KOMMISSIONENS TILLKÄNNAGIVANDE om begreppet berörda företag enligt rådets förordning nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer (98/C 66/03) (Text av betydelse för EES)

I. INLEDNING

II. BEGREPPET BERÖRT FÖRETAG

III. IDENTIFIERING AV BERÖRDA FÖRETAG I OLIKA TYPER AV TRANSAKTIONER

1. Fusioner

2. Förvärv av ensam kontroll

2.1 Förvärv av ensam kontroll över hela företaget

2.2 Förvärv av ensam kontroll över en del av företaget

2.3 Förvärv av ensam kontroll efter nedskärning eller utvidgning av målföretaget

2.4 Förvärv av ensam kontroll genom en koncerns dotterbolag

3. Förvärv av gemensam kontroll

3.1 Förvärv av gemensam kontroll över ett nybildat företag

3.2 Förvärv av gemensam kontroll över ett befintligt företag

3.3 Förvärv av kontroll i syfte att omedelbart uppdela tillgångarna

4. Gemensamma företags förvärv av kontroll

5. Övergång från gemensam kontroll till ensam kontroll

6. Förändring av aktieägarstrukturen vid gemensam kontroll över ett befintligt gemensamt företag

6.1 En minskning av antalet aktieägare som medför en övergång från gemensam kontroll till ensam kontroll

6.2 En minskning av antalet aktieägare som inte medför en övergång från gemensam kontroll till ensam kontroll

6.3 Andra förändringar av aktieägarstrukturen

7. Upplösning av koncentrationer och uppdelning av företag

8. Utväxling av tillgångar

9. Privatpersoners förvärv av kontroll

10. Ledningens uppköp av företag

11. Offentliga företags förvärv av kontroll

I. INLEDNING

1. Syftet med detta tillkännagivande är att klargöra kommissionens tolkning av begreppet "berörda företag" enligt artiklarna 1 och 5 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 (1), senast ändrad genom förordning (EG) nr 1310/97 (2) (nedan benämnd "koncentrationsförordningen") och att underlätta identifieringen av de berörda företagen i de mest typiska situationer som förekommit i de ärenden som kommissionen hittills har handlagt. Principerna i detta tillkännagivande kommer att tillämpas och ytterligare utvecklas genom kommissionens beslutspraxis.

Detta tillkännagivande ersätter det tidigare tillkännagivandet om begreppet berörda företag (3).

2. Koncentrationsförordningen är enligt dess artikel 1 endast tillämplig på transaktioner som uppfyller två villkor. För det första skall antingen flera företag slås samman eller ett eller flera företag förvärva kontroll över andra företag eller delar därav genom den föreslagna transaktionen, som måste utgöra en koncentration enligt definitionen i artikel 3 i förordningen. För det andra skall dessa företag uppnå de tröskelvärden för omsättning som definieras i artikel 1.

3. När det gäller att fastställa behörigheten är de berörda företagen allmänt sett de aktörer som genom transaktionen sammanförs, förvärvar eller blir förvärvade. Dessutom är deras samlade ekonomiska betydelse uttryckt i omsättning avgörande för bedömningen av om tröskelvärdena uppnås.

4. Kommissionens tolkning av begreppet berörda företag enligt artiklarna 1 och 5 föregriper inte den tolkning som Europeiska gemenskapernas domstol eller förstainstansrätt kan komma att göra.

II. BEGREPPET BERÖRT FÖRETAG

5. Berörda företag är de företag som direkt deltar i en fusion eller ett förvärv av kontroll. I detta avseende föreskrivs följande i artikel 3.1 i förordningen.

"En koncentration skall anses föreligga om

a) två eller flera tidigare självständiga företag slås samman, eller

b) - en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag, eller

- ett eller flera företag

antingen genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt får kontroll över ett eller flera andra företag eller delar därav."

6. Vid en fusion är de berörda företagen de företag som slås samman.

7. I övriga fall är det begreppet "förvärv av kontroll" som är avgörande för vilka som är de berörda företagen. På den förvärvande partens sida kan det finnas ett eller flera företag som ensamt eller gemensamt förvärvar kontroll. På den förvärvade partens sida kan det finnas ett eller flera företag i sin helhet eller delar därav, om transaktionen endast rör ett av deras dotterbolag eller vissa av deras tillgångar. Allmänt sett är vart och ett av dessa företag ett berört företag i förordningens mening. Vissa transaktioners särprägel gör dock att det är nödvändigt att nyansera denna princip, vilket kommer att framgå av analysen av olika möjliga situationer.

8. Vid andra koncentrationer än fusioner eller upprättande av gemensamma företag, dvs. när det gäller ensamma eller gemensamma förvärv av befintliga företag eller delar av företag, finns det en viktig part i det avtal som ger upphov till transaktionen som inte skall beaktas bland de berörda företagen, nämligen säljaren. Även om det är uppenbart att transaktionen inte kan genomföras utan säljarens samtycke är dennes roll avslutad när transaktionen har genomförts eftersom dennes band till företaget per definition försvinner när kontrollen över företaget överförs. Om säljaren behåller gemensam kontroll tillsammans med det (de) förvärvande företaget (företagen) betraktas denne dock som ett av de berörda företagen.

9. När det har fastställts vilka de berörda företagen i en given transaktion är skall deras omsättning beräknas i enlighet med de regler som anges i artikel 5 i förordningen i syfte att fastställa behörigheten (4). En av de viktigaste bestämmelserna i denna artikel är att om det berörda företaget tillhör en företagsgrupp skall hela koncernens omsättning inkluderas vid beräkningen. Den omsättning för de berörda företagen som åsyftas i artikel 1 är således omsättningen för hela deras respektive företagsgrupp.

10. Detta gäller även i samband med den materiella bedömningen av en koncentrations påverkan på marknaden. När det i artikel 2 i förordningen föreskrivs att kommissionen tar hänsyn till "de berörda företagens marknadsställning och deras ekonomiska och finansiella styrka" gäller detta även för de koncerner som företagen tillhör.

11. Det är viktigt att begreppet berörda företag enligt artiklarna 1 och 5 inte förväxlas med de andra termer som används i koncentrationsförordningen och i kommissionens förordning (EG) nr 447/98 av den 1 mars 1998 om anmälningar, tidsfrister och förhör enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 (i det följande "tillämpningsförordningen") (5) för att indikera vilka olika företag som kan vara inblandade i ett förfarande. Det är i det senare fallet fråga om anmälande parter, andra berörda parter, tredje man och parter som kan åläggas böter eller vite. Dessa parter samt deras rättigheter och skyldigheter definieras i kapitel III i tillämpningsförordningen.

III. IDENTIFIERING AV BERÖRDA FÖRETAG I OLIKA TYPER AV TRANSAKTIONER

1. Fusioner

12. Vid en fusion går flera tidigare självständiga företag samman för att skapa ett nytt företag eller, trots att de förblir separata rättsliga enheter, för att skapa en ekonomisk enhet. Som nämnts ovan är vart och ett av de företag som går samman berörda företag.

2. Förvärv av ensam kontroll

2.1 Förvärv av ensam kontroll över hela företaget

13. Förvärv av ensam kontroll över hela företaget är den enklaste formen att förvärva kontroll. De berörda företagen är det förvärvande företaget och det förvärvade företaget (målföretaget).

2.2 Förvärv av ensam kontroll över en del av företaget

14. I artikel 5.2 första stycket i koncentrationsförordningen anges att om transaktionen består av förvärv av delar av ett eller flera företag skall i fråga om säljaren endast den omsättning som härrör från de delar som är föremål för transaktionen tas med i beräkningen. Begreppet "delar" skall tolkas som en eller flera separata rättsliga enheter (t. ex. dotterbolag), interna underavdelningar hos säljaren (t. ex. en avdelning eller en enhet) eller specifika tillgångar som i sig kan utgöra en verksamhet (t. ex. i vissa fall varumärken och licenser) för vilka det tydligt går att fastställa en omsättning. De berörda företagen är i detta fall det förvärvande företaget och den eller de förvärvade delarna av målföretaget.

15. Artikel 5.2 andra stycket innehåller en särskild bestämmelse om successiva transaktioner eller transaktioner som följer på andra transaktioner. Två eller flera transaktioner bestående av förvärv av delar av ett företag som äger rum inom en tvåårsperiod mellan samma köpare och samma säljare skall betraktas som endast en koncentration, som uppkommer vid tidpunkten för den sista transaktionen. I detta fall är de berörda företagen det förvärvande företaget och de olika förvärvade delarna av målföretaget tillsammans.

2.3 Förvärv av ensam kontroll efter nedskärning eller utvidgning av målföretaget

16. De berörda företagen är det förvärvande företaget och det eller de företag som förvärvas, i den form det (de) har vid tidpunkten för transaktionen.

17. Kommissionen utgår från den form de berörda företagen har vid den tidpunkt då den händelse som utlöser anmälningsskyldigheten enligt artikel 4.1 i förordningen inträffar, nämligen avtalets ingående, offentliggörandet av budet om övertagande eller förvärvet av ett bestämmande inflytande. Om målföretaget har avyttrat en enhet eller lagt ned en verksamhet före den tidpunkt då den händelse som utlöser anmälningsskyldigheten inträffar eller om avyttringen eller nedläggningen är en förutsättning för transaktionen (6), skall den del av försäljningen som hänför sig till den avyttrade enheten eller den nedlagda verksamheten inte beaktas vid beräkningen av omsättningen. Om målföretaget däremot har förvärvat en enhet före den tidpunkt då den händelse som utlöser anmälningsskyldigheten inträffar, skall försäljningen för denna enhet beaktas (7).

2.4 Förvärv av ensam kontroll genom en koncerns dotterbolag

18. Om målföretaget förvärvas av en koncern genom ett av dess dotterbolag är de berörda företagen med hänsyn till beräkningen av omsättningen, målföretaget och det förvärvande dotterbolaget. Anmälan kan dock ha gjorts av antingen det berörda dotterbolaget eller dess moderbolag.

19. Alla företag som ingår i en koncern (moderbolag, dotterbolag osv.) utgör en enda ekonomisk enhet, varför det endast kan finnas ett berört företag inom en och samma koncern. Dotterbolaget och moderbolaget kan alltså inte betraktas som skilda berörda företag, varken om syftet är att uppnå tröskelvärdena för omsättning (t. ex. om målföretaget inte uppnår en omsättning inom gemenskapen på 250 miljoner ecu) eller om syftet är att inte uppnå dem (t. ex. om koncernen är uppdelad i två olika företag som vart och ett har en omsättning inom gemenskapen som understiger 250 miljoner ecu).

20. Även om det endast kan finnas ett berört företag inom en koncern föreskrivs emellertid i artikel 5.4 i förordningen att det är omsättningen för hela den företagsgrupp som det berörda företaget tillhör som skall beaktas vid beräkningen av tröskelvärdena för omsättning (8).

3. Förvärv av gemensam kontroll

3.1 Förvärv av gemensam kontroll över ett nybildat företag

21. Vid förvärv av gemensam kontroll över ett nybildat företag är de berörda företagen vart och ett av de företag som förvärvar kontroll över det nybildade gemensamma företaget (vilket, eftersom det ännu inte existerar, inte kan betraktas som ett berört företag och som inte heller har någon egen omsättning ännu).

3.2 Förvärv av gemensam kontroll över ett befintligt företag

22. Vid förvärv av gemensam kontroll över ett befintligt företag eller en befintlig verksamhet (9) är de berörda företagen å ena sidan vart och ett av de företag som gemensamt förvärvar kontroll och å andra sidan det förvärvade befintliga företaget eller verksamheten.

23. Om emellertid det befintliga företaget kontrollerades ensamt av ett företag och en eller flera nya aktieägare förvärvar gemensam kontroll över företaget tillsammans med det ursprungliga moderbolaget är de berörda företagen vart och ett av de företag som utövar gemensam kontroll (inbegripet den ursprungliga aktieägaren). Målföretaget är i detta fall inte ett berört företag och dess omsättning utgör del av det ursprungliga moderbolagets.

3.3 Förvärv av kontroll i syfte att omedelbart uppdela tillgångarna

24. När flera företag samordnar sig i det enda syftet att förvärva ett annat företag och överenskommer att omedelbart efter det att transaktionen har genomförts fördela de tillgångar som därigenom förvärvats enligt en i förväg upprättad plan sker inte någon faktisk koncentration av den ekonomiska kontrollen mellan köparna och målföretaget, eftersom de förvärvade tillgångarna innehas och kontrolleras gemensamt endast under ett "rättsligt ögonblick". I praktiken betraktas denna typ av förvärv där syftet är att omedelbart dela upp tillgångarna som flera olika transaktioner där vart och ett av de förvärvande företagen förvärvar den del av målföretaget som tillfaller det företaget. För var och en av dessa transaktioner är de berörda företagen följaktligen det förvärvande företaget och den del av målföretaget som det förvärvar (på exakt samma sätt som vid förvärv av ensam kontroll av en del av ett företag).

25. Denna situation behandlas i det tjugofjärde stycket i ingressen, beaktandemeningen oräknad, till förordning (EEG) 4064/89, där det anges att förordningen är tillämplig på avtal som har som enda syfte att fördela tillgångarna omedelbart efter förvärvet.

4. Gemensamma företags förvärv av kontroll

26. Vid transaktioner där ett gemensamt företag förvärvar kontroll över ett annat företag uppstår frågan om det gemensamma företaget utifrån det förvärvande företagets synpunkt bör betraktas som ett enda berört företag (vars omsättning omfattar moderbolagens omsättning) eller om vart och ett av moderbolagen bör betraktas som ett berört företag. Frågan är med andra ord om man skall lyfta på den slöja som utgörs av det företag som fungerar som mellanhand (instrumentföretaget). Generellt är det berörda företaget det som deltar direkt i förvärvet av kontroll. Det kan dock inträffa att företag upprättar skalbolag med liten eller ingen egen omsättning eller använder ett gemensamt företag som är verksamt på en annan marknad än målföretaget för att genomföra förvärv för moderbolagens räkning. Om det förvärvade företaget, eller målföretaget, har en omsättning inom gemenskapen som understiger 250 miljoner ecu, kan frågan om vilka de berörda företagen är vara avgörande för behörighetsfrågan (10). I en sådan situation undersöker kommissionen de faktiska ekonomiska förhållandena kring transaktionen för att identifiera de berörda företagen.

27. Om förvärvet görs av ett självständigt fungerande gemensamt företag, dvs. ett gemensamt företag som har tillräckliga ekonomiska och andra resurser för att på varaktig basis bedriva sin verksamhet (11), vilket redan är verksamt på en marknad anser kommissionen normalt att det är själva det gemensamma företaget och målföretaget som är de berörda företagen (och inte det gemensamma företagets moderbolag).

28. Om det gemensamma företaget kan betraktas som ett instrument som används av moderbolagen vid ett förvärv anser kommissionen att de berörda företagen är vart och ett av moderbolagen, och inte det gemensamma företaget i fråga, samt målföretaget. Detta gäller särskilt om det gemensamma företaget har upprättats särskilt för att förvärva målföretaget, om det gemensamma företaget ännu inte utövar verksamhet, om ett befintligt gemensamt företag inte är en juridisk person eller inte är självständigt fungerande eller om det gemensamma företaget är en företagssammanslutning. Detsamma gäller när det av omständigheterna framgår att moderbolagen i praktiken är de faktiska aktörerna bakom transaktionen. Sådana omständigheter kan vara att moderbolagen aktivt tar initiativ till samt organiserar och finansierar transaktionen. Om förvärvet vidare leder till en betydande diversifiering av det gemensamma företagets verksamhet kan detta också tyda på att moderbolagen är faktiska aktörer i transaktionen. Detta är normalt fallet när det gemensamma företaget förvärvar ett företag som är verksamhet på en annan produktmarknad. I dessa fall betraktas moderbolagen som berörda företag.

29. I ärende TNT (12) skulle kontrollen över ett gemensamt företag (JVC) förvärvas gemensamt av ett företag (GD NET BV), som bildats gemensamt av fem postverk och ett annat företag (TNT Ltd), se nedan. Kommissionen ansåg i detta ärende att det gemensamma företaget GD NET BV endast var ett instrument som bildats av dess moderbolag (de fem postverken) för att dessa skulle kunna delta i det nya gemensamma företaget (JVC) och för att underlätta beslutsfattandet mellan moderbolagen och säkerställa att de kom att uppträda och uttala sig som ett enda företag. Denna struktur skulle ge dem möjlighet att tillsammans med den andra köparen, TNT, utöva ett bestämmande inflytande på det nya gemensamma företaget, JVC, och undvika situationen att den andra köparen skulle kunna utöva ensam kontroll på grund av att postverken inte var i stånd att nå enighet om de beslut som skulle fattas.

>Start Grafik>

CanadaPostDBPPostdienstLa PostePTTPostSwedenPostDet gemensamma företaget GD NET BVTNT LtdDet gemensamma företaget JVC

>Slut Grafik>

5. Övergång från gemensam kontroll till ensam kontroll

30. Vid en övergång från gemensam kontroll till ensam kontroll förvärvar en enda aktieägare de andelar som tidigare ägdes av den andra aktieägaren (de andra aktieägarna). Om det finns två aktieägare utövar var och en av dem gemensam kontroll över hela det gemensamma företaget och inte ensam kontroll över 50 % av detta. Att den ena aktieägaren säljer samtliga sina andelar i det gemensamma företaget till den andre betyder alltså inte att den enda kvarvarande aktieägaren i stället för ensam kontroll över 50 % nu får ensam kontroll över 100 % av det gemensamma företaget, utan i stället att det sker en övergång från gemensam kontroll till ensam kontroll över hela företaget (som efter transaktionen upphör att vara ett gemensamt företag).

31. I detta fall är de berörda företagen den kvarvarande aktieägaren (köparen) och det gemensamma företaget. Den "utträdande" aktieägaren är i likhet med alla andra säljare inte ett berört företag.

32. I ärende ICI/Tioxide (13) var det fråga om en övergång från gemensam kontroll (50/50) till ensam kontroll. Kommissionen ansåg att "ett bestämmande inflytande som utövas ensamt skiljer sig betydligt från ett bestämmande inflytande som utövas gemensamt, eftersom det senare utövas under hänsynstagande till de potentiellt olika intressen som den eller de berörda parterna kan ha [. . .] Genom att ändra karaktären på ICI:s bestämmande inflytande över Tioxide kommer transaktionen att medföra en varaktig förändring i de berörda parternas struktur [. . .]". I detta fall betraktades ICI (i egenskap av förvärvande part) och Tioxide som helhet (i egenskap av förvärvad part) som berörda företag, men inte säljaren, Cookson.

6. Förändring av aktieägarstrukturen vid gemensam kontroll över ett befintligt gemensamt företag

33. Vid bedömningen av förändringar som påverkar ett företags aktieägarstruktur är det avgörande om transaktionen leder till en ändring av kontrollens karaktär. Kommissionen bedömer varje transaktion för sig men vid vissa omständigheter föreligger en presumtion för att en given transaktion medför, eller inte medför, en förändring av kontrollens karaktär och att den därmed utgör eller inte utgör en koncentration som skall anmälas.

34. En åtskillnad måste göras allt efter omständigheterna kring förändringen av aktieägarstrukturen. För det första kan en eller flera aktieägare utträda, för det andra kan en eller flera aktieägare tillkomma och för det tredje kan en eller flera befintliga aktieägare bytas ut mot en eller flera nya aktieägare.

6.1 En minskning av antalet aktieägare som medför en övergång från gemensam kontroll till ensam kontroll

35. Det är inte minskningen av antalet aktieägare i sig som är viktig utan den omständigheten att om vissa aktieägare säljer sina aktier i ett gemensamt företag förvärvas dessa aktier av andra aktieägare (nya eller befintliga) och förvärvet av dessa aktier eller ytterligare avtalsenliga rättigheter kan således leda till ett förvärv av kontroll eller en förstärkning av en redan existerande kontroll (ytterligare rösträttigheter eller vetorätt, flera styrelseledamöter osv.).

36. Om antalet aktieägare minskas kan det ske en övergång från gemensam kontroll till ensam kontroll [se även avsnitt III.5], genom att den kvarvarande aktieägaren förvärvar ensam kontroll över företaget. De berörda företagen är den kvarvarande aktieägaren (köparen) och det förvärvade företaget (det f. d. gemensamma företaget).

37. Förutom den aktieägare som utövar ensam kontroll över företaget kan det finnas andra aktieägare, såsom t. ex. minoritetsaktieägare, som dock inte har ett kontrollerande intresse i företaget. Sådana aktieägare är inte berörda företag, eftersom de inte utövar kontroll.

6.2 En minskning av antalet aktieägare som inte medför en övergång från gemensam kontroll till ensam kontroll

38. Om transaktionen medför en minskning av antalet aktieägare som utövar gemensam kontroll, utan att det leder till en övergång från gemensam kontroll till ensam kontroll och utan att det förekommer tillträden eller utbyten av aktieägare som förvärvar kontroll [se avsnitt III.6.3], anses den föreslagna transaktionen normalt inte leda till en förändring av kontrollens karaktär och utgör därmed inte en koncentration som måste anmälas. Detta är t. ex. fallet när fem aktieägare ursprungligen innehar lika stora andelar på 20 % var och en aktieägare utträder efter transaktionen, varefter de kvarvarande fyra aktieägarna innehar lika stora andelar på 25 %.

39. Situationen är dock annorlunda när det sker en betydande förändring av kontrollens karaktär, särskilt om minskningen av antalet aktieägare skulle ge de kvarvarande aktieägarna ytterligare vetorätt eller flera styrelseledamöter, vilket medför ett nytt förvärv av kontroll för minst en aktieägare, antingen genom ett existerande aktieägaravtal eller genom ett nytt aktieägaravtal. I detta fall är de berörda företagen var och en av de kvarvarande aktieägare som utövar gemensam kontroll samt det gemensamma företaget. I ärende Avesta II (14) minskades antalet majoritetsaktieägare från fyra till tre, vilket möjliggjorde för en av de kvarvarande aktieägarna att förvärva negativ vetorätt (vilket han inte hade haft tidigare) med stöd av bestämmelser i det aktieägaravtal som alltjämt var i kraft (15). Kommissionen betraktade detta förvärv av full vetorätt som en förändring av kontrollens karaktär.

6.3 Andra förändringar av aktieägarstrukturen

40. När, slutligen, en eller flera aktieägare förvärvar kontroll över företaget till följd av förändringar av aktieägarstrukturen, måste transaktionen anmälas, eftersom det finns anledning att anta att transaktionen normalt leder till en förändring av kontrollens karaktär.

41. Oavsett om antalet aktieägare minskar, ökar eller förblir oförändrat efter transaktionen kan förvärvet av kontroll ske på något av följande sätt:

- En eller flera nya aktieägare tillkommer (övergång från ensam kontroll till gemensam kontroll eller gemensam kontroll både före och efter transaktionen).

- En eller flera minoritetsaktieägare förvärvar en kontrollerande andel (övergång från ensam kontroll till gemensam kontroll eller gemensam kontroll både före och efter transaktionen).

- En eller flera aktieägare byts ut (gemensam kontroll både före och efter transaktionen).

42. Frågan är huruvida de berörda företagen är det gemensamma företaget och den eller de nya aktieägare som tillsammans förvärvar kontroll över ett befintligt företag eller om samtliga aktieägare (befintliga och nya) skall betraktas som berörda företag som förvärvar kontroll över ett nytt gemensamt företag. Frågan är särskilt relevant när det inte finns något uttryckligt avtal mellan en (eller flera) av de befintliga aktieägarna och den (eller de) nya aktieägaren (aktieägarna), som kanske endast har haft ett avtal med den eller de aktieägare som utträder, dvs. säljaren (säljarna).

43. En förändring av aktieägarstrukturen genom att aktieägare tillkommer eller byts ut anses till sin natur förändra kontrollens karaktär. Att ett nytt moderbolag inträder eller att ett moderbolag ersätts med ett annat är inte jämförbart med ett enkelt förvärv av en del av verksamheten, eftersom det innebär en förändring av typ och karaktär för kontrollen över hela det gemensamma företaget, även om ett visst antal aktieägare utövar gemensam kontroll både före och efter transaktionen.

44. Kommissionen anser därför att de berörda företagen i fall där det sker förändringar av aktieägarstrukturen är de aktieägare (befintliga och nya) som utövar gemensam kontroll och själva det gemensamma företaget. Som nämnts tidigare är aktieägare som inte utövar kontroll inte berörda företag.

45. Som exempel kan nämnas ärende Synthomer/Yule Catto (16), där ett av de två moderbolag som gemensamt kontrollerade det befintliga gemensamma företaget ersattes av ett nytt företag. Vart och ett av de två moderbolagen som utövade gemensam kontroll (det befintliga och det nya) och det gemensamma företaget betraktades som berörda företag.

7. Upplösning av koncentrationer och uppdelning av företag

46. När två företag går samman eller upprättar ett gemensamt företag och därefter upplöser koncentrationen eller delar upp det gemensamma företaget, och tillgångarna (17) fördelas mellan parterna, särskilt på ett sätt som avviker från det ursprungliga, är det normalt fråga om flera förvärv av kontroll (se bilaga).

47. Som exempel kan nämnas att företagen A och B slås samman och därefter upplöser fusionen med en ny fördelning av tillgångarna. Transaktionen innebär att företaget A förvärvar olika tillgångar (tillgångar som tidigare kan ha ägts av A eller som dittills ägts av företaget B, samt tillgångar som förvärvats gemensamt av den enhet som uppstod vid fusionen) och att företaget B gör liknande förvärv. På samma sätt kan en uppdelning av ett gemensamt företag betraktas som en övergång från gemensam kontroll över det gemensamma företagets samlade tillgångar till ensam kontroll över de fördelade tillgångarna (18)

48. En uppdelning av detta slag är asymmetrisk. I detta fall är de berörda företagen (för varje uppdelningstransaktion) å ena sidan de ursprungliga parterna i koncentrationen och å andra sidan de tillgångar som var och en av dessa parter förvärvat. När ett gemensamt företag delas upp är de berörda företagen (för varje uppdelningstransaktion) å ena sidan de ursprungliga parterna i det gemensamma företaget, var och en i egenskap av förvärvande part, och å andra sidan den del av det gemensamma företaget som förvärvats av var och en av de ursprungliga parterna.

8. Utväxling av tillgångar

49. Vid transaktioner där två (eller flera) företag utväxlar tillgångar, oavsett om dessa tillgångar utgör rättsliga enheter eller inte, utgör varje förvärv av kontroll en självständig koncentration. Även om det förhåller sig så att parterna normalt betraktar de två tillgångsöverföringar som sker i samband med en utväxling som inbördes beroende av varandra, att de ofta avtalas i en enda handling och att de till och med kan äga rum samtidigt, är syftet med koncentrationsförordningen att bedöma verkningarna av det förvärv av kontroll som görs av vart och ett av företagen. De rättsliga och ekonomiska banden mellan dessa transaktioner är inte tillräckliga för att de skall kunna betraktas som en och samma koncentration.

50. För varje överföring av egendom är de berörda företagen därför de förvärvande företagen och de företag eller de tillgångar som förvärvas.

9. Privatpersoners förvärv av kontroll

51. I artikel 3.1 i koncentrationsförordningen föreskrivs att en koncentration skall anses föreligga om bland annat "en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag" får kontroll över ett eller flera företag eller delar därav. Denna bestämmelse anger att privatpersoners förvärv av kontroll endast medför en varaktig förändring i de berörda företagens struktur om dessa privatpersoner själva bedriver ekonomisk verksamhet. Kommissionen anser att de berörda företagen är målföretaget och den privatperson som förvärvar detta (omsättningen för det eller de företag som denna privatperson kontrollerar medräknas vid beräkningen av hans eller hennes omsättning).

52. Detta var den ståndpunkt som kommissionen intog i beslutet i ärende Asko/Jacobs/Adia (19), där det tyska holdingbolaget Asko, som hade betydande tillgångar inom detaljhandelssektorn, och herr Jacobs, en schweizisk investerare, hade förvärvat gemensam kontroll över Adia, ett schweiziskt serviceföretag i huvudsak verksamt inom tjänstesektorn. Herr Jacobs betraktades som ett berört företag på grund av sina ekonomiska intressen inom sektorerna för choklad, konfektyr och kaffe.

10. Ledningens uppköp av företag

53. När kontrollen över ett företag förvärvas av företagets ledning är det också fråga om ett förvärv som genomförs av privatpersoner och vad som angetts ovan gäller därför även här. Företagets ledning kan dock sammanföra sina ägarandelar i ett mellanhandsföretag för att kunna uttala sig och uppträda som ett enda företag och underlätta beslutsfattandet. Denna mellanhand kan vara ett berört företag men är det inte nödvändigtvis. Den generella regeln om gemensamma företags förvärv av kontroll gäller i detta fall (se avsnitt III.4).

54. Med eller utan ett mellanhandsföretag kan ledningen även försöka finna investerare för att finansiera transaktionen. Mycket ofta är de rättigheter som dessa investerare erhåller, med hänsyn till deras ägarandel, sådana att kontroll i den mening som avses i artikel 3 i koncentrationsförordningen tillfaller dem och inte ledningen, som kanske endast har minoritetsrättigheter. I beslutet i ärende CWN/Goldman Sachs/Tarkett (20) ansågs den gemensamma kontrollen ha förvärvats av de två företag som förvaltade den investeringsfond som deltog i transaktionen och inte av ledningen.

11. Offentligt ägda företags förvärv av kontroll

55. När ett offentligt ägt företag fusioneras med eller förvärvar ett annat företag som kontrolleras av samma stat (21) uppstår frågan om huruvida dessa transaktioner faktiskt utgör koncentrationer i den mening som avses i artikel 3 i förordningen eller om de snarare är interna omstruktureringar inom en "koncern inom den offentliga sektorn" (22). I detta hänseende föreskrivs i det tolfte stycket i ingressen, beaktandemeningen oräknad, till förordning (EEG) 4064/89 principen om icke-diskriminering mellan den offentliga och den privata sektorn och det anförs att "inom den offentliga sektorn skall därför beräkningen av omsättningen i ett företag som deltar i en koncentration utgå från sådana företag som utgör en ekonomisk enhet med självständig beslutanderätt oavsett på vilket sätt deras kapital ägs eller vilka administrativa tillsynsregler som gäller för dem".

56. Ett samgående eller ett förvärv av kontroll mellan två företag som ägs av samma stat kan utgöra en koncentration och i så fall betraktas båda dessa företag som berörda företag, eftersom endast den omständigheten att två företag ägs av samma stat inte nödvändigtvis innebär att de tillhör samma "koncern". Det avgörande är om dessa företag tillhör samma holdingbolag och om de är underkastade en samordnad strategi. Kommissionen intog denna ståndpunkt i beslutet i ärendet SGS/Thomson (23).

(1) EGT L 395, 30.12.1989, s. 1, Rättad version i EGT L 257, 21.9.1990, s. 13 (rättelse).

(2) EGT L 180, 9.7.1997, s. 1.

(3) EGT C 385, 31.12.1994, s. 12.

(4) Reglerna om beräkning av omsättningen i enlighet med artikel 5 förklaras i detalj i kommissionens tillkännagivande om beräkning av omsättning.

(5) EGT 61, 2.3.1998, s. 1.

(6) Se förstainstansrättens dom i mål T-3/93, Air France mot kommissionen, av den 24 mars 1994, REG 1994 II, s. 21.

(7) Beräkningen av omsättning i samband med förvärv eller överlåtelser som äger rum efter tidpunkten för upprättandet av de senaste reviderade boksluten behandlas i kommissionens tillkännagivande om beräkning av omsättning (punkt 27).

(8) Beräkningen av omsättningen i samband med företagskoncerner behandlas i kommissionens tillkännagivande om beräkning av omsättning (punkterna 36-42).

(9) Två eller flera företag (företag A, B osv.) förvärvar ett befintligt företag (företag X). Vad gäller ändringar i aktieägarstrukturen vid gemensam kontroll över ett befintligt gemensamt företag hänvisas till avsnitt III.6.

(10) Den åsyftade hypotesen är den där ett målföretag har en samlad omsättning inom gemenskapen som understiger 250 miljoner ecu och de förvärvande parterna är två (eller flera) företag som vart och ett har en omsättning inom gemenskapen som överstiger 250 miljoner ecu. Om målföretaget förvärvas av ett skalbolag som upprättats av de förvärvande företagen skulle det bara finnas ett företag (skalbolaget) som har en omsättning inom gemenskapen som överstiger 250 miljoner ecu och därmed skulle ett av de kumulativa omsättningskriterier som avgör gemenskapens behörighet inte vara uppfyllt (nämligen förekomsten av minst två företag med en omsättning inom gemenskapen som överstiger 250 miljoner ecu). Om företagen däremot, i stället för att agera genom ett skalbolag som mellanhand, förvärvade målföretaget själva, skulle omsättningströskeln uppnås och koncentrationsförordningen skulle vara tillämplig på transaktionen. Liknande överväganden gäller för de tröskelvärden för nationell omsättning som avses i artikel 1.3 i förordningen.

(11) Kriterierna för att fastställa ett gemensamt företags autonomi finns i kommissionens tillkännagivande om begreppet självständigt fungerande gemensamma företag.

(12) Ärende nr IV/M.102 - TNT/Canada Post, DBP Postdienst, La Poste, PTT Post och Sweden Post av den 2 december 1991.

(13) Ärende nr IV/M.023 - ICI/Tioxide av den 28 november 1990.

(14) Ärende nr IV/M.452 - Avesta II av den 9 juni 1994.

(15) I detta ärende sålde en aktieägare som var part i aktieägaravtalet sin andel på ca 7 %. Eftersom denna utträdande aktieägare hade delat sin vetorätt med en kvarvarande aktieägare, och eftersom aktieägaravtalet förblev oförändrat, erhöll den kvarvarande aktieägaren full vetorätt.

(16) Ärende nr IV/M.376 - Synthomer/Yule Catto av den 22 oktober 1993.

(17) Med tillgångar avses vissa typer av tillgångar som i sig kan utgöra en verksamhet (ett dotterbolag, en avdelning inom ett företag och, i vissa fall, varumärken eller licenser osv.) för vilka det går att fastställa en omsättning.

(18) Ärende nr IV/M.197 - Solvay-Laporte/Interox av den 30 april 1992.

(19) Ärende nr IV/M.082 - Asko/Jacobs/Adia av den 16 maj 1991.

(20) Ärende nr IV/M.395 - CWB/Goldman Sachs/Tarkett av den 21 februari 1994.

(21) Med stat skall förstås alla offentliga enheter, dvs. inte endast medlemsstaterna utan även regionala eller lokala offentliga enheter, såsom t. ex. provinser, departement, delstater osv.

(22) Se även kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration, punkt 8.

(23) Ärende nr IV/M.216 - CEA Industrie/France Telecom/Finmeccanica/SGS-Thomson av den 22 februari 1993.

BILAGA

UPPLÖSNING AV KONCENTRATIONER OCH UPPDELNING AV FÖRETAG (1)

>Start Grafik>

Exempel på fusion

Före fusionen

Företag AFöretag BEfter fusionen

Fusionerat företag

Samlade tillgångar

Efter upplösningen av fusionen

Företag A:

De fusionerade företagens fördelade tillgångar:

-vissa av A:s (ursprungliga) tillgångar

-vissa av B:s (ursprungliga tillgångar

-vissa av de fusionerade företagens (senare) tillgångarFöretag B:

De fusionerade företagens fördelade tillgångar:

-vissa av A:s (ursprungliga) tillgångar

-vissa av B:s (ursprungliga) tillgångar

-vissa av de fusionerade företagens (senare) tillgångarExempel vid gemensamma företag

Före det gemensamma företaget

Företag AA:s tillgångar i det kommande gemensamma företagetB:s tillgångar i det kommande gemensamma företagetFöretag BEfter bildandet av det gemensamma företaget

Företag AGemensamt företagFöretag BSamlade tillgångarEfter uppdelningen av det gemensamma företaget

Företag ADet gemensamma företagets fördelade tillgångar:

-vissa av A:s (ursprungliga) tillgångar

-vissa av B:s (ursprungliga tillgångar

-vissa av det gemensamma företagets (senare) tillgångarDet gemensamma företagets fördelade tillgångar:

-vissa av A:s (ursprungliga) tillgångar

-vissa av B:s (ursprungliga) tillgångar

-vissa av det gemensamma företagets (senare) tillgångarFöretag B

>Slut Grafik>

(1) Med tillgångar avses vissa typer av tillgångar som i sig kan utgöra en verksamhet (ett dotterbolag, en avdelning inom ett företag och, i vissa fall, varumärken eller licencer osv.) för vilka det går att fastställa en omsättning.