om priser mellan upphovsrättsorganisationer inom EES-området. I detta avseende kommer de deltagande upphovsrättsorganisationerna etablerade inom EES att erbjuda exakt samma produkt, det vill säga en licens för utnyttjande av närstående rättigheter som täcker samma repertoarer och samma territorier. Såsom de flesta av de utomstående som berörs av avtalet och som har lämnat in synpunkter med anledning av offentliggörandet av kommissionens tillkännagivande enligt artikel 19.3 i rådets förordning nr 17 har betonat(37), skulle de möjligheter till konkurrens mellan de deltagande upphovsrättsorganisationerna inom EES-området som ändringen i det ömsesidiga avtalet ger utrymme för i praktiken kunna undermineras om denna konkurrens inte utvidgas till prissättningen och om alla deltagande organisationer till sist debiterade samma avgift för identiska licencer.

(68) I det här fallet är en upphovsrättsorganisations handlingsfrihet med avseende på utfärdande och administration av en licens som täcker flera territorier och repertoarer begränsad till tre element: storleken på den nationella avgiften för samsändning (vilken senare skall adderas till alla andra nationella avgifter som bestäms av de andra deltagande organisationerna), de villkor inklusive provision som de skall komma överens med andra organisationer om och som avser administration av deras repertoarer inom ramen för senare bilaterala avtal samt de affärsvillkor som skall avtalas med enskilda licensinnehavare om till exempel betalningsvillkor, rabatter eller avdrag. I detta sammanhang skingras de allvarligaste betänkligheterna med avseende på marknaden för administration av rättigheter till samsändning av att de ömsesidiga fullmakter som skall beviljas av och mellan organisationerna inom ramen för senare bilaterala avtal inte innebär ensamrätt. Detsamma kan emellertid inte sägas om det som sker senare i licensieringskedjan.

(69) Det faktum att det står en upphovsrättsorganisation fritt att bestämma sin nationella avgift för samsändning är inte detsamma som verklig priskonkurrens mellan organisationerna, därför att alla de nationella avgifterna kommer att adderas och resultera i en unik total avgift för en licens för samsändning till flera territorier av flera repertoarer, och denna unika totala avgift kommer att vara densamma oavsett vilken av de deltagande organisationerna som utfärdar licensen. Denna frihet innebär därför inte någon användbar fördel för en framtida användare vad gäller möjlighet att välja en leverantör med utgångspunkt från prisskillnader. Å andra sidan kan säkerligen det faktum att en organisation har frihet att förhandla individuellt med en framtida användare om affärsvillkoren för en licens (bortsett från den totala avgiften) i vissa fall föra in ett moment av priskonkurrens mellan organisationerna. Detta kommer dock inte alltid att vara fallet. Möjligheten till rabatter, avdrag eller fördelaktiga betalningsvillkor kommer med nödvändighet att vara avhängig av användarprofilen. Detta betyder att när det gäller stora kunder kan ett visst mått av konkurrens förekomma mellan organisationerna beroende på de olika affärsvillkor som erbjuds dem av de olika organisationerna(38). Detta innebär emellertid även att för små eller medelstora användare står kanske endast standardvillkoren till buds. Mot bakgrund av att standardvillkoren överensstämmer med den odifferentierade totala avgiften för samsändning är slutresultatet av det ömsesidiga avtalet att i de flesta fall all priskonkurrens är eliminerad mellan de organisationer som undertecknat avtalet. Följaktligen kommer en mängd användare att vara förhindrade att välja en organisation med utgångspunkt från prisskillnader för en licens som täcker flera territorier och flera repertoarer.

(70) En upphovsrättsorganisations behov av att säkerställa en skälig ersättningsnivå för den egna repertoaren kan förvisso härledas från upphovsrättens och de närstående rättigheternas väsentliga funktion, och följaktligen är det endast naturligt att avtal mellan upphovsrättsorganisationer innehåller bestämmelser om denna fråga. Artikel 5.2 i det ömsesidiga avtalet går emellertid längre än till blotta erkännandet av att upphovsrättsorganisationer måste skaffa sig tillräckligt stora intäkter för att fullgöra sina ekonomiska förpliktelser gentemot varandra, eftersom den fastställer hur det skall göras genom att tvinga dem att ta hänsyn till destinationslandets avgifter. Dessa bestämmelser är sålunda objektivt sett inte nödvändiga för det ömsesidiga avtalets existens.

(71) Det som gör denna mekanism särskilt konkurrensbegränsande är att den frånvaro av priskonkurrens som blir följden av det tilltänkta systemet inte endast hänför sig till själva den royalty som skall betalas för användningen av skyddade verk utan även till den del av licensavgiften som avses täcka den licensgivande organisationens administrationskostnader. I själva verket görs ingen åtskillnad mellan de två beståndsdelarna av den summa som obligatoriskt utgör licensavgiftens totala belopp. Genom att inte skilja royaltyn för utnyttjandet av upphovsrättsligt skyddat verk från administrationsavgiften begränsar de anmälande parterna betydligt möjligheterna till konkurrens mellan sig vad gäller prissättningen på provision för licensieringstjänsterna. Sammanblandningen mellan licensavgiftens två beståndsdelar hindrar framtida användare från att bedöma de enskilda deltagande organisationernas effektivitet och från att dra nytta av den organisations licensieringstjänster som erbjuder dem till en lägre kostnad. Domstolen har faktiskt redan kommit fram till att driftskostnaderna svarar för den mest markanta skillnaden mellan upphovsrättsorganisationerna, och att konkurrensen kan spela en roll för att begränsa den tunga administrationsbördan och följaktligen royaltynivån(39).

(72) Den sammanslagning av royalty och administrationsavgift som får till följd att en odifferentierad total licensavgift skall debiteras användaren kan inte anses direkt relaterad till det anmälda avtalet eller objektivt nödvändig för det ömsesidiga avtalets existens.

(73) För det första har sammanslagningen av royalty och administrationsavgift inget direkt samband med syftet med det anmälda avtalet. Det går inte att upprätta någon logisk förbindelse mellan den tjänst innebärande ömsesidig representation mellan upphovsrättsorganisationerna som förutses i det anmälda avtalet och sammanslagningen av två skilda beståndsdelar av en licensavgift som skall debiteras en användare senare i produktionskedjan.

(74) För det andra är det självklart att de tjänster en upphovsrättsorganisation tillhandahåller en medlem som är rättighetshavare och de tjänster samma organisation tillhandahållar en (framtida) licensinnehavare är skilda tjänster som kräver skilda verksamheter, involverar skilda motparter och medför skilda kostnader. De tjänster som utförs för medlemmen-rättighetshavaren grundas på ett medlemsavtal enligt vilket upphovsrättsorganisationen förbinder sig att utfärda licens för de verk till vilka medlemmen äger upphovsrätten och att för dennes räkning inkassera de intäkter som härrör från tredje mans utnyttjande av dennes verk. Denna tjänster svarar mot rättighetshavarnas efterfrågan på att få sina verk förvaltade av en specialiserad enhet och innebär inkassering och fördelning av penningbelopp såväl som övervakning av tredje parts utnyttjande av medlemmarnas verk. Till skillnad från detta svarar den tjänst som erbjuds en (framtida) licensinnehavare mot efterfrågan från ett programföretag som vill utnyttja ett upphovsrättsskyddat verk. Dessa tjänst regleras genom ett licensavtal. Framför allt innebär den för användaren en centraliserad tjänst, som gör att den omständliga, hindersamma och under de flesta omständigheter ogenomförbara processen att söka klarering av upphovsrätter från alla de enskilda rättighetshavarna kan undvikas. Den tjänst som erbjuds användaren involverar beviljande av licens, mottagning av belopp och inrättande av ett system inom vilket rapportering, redovisning och övervakning kan ske.

(75) Ett företag förväntas kunna identifiera sina kostnader (likaväl som sina intäkter) med avseende på de olika produkter eller tjänster det levererar till olika kunder. Upphovsrättsorganisationer bör därför kunna identifiera de kostnader som är förbundna med de tjänster de utför för sina medlemmar, rättighetshavarna, å ena sidan och för licensinnehavarna å den andra och debitera separata priser i enlighet därmed.

(76) Effekten av bestämmelsen i det ömsesidiga avtalet om att varje avtalsslutande part gentemot programföretag som önskar samsända skall tillämpa de licensavgifter som gäller inom den andra avtalsslutande partens territorium för de samsändningar som tas emot där är att samma produkt erbjuds på marknaden inom de relevanta EES-länderna till ett pris som i stor utsträckning är bestämt i förväg till följd av ett nätverk av bilaterala avtal mellan de olika leverantörerna av produkten. Detta nätverk av bilaterala avtal är även det en följd av det anmälda ömsesidiga avtal som ingåtts av de olika leverantörerna av produkten. Mot bakgrund av vad som anförts ovan måste slutsatsen dras att artikel 5.2 i det ömsesidiga avtalet, enligt vilken varje avtalsslutande part gentemot programföretag som önskar samsända skall tillämpa de licensavgifter som gäller inom den andra avtalsslutande partens territorium för de samsändningar som tas emot där, begränsar konkurrensen i den mening som avses i artikel 81.1 i fördraget.

(77) Parter i det ömsesidiga avtalet är det stora flertalet av skivproducenternas upphovsrättsorganisationer inom EES samt upphovsrättsorganistioner från centrala och östra Europa, Asien, Latinamerika och Nya Zeeland(40). En betydande andel av de skivproducenter som är medlemmar i upphovsrättsorganisationer verksamma inom EES och undertecknare av det ömsesidiga avtalet är anslutna till IFPI som är den största internationella branschorganisationen inom musikindustrin och representerar mer än 1300 skiv- och musikvideoproducenter i över 70 länder förutom nationella föreningar som representerar lokala skivbolag i 39 länder (IFPI:s "Nationella grupper"). De fem mest betydande skivbolagen (EMI, BMG, Vivendi/Universal, AOL/Time Warner och Sony) är medlemmar i alla upphovsrättsorganisationer inom EES-området som har undertecknat det ömsesidiga avtalet. Officiellt har de tillsammans en andel av marknaden för inspelad musik på drygt 50 procent, vilket betyder att största delen av den inspelade musikrepertoar som är tillgänglig för kommersiellt utnyttjande genom licensiering för till exempel samsändning berörs av det ömsesidiga avtalet. Vidare fungerar upphovsrättsorganisationerna inom EES-området i realiteten som monopol, vilket parterna själva erkänner i anmälan. Det innebär att upphovsrättsorganisationerna i själva verket har en hundraprocentig andel av marknaden inom sina respektive territorier med hänsyn till att nästan alla de enskilda rättighetshavarna till ljudupptagningar i varje medlemsstat ansluter sig till en och samma upphovsrättsorganisation. Sluligen är, såvitt kommissionen vet, de upphovsrättsorganisationer som har undertecknat avtalet de enda enheter i världen som kan utfärda en "paketlicens" för samsändning av skyddade musikverk, vilken täcker flera territorier och omfattar flera repertoarer.

(78) En konkurrensbegränsning som berör licensieringsvillkoren i fråga om prissättning för en så betydande del av den inspelade musikrepertoaren är klart avsevärd, eftersom den styrs av det stora flertalet av dem som förvaltar skivproducenternas rättigheter inom EES-området, vilka själva ingår i den grupp av enheter som är de enda i världen som kan utfärda en "paketlicens" för samsändning av flera repertoarer till flera territorier. Artikel 5.2 i det ömsesidiga avtalet, enligt vilken varje avtalsslutande part gentemot ett programföretag som önskar samsända skall tillämpa de licensavgifter som gäller inom den andra avtalsslutande partens territorium för de samsändningar som tas emot där, begränsar avsevärt konkurrensen i den mening som avses i artikel 81.1 i fördraget.

(79) Med avseende på artiklarna 5.3 och 7 i det ömsesidiga avtalet har parterna förklarat att dessa bestämmelser är avsedda att införa ett mått av flexibilitet i strukturen under provperioden på grund av den osäkerhet som råder beträffande utvecklingen av denna nya marknad. Enligt parterna rör de förhandlingar som man förutser endast moment som är nödvändiga för att säkerställa att det ömsesidiga avtalet genomförs på ett effektivt sätt, särskilt fördelningen av royalty mellan de organisationer som undertecknat avtalet. Dessa förhandlingar skulle inte begränsa upphovsrättsorganisationernas självbestämmanderätt vad gäller fastställande av nivån på deras egen nationella avgift. Kommssionens tolkning i detta avseende är att eventuella förhandlingar mellan parterna enligt artiklarna 5.3 och 7 måste ha en strikt teknisk karaktär och skall vara inriktade på att uppnå tekniska förbättringar eller tekniskt samarbete och till exempel omfatta bestämning av kriterier för att fastställa avgifterna eller bestämning av mekanismerna för att omfördela royalties. Det förefaller därför som om förhandlingarna faller utanför räckvidden för artikel 81.1 i fördraget, under förutsättning att de inte resulterar i samordnade förfaranden eller avtal om fastställande av priser.

(80) Principen att varje ekonomisk aktör oberoende av andra skall bestämma sina affärsvillkor och särskilt sin prissättningspolitik är en väsentlig del av konkurrensbestämmelserna i fördraget(41), och i det här fallet får förhandlingarna mellan de deltagande organisationerna inte leda till att de förlorar självbestämmanderätten när det gäller att fastställa nivån på deras nationella avgifter och administrationsavgifter. Det uppenbara skälet för detta är att ett samordnat fastställande av priser begränsar konkurrensen, särskilt genom att göra det möjligt för varje part att med en rimlig grad av säkerhet förutse vilken prissättningspolitik hans eller hennes konkurrent kommer att föra(42). Varje förhandling, förfarande eller avtal mellan parterna enligt artikel 5.3, eller något resultat av en sådan åtgärd, som går utöver den strikt tekniska karaktär de avses ha och som är konkurrensbegränsande omfattas enligt artikel 15.5 i förordning nr 17 inte av detta tillkännagivande.

3. Effekt på handeln mellan medlemsstaterna

(81) För att utröna om ett avtal kan påverka handeln mellan medlemsstaterna måste det fastställas om ett sådant avtal "kan ha ett sådant inflytande, direkt eller indirekt, verkligt eller potentiellt, på handelsmönstret mellan medlemsstaterna att det skulle kunna vara till men för förverkligandet av syftet med den inre marknaden i alla medlemsstater"(43). Vid genomförandet av denna analys måste "hänsyn tas till konsekvenserna för konkurrensstrukturens effektivitet på den gemensamma marknaden"(44).

(82) Domstolen har redan fastställt att de verksamheter som bedrivs av organisationer som förvaltar upphovsrättigheter kan påverka handeln mellan medlemsstaterna(45). Dessutom omfattar den relevanta geografiska marknaden för licensiering av samsändningar till flera territorier av flera repertoarer största delen av EES-området(46). I det här fallet leder behovet av att addera ett antal i förväg fastställda nationella avgifter och sammanblandningen av beståndsdelarna royalty och administrationsavgift till att den licensbeviljande organisationen har ett starkt begränsat manöverutrymme vid fastställandet av den totala licensavgiften. Denna omständighet minskar det ekonomiska incitamentet (även om det inte helt sätts ur spel) och därför sannolikheten för att en person som begär en licens hos en organisation i en medlemsstat skall finna denna annorlunda än den där han först begärde tillstånd.

(83) Mot bakgrund av vad som anförts ovan är det tydligt att det ömsesidiga avtalet kan påverka handeln mellan medlemsstaterna.

I. ARTIKEL 81.3 I FÖRDRAGET (OCH ARTIKEL 53.3 I EES-AVTALET)

1. Främjande av tekniskt och ekonomiskt framåtskridande

(84) Kommissionen har tidigare förklarat att samarbete under vissa omständigheter kan försvaras och leda till betydande ekonomiska fördelar, nämligen när företag behöver reagera på ökande konkurrenstryck och på en marknad som befinner sig i förvandling, pådriven av globalisering, snabb teknisk utveckling och den generellt större dynamik som kännetecknar marknaderna(47). Det ömsesidiga avtalet förefaller vara en produkt av en sådan reaktion på den tekniska utveckling som har lett till samsändningstekniken. Det uppvisar ett antal konkurrensvänliga drag som betydligt kan bidra till tekniskt och ekonomiskt framåtskridande på området för kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter.

(85) För det första hade samsändning som sådan ännu inte blivit föremål för ett avtal mellan upphovsrättsorganisationer. Det ömsesidiga avtalet reducerar avsevärt den rättsliga osäkerhet som omger licensiering av samsändning eftersom avtalet är grundat på den gemensamma tolkning av den relevanta rättsliga ramen som ett betydande antal av de licensbeviljande enheterna inom EES kommit fram till. Avtalet kommer därför att göra det möjligt för upphovsrättsorganisationerna att tillhandahålla användarna licenser för samsändning som omfattar samtliga de organisationers utbud som är ömsesidigt representerade genom ömsesidiga avtal under förhållanden som är juridiskt säkrare.

(86) För det andra uppvisar de användarlicenser för samsändning som blir ett resultat av det ömsesidiga avtalet ett nytt inslag som tidigare inte funnits i de traditionella licenserna för utnyttjande av upphovsrätt och närstående rättigheter. I motsats till de traditionella licenserna för utnyttjande av rättigheter kommer licenserna för samsändning att tillåta utnyttjande av de licensierade rättigheterna inom mer än ett territorium. Strukturen i det avtal som anmälts kommer i själva verket att tillåta en vidsträckt laglig använding av rättigheterna i överensstämmelse med Internets globala räckvidd. Genom att ömsesidigt ge rätt att licensiera samsändning "inom och till sitt eget territorium" gör upphovsrättsorganisationerna det möjligt för varandra att utfärda en "paketlicens" åt programföretag som vill erbjuda samsändningar. Denna paketlicens omfattar utbudet från alla de organisationer som har undertecknat avtalet och den är giltig inom alla de territorier där ljudinspelningen görs tillgänglig. Ett samsändande programföretag kommer därför inte att behöva begära en licens från varje upphovsrättsorganisation inom varje territorium där dess samsändning är tillgänglig via Internet.

(87) De två inslag som belysts ovan visar att det ömsesidiga avtalet ger upphov till en ny produkt, en licens för samsändning som täcker flera territorier och omfattar utbud av ljudinspelningar förvaltade av ett antal upphovsrättsorganisationer, vilket gör det möjligt för ett programföretag som erbjuder samsändningar att begära en enda licens från en enda upphovsrättsorganisation för sin samsändning som kan tas emot praktiskt taget var som helst i världen via Internet.

(88) Ett av de största bekymren i fråga om samarbetsavtal mellan konkurrenter, såväl horisontella som vertikala, är konkurrensbegränsningar genom begränsning av produktionen(48). I det här fallet ökar emellertid produktionen därför att en ny produkt skapas genom det ömsesidiga avtalet som svar på en tydlig efterfrågan. Så länge som upphovsrättsorganisationernas licensgivning sker under normala omständigheter enligt vad som förutses i det ömsesidiga avtalet, förefaller det inte finnas anledning att befara en produktionsbegränsning, främst på grund av att konkurrensen inom de EES-länder där den lokala upphovsrättsorganisationen har undertecknat avtalet kommer att stärkas till följd av avtalet.

2. Förbättring av distributionen av varor

(89) Det faktum att användningen av samsändningstekniken ökas genom det ömsesidiga avtalet leder till att fler ljud- och videoinspelningar görs tillgängliga för fler konsumenter. Skivor och videor med inspelningar av musik som sänds via marksändare, satellit och/eller kabel har med nödvändighet en begränsd räckvidd av tekniska skäl. Genom att göra skivor och videor med musikupptagningar tillgängliga via Internet genom samsändning kommer programföretag som erbjuder samsändning att göra det möjligt för praktiskt taget alla överallt i världen att få tillgång till dessa produkter.

(90) Systemet i det anmälda avtalet gör det möjligt för användare inom EES-området att undvika ett stort antal långdragna förhandlingar med varje enskild upphovsrättsorganisation. Följaktligen bör ömsesidigheten i systemet reducera transaktionskostnaderna avsevärt och bidra till skapandet av en marknad som omfattar nästan hela EES-området(49) vad gäller licensiering av samsändningar. Systemet med ömsesidig licensiering av samsändningar innebär en lättnad för programföretagen, som genom att skaffa endast en licens från en enda upphovsrättsorganisation kan samsända inom varje territorium där upphovsrättsorganisationen undertecknat avtalet utan fruktan för att bli stämd för intrång i de relevanta rättigheterna(50).

(91) Små skivbolag tenderar att ge nya och oprövade artister en chans och inriktar ofta sin produktion på en specialiserad repertoar. Systemet med ömsesidig licensiering kommer att säkerställa att de får samma ersättningsnivå för samsändning av sina verk som sina mäktigare rivaler, eftersom deras repertoar kommer att vara lika lätt tillgänglig för licensiering åt användare som de internationella bolagens produktion.

(92) Distributionen av den musik som är inspelad på skivor och videor förbättras därför.

3. Fördelar för konsumenten

(93) Skapandet av en laglig marknadsplats för samsändning kommer att gagna konsumenterna både på kort och lång sikt.

(94) På kort sikt kommer konsumenterna att lättare få tillgång till ett större utbud av musik genom de tillgängliga samsändningarna. Vidare kommer de genom Internet att få tillgång till sina favoritmusikprogram på radio och/eller TV utan de tekniska begränsningar som är förbundna med traditionell sändning, och de kommer att ha tillgång till sådana program från praktiskt taget var som helst i världen.

(95) På lång sikt säkerställs den framtida tillgången till ett omfattande utbud av musik genom att samsändning nu har inpassats i en laglig ram som tillförsäkrar rättighetshavarna en skälig ersättning och innebär att musikproducenternas insatser belönas som sig bör.

4. Nödvändighet

(96) Parterna har framställt valet av principen om destinationsland med avseende på fastställande av avgift och den tillämpning av i förväg bestämda nationella avgifter som blir följden såsom nödvändig för att skydda rättighetshavarnas rättigheter vad gäller skälig ersättning och ett adekvat rättsskydd. Den modell som parterna valt fullständigas av den förutsedda kombiantionen av principen om destinationsland med kriterierna genererad intäkt och/eller användningsintensitet.

(97) För att bedöma om den begränsning som införs genom artikel 5.2 i det ömsesidiga avtalet är nödvändig, måste kommissionen överväga om det finns ett alternativ som är mindre begränsande och som parterna skulle kunna tillämpa. Vid denna bedömning skall kommissionen beakta de rättmätiga mål som parterna eftersträvar, nämligen omsorgen om adekvat rättsskydd, skälig ersättning till rättighetshavare och ett system för ersättning som speglar exploateringsnivån av skyddade verk och sedan väga dessa intressen mot en av de viktigaste angelägenheterna vad gäller samarbetsavtal, med avseende på både horisontella och vertikala avtal mellan konkurrenter: begränsningningar av konkurrensen genom fastställande av priser(51).

(98) Den modell som parterna föreslår ger anledning till två frågor. Den första gäller det faktum att varken de nationella avgifterna enligt parternas förslag eller den totala licensavgiften särskiljer royalty och adminstrationsavgift, det vill säga å ena sidan det belopp som är avsett att ersätta rättighetshavaren och å den andra det belopp som avses täcka den licensbeviljande organisationens administrationskostnader. Den andra frågan gäller fastställandet i förväg av nationella avgifter, vilka tillsammans utgör den totala licensavgift som skall debiteras av var och en av de deltagande organisationerna för en licens som täcker flera territorier och omfattar flera organisationers utbud.

Sammanslagningen av royalty och administrationsavgift

(99) Vad gäller den första frågan så begränsar sammanblandningen av royalty och administrationsavgift (vilka tillsammans utgör den totala licensavgiften) konkurrensen mellan upphovsrättsorganisationerna med avseende på prissättningen för utfärdandet av licens till användarna(52). När ingen skillnad görs mellan dessa två beståndsdelar, blir det omöjligt att veta vilken del av licensavgiften som kommer att användas för att ersätta rättighetshavaren och vilken del som går till att täcka de administrationskostnader som den licensbeviljande organisationen ådrar sig i samband med utfärdandet och administrationen av en licens för flera territorier omfattande flera organisationers utbud. Bland annat visar denna sammanblandning att med den planerade strukturen skulle organisationerna inte ta hänsyn till sina verkliga administrationskostnader när de bestämmer administrationsavgiften gentemot användarna. Detta innebär att den del av licensavgiften som var avsedd att täcka den licensbeviljande organisationens administrationskostnader skulle fastställas godtyckligt och därför eventuellt bli överdriven. Med ett scenario där organisationerna utsattes för priskonkurrens skulle oron i viss mån skingras genom att marginalkostnaden för tjänsten skulle tendera mot noll tack vare närvaron av konkurrens mellan olika organisationer. Enligt den föreslagna strukturen blir emellertid ingen priskonkurrens möjlig beroende på skyldigheten att addera alla i förväg fastställda nationella avgifter för att komma fram till en fastställd total licensavgift.

(100) Överenskommelsen mellan organisationerna om att kombinera administrationsavgift och royalty och därigenom gemensamt fastställa en total licensavgift går klart utöver vad som är nödvändigt för att tillvarata parternas rättmätiga intressen med avseende på tillräckligt rättsskydd, skälig ersättning till rättighetshavare och ett system för ersättning som speglar exploateringsnivån för skyddade verk.

(101) Parterna förklarar att sammanslagningen av administrationsavgift och royalty har gjorts eftersom administrationskostnaderna bärs uteslutande av deras rättighetshavarmedlemmar genom en provision som debiteras på de inkasserade intäkterna och inte av de användare som får en licens för utnyttjande av upphovsrätten. Hela det belopp som en användare betalar för en licens betraktar parterna som ersättning för utnyttjande av upphovsrätt och inte ens delvis som betalning av administrationskostnader. I sin förklaring bortser parterna emellertid från den ekonomiska verkligheten och förklaringen liknar snarast ekonomisk fiktion. Känt är att organisationernas ersättning motsvarar en provision som rättighetshavarna betalar på de inkasserade intäkterna. Denna provision påstås tjäna syftet att täcka organisationernas administrationskostnader. Det är likaledes känt att de belopp som organisationerna debiterar användarna för licenser för utnyttjandet av upphovsrätt är deras enda inkomstkälla. Den logiska slutledningen blir alltså att en del av den licensavgift som betalas av en användare går till täckning av en licensbeviljande organisations administrationskostnader och speglar kostnaderna för att utfärda och administrera exakt samma licens(53). Om nationella avgifter speglar kostnader av olika storlek, är det inte logiskt med avseende på paketlicenssystemet att bara addera nationella avgifter som motsvarar andra upphovsrättsorganisationers kostnader. Eftersom paketlicenssystemet oundvikligen kommer att leda till besparingar vad gäller administrationskostnader, motverkar fasthållandet vid en avgiftsstruktur som helt enkelt speglar summan av olika nationella avgifter en av de största fördelarna med det föreslagna systemet för licensiering av samsändning till flera territorier av flera organisationers utbud.

(102) Det är med avseende på paketlicenstjänsten som de olika organisationerna med nödvändighet måste ha olika stora kostnader beroende på vars och ens effektivitet (löner, hyror, kommunikationer med mera). Kommissionen ser inte något berättigande till att de parter som gjort anmälan enas om beloppet på den avgift som debiteras användarna för denna tjänst.

(103) För att skingra den oro som kommissionen uttryckt med avseende på överenskommelsen mellan organisationerna om att fastställa beloppet för administrationsavgiften ändrade parterna det anmälda avtalet så att royaltyn skiljs från administrationsavgiften och beloppen anges separat när licensavgiften debiteras en användare. En annan ändring som införs i det ömsesidiga avtalet syftar till att fastställa administrationsavgiften med hänvisning till de verkliga administrationskostnader som den licensbeviljande organisationen ådragit sig i samband med utfärdandet av licenser för flera territorier och flera repertoarer. Bilaga 1 till plan A i det ändrade avtalet, anmält den 22 maj 2002, som utsträcker de villkor som anges i ett brev sänt till kommissionen den 19 april 2002 till att omfatta alla signatärer, lyder på följande sätt:

"(...) Med beaktande av tillämpliga nationella och europeiska lagar och förordningar som reglerar samsändning av ljudinspelningar och/eller den verksamhet som bedrivs av producenternas upphovsrättssorganisationer kommer IFPI och skivproducenternas upphovsrättsorganisationer inom EES-området att undersöka hur en mekanism skall kunna införas med vars hjälp upphovsrättsorganistioner inom EES kommer att specificera vilken del som hänför sig till administrationskostnader av den avgift till programföretag som får en flerterritorial licens omfattande flera organisationers utbud enligt det anmälda avtalet. Denna administrationsavgift kommer sedan att anges separat skild från den egentliga royaltyn, som betalas för utnyttjandet av fonogramproducenternas rättigheter av de programföretag som erbjuder samsändning och får en licens för flera territorier omfattande flera organisationers utbud enligt det anmälda avtalet. Följaktligen kommer den planerade mekanismen att leda till att de två beståndsdelar som ingår i den avgift som skall debiteras programföretag som erbjuder samsändning inom EES-området att anges separat: royalty för utnyttjandet av fonogramproducenternas rättigheter och administrationsavgiften för att täcka administrationskostnader relaterade till utfärdandet av licenser för samsändning till flera territorier.

Den del av avgiften som utgör administrationskostnad skall fastställas av varje enskild licensbeviljande upphovsrättsorganisation för sig i överensstämmelse med kostnaderna för administrationen av upphovsrättsorganisationens tjänst till användare som erbjuder samsändning till flera territorier. Parterna bekräftar vidare att medan den del av avgiften som hänför sig till utnyttjandet av fonogramproducenternas rättigheter kan komma att fastställas enligt principen om destinationsland enligt artikel 5.2 i det anmälda avtalet, skall den del som utgör administrationsavgift fastställas i överensstämmelse med de administrationskostnader som den licensbeviljande organisationen ådragit sig."

(104) Parterna erkände den betydelse kommissionen fäster vid de principer som nämns i deras skrivelse genom att genomföra en ändring i det ömsesidiga avtalet så att royaltyn skiljs från adminstrationsavgiften senast när den närvarande experimentperioden för det anmälda avtalet löper ut. I den ändrade versionen av det ömsesidiga avtalet, anmäld den 22 maj 2002, samtycker parterna till att lämna in förslag till kommissionen för genomförande av de nödvändiga mekanismerna före utgången av 2003 och att genomföra det så snart som möjligt efter detta datum. Den exakta lydelsen enligt det ömsesidiga avtalet är följande:

"Signatärorganisationerna åtar sig att göra sitt yttersta för att lämna in förslag på den ovan nämnda mekanismen till kommissionen senast den 31 december 2003 och att införa en sådan mekanism så snart som möjligt därefter. I varje fall åtar sig signatärorganisationerna att införa den mekanism som beskrivs i detta brev senast den 31 december 2004 och erkänner att införandet av den är ett väsentligt inslag att ta hänsyn till vid kommissionens bedömning av varje framtida struktur för förvaltning och licensiering av fonogramproducenters rättigheter vad gäller samsändning flerterritorialt av flera organisationers utbud."

(105) Parterna har förklarat att de har behov av att inleda förhandlingar om omfattningen av de tjänster som de vill erbjuda varandra enligt de ömsesidiga avtalen. Dessa förhandlingar får emellertid inte leda till att någon av organisationerna förlorar sin självständighet med avseende på fastställandet av de egna administrationsavgifterna eller till något slag av förfarande eller avtal om fastställande av priser. När detta är fallet omfattas enligt bestämmelserna dessa förhandlingar inte av det föreliggande tillkännagivandet. Lydelsen i det ömsesidiga avtalet är följande:

"Till följd av de principer som anges ovan bekräftar signatärerna av detta avtal att ett samordnat förfarande mellan eller avtal som ingås av de parter som gjort anmälan om fastställande av deras individuella administrationsavgifter inte omfattas av tillkännagivandet om det anmälda avtalet enligt artikel 15.6 i förordning 17/62. Tillkännagivandet bör emellertid anses omfatta de förhandlingar mellan de deltagande organisationerna som är nödvändiga för att specificera omfattningen av de administrativa tjänster som de deltagande organisationerna skall tillhandahålla varandra enligt de ömsesidiga avtalen."

(106) Parterna har visat att upphovsrättsorganisationerna för närvarande inte har inrättat de administrativa strukturer och redovisningsrutiner som gör det möjligt för dem att omedelbart genomföra ett särskiljande av royalty från administrationsavgiften. Följaktligen skulle parterna, även om det krävdes av dem att genomföra en sådan separering omedelbart, inte kunna göra det, utan de skulle vara tvungna att avstå från det ömsesidiga avtalet, och därför skulle de fördelar som det skulle medföra, inte uppnås. Parterna har även påvisat att det krävs en viss tidsperiod för att undersöka de olika möjligheterna för att införa den förutsedda uppdelningen och för det följande genomförandet av den valda mekanismen. Vidare erkänner kommissionen att en sådan uppdelning innebär en betydande förändring i det sätt på vilket den kollektiva förvaltningen utförs, vilket bevisas bland annat av att ingen annan grupp av upphovsrättsorganisationer har infört en sådan uppdelning och att den kollektiva förvaltningen av upphovsrätt i själva verket har utförts efter samma linjer under många decennier.

(107) Den ändring som parterna har infört i det anmälda avtalet kommer att medge en betydande grad av insyn i deras förhållande till användarna(54). Den kommer vidare att möjliggöra en verklig, om än begränsad, priskonkurrens mellan upphovsrättsorganisationerna när det gäller licensieringstjänsten på marknaden för licensiering av skivproducenternas rättigheter till samsändning. Mot bakgrund av vad som anförts ovan anser kommissionen att de ändringar som införts i det ömsesidiga avtalet är tillräckliga för att skingra den oro för konkurrensen som uttryckts i detta avseende. Slutligen anser kommissionen med hänsyn till de faktorer som lagts fram för kommissionen den tidsperiod som krävs för bedömningen och genomförandet av de mekanismer som är avsedda att särskilja royaltyn från administrationsavgiften som nödvändig enligt artikel 81.3 a i fördraget.

Fastställande i förväg av nationell royalty

(108) Oberoende av frågan om sammanslagningen av den egentliga royaltyn med administrationsavgiften kommer den totala avgift för samsändning som skall debiteras en användare för en licens som täcker flera territorier och omfattar flera organisationers utbud att innefatta en royaltydel som är ett resultat av en addering av alla de royalties som är fastställda på nationell nivå. Den modell som föreslås av parterna innebär därför att, även om administrationsdelen är uppdelad, är royaltydelen fortfarande bestämd i förväg och omöjlig att ändra för den organisation som utfärdar en licens för samsändning. Detta är en följd av adderingen av de nationella royalties som fastställs av var och en av de deltagande organisationerna (innefattande den licensbeviljande organisationen) för användningen av deras repertoarer på det egna territoriet.

(109) Alternativen till den modell som föreslås av parterna (bestämning i förväg av olika nationella royaltynivåer) utgörs av olika grader av självständighet för den licensbeviljande organisationen vid fastställandet av royaltydelen av licensavgiften. Det första alternativet skulle vara fullständig frihet för den licensbeviljande organisationen att fastställa royaltynivån. Det andra alternativet skulle däremot vara en överenskommelse mellan alla organisationerna att fastställa en unik royaltynivå för utnyttjande av allas utbud inom alla territorier.

(110) Det är uppenbart att det alternativ som är minst begränsande är det som ger den licensbeviljande organisationen frihet att fastställa royaltynivån. De parter som har gjort anmälan har emellertid klargjort att för slutande av det ömsesidiga avtalet är det under nuvarande förhållanden nödvändigt att låta de enskilda upphovsrättsorganisationerna behålla ett visst mått av kontroll över villkoren för licensiering av det egna utbudet för att säkerställa en lägsta ersättningsnivå åt medlemmarna-rättighetshavarna. Frånvaron av denna lägsta nivå av kontroll skulle äventyra en upphovsrättsorganisations villighet att bidra med sitt eget utbud till det system för licensiering som upprättas genom det ömsesidiga avtalet och mer konkret genom den uppsättning bilaterala avtal som skall upprättas.

(111) Genom att bidra med sitt eget utbud till ett "paket" av utbud som skall innefattas i en "paketlicens" för samsändning och mot bakgrund av att vilken deltagande upphovsrättsorganisation som helst inom EES-området får utfärda en sådan licens till en användare, oberoende av var användaren befinner sig inom EES, lägger organisationen potentiellt beviljandet av licens för sitt eget utbud i händerna på alla de övriga organisationerna i fråga om något som innebär en betydande och hittills i stor utsträckning oprövad ändring i det traditionella sättet att utfärda licens. I avsaknad av en lägsta nivå av kontroll över licensieringsvillkoren skulle en organisation som bidrar med sina medlemmars repertoarer till "paketet" av repertoarer riskera att en annan deltagande organisation, i avsikt att locka användare, sänkte den totala royaltyavgiften under den nivå som den förra organisationen och/eller dess medlemmar ansåg godtagbar. Under dessa omständigheter skulle en sådan organisation (och dess medlemmar) förlora inkomster jämfört med det scenario där den inte deltar i arrangemanget med det ömsesidiga avtalet. Därför skulle frånvaron av ett visst mått av kontroll över licensieringsvillkoren vad gäller royaltynivån medföra att det ekonomiska incitamentet att delta i det ömsesidiga avtalet går förlorat.

(112) Vidare förefaller fastställandet på nationell nivå av den royalty som skall tillämpas för utnyttjandet av en organisations repertoar inom dess eget territorium att svara mot parternas intresse av att säkerställa en skälig ersättning åt rättighetshavarna enligt de ekonomiska realiteterna inom det territorium där upphovsrätten utnyttjas.

(113) Avslutningsvis förefaller valet att i förväg fastställa nationella royaltynivåer utgöra det alternativ som är minst begränsande under nuvarande förhållanden för att skapa och distribuera en ny produkt.

(114) EG-domstolen har erkänt en rättighetshavares rätt till ersättning för varje visning av ett litterärt respektive konstnärligt verk som en väsentlig funktion av upphovsrätten(55). Relevant i detta avseende är även att domstolen har ansett det vara ett legitimt intresse att beräkna avgifterna för tillåtelsen att visa ett audiovisuellt verk på grundval av det verkliga eller sannolika antalet visningar(56), när verkets tillgängliggörande för allmänheten inte är beroende av något materiellt lagringsmedium(57). Vidare skulle de praktiska följderna av de övriga alternativ som för närvarande står parterna till buds inte skydda parternas legitima rättigheter i samma grad eller endast skydda dem genom förfaranden som skulle vara ännu mer begränsande och knappast skulle berättiga till undantag enligt artikel 81.3.

(115) Mot bakgrund av ovanstående och med hänsyn till att alla uppgifter som kommissionen har tillgång till indikerar att den begränsning av konkurrensen som blir en följd av artikel 5.2 i det ömsesidiga avtalet under nuvarande förhållanden utgör en garanti utan vilken de deltagande organisationerna inte skulle medverka med sina individuella bidrag för att skapa och distribuera en licens för samsändning till flera territorier av flera organisationers utbud, anser kommissionen denna begränsning nödvändig enligt artikel 81.3 a i fördraget.

5. Ingen eliminering av konkurrensen

(116) Det faktum att ömsesidiga vertikala avtal mellan konkurrerande företag inte omfattas av artikel 2.4 i kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 av den 22 december 1999 om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden(58) och den uttryckliga hänvisningen i "Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal"(59) belyser den oro för en möjlig uppdelning av marknaden som ömsesidiga avtal ger anledning till. Vad gäller det ömsesidiga avtalet kommer emellertid flera olika faktorer att leda till att det faktskt skapas konkurrens mellan upphovsrättsorganisationerna inom EES och att oron för en möjlig uppdelning av marknader eller kunder därmed skingras.

(117) Först bör man erinra sig att inom den traditionella ramen för licensiering av rättigheter till upphovsrätt och närstående rättigheter har det praktiskt taget inte förekommit någon verklig konkurrens mellan upphovsrättsorganisationerna i Europa på ett antal relevanta marknader utom i fråga om centrala avtal om licensiering mellan författarnas upphovsrättsorganisationer och mellan större skivbolag med avseende på rättigheter till mekanisk exemplarframställning.

(118) I detta fall kommer inte samarbetet, medan upprättandet av det ömsesidiga avtalet kommer att kräva ett mått av samarbete mellan upphovsrättsorganisationerna, att ersätta någon befintlig konkurrens, eftersom det är inriktat på utveckling av en helt ny tjänst.

(119) Vidare stimuleras konkurrensen mellan skivproducenternas upphovsrättsorganisationer genom den ändring av det ömsesidiga avtalet som parterna gjorde anmälan om den 21 juni 2001(60). Upphovsrättsorganisationerna kommer att kunna konkurrera och skilja sig från varandra i fråga om effektivitet, kvalitet på tjänsterna och affärsvillkor. Ur de framtida licensinnehavarnas synpunkt är detta i sig redan en positiv utveckling jämfört med det avtal som ursprungligen anmäldes, enligt vilket en användare endast skulle ha kunnat vända sig till en enda leverantör för att få de nödvändiga licenserna. Det utgör även en betydande förändring i jämförelse med de förhållanden som råder på marknaden för den traditionella licensieringen av rättigheter, där ingen verklig konkurrens mellan organisationerna förekommer på de mest relevanta marknaderna på grund av upphovsrättsorganisationernas de facto-monopol inom sina nationella territorier.

(120) Vidare kommer de ändringar som parterna införde i det ömsesidiga avtalet enligt anmälan den 22 maj 2002 att garantera att konkurensen mellan upphovsrättsorganisationerna efter en inledande anpassningsperiod kommer att utsträckas till prissättningen. Den omständigheten att varje upphovsrättsorganisation vid utfärdandet av en licens oberoende av övriga organisationer måste fastställa den administrationsavgift som skall läggas till royaltyn, och att administrationsavgiften måste fastställas i enlighet med de verkliga kostnaderna som den licensbeviljande organisationen ådragit sig, kommer att skapa verklig konkurrens mellan de deltagande organisationerna vad gäller beloppet för licensavgiften. De organisationer inom EES-området som undertecknar avtalet måste alltså öka sin effektivitet med avseende på administrationskostnaderna på ett sådant sätt att de kan tillhandahålla användarna inom EES en "paketlicens" för samsändning till lägsta möjliga kostnad.

(121) Dessutom kommer särskiljandet av administrationsavgiften från royaltyn, som parterna åtog sig att genomföra, att medföra ökad insyn i förhållandet mellan upphovsrättsorganisationerna och användarna. Detta kommer att göra det möjligt för användarna (liksom för organisationernas medlemmar) att bättre bedöma varje enskild organisations effektivitet och öka kännedomen om deras förvaltningskostnader.

(122) Slutligen främjar det ömsesidiga avtalet, genom att skapa och stimulera konkurrensen mellan de upphovsrättsorganisationer inom EES-området som har undertecknat avtalet, målet att skapa och upprätthålla en inre marknad, i detta fall en inre marknad för tillhandahållande av ett utbyte av administrativa tjänster mellan organisationerna och en inre marknad för utfärdande av licenser för samsändning.

(123) Avslutningsvis anser kommissionen att det ömsesidiga avtalet, särskilt artikel 5.2, inte sätter konkurrensen ur spel för en väsentlig del av produkterna i fråga enligt artikel 81.3 b i fördraget.

6. Slutsats

(124) Mot bakgrund av vad som ovan anförts kan slutsatsen dras att villkoren i artiklarna 81.3 i fördraget och artikel 53.3 i EES-avtalet är uppfyllda.

J. UNDANTAGETS VARAKTIGHET

(125) Enligt artikel 8.1 i förordning nr 17 skall ett beslut om tillämpning av artikel 81.3 utfärdas för en bestämd period. Det anmälda ömsesidiga avtalet avses gälla under en provperiod och kommer därefter att ses över. Det är därför lämpligt att bestämma detta undantags varaktighet i överensstämmelse med provperiodens längd. Undantag skall därför beviljas enligt artikel 8.1 i förordning nr 17 från den 22 maj 2002, dagen för anmälan av den sista versionen av det ömsesidiga avtalet, till den 31 december 2004, dagen då det upphör.

HÄRIGENOM FÖRSKRIVS FÖLJANDE.

Artikel 1

Enligt artikel 81.3 i fördraget och artikel 53.3 i EES-avtalet förklaras härmed bestämmelserna i artikel 81.1 i fördraget och artikel 53.1 i EES-avtalet inte tillämpliga under perioden 22 maj 2002 till 31 december 2004 på "Avtalet om ömsesidig representation för licensiering av samsändningar", vilket ingåtts av de upphovsrättsorganisationer som anges i artikel 2 i detta beslut, som det senast anmäldes till kommissionen den 22 maj 2002.

Artikel 2

Detta beslut riktar sig till följande organisationer:

Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten GesmbH Schreyvogelgasse 2/5 A - 1010 Wien

Société de l'Industrie Musicale Muziek Industrie Maatschappij Place de l'Alma 3

B5 Almaplein

B - 1200 Bryssel

GRAMEX Gl. Kongevej 11-13, 2 DK - 1610 Köpenhamn V

GRAMEX Pieni Rooberstinkatu 16 FIN - 00120 Helsingfors

Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH Grelckstrasse 36 D - 22529 Hamburg

GRAMMO 24a Salaminos GR - 152 32 Aten

Samband Flitjenda og Hljomplötuframleidanda Eidistorg 17 170 Seltjarnarnes Island

Società Consortile Fonografici Per Azioni Scpa Via S. Tecla, 5 Milano Italien

Phonographic Performance Ireland PPI House

1 Corrig Avenue

Dun Laogharie

Dublin Irland

Stichting ter Exploitatie van Naburige Rechten Catharina van Reneslaan 8 PO Box 113 1200 AC Hilversum Nederländerna

GRAMO Karl Johanseit 21 0159 Oslo Norge

Associação Fonográfica Portuguesa Rua Augusto dos Santos 2-4 P - 1050 - 028 Lissabon

IFPI Sweden PO Box 1429 SE - 11184 Stockholm

IFPI Schweiz Toblerstrasse 76A 8044 Zurich Schweiz

Phonographic Performance Limited 1 Upper James Street London W1R 3HG Förenade kungariket

Intergram Na Porici 27 110 00 Prag 1 Tjeckien

Eesti Fonogrammitootjate Ühing Laki 12 10621 Tallinn Estland

Zwiazek Producentów Audio Video ul. Kruczkowskiego 12/2 00-380 Warsaw Polen

Phonographic Performance Ltd Room 3705, 37th Floor, Hopewell Centre

183 Queens Road East

Wanchai Hong Kong

Phonographic Performance Limited Flameproof Equipments Bldg

2nd Floor, B-39, off New Link Road

Nr. Monginis Factory, Andheri (West)

Mumbai 400 053 Indien

Public Performance Malaysia Sdn Bhd 2nd Floor, Wisma Haip Lee

139-2, Jalan Segambut

51700 Kuala Lumpur Malaysien

Recording Industry Performance Singapore Pte Ltd 163 Tras Street

04-00 Lian Huat Building

079024 Singapore

The Association of Recording Copyright Owners 4F, No. 59, Tunghsing Road

Hsin-Yi District

Taipei, ROC Taiwan

Phonorights (Thailand) Ltd 14th Floor, PM Tower

731 Asoke-Dindaeng Road

Bangkok 10400 Thailand

Cámara argentina de productores de fonogramas y videogramas Hipolito Yrigoyen 1628

Piso 6

1344 Buenos Aires Argentina

Sociedad mexicana de productores de fonogramas, videogramas y multimedia SGC Miguel Angel de Quevedo 531

Colonia Romero de Terreros

Delegacion Coyoacan

004310 Mexiko

Unión peruana de productores fonográficos Los Cipreses N. 355 - Lima 27 Peru

Camara uruguaya del disco Edificio Ciudadela

Juncal 1327 Apt 1701

11000 Montevideo Uruguay

Recording Industry Association New Zealand 11 York Street

Parnell,

Auckland Nya Zeeland

Utfärdat i Bryssel den 8 oktober 2002.

På kommissionens vägnar

Mario Monti

Ledamot av kommissionen

(1) EGT 13, 21.2.1962, s. 204/62.

(2) EGT L 1, 4.1.2003, s. 1.

(3) EGT L 377, 31.12.1994, s. 28.

(4) EGT C 231, 17.8.2001, s. 18.

(5) EUT C 104, 30.4.2003.

(6) Parterna definierar det mer exakt som "radio- och tv-företags samtidiga sändning via Internet av ljudinspelningar ingående i deras sändningar av radio- och/eller tv-signaler från enskilda kanaler och gratis sändningar, i överensstämmelse med respektive förordningar om tillhandahållande av radio- och tv-sändningar".

(7) TRIPS-avtalet utgör bilaga I C till Marrakesh-avtalet om upprättandet av Världshandelsorganisationen (WTO), undertecknat i Marrakesh den 15 april 1994. Det trädde i kraft den 1 januari 1995.

(8) Konventionen trädde i kraft den 20 maj 2002.

(9) Alla de internationella konventioner som nämnts i det föregående.

(10) WIPO-konventionen.

(11) Rådets direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram (EGT L 122, 17.5.1991, s. 42), ändrad genom direktiv 93/98/EEG (EGT L 290, 24.11.1993, s. 9); rådets direktiv 92/100/EEG av den 19 november 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa av upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området (EGT L 346, 27.11.1992, s. 61), senast ändrad genom rådets och Europaparlamentets direktiv 2001/29/EG (EGT L 167, 22.6.2001, s. 10), rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel (EGT L 248, 6.10.1993, s. 15), rådets direktiv 93/98/EEG av den 29 oktober 1993 om harmonisering av skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter, ändrad genom direktiv 2001/29/EG, Europaparlamentets och rådets direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser, (EGT L 77, 27.3.1996, s. 20), Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, 22.6.2001, s. 10), Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/84/EG av den 27 september 2001 om upphovsmannens rätt till ersättning vid vidareförsäljning av originalkonstverk (följerätt) (EGT L 272, 13.10.2001, s. 32).

(12) Artikel 1.4.

(13) Mål 395/87, Ministère Public mot Tournier, Rec. 1989, s. 2521.

(14) De förenade målen 110/88, 241/88 och 242/89, Lucazeau mot SACEM, Rec. 1989, s. 2811.

(15) "Varje avtalsslutande part skall när de debiterar programföretag för samsändningar tillämpa de licensavgifter som gäller i den andra avslutande partens territorium för sådana samsändningar som tas emot inom den senares territorium."

(16) Se kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (EGT C 372, 9.12.1997, s. 5, punkt 17).

(17) Med hänsyn till att det inte finns någon upphovsrättsorganisation för fonogramproducenter i Luxemburg och Liechtenstein kommer producenternas rättigheter till samsändning med avseende på dessa territorier att administreras av andra organisationer som undertecknat det ömsesidiga avtalet. Licenser för samsändning som gäller Liechtenstein kommer att administreras av IFPI Schweiz. Luxemburgs territorium omfattas av det ömsesidiga avtalet, och varje upphovsrättsorganisation inom EES, som är signatär, kommer att kunna utfärda licens för samsändning till företag baserade i Luxemburg i överensstämmelse med de principer som anges i avtalet.

(18) Se kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (EGT C 372, 9.12.1997, s. 5, punkt 8).

(19) Se kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (EGT C 372, 9.12.1997, s. 5, punkt 17).

(20) Se kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (EGT C 372, 9.12.1997, s. 5, punkt 30).

(21) Under vissa omständigheter ger den nationella lagstiftningen i några medlemsstater upphovsrättsorganisationerna lagenligt monopol för utnyttjandet av rättigheter.

(22) Mål 127/73, BRT mot SV SABAM och NV Fonior, Rec. 1974, s. 313.

(23) Mål 7/82, GVL mot kommissionen, Rec. 1983, s. 483.

(24) EGT C 231, 17.8.2001, s. 18.

(25) EGT C 3, 6.1.2001, s. 2.

(26) "Promemoria om frågor som härrör från principen om destinationsland och avgiftstrukturen i avtalet om samsändning" inlämnat den 5 november 2001.

(27) Se till exempel domstolens domar i mål 127/73, BRT mot SABAM, de förenade målen 55/80 och 57/80, MV membran och K-tel International mot GEMA, Rec. 1981, s. 147; mål 7/82, GVL mot kommissionen, förenade målen C-92/92 och C-326/92, Phil Collins mot Imtrat och Patricia Im- und Export mot EMI, Rec. 1993, s. I- 5145.

(28) Se GVL mot kommissionen, punkt 32, och BRT mot SABAM, punkt 23.

(29) Artikel 7 har följande lydelse: "Under provperioden sk