KOMMISSIONENS BESLUT av den 24 februari 1999 om ett förfarande enligt artikel 85 i EG-fördraget (Ärende IV/35.079/F3 Whitbread) (delgivet med nr K(1999) 346) (Endast den engelska texten är giltig) (1999/230/EG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV

med beaktande av Fördraget om upprättandet av den Europeiska gemenskapen,

med beaktande av rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86 (1), senast ändrad genom Anslutningsakten för Österrike, Finland och Sverige, särskilt artiklarna 4, 6 och 8 i denna,

med beaktande av den ansökan om icke-ingripandebesked och den begäran om undantag som Whitbread plc i enlighet med artiklarna 2 och 4 i förordningen nr 17 inkom med den 24 maj 1994,

efter att i enlighet med artikel 19.3 i förordning nr 17 ha offentliggjort ett sammandrag av ansökan och anmälan (2),

efter att ha samrått med Rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor, och

av följande skäl:

I. FAKTA

A. INLEDNING

(1) Den 24 maj 1994 anmälde Whitbread plc (nedan kallat Whitbread) tre former av standardhyresavtal (nedan kallade hyresavtalen), som vart och ett gällde en fullt utrustad pub i Förenade kungariket med utskänkningstillstånd (3) och ölinköpskontrakt med bryggeriet enligt beskrivningen nedan. De tre standardavtalen är 20-årsavtalet, avtalet om uthyrning fram till pensioneringen och 5-årsavtalet. Whitbread ansökte om ett icke-ingripandebesked eller en bekräftelse på att avtalet omfattades av kommissionens förordning (EEG) nr 1984/83 av den 22 juni 1983 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 på grupper av exklusiva inköpsavtal (4) (nedan kallad förordningen) eller skulle beviljas individuellt undantag enligt artikel 85.3 i EG-fördraget med verkan från och med den dag då avtalen ingicks. Avdelning II i förordningen innehåller särskilda bestämmelser beträffande ölleveransavtal.

(2) På begäran av kommissionen inledde den brittiska konkurrensmyndigheten (Office of Fair Trading, nedan kallad OFT) i februari 1995 en undersökning av de brittiska bryggeriernas prispolitik i grossistledet. Denna undersökning, som bland annat omfattade Whitbread, ledde till att den interna OFT-rapporten om myndighetens undersökning av bryggeriernas prispolitik i grossistledet (nedan kallad OFT-rapporten) antogs i maj 1995 och att OFT gav ut ett pressmeddelande om rapporten den 16 maj 1995.

(3) Utöver OFT-rapporten har informationen i anmälan kompletterats genom en undersökning enligt artikel 14.2 i förordning nr 17 i Whitbreads lokaler och genom flera förfrågningar om information.

(4) Efter offentliggörandet i Europeiska gemenskapernas officiella tidning av tillkännagivandet enligt artikel 19.3 i förordning nr 17 (nedan kallat tillkännagivandet), i vilket kommissionen deklarerade sin avsikt att bevilja ett retroaktivt undantag enligt artikel 85.3 mottog kommissionen 135 synpunkter från berörda tredje parter. 20 av dessa synpunkter var individuellt avfattade svar från Whitbreads hyrestagare eller deras företrädare, i vilka dessa argumenterade mot att undantag skulle beviljas. Två hyrestagare var för att undantag skulle beviljas. 79 svar inkom från Whitbreads-hyrestagare som följde en modell som förberetts av Group Action Limited, en aktionsgrupp för (f. d. Inntrepreneur-) hyrestagare. Kommissionen erhöll också synpunkter från Bavarian Lager Company och 23 hyrestagare, av vilka nio angav att de var Whitbread-hyrestagare, undertecknade ett standardsvar som detta företag försett dem med (en hyrestagare lade i sitt svar till lite personliga kommentarer). Även Campaign for Real Ale (en brittisk intressegrupp för ölkonsumenter), två revisorer, tre aktionsgrupper för hyrestagare, tre hyrestagare från andra företag än Whitbread samt en professor i juridik inkom med synpunkter.

(5) Uppgifterna i dessa synpunkter kommer att behandlas i återstoden av detta beslut. 92 av de berörda tredje parterna begärde att kommissionen även skulle registrera deras inlagor som formella klagomål mot Whitbread. Några av dessa klagande drog tillbaka sina klagomål, men de 67 återstående klagande informerades i juli 1998 i enlighet med artikel 6 i kommissionens förordning nr 99/63/EEG av den 25 juli 1963 om sådana förhör som avses i artikel 19.1 och 19.2 i förordning nr 17 (5) om kommissionens avsikt att tillbakavisa deras klagomål. Elva av dem kom med ytterligare synpunkter som svar på denna skrivelse. Dessa synpunkter ingår också i detta beslut.

(6) Kommissionen har kompletterat Whitbread-hyrestagarnas synpunkter genom att besöka tre av dem på plats.

B. PARTERNA

(7) Whitbread är ett brittiskt företag verksamt inom livsmedels-, dryckes- och fritidsbranschen. Dess verksamhet omfattar bryggning, marknadsföring och distribution av öl, grossisthandel med andra drycker, ägande av uthyrda pubar och förvaltning av pubar, restauranger, hotell, lokaler med försäljningstillstånd och fritidsklubbar. Whitbread-gruppen är indelad i åtta olika divisioner som har hand om olika affärsverksamheter. Den division som ansvarar för de uthyrda fastigheterna är Whitbread Pub Partnership (nedan kallad WPP).

(8) Under det räkenskapsår som löpte ut i februari 1997 ägde Whitbread ungefär 4 490 lokaler med utskänkningstillstånd, varav 2 170 förvaltades (dvs. puben drivs av en anställd på företaget), 2 130 uthyrdes i kombination med ölinköpskontrakt till enskilda hyrestagare och 190 uthyrdes till olika icke-kontrakterade företag. Av de uthyrda lokalerna uthyrdes 1 970 stycken enligt tillsvidareavtal och 160 stycken enligt tidsbegränsade avtal. Av de 1 970 försäljningsställen som uthyrdes enligt tillsvidareavtal, uthyrdes 1 938 enligt något av de anmälda avtalen (1 643 enligt 20-årsavtal, 276 enligt femårsavtal och 19 enligt avtal om uthyrning fram till pensioneringen). Whitbreads sammanlagda omsättning under räkenskapsåret 1997 uppgick till ungefär 3 miljarder pund sterling. Under det året stod Whitbread för 13 % av den brittiska ölmarknaden räknat i tillverkad volym.

(9) År 1990/91 ägde Whitbread 6 162 pubar, varav 1 871 förvaltades och 4 291 uthyrdes till enskilda.

(10) Närmare uppgifter om det antal fat (6) som Whitbread sålt till olika kategorier och dessa kategoriers andelar av den brittiska ölutskänkningsmarknaden anges i tabell 1 nedan, där a) representerar alla uthyrda pubar, däribland de som är uthyrda enligt tidsbegränsade avtal, b) förvaltade pubar, c) pubar med låneavtal med Whitbread, d) Whitbreads sammanlagda försäljning till de tre föregående kategorierna, e) Whitbreads sammanlagda försäljning till pubar med utskänkningstillstånd och f) den sammanlagda brittiska utskänkningsmarknaden.

Tabell 1 Whitbreads ställning på den brittiska ölutskänkningsmarknaden

>Plats för tabell>

>Plats för tabell>

(11) Whitbreads låneavtal har sedan 1990 en genomsnittlig längd på ungefär åtta år. Den genomsnittliga längden på dessa avtal före återbetalning eller omförhandling är tre år. Whitbread uppskattar att efter det att lånet avslutats behåller företaget lokalen endast i 15 20 % av fallen efter det att omförhandling skett. Whitbread har inte registrerat vilka tidigare arrangemang de företag har haft som Whitbread ingått nya låneavtal med. Whitbreads utestående utlåning har minskat från omkring 180 miljoner pund sterling 1990 till 30 miljoner pund 1998.

(12) Kommissionen har endast begränsad information om hur många fat/hur stor andel av den öl som Whitbread sålt till andra aktörer på grossistnivån på den brittiska utskänkningsmarknaden som sålts med någon form av villkor såsom skyldighet att köpa minst en viss mängd, skyldighet att ha en viss vara i lager eller en (begränsad) klausul om att inte konkurrera. Dessa andra aktörer omfattar andra bryggerier, traditionella grossister eller pubföretag utan egen bryggeriverksamhet. Denna begränsade information antyder att den volym som är kopplad till sådana avtal som innehåller krav på att minst en viss mängd inhandlas för att straff skall undvikas har minskat jämfört med början av 1990-talet, eftersom de avtal som träffats på senare tid i större utsträckning grundar sig på rabatter, som ges om vissa volym- och distributionsmål uppnås. Lagerkrav (för den förvaltade delen) och sortimentkrav (för den uthyrda delen) förefaller fortfarande att ingå i sådana avtal, även om ingen uppskattning av hur stor volym det handlar om har gjorts.

(13) Den andra parten i dessa avtal, vilka är grundade på de anmälda standardavtalen, består av enskilda eller deras företag, vilka i allmänhet har intressen i endast en lokal med utskänkningstillstånd.

C. MARKNADEN

(14) Sedan 1990, då Whitbreads 20-årsavtal infördes, har det skett betydande förändringar av strukturen på den brittiska marknaden för ölförsäljning till utskänkningsställen och även beteendet på marknaden är annorlunda. I de flesta fall beror detta på de lagar om öl (Beer Orders) som blev följden av den brittiska konkurrensmyndighetens (Monopolies and Mergers Commission, nedan kallad MMC) rapport om ölleveranser, tillsammans med en sjunkande efterfrågan framför allt på ölutskänkningsställen, en förskjutning av konsumenternas efterfrågan i riktning mot pubar som erbjuder ett större urval av drycker och mat, det faktum att flera företag upphört med bryggeriverksamheten och det förändrade förhållandet mellan bryggerier och pubkedjor å ena sidan och hyrestagare å andra sidan.

MMC:s rapport från 1989 och de lagar om öl som denna ledde till

(15) Till följd av MMC:s rapport från 1989 om ölleveranser utfärdades ett antal rekommendationer som syftade till att lätta på den traditionella bindningen (åtaganden om exklusiva inköp och åtaganden om att inte konkurrera) mellan bryggerierna och pubarna. De flesta av MMC:s rekommendationer genomfördes, främst genom två lagar om ölleveranser, nämligen Supply of Beer (Tied Estate) Order 1989 och Supply of Beer (Loan Ties, Licensed Premises and Wholesale Prices) Order 1989 (nedan kallad lagarna). Genom Tied Estate Order ålades de "nationella bryggerierna", det vill säga bryggerier som äger minst 2 000 lokaler med utskänkningstillstånd, att genomföra följande ändringar:

- Hyrestagarna skulle vara fria från bindande åtaganden vad gäller alkoholsvaga ölsorter och andra drycker än öl.

- Hyrestagarna skulle ha rätt att köpa ett fatöl (ett öl som jäst på fat) (7) av en annan leverantör än bryggeriet/hyresvärden (nedan kallad gästölklausulen).

- De fick endast kontraktera ett visst antal pubar. Detta tvingade dem att sälja eller säga upp kontrakten med ungefär 11 000 av sina pubar i Förenade kungariket, som då uppskattades vara 60 000 till antalet. Whitbread får kontraktera högst 4 311 pubar.

Efterfrågefaktorer

(16) Öl säljs antingen på utskänkningsställen såsom pubar, hotell och restauranger, eller i butiker och lokaler med försäljningstillstånd. Dessutom uppskattades den privata förtullade importen, huvudsakligen från Calais, stå för nästan 5 % av den sammanlagda ölkonsumtionen under 1997 i Förenade kungariket. I volym räknat sjönk den totala ölförsäljningen i Förenade kungariket med ungefär 4 % mellan 1989 och 1997 och försäljningen på utskänkningsställen sjönk med ungefär 20 % under samma period. Utskänkningsställenas andel av försäljningsvolymen har sålunda minskat (från 79,3 % år 1989 till runt 68 % år 1997) men är fortfarande högst i gemenskapen, med undantag av Irland.

(17) Den minskade ölförsäljningen på utskänkningsställen har motverkats av följande:

a) Ölpriserna på utskänkningsställen ökade med 21 % realt sett mellan 1989 och 1996, vilket endast till en försumbar del berodde på skattehöjningar.

b) En ökning i den andel av försäljningen på pubar som utgörs av annat än öl. Denna andel ökade 1996 till 37 % av den totala omsättningen, huvudsakligen till följd av ökad försäljning av mat.

(18) Konsumtion av fatöl utgjorde 63 % av den totala konsumtionen år 1996. Detta är också den högsta andelen i EG, med undantag av Irland. Som jämförelse kan nämnas att andelen var 39 % för Belgien, som har den tredje största konsumtionen av fatöl i EG. Med ett genomsnitt på 6,5 varumärken per pub erbjuder brittiska pubar även ett större urval av fatöl än pubar i andra länder i EG.

Utbudsfaktor

Bryggeriverksamheten

(19) Den största förändring som skett sedan 1989 är att bryggerimarknaden har blivit mer koncentrerad. Den ökade koncentrationen har uppstått genom att företag har lämnat bryggerimarknaden och sålt sin bryggeriverksamhet till befintliga konkurrenter. Under 1996 stod de fyra återstående nationella bryggerierna, det vill säga Scottish & Newcastle, Bass, Carlsberg Tetley Brewing och Whitbread, för 78 % av utbudet på den brittiska ölmarknaden. Herfindahl-Hirschmann-indexet (nedan kallat HHI), som används för att beskriva graden av marknadskoncentration, ökade för den brittiska ölmarknaden från 1 350 år 1991 till 1 678 (8) år 1996 beräknat på de nationella bryggeriernas marknadsandelar. Med ett HHI på mellan 1 000 och 1 800 anses marknaden "måttligt koncentrerad". Några regionala bryggerier (9) lämnade marknaden mellan 1989 och 1996, vilket ledde till att antalet regionala bryggerier minskade från elva till åtta.

Grossistledet

(20) En följd av lagarna var att några av de nationella bryggerierna sålde en del av sina kontrakterade fastigheter. Meningen var att detta skulle öka den fria handeln och betydelsen av traditionella grossister. Under 1995/96 stod emellertid de traditionella grossisterna fortfarande endast för ungefär 6 % av leveranserna, vilket skall jämföras med 5 % år 1985. De nationella bryggerierna dominerar fortfarande grossistsektorn, och deras andel av leveranserna motsvarar deras andel av produktionen. Eftersom regionala bryggerier inte heller har något behov av traditionella grossisters tjänster har detta i kombination med den allmänna nedgången i ölförsäljningen och nationella bryggerigrossisters ökade effektivitet medfört att tillväxten i den traditionella grossistbranschen varit försumbar.

(21) De pubar som såldes av de nationella bryggerierna köptes till största delen av pubkedjor på detaljistnivå eller av regionala bryggerier. I allmänhet har pubkedjorna egen grossistverksamhet, men de kan också få leveranser direkt från bryggerierna.

Detaljistledet

(22) I Förenade kungariket krävs tillstånd från lokal domstol för detaljförsäljning av öl och andra alkoholhaltiga drycker för konsumtion på stället. Det finns för närvarande tre olika typer av tillstånd (10):

- Fullständigt utskänkningstillstånd: En person kan köpa en alkoholhaltig dryck, utan att vara gäst på hotellet eller inta en måltid. Ungefär 83 100 fullständiga tillstånd har utfärdats, varav runt 57 000 (11) till pubar. De övriga avser hotell och vinbarer.

- Begränsat utskänkningstillstånd: För att få köpa en alkoholhaltig dryck måste personen antingen var gäst på hotellet eller inta en måltid. Omfattar runt 32 300 privata hotell och restauranger.

- Klubbar: Personen måste vara medlem för att få köpa en alkoholhaltig dryck. Omfattar ungefär 31 500 utskänkningsställen, vilka oftast ägs gemensamt av medlemmarna.

(23) Genom att tvinga fram ändrade ägarförhållanden när det gäller pubar har lagarna även påverkat hur mycket öl som säljs genom de olika detaljhandelskanalerna: a) bryggeriernas egna kontrakterade fastigheter, b) fastigheter som förvaltas av bryggerierna, c) kontrakterade fastigheter för pubföretag utan bryggeriverksamhet, d) fastigheter som förvaltas av pubföretag utan bryggeriverksamhet, e) lokaler vars kontrakt med bryggerierna omfattar lån, samt f) icke-kontrakterade eller fria pubar. Detta framgår av följande översikt över ölförsäljningen (volym). Uppgifterna för 1985 är tagna ur MMC:s rapport och kan anses vara representativa för åren 1985 1989. Uppgifterna för 1997 har lämnats av den brittiska branschorganisationen Brewers and Licensed Retailers Association (nedan kallad BLRA) och innehåller uppskattningar av försäljningen för icke-medlemmar.

>Plats för tabell>

(24) Andelen 10 % för försäljning via bryggeriernas egna kontrakterade fastigheter 1997 omfattar hyrestagarnas kontrakterade inköp och den fatöl som de nationella bryggeriernas hyrestagare inhandlar till ett rabatterat pris från sin bryggerihyresvärd (12). Andelen omfattar inte de inköp av gästöl från en annan leverantör som de nationella bryggeriernas hyrestagare gör.

(25) Andelen 18,1 % för försäljning via lokaler med låneavtal 1997 omfattar hela den volym som en pub med låneavtal köper från den leverantör med vilken puben har ett lånekontrakt. Denna volym kan överstiga den kontrakterade volym som anges i låneavtalet. Det är emellertid inte känt hur stor andel av de 18,1 procentenheterna som utgör inköp utöver den kontrakterade kvantitet som anges i låneavtalet. Andelen 18,1 % omfattar inte de "fria" inköp från andra leverantörer som görs av den som driver en pub vars kontrakt med bryggerierna omfattar lån.

(26) Medan tabellen ovan ger en uppfattning om försäljningen på utskänkningsställen genom att ägarsituationen beskrivs, kan det också konstateras att inom kategorin lokaler med utskänkningstillstånd säljs 70 % av all öl via de uppskattningsvis 57 000 pubarna, 20 % via klubbar och 10 % via restauranger, hotell, vinbarer och så vidare med fullständiga eller begränsade utskänkningsrättigheter (uppgifter från 1995).

(27) Genom lagarna blev även lånekontrakten mindre strikta, genom att det blev tillåtet för hyrestagaren att säga upp avtalet när som helst med en uppsägningstid på tre månader. Genom lagarna infördes även rätten för pubinnehavare som har lånekontrakt med de nationella bryggerierna att köpa in öl från ytterligare en leverantör. Av information som lämnats av BLRA (efter det att en särskild studie genomförts 1996) framgår att den vanliga låneperioden är på fem eller tio år och den genomsnittliga faktiska längden är nästan fyra år. 31 bryggerier hade ungefär 37 000 lån utestående vid slutet av den period som studien omfattade (nästan 35 000 vid dess början). Under året hade nästan 8 000 nya låneavtal ingåtts och över 5 000 återbetalats. Värdet av de lån som återbetalades under perioden översteg värdet av de nya lån som beviljades (gamla eller nya kunder). Ungefär 2 % av det utestående kapitalet skrevs av osäkra fordringar. Det genomsnittliga värdet av ett lån är ungefär 30 000 pund sterling. Det verkar förekomma två typer av lån, dels de relativt små lånen (ett värde av nästan 5 000 pund sterling i början av perioden, men endast ett genomsnittligt värde av mindre än 2 000 pund i slutet av perioden), som ofta beviljas små oberoende pubar och som förefaller vara mycket volatila, dels mycket större lån som beviljas försäljningsställen som säljer stora volymer såsom klubbar (genomsnittligt värde ungefär 60 000 pund sterling) och dessa är vanligtvis inte kopplade till krav på att endast ett märke skall erbjudas. Inköpsåtagandena avser dock vanligtvis en viss kvantitet öl. BLRA gjorde ingen uppskattning av hur volymen fördelade sig på små respektive stora lån, hur stort antalet icke-exklusiva (stora) lån var, hur stor andel den sammanlagda försäljningsvolymen på lokaler med utskänkningstillstånd som dessa icke-exklusiva lån stod för, eller hur stor andel av den sammanlagda försäljningen på berörda lokaler som utgjordes av den ölkvantitet som anges i sådana låneavtal. Inga uppgifter lämnades om hur stor andel av lånen som pubinnehavaren betalar tillbaka med pengar som lånats denne av ett annat bryggeri (i utbyte mot ett nytt lånekontrakt). Den ölvolym som sålts genom lånekontrakt har minskat under de senaste åren och under åren 1994 1997 har återbetalningarna av lån överstigit värdet av nya lån.

Konkurrens mellan bryggerier

(28) På grossistnivå har de större bryggerierna viss garanterad avsättning genom de fastigheter de har kontrakterat eller förvaltar. Bryggerierna måste konkurrera om leveranserna till resten av marknaden genom att försöka få enskilda avtal med fria utskänkningsställen (med eller utan lånekontrakt) och leveransavtal med pubkedjor och andra bryggerier (med eller utan krav på miniminivå på inköpen, icke-konkurrens och lagerhållning). De viktigaste konkurrensfaktorerna är pris och varumärkenas styrka, även om bryggerierna också försöker öka försäljningen genom att erbjuda andra fördelar, såsom reklamstöd.

Marknadsinträde på bryggerinivå

(29) De största inträdeshindren på denna nivå är behovet av att säkra tillgången till försäljningsställen och ett distributionssystem. Ett nytt företag måste se till att få leverera till oberoende utskänkningsställen och pubkedjor, eller att få ingå i de ölsortiment som bryggerierna levererar till sina egna fastigheter, eller (när det gäller de nationella bryggerierna) att få utgöra det öl som får köpas in från en annan leverantör (det s. k. gästölet). Konkurrenternas innehav av välkända varumärken kan hindra tillträde till marknaden eller de befintliga bryggeriernas expansion. Detta kan vara av större betydelse när det gäller lageröl, vilka normalt sett marknadsförs nationellt och där stordriftsfördelarna i fråga om reklam gör det mindre lönsamt att gå in på marknaden i liten skala. Svårigheterna med att gå in på marknaden i liten skala kan komma att bli större, eftersom de resurser som läggs på reklam för nationella lagerölmärken har ökat avsevärt under de senaste åren, även på varumärkesnivå.

(30) Behovet av att säkra tillgången till försäljningsställen har minskat sedan lagarna genomfördes, eftersom den kontrakterade andelen av marknaden har minskat och det har tillkommit pubkedjor (i den mån de inte är kontrakterade se skäl 28 ovan). Det är lättare för ett nytt företag att sluta leveransavtal med en kedja än med enskilda pubar. Medan det är relativt lätt att bygga upp ett distributionssystem som är begränsat till leveranser till de andra bryggeriernas och/eller grossisternas grossistlager, är det däremot svårare att nå de enskilda försäljningsställena i detaljistledet.

(31) De flest utländska producenterna av öl (huvudsakligen lageröl) har valt att gå in på den brittiska marknaden genom att ingå exklusiva licensavtal med befintliga nationella bryggerier. Det innebär att ölet bryggs i Förenade kungariket och säljs som en del av det nationella bryggeriets varumärkessortiment. Dessa utländska lageröl har ofta marknadsförts som premiumvarumärken med stöd av avsevärda reklaminsatser. Whitbread har ingått sådana licensavtal med Interbrew (Stella Artois), Heineken (lager och export) och för varumärket Murphy's Irish Stout.

Marknadsinträde på detaljistnivå

(32) Pubar konkurrerar endast med varandra på lokal nivå. I princip har varje område ett lokalt pris för ett visst paket, som omfattar allt puben erbjuder (lokaler, stämning) och inte enbart ölpriset.

(33) På detaljistnivån är inträdeshindren förhållandevis låga. Det enda som är av någon betydelse är tillståndslagarna, som kan förhindra att nya pubar öppnas om det inte finns något direkt behov av dem. Dessa lagar tillämpas inte lika strikt i hela Förenade kungariket, men när den tillämpas kan den göra det svårt att öppna en pub på en viss ort. Dessutom vägras numera tillstånd i vissa delar av Förenade kungariket främst med hänvisning till behovet av att upprätthålla allmän ordning. Ett av pubföretagen har under de senaste åren dock lyckats öppna över 100 pubar på tidigare obebyggd mark.

Förändrade förhållanden mellan hyrestagare och hyresvärdar

(34) Tidigare hyrdes pubar ut enligt "traditionella" hyresavtal med kort löptid. Bryggeriet behöll ansvaret för själva byggnaden samt dess fasta inredning, medan hyrestagaren ansvarade för att sälja det öl som hyresvärden levererade, samt andra drycker och mat. Efter MMC:s rapport kom hyrestagarna i England och Wales att omfattas av hyreslagen från 1954 (Landlord and Tenant Act) och fick därmed besittningsskydd (13). De första långstidsavtal enligt vilka hyrestagarna ansvarade för fullständiga reparationer och underhåll samt fick ett visst besittningsskydd och möjlighet att överlåta avtalet erbjöds dock långt före MMC:s rekommendation.

D. AVTALEN

(35) Enligt hyresavtalen mellan Whitbread och hyrestagarna skall Whitbread tillhandahålla hyrestagaren en pub med fast inredning och utskänkningstillstånd, så att denne kan bedriva pubverksamhet. Hyrestagaren skall betala hyra till Whitbread och köpa de ölsorter som anges i hyresavtalet av Whitbread, eller av en leverantör som Whitbread utser, och inte från någon annan leverantör.

(36) När hyresavtalet löpt ut är hyrestagaren skyldig att sälja den fasta inredningen, möblerna och annat lösöre till Whitbread eller den nya hyrestagaren.

(37) Hyrestagaren har inte rätt att utan Whitbreads tillstånd förevisa andra skyltar än dem som redan finns i lokalen, med det undantaget att hyrestagaren får göra reklam för varor som levererats av andra än Whitbread eller de leverantörer som Whitbread utsett i proportion till den andel av den sammanlagda omsättningen i lokalen som dessa varor utgör.

(38) Hyrestagaren får inte placera spelautomater i lokalen utan att ha erhållit Whitbreads tillstånd, vilket när det gäller 20-årsavtal inte skall förvägras utan anledning. Whitbread har angivit att tillstånd beviljas rutinmässigt på villkor att leverantören väljs från en förteckning över godkända leverantörer. För att en leverantör av spelautomater skall tas upp på förteckningen skall den uppfylla vissa objektiva kriterier såsom servicenivå och finansiell styrka.

(39) Skillnaden mellan 20-årsavtalet och de två andra standardavtalen är att enligt 20-årsavtalet måste hyrestagaren för det första underhålla lokalen och den fasta inredningen (enligt de två andra hyresavtalen ansvarar inte hyrestagaren för ombyggnader eller dekoration av byggnadens yttre). För det andra får hyrestagaren inte förändra något utan Whitbreads medgivande (enligt avtalet om uthyrning fram till pensioneringen är förändringar förbjudna, med undantag av att förändringar inomhus som inte innebär ombyggnad får göras med Whitbreads medgivande; enligt femårsavtalet får inga förändringar göras). För det tredje får hyrestagaren inte överlåta hyresavtalet under de tre första åren av avtalets löptid. Om hyrestagaren önskar överlåta därefter skall det, om så krävs av Whitbread, ske på marknadsmässiga villkor till en hyrestagare som utsetts av Whitbread, dock inte ett bryggeri (avtalet om uthyrning fram till pensioneringen får i princip inte överlåtas, men med Whitbreads medgivande får det överlåtas till hyrestagarens änka eller änkling; femårsavtalet får inte överlåtas). Ungefär 640 överlåtelser har ägt rum under perioden från mars 1994 till augusti 1998 och i många fall gör hyrestagarna en vinst på sådana överlåtelser. För 56 av de 91 överlåtelser som ägde rum under halvårsperioden fram till augusti 1998 informerades Whitbread om hur stora vinster som gjordes (hyrestagarna är inte skyldiga att informera Whitbread om dessa vinster). Den genomsnittliga vinsten vid överlåtelse uppgick för dessa 56 försäljningsställen till 59 000 pund sterling. 20-årsavtalet användes för första gången den 1 januari 1990.

(40) Femårsavtalet används när omständigheterna gör att ett 20-årsavtal förefaller olämpligt, som när de lokala ekonomiska förhållandena är instabila, kostnaderna för en fullständig reparation är för höga eller man överväger att renovera fastigheten inom de närmaste tre åren. Det första femårsavtalet ingicks de 1 september 1991.

(41) Avtalet om uthyrning fram till pensioneringen användes när befintliga hyrestagare med ettårskontrakt skrev 20-årsavtal under åren 1990 1992. Vissa hyrestagare önskade gå i pension någon gång under de efterföljande fem åren, men ville ha besittningsskydd fram till dess. Det första avtalet av denna typ ingicks den 22 maj 1992.

Förpliktelsen att köpa öl

(42) Hyrestagarna förbinder sig att köpa alla angivna ölsorter av Whitbread, eller av en leverantör som utsetts av Whitbread, med undantag av ett fatölsvarumärke och från och med 1 april 1998 även ett flaskölsvarumärke (klausulen om det s. k. gästölet). Ölsorterna anges i bilagan till tillägget till hyresavtalet, som innehåller affärsvillkoren, och är följande: light, pale eller bitter ale (känd i Skottland som 70/-, heavy special eller Scotch ale), export eller premium ale (även känd i Skottland som 80/- ale), mild ale (känd i Skottland som 60/-, light eller pale ale), brown ale, strong ale (inklusive barley wine), bitter stout eller porter, sweet stout, lager, export eller premium lager (även känd som "malt lager" eller "malt liquor"), strong lager, "diat pils" (eller premium low carbohydrate beer) och low carbohydrate (eller "lite") beer. Dessa sorter finns representerade bland de varumärken eller beteckningar som ingår i Whitbreads aktuella prislista.

(43) Hyrestagaren får sälja vilket öl som helst utöver de angivna sorterna, om det säljs i flaskor, burkar eller andra små förpackningar eller om det är ett fatöl och det är brukligt att sälja den ölsorten från fat eller nödvändigt för att tillfredsställa en tillräcklig efterfrågan från kunderna.

(44) Några inlagor innehöll kommentarer om detta. Det påpekades att de "specificerade" typdefinitionerna i praktiken omfattar alla ölsorter som säljs i Förenade kungariket. Detta ifrågasätts inte. En av de klagande har hävdat att de 12 angivna typerna skulle vara alltför allmänna och således inte "tydligt åtskiljbara genom sammansättning, utseende eller smak", vilka är de kriterier som anges i förordningen och som skall tillämpas för att definiera olika typer av öl (14). Den klagande hänvisade till skillnaden mellan öltyperna "cask conditioned beer" (ett öl som jäst på fat) och "keg beer" (ett öl som inte jäst på fat) och bristen på distinktion mellan dessa i specificeringen av de 12 typerna. Kommissionen instämmer i att ölkännare kan känna skillnaden i smak mellan det öl som har jäst på fat och det som inte har det för öl av ett och samma märke. Kommissionen anser emellertid inte att denna skillnad nödvändigtvis skall beaktas vid specificeringen av de olika öltyperna. Att specificera olika öltyper är en uppgift för experter (15). Eftersom branschföreningarna för bryggare respektive krögare i Förenade kungariket, vilka får räknas som experter på öl, från början kom överens om hur de 12 typerna skulle specificeras anser kommissionen att deras definition är ett lämpligt och framkomligt sätt att definiera öltyper i Förenade kungariket.

(45) En tredje part påpekade att ett varumärke kan vara mycket efterfrågat på lokal nivå, men marknadsföringsbeslut fattas av ett nationellt bryggeri på nationell nivå. Om det inte säljs tillräckligt mycket av ett visst varumärke på nationell nivå kan märket dras bort från marknaden, vilket kan skada en enskild krögares kundbas. Detta illustrerades genom att hänvisa till ett märke som Whitbread slutade saluföra 1980. Denna tredje part påpekade även att Hoegaarden White Beer, som det belgiska bryggeriet Interbrew licenserade till Whitbread och som förekommer i Whitbreads prislista (under beteckningen lager), är av en annan sort än någon av dem som specificeras i hyresavtalet och skall därför inte vara kontrakterat. Om en hyrestagare anser att Hoegaarden White Beer, ett märke som för närvarande ett antal dussin WWP-hyrestagare köper av Whitbread, är av en annan sort än någon av dem som specificeras, kan det förfarande i avtalet som gäller "ospecificerade" ölsorter åberopas.

(46) En annan hyrestagare hävdade att han riskerar att vara tvungen att inhandla obekanta produkter, om hans kontrakterade lokal säljs vidare.

Hyra

(47) Hyra betalas kvartalsvis i förskott och hyrestagaren ersätter hyresvärden för de premier som denne betalat för att försäkra lokalen dels mot förlust eller skada genom eldsvåda samt tre års marknadshyra för lokalen och avgifter för en expert, dels mot förlust av tillståndet.

(48) Flera hyrestagare påpekar i sina inlagor att de anser att priset på den försäkring som de är skyldiga att ersätta Whitbread för överstiger marknadspriset för liknande täckning och att de inte har rätt att se avtalet. Whitbread uppger att det som täcks av byggnadsförsäkringen anges i en handbok som alla hyrestagare fått samt att försäkringen inte omfattar någon särskild summa eller högsta belopp per fastighet. Till skillnad från många andra pubförsäkringspaket förekommer dessutom inga förbehåll i avtalet som kan göra skadeståndskrav ogiltiga. Vidare sköter Whitbread alla skadeståndsärenden, bland annat kontakterna med skadereglerarna, och om ersättningsbyggnaden är "bättre" än den ursprungliga byggnaden före skadan, vältrar de inte över denna kostnad på hyrestagaren, även om hela kostnaden för arbetet inte täcks av försäkringen. De påpekar också att hyrestagarna betalar försäkringen kvartalsvis i efterskott utan extra kostnad.

(49) Whitbreads försäkring omfattar dessutom hela koncernens riskportfölj, däribland byggnader, fordon, ansvar och så vidare. Denna riskportfölj är föremål för upphandling på försäkringsmarknaden. Det innebär att försäkringsavtalet och den sammanlagda premien är affärsmässigt känsligt och inte kan avslöjas för hyrestagarna.

(50) Whitbread kan kräva att hyran omprövas i slutet av varje treårsperiod, dagen innan hyrestiden går ut, eller när Whitbread inte längre kan genomdriva kontraktet eller när Whitbread minskar köpförpliktelsens omfattning. Den nya hyran är den som är högst av den aktuella hyran och marknadshyran för lokalen den dag då hyran får höjas. Marknadshyran definieras som antingen den hyra parterna kommer överens om utgör marknadshyran vid det tillfället, eller det belopp som en skiljeman fastställer.

(51) Flera hyrestagare anger i sina inlagor vad de anser vara de negativa effekterna av en hyresomprövning som innebär att hyran endast kan justeras uppåt, särskilt om omsättningen i en enskild pub sjunker på grund av lokala omständigheter eller en recession i hela landet.

(52) I OFT-rapporten behandlas denna fråga och OFT diskuterade detta förfaringssätt med miljödepartementet, som år 1995 höll på att genomföra en större översyn av hyreskontrakten för affärslokaler i Förenade kungariket. Det framkom att hyresomprövning av den typ som beskrivs ovan är ett utbrett fenomen för alla typer av affärslokaler och är således inte något särskilt för pubuthyrningskontrakt. Sådana hyresomprövningar kan sägas främja investeringar i fastigheter till följd av det mer förutsägbara inkomstflödet. Om inte dessa hyresomprövningar förekom görs bedömningen att hyresnivån vid inträdestillfället skulle kunna bli högre för att kompensera för den ökade osäkerheten i inkomstflödet.

Rabatter och uppvägande förmåner

(53) Eftersom enskilda pubföretag som inte har inköpskontrakt med andra företag (enskilda fria pubföretag) kan få sådana rabatter för sina ölinköp i Förenade kungariket som inte erbjuds de kontrakterade pubföretagen, har kommissionen försökt bedöma dels hur stor skillnaden är mellan det pris de enskilda fria pubföretagen betalar och det pris som Whitbreads hyrestagare betalar vid ölinköp från Whitbread, dels vilket värdet är av de fördelar som Whitbread erbjuder sina hyrestagare och som inte är lätt tillgängliga för de enskilda fria pubföretagen eller som går utöver Whitbreads skyldigheter enligt kontraktet (nedan kallade uppvägande förmåner). Utgångspunkten för denna bedömning var OFT-rapporten, vilken kompletterades med ytterligare undersökningar som kommissionen hade genomfört.

(54) Prisskillnaden är skillnaden mellan de genomsnittliga rabatter uttryckta i pund sterling per fat som Whitbread beviljar de av sina kunder som är enskilda fria pubföretag för en typisk produktmix och de rabatter som beviljas WPP-hyrestagarna vilka omfattar de faktiska rabatterna på fatöl och värdet av de lägre WPP-listpriserna jämfört med Whitbreads prislista.

(55) De flesta berörda tredje parter har uppgett att de är medvetna om att Whitbread beviljar enskilda fria pubföretag större rabatter än dem som anges i tabell 3 (se skäl 93) och några av dem har tillhandahållit kopior av erbjudanden som Whitbread gjort till sådana kunder. Det ifrågasätts inte att större rabatter erbjuds i enskilda fall, eftersom tabell 3 bygger på ett genomsnitt för alla de av Whitbreads kunder som utgörs av fria pubar. Det framgår även av skäl 54 att den relevanta uppgiften i tabell 3 är resultatet av den genomsnittliga rabatten till fria pubföretag minus de rabatter som beviljas WPP-hyrestagare.

(56) I en annan inlaga ifrågasätts det antal konton som Whitbread har med fria pubföretag och därmed tillförlitligheten i underlaget för prisskillnaden. I detta hänseende kan det konstateras att för åren 1995/1996 och 1996/1997 har över [...] kunder mottagit leveranser på över [...] fat. De fria pubföretag som köpte lika mycket som WPP-hyrestagarna i genomsnitt köpte erhöll dessutom rabatter som låg mycket nära det genomsnitt som användes i jämförelsen för åren 1996/1997 (16).

(57) En viktig uppvägande fördel är den så kallade hyressubventionen, det vill säga den fördel som framgår av en jämförelse mellan den hyra som betalas för ett kontrakterat försäljningsställe och motsvarande lokalkostnader för ett fritt pubföretag. Hyressubventionen kan räknas ut på ett antal olika sätt. I OFT-rapporten anges tre huvudsakliga jämförelsemetoder. Den första innebär att man tittar på en "genomsnittlig pub" och beräknar fastighetens värde och nettovinst för att sedan jämföra den avbetalning som detta resulterar i med den hyra ett bryggeri skulle begära. Den andra går ut på att titta på bryggeriets avkastning på arbetande kapital i puben och sedan jämföra denna med en uppskattning av en normal avkastning. Den tredje är att beräkna skillnaden mellan kvoten hyra/omsättning för det kontrakterade försäljningsstället och den beräknade kvoten hyra/omsättning för ett fritt försäljningsställe. Denna tredje metod användes i OFT-rapporten, eftersom OFT hade tillgång till de flesta uppgifter som behövs för att använda denna metod. Kommissionen har använt denna metod därför att det gjorde det möjligt för kommissionen att bygga vidare på det arbete som OFT genomfört, vilket innebär en uppenbar besparing i arbetet.

(58) I praktiken beräknas hyressubventionen genom att den faktiska hyresintäkten från den kontrakterade fastigheten subtraheras från 15 % av det kontrakterade försäljningsställets omsättning (hyran för ett icke-kontrakterat försäljningställe antas vara 15 % av omsättningen). För att få fram hyressubventionen per fat, divideras den totala hyressubventionen med det antal fat som sammanlagt sålts till fastigheten i fråga. Beräkningen av hyressubventionen enligt tabell 3 grundar sig på följande antaganden:

- Uppskattningen av de kontrakterade fastigheternas totala omsättning grundar sig på antagandet att den betalda hyran utgör 12,72 % av omsättningen. Siffran 12,72 % härrör från Whitbreads interna dokument, huvudsakligen avsedda att användas vid hyresförhandlingar eller hyresomförhandlingar, för ett urval av 30 pubar som gjorts av tjänstemän på kommissionen. Whitbread har underrättat kommissionen om att hyran i genomsnitt utgör 12,19 % av omsättningen för samtliga WPP-fastigheter.

- För åren 1990/1991 och 1991/1992 gäller uppgifterna samtliga de pubar som Whitbread hyr ut och de grundar sig på de uppgifter om hyresintäkter och antal sålda fat som Whitbread tillhandahållit.

- För åren 1992/1993 1996/1997 gäller uppgifterna de pubar som Whitbread hyr ut enligt de anmälda avtalen och de grundar sig på de uppgifter om hyresintäkter och antal sålda fat som Whitbread tillhandahållit. Kommissionen har gjort vissa uppskattningar på grundval av dessa uppgifter.

(59) Flera hyrestagare har angivit att deras hyra översteg 15 % av omsättningen eller, alternativt, det genomsnitt på 12,72 % som kommissionen beräknat. Av inlagor från ett mindre antal hyrestagare framgick det att deras hyra underskred 12,72 % av omsättningen. Inga av dessa hyrestagare har emellertid lagt fram argument mot den metod som kommissionen använt vid beräkningen av den genomsnittliga kvot mellan hyra och omsättning för de kontrakterade WPP-fastigheterna som anges ovan.

(60) En branschorganisation angav i sin inlaga att Royal Institute of Chartered Surveyors, Förenade kungarikets ledande auktoritet på området affärsfastigheter, rekommenderar att hyran, inklusive reparations- och försäkringskostnader, i ett uthyrningskontrakt avseende affärslokaler skall ligga på mellan 10 % och 15 % av den tomma fastighetens värde. En av Whitbreads hyrestagare har uppgivit att det är allmänt känt att hyran för en genomsnittlig pub som inte är kontrakterad ligger på mellan 8,5 % och 12,5 % av omsättningen. En av de revisorer som kommenterade tillkännagivandet anser att hyrorna i praktiken bestäms på grundval av 50 % av nettoresultatet. Det hävdas därför att antagandet om att hyran på ett riktigt sätt grundar sig på en procentandel av omsättningen är oriktigt och således att antagandet om att hyran för fria hyrestagare grundar sig på 15 % av omsättningen också är oriktigt. Revisorn anser att den sammanlagda hyra som Whitbread tar ut, det vill säga hyran och kostnaden för uteblivna rabatter (wet rent), innebär att hyrestagarna missgynnas ekonomiskt.

(61) Kommissionen bestrider inte att faktiska hyres(om)förhandlingar sker mellan företaget och den (potentiella) hyrestagaren på grundval av en skuggresultaträkning i vilken olika faktorer beaktas, såsom det resultat en kompetent hyrestagare kan uppnå, det marknadssegment som försäljningsstället tillhör, varusortimentet, inköpsvillkoren avseende den kontrakterade varan, fastighetens storlek och skick, och verksamhetens komplexitet (till exempel antalet barer). Detta förklarar Whitbread för hyrestagaren innan någon hyresförhandling inleds och det beskrivs närmare i den nyligen utgivna uppförandekodexen.

(62) Den hyra som parterna förhandlar fram fastställs inte automatiskt på grundval av 50 % av nettoresultatet. Till följd av öppen konkurrens på marknaden förhandlar parterna vanligtvis fram en hyra på 40 60 % av nettoresultatet.

(63) Syftet med den aktuella bedömningen är emellertid inte att beskriva hur enskilda hyresavtal förhandlas fram, utan att göra en jämförande analys av den genomsnittliga hyresnivån i två olika delar av marknaden. Fördelen med att använda kvoten hyra/omsättning i denna analys snarare än den andra möjliga metoden som grundar sig på skillnaden i den genomsnittliga kvoten hyra/nettoresultat är att den förstnämnda metoden grundar sig på färre uppskattningar av värden på variabla parametrar. Inga uppskattningar behöver göras beträffande pubarnas kostnadsstruktur om kvoten hyra/omsättning används.

(64) När det gäller resultatet av de olika metoderna skulle det inte vara ovanligt förekommande att den genomsnittliga hyran för okontrakterade pubar uppgår till 15 % av omsättningen och 50 % av det genomsnittliga nettoresultatet.

(65) För den viktigaste återstående variabeln i kommissionens metod, nämligen att kvoten hyra/omsättning i procent uppgår till 15 % för okontrakterade pubar, stödjer sig kommissionen på följande uppgifter:

- Gerald Eve, Chartered Surveyors (nedan kallat Gerald Eve) angav i en skrivelse av den 17 mars 1997 till Whitbread att de, när de i januari 1994 rapporterade om hyror för kontrakterade och icke-kontrakterade pubar grundat på uppgifter från november 1993 från ett urval av 36 pubar i hela landet, fann att de sammanlagda hyrorna för icke-kontrakterade pubar var 28 % högre än de sammanlagda hyrorna för kontrakterade pubar. De förväntade sig att detta förhållande var ungefär det samma i mars 1997.

- Gerald Eve och Christie & Co, Surveyors, Valuers and Agents (nedan kallat Christie) angav båda i december 1997 att det för kvoten hyra/omsättning (uttryckt som en procentandel av bruttoomsättningen exklusive mervärdesskatt) förelåg en skillnad på 3 4 procentenheter mellan kontrakterade och icke-kontrakterade pubar.

- Gerald Eve och Christie har meddelat ett annat bryggeri att de flesta omförhandlingarna av hyresavtal med okontrakterade pubar bör leda till en hyra på mellan 13 och 17 %. Dessutom har de även informerat samma bryggeri att de genomsnittliga hyrorna i branschen enligt deras expertutlåtande i allmänhet uppgår till 50 % av den genomsnittligt framgångsrika operatörens nettoresultat medan återstående 50 % tillfaller hyrestagaren. I de fall dessa återstående 50 % inte ger hyrestagaren tillräckliga inkomster kan hyran nedsättas till en lägre procentsats. Omvänt är hyror som överstiger 50 % inte ovanliga på försäljningsställen där rabattnivån och vinsterna är högre och de anser att 60 % är den högsta nivån.

- Med dessa slutsatser bekräftas de uppgifter som lagts fram för OFT om att fria pubar betalar två-tre procentenheter mer av sin omsättning i hyra i jämförelse med hyrestagare som kontrakterats av bryggerier och att de fria pubarnas hyra uppgick till motsvarande mellan 14 och 15 % av omsättningen. Detta gjorde det möjligt för OFT att i sin rapport grunda sin beräkning av hyressubventionen på skillnaden mellan den hyra som de kontrakterade hyrestagarna faktiskt betalar och det uppskattade värdet på mellan 14 % och 15 % av omsättningen.

(66) Kommissionen anser av de skäl som anges ovan därför att den metod som grundar sig på kvoten hyra/omsättning är den som bör användas när hyressubventionen till kontrakterade hyrestagare skall beräknas.

(67) Whitbread har uppskattat det genomsnittliga värdet och den genomsnittliga nyttan av de professionella tjänsterna per hyrestagare för vart och ett av de relevanta åren. Detta värde har multiplicerats med det sammanlagda antal pubar som hyrts ut enligt något av de anmälda avtalen (med undantag för åren 1990/1991 och 1991/1992 för vilka uppgifter som gäller alla WPP-pubar använts) och sedan dividerats med antalet fat som levererats till dessa lokaler.

(68) Whitbread har använt två olika beräkningsmetoder som stöd för sina uppskattningar. Enligt den första metoden beräknades Whitbreads kostnader för de tjänster som tillhandahållits hyrestagarnas ledning (områdeschefer, fastighetsinspektörer, hyresförvaltare och cateringchefer) gratis. Denna kostnad dubblades för att återge kostnaden för det enskilda fria företaget. Från denna summa drogs sedan den dubblade kostnad som Whitbreads försäljningschefer hade på grund av de enskilda fria företagen.

(69) Enligt den andra metoden uppskattades antalet dagar som Whitbreads ledning ägnat åt att stödja hyrestagarna. Under året 1994/1995, för vilket den uppskattade nyttan för varje hyrestagare var 2 500 pund sterling, ansågs till exempel åtta mandagar (fem dagar för områdeschefens månatliga "affärsbesök" på dagtid, kvartalsvisa kvällsbesök, utbildning och utvecklingsarbete, två dagar för fastighetsinspektörens årliga fastighetsinspektion, utvecklingsarbete och juridiska rådgivning och en dag för övriga chefer) ha använts till nytta för alla pubar och i genomsnitt ytterligare 2,5 mandagar ha ägnats cateringrådgivning, i form av månatliga besök och formell utbildning, till pubar med restaurangverksamhet.

(70) Kostnaden för WPP:s subventionering av de olika utbildnings-, marknadsförings- och cateringtjänster som erbjudits hyrestagare ingår inte i denna uppskattning. Whitbread uppskattar att kostnaden för subventioneringen 1996/1997 uppgår till ytterligare 180 pund sterling per WWP-hyrestagare.

(71) Professorn i juridik hävdade i sin inlaga att den tid som ledningen lägger ned på ovanstående verksamhet inte endast kommer att medföra att de kontrakterade hyrestagarnas kostnader minskar, utan även att Whitbreads egna kostnader minskar, dess omsättning ökar och den totala avkastningen på dess investeringar ökar. Han menar därför att samtliga kostnader inte skall tillskrivas de kontrakterade hyrestagarna.

(72) Denna ståndpunkt upprepades i nästan alla andra svar från hyrestagare eller deras företrädare, i vilka de anger att affärsutvecklingschefernas huvudsakliga uppgift är att övervaka ölavtalet och de andra kontrakterade åtagandena. Andra hyrestagare påpekade att professionell rådgivning huvudsakligen är nödvändig vid intressekonflikter med Whitbread.

(73) Flera hyrestagare uppgav att den kontroll och det underhåll av ölkällaren som utförs av Whitbread är av utmärkt kvalitet, även om några av dem hävdade att fria Whitbread-kunder får lika god service.

(74) Som svar på dessa synpunkter bör det klargöras att denna beräkning inte grundar sig på den totala kostnaden för den personal som tillhandahåller tjänsterna, utan på den andel av tiden som dessa enligt Whitbread direkt arbetar i hyrestagarens intresse. För de två viktigaste funktionerna i detta hänseende, nämligen affärsutvecklingschefens och fastighetsinspektörens funktioner, var den andel av tiden som dessa ägnade åt att stödja hyrestagare 78 % respektive 55 %. Denna information grundas på uppgifter från de faktiska besök som gjordes av affärsutvecklingschefen under perioden januari november 1997 på de 30 pubar som tjänstemän vid kommissionen valt ut för beräkningen av hyressubventionen (skäl 58), kvartalsvisa och årliga översikter över fastighetsinspektörens tidsanvändning, exempel på inlämnade "tidsscheman" samt arbetsbeskrivningar för alla funktioner inom WPP som innebär kontakt med hyrestagarna.

(75) Tre hyrestagare kommenterade den utbildning som tillhandahålls. De hävdar att utbildningen alltid kostar 30 pund sterling per deltagare och att det genomsnittliga antalet deltagare är 15 per tillfälle, så att åtminstone marginalkostnaden täcks. Vissa av kurserna ges avgiftsfritt vid lokala institut.

(76) Kostnaden för subventioneringen av utbildning beaktas inte vid beräkningen av nyttan av de professionella tjänsterna. Whitbread uppgav dock att företaget har en policy för subventionerad utbildning som omfattar de viktigaste momenten i driften av en pub. Från ett flerdagars introduktionsprogram som följs innan pubverksamheten påbörjas till en rad endagarskurser med ett genomsnittligt antal deltagare på 6 10 per kurs. Den genomsnittliga avgiften är på 25 pund sterling och syftar till att täcka en del av kostnaderna för lokaler, material (vilket hyrestagarna tar med sig för att använda i sin verksamhet) och handledare (experter inom företaget samt externa konsulter). Whitbread ifrågasätter inte att utbildning om hälso- och säkerhetsaspekter eller om livsmedelshygien kan tillhandahållas någon annanstans till en lägre kostnad, men den utbildningen skulle inte vara pubspecifik. Whitbread bestrider att de allra flesta av de andra kurserna skulle tillhandahållas till en lägre kostnad externt. Det påpekas också att vid utveckling av pubverksamheten erbjuds hyrestagare och personal kostnadsfritt utbildning om kundservice, livsmedelshygien, saluföring samt skyltning av menyer och priser o. d. på griffeltavlor i lokalen.

(77) På grundval av samtliga de synpunkter om "professionella tjänster" som anges ovan anser kommissionen att de två metoder som Whitbread presenterat för att uppskatta värdet av de professionella tjänster som WPP tillhandahållit sina hyrestagare i förhållande till de professionella tjänster som tillhandahållits enskilda fria pubar utgör en rimlig uppskattning. Kommissionen erkänner särskilt den kostnadsjämförelse som gjordes enligt den första metoden och anser att det är rimligt att dubbla sådana kostnader för att erhålla ett uppskattat pris för/värde av sådana tjänster på den fria marknaden. När det gäller den andra metoden hänvisas det särskilt till de procentsatser som anges i skäl 74, vilka styrks med dokument. För att minska felmarginalen så mycket som möjligt kommer kommissionen dock att grunda sin uppskattning av värdet av denna "uppvägande förmån" på ett något lägre förmånsvärde än det som Whitbread angivit. Värdet av förmånen minskas därför med 10 % och de uppgifter om pund sterling per fat för professionella tjänster som anges i tabell 3 nedan anpassas i enlighet med detta.

(78) För beräkningen av värdet av anskaffningsfördelarna tillhandahöll Whitbread ett "stödvärde" per hyrestagare, som multiplicerades med det totala antalet pubar som hyrs ut enligt något av de anmälda avtalen och sedan dividerades med antalet fat som levererats till dessa pubar. Den metod som Whitbread använde bestod i att beräkna fördelarna för pubar som har "betydande restaurangverksamhet", "begränsad restaurangverksamhet" och "ingen restaurangverksamhet" var för sig för att på så vis få fram ett generellt genomsnitt. För 1996/1997 var det generella genomsnittet exempelvis 3 580 pund sterling. Sådana anskaffningsfördelar erbjuds inte Whitbreads okontrakterade kunder och har aldrig erbjudits dem under den aktuella perioden.

(79) Som stöd för siffrorna för pubar med eller utan restaurangverksamhet tillhandahöll Whitbread närmare uppgifter om var och en av de enskilda poster för vilka anskaffningsfördelar var tillgängliga och uppskattningar av deras värde. För 1996/1997 tillhandahölls dessa uppgifter för följande poster: gas, försäkring, kreditkort, glas, chips och nötter, djupfrysta livsmedel, anordningar för vattensparande, blandgas, gasol, slaktare, hygienartiklar och livsmedelshygien.

(80) Nästan alla hyrestagare kommenterade denna fråga. De flesta uppgav att dessa anskaffningsfördelar inte var av något som helst värde för deras verksamhet. Andra angav att bättre villkor nästan alltid fanns tillgängliga någon annanstans och åsatte fördelarna i allmänhet ett mycket lågt värde (inom intervallet 1 5 pund sterling per fat under de senaste åren). Ett mindre antal svarande uppgav att en eller två objekt var fördelaktiga och angav andra specifika objekt som kunde erhållas billigare någon annanstans. Flera hyrestagare påpekade att liknande förmånsprogram också erbjöds fria pubägare, men endast två hyrestagare har angivit vilka dessa program skulle vara. Ett skulle vara "Les Routiers" och det andra en lokal krögareförenings program. Det sistnämnda gällde dock en privat organisation med vinstintresse som erbjöd sina medlemmar fördelar vid köp av stora partier. Av de få leverantörer som både förekom på WPP-förteckningen och på det privata företagets förteckning var WPP-rabatterna alltid de bästa. Den hyrestagare som hänvisade till "Les Routiers" angav inga detaljer. Whitbread angav att "Les Routiers" säljer stora partier men har en begränsad medlemskrets och tar ut en årlig avgift. De villkor som erbjuds förefaller begränsade och Whitbread har uppfattat att leverantörerna rapporterar låga nivåer på inköp och försäljning.

(81) En hyrestagare uppgav att dessa fördelar ursprungligen förhandlades fram för och tillämpades på förvaltade pubar, i syfte att erbjuda enhetlighet och en tydlig ansvarsfördelning inom företaget, och sedan erbjöds även de uthyrda pubarna. En annan hyrestagare sa att dessa fördelar endast var av intresse för de hyrestagare som var för lata för att själva förhandla. Whitbread angav att de flesta villkor som erbjöds hyrestagarna förhandlas fram vid sidan av Whitbreads förvaltningskontrakt, vilket har den fördelen att WPP kan säkerställa fördelaktiga villkor för sina hyrestagare i kraft av de omfattande affärskontakterna med Whitbread. Separata förhandlingar mellan WPP och leverantörer krävs emellertid, eftersom verksamhetsprofilen för individuella uthyrda pubar skiljer sig från de pubar som Whitbread förvaltar med avseende på skuldsättning, administration, enskild orderstorlek och leveranstäthet. WPP begär dessutom att leverantörerna skall påvisa varför lägre priser överhuvudtaget skall tillämpas på de förvaltade pubarna.

(82) Flera specifika kommentarer från hyrestagare om inköp av stora partier har inget direkt samband med de anskaffningsfördelar som beskrivs ovan. En hyrestagare kommenterade ett nyligen genomfört inköp av en ismaskin och en glasdiskare som skett till ett lägre pris än det som förekommer på WPP:s förteckning. Även om hyrestagaren erkänner att de produkter som WPP rekommenderar håller hög kvalitet och att sådana rekommendationer i sig redan kan anses som en fördel, beaktades inte dessa två produkter vid ovanstående beräkning som grundar sig på ett urval av de (viktigaste) erbjudandena, trots att de förekom på WPP:s förteckning. Andra hyrestagare har hänvisat till så kallade "plus pounds", vilket är en form av rabatter som Whitbread erbjuder vid köp av icke-kontrakterade öl och fatöl. Dessa rabatter kan betalas ut, användas vid betalningar av räkningar eller bytas ut mot flygtillgodohavanden. De räknas inte som anskaffningsfördelar. I ett av de få fall där hyrestagarna tillhandahållit närmare uppgifter om de förmånligare priser som kan erhållas någon annanstans, visade det sig vid närmare kontroll av WPP-erbjudandet att det kredit-/betalkortserbjudande som hyrestagaren hänvisade till var nästan identiskt med WPP-erbjudandet.

(83) Kommissionen erkänner att det kan vara möjligt att individuellt förhandla fram villkor med samma leverantör vilka är fördelaktigare än de som erbjuds av WPP. Även om detta skulle vara fallet för alla objekt, innebär det dock en fördel i sig att en intresserad hyrestagare vid prisförhandling har en referenspunkt som grundas på villkor som förhandlats fram för en stor pub.

(84) Det är självklart att det för varje objekt på förteckningen kan förekomma billigare alternativ från andra företag på marknaden. Det är emellertid i praktiken omöjligt att jämföra WPP-erbjudandet med eventuella alternativa enskilda priserbjudanden från andra leverantörer, med tanke på det stora antal områden att beakta som kan påverka det riktiga värdet av ett leverantörserbjudande, såsom varornas och tjänsternas kvalitet, en jämförelse av detaljerna i villkoren, leverantörens affärsmässiga oro för att (konfidentiella) villkor blir kända på marknaden, de olika villkoren beroende på storlek, den tid som lagts ned på att undersöka marknaden, den geografiska tillgängligheten, förtroendet för leverantören, problemlösning och så vidare.

(85) Enligt den metod för att beräkna anskaffningsfördelarna som beskrivs ovan jämförs WPP-villkoren med samma leverantörs listpris i grossistledet, vilket motsvarar den fördel som en enskild hyrestagare skulle få om han/hon inte aktivt försökte få bättre villkor/service, utan köpte enligt priserna i den officiella prislistan. Kommissionen godtar att åtminstone en betydande andel av hyrestagarna aktivt försöker få bättre villkor, åtminstone för några av de största kostnadsposterna i pubverksamheten. Ett stort antal hyrestagare har dock accepterat WPP:s erbjudande: 1 010 accepterade erbjudandet om djupfryst livsmedel, 988 erbjudandet om försäkring, 842 erbjudandet om stora partier gasol, 384 erbjudandet om kredit- och betalkort, 251 erbjudandet om glasvaror, 177 erbjudandet om gas (extrem volatilitet på marknaden), 158 erbjudandet om chips och nötter (WPP får inte offentliggöra priserna på grund av leverantörernas känslighet), 98 erbjudandet om gasol (av 130 140 möjliga avnämare), 239 erbjudandet om slaktare (främst utnyttjat av temapubar), 50 200 erbjudandet om hygienartiklar och ett dussintal erbjudandet om förebyggande livsmedelshygien (kan normalt tillkallas efter behov; leverantören för inte något direkt register över antalet besök). Dessutom hänvisas det till resultatet av en studie bland hyrestagarna som nyligen genomförts i Buying Guide från 1997. Av 155 svar, gav 37 (24 %) högsta betyg, 49 (32 %) en tvåa, 42 (24 %) en trea, 13 (8 %) en fyra och 11 (7 %) en femma ("oanvändbar"), som är det lägsta betyget (3 hyrestagare gav inget svar).

(86) På grundval av det som ovan anförs om "anskaffningsfördelarna" anser kommissionen att det värde på fördelen som Whitbread beräknat och som anges i tillkännagivandet skall minskas i syfte att ta hänsyn till det faktum, som nämns i skäl 85, att en betydande andel av hyrestagarna kommer att försöka få lägre priser än det listpris som leverantören anger. Denna minskning skall dock vara måttlig, med tanke på de hänvisningar till graden av utnyttjande och belåtenhet som förekommer i skäl 85 och med tanke på att det faktum att det finns en förteckning över leverantörer med dokumenterat goda meriter från Whitbreads stora förvaltade pubar i sig utgör en fördel (även om inga ytterligare rabatter erbjuds (17). Av dessa skäl och för att minska felmarginalen så mycket som möjligt kommer kommissionen att grunda sin bedömning av värdet av denna "uppvägande fördel" på ett 25 % lägre värde än det som Whitbread angivit och som förekommer i tillkännagivandet. De relevanta uppgifter om pund sterling per fat för anskaffningsfördelar som anges i tabell 3 är anpassade i enlighet med detta.

(87) De fördelar som tillskrivs sådana investeringar i uthyrda pubar som genomförs tillsammans med befintliga hyrestagare beräknas genom att man från kostnaden för denna investering drar den ytterligare inkomst som Whitbread kan förväntas erhålla under de närmast fem åren till följd av investeringen. Denna ytterligare inkomst består av den genomsnittliga hyreshöjning som blir en följd av investeringen multiplicerad med antalet projekt som sedan multipliceras med fem.

(88) Nästan alla hyrestagare som varit föremål för investeringar angav närmare uppgifter om de sammanlagda investeringar som Whitbread och de själva gjort och den hyreshöjning som WPP:s investering föranledde. De angav att hyreshöjningen gäller för resten av hyreskontraktets löptid (som är på 20 år) och inte endast för de fem år som anges i metoden ovan. Några hävdade att Whitbread alltid kommer att ta hem hela vinsten med investeringen när hyreskontraktet löpt ut.

(89) En hyrestagare angav att WPP har som policy att höja den årliga hyran med 20 % av investeringsbeloppet vid investeringar på mindre än 20 000 pund sterling. Vid investeringar på mer än 20 000 pund sterling är ökningen 10 %. Detta bekräftas av de uppgifter som de hyrestagare som var föremål för investeringar angivit. En hyrestagare angav att hyran höjs med en större procentsats vid investeringar som inte syftar till att öka konsumtionen av drycker.

(90) Det är naturligtvis sant att hyreshöjningen gäller i mer än fem år, men detta gäller även den nytta som hyrestagaren har av investeringen. När hyreskontrakten löpt ut åtnjuter hyrestagare i England och Wales besittningskydd (Landlord and Tenant Act se skäl 34), om inte Whitbread själva önskar använda lokalerna.

(91) Resultatet av den metod som beskrivs ovan är emellertid förenligt med två möjliga alternativa metoder att beräkna hur stort inslaget av "uppvägande fördelar" är i investeringarna. Det första alternativet är en förbättring. Det innebär att den genomsnittliga hyreshöjning som används ovan minskas så att situationen efter skatt beaktas (hyran är skattemässigt avdragsgill). Sedan beräknas hyrestagarnas hyreskostnader över tiden som de diskonterade kassaflödena, vilka sedan jämförs med Whitbreads initiala investeringsbelopp. Om en "försiktig" (18) diskonteringsränta på 10 % och en genomsnittlig skattesats för hyrestagaren på 30 % används, kan den relevanta vinst per fat som anges i tabell 3 nedan användas i 16 år utan att vinsten per fat späs ut. Denna period skulle i de flesta fall således omfatta den resterande delen av hyresperioden och i många fall skulle den i själva verket vara längre än denna period.

(92) Det andra alternativet skulle vara att betrakta vinsten från hyrestagarens synpunkt. Det grundar sig på 11 projekt som WPP genomfört i sitt östra distrikt från mars till september 1997. Uppgifterna omfattar WPP:s kostnad (i genomsnitt 92 000 pund sterling), hyrestagarens kända eller uppskattade kostnad (i genomsnitt 17 500 pund sterling), den uppskattade ökningen av hyrestagarens vinst efter hyra (i genomsnitt 11 700 pund sterling) och hyrestagarens avkastning på investeringen (i genomsnitt 67 %). Den genomsnittliga vinstökningen jämförs sedan med en "normal" avkastning på 15 % på hyrestagarens investering, vilket leder till en genomsnittlig vinst på 9 100 pund sterling. Om WPP:s genomsnittliga kostnad i urvalet relateras till det faktiska genomsnittet leder det till en genomsnittlig "uppvägande fördel" för hyrestagaren på 6 900 pund sterling per år. Om denna fördel mäts över en period på fem år, vilket förefaller rimligt, skulle detta innebära en vinst per fat som är förenlig med den som anges i tabell 3 nedan.

(93) Resultatet av denna bedömning av prisskillnaden och de uppvägande fördelarna visas i följande tabell:

>Plats för tabell>

(94) Förutom dessa kvantifierbara "uppvägande fördelar", har Whitbread under vissa omständigheter som hänger samman med hyrestagarens personliga eller affärsmässiga situation i flera hundra fall samtyckt till att låta hyresavtal gå tillbaka. I ett begränsat antal fall har Whitbread gått med på att sänka hyran (19). Dessa "partnerskapsliknande" inslag och det faktum att den hyra som betalas är lägre än den för icke-kontrakterade lokaler ger stöd åt påståendet att kontrakterade hyrestagare har en annorlunda situation vad gäller risk och avkastning än fria företag.

II. RÄTTSLIG BEDÖMNING

A. ARTIKEL 85.1

1. Den relevanta marknaden

1.1 Den relevanta produktmarknaden

(95) Den relevanta produktmarknaden omfattar i princip alla varor och tjänster som på grund av sina utmärkande egenskaper, sitt pris eller sin avsedda funktion av konsumenten uppfattas som någorlunda utbytbara mot varandra (20). Som domstolen fastställde i Delimitis-domen (21) skall "den relevanta marknaden /.../ för det första fastställas med hänsyn till arten av ekonomisk verksamhet, i detta fall ölförsäljning.. Denna sker både genom detaljhandeln och genom serveringsställen. Ur konsumentens synpunkt skiljer sig den senare sektorn, som bland annat omfattar kaféer (22) och restauranger, från detaljhandeln på grund av att försäljningen i serveringslokaler är förenad inte bara med inköp av en vara utan även med ett tillhandahållande av tjänster och på grund av att konsumtionen av öl i dessa lokaler inte huvudsakligen är beroende av ekonomiska överväganden. Den speciella karaktär som försäljningen i dessa lokaler har bekräftats av att bryggerierna har organiserat särskilda försäljningssystem för denna sektor som nödvändiggör speciella installationer och av att de priser som tillämpas inom den sektorn i allmänhet är högre än de som gäller för försäljning i detaljhandeln.

(22) I den tyska (rättegångsspråk) versionen av domen används begreppet "Schankwirtschaften". Eftersom franska är arbetsspråk i domstolen används i den franska versionen begreppet "cafés"."

(96) Med tanke på det särskilda tillståndssystemet i Förenade kungariket måste det klargöras vilka delar av de tre olika klasserna av lokaler med utskänkningstillstånd (skäl 22) som utgör den relevanta "pub- och restaurangmarknaden". I detta sammanhang hänvisas till punkt 43 i tillkännagivandet om förordningen, i vilket det fastställs att "begreppet `lokaler lokaler för försäljning och konsumtion av drycker` omfattar alla de lokaler med utskänkningstillstånd som används i detta syfte. Privata klubbar omfattas också". Detta är rimligt, eftersom alla dessa lokaler, även dem med begränsat utskänkningstillstånd, har det gemensamt att dryckerna köps för att konsumeras på plats och att det förekommer ett betydande inslag av service. Kommissionen erkänner att ölpriset på klubbar är lägre än det pris som begärs i pubar och att ölpriset på klubbar i december 1994 uppgick till 82 83 % av priset i pubar (22). Detta återspeglar dock i stor utsträckning det faktum att dessa klubbar bedriver sin verksamhet utan vinstsyfte. Priset i klubbarna är på grund av serviceinslaget fortfarande högre än priset på öl i livsmedelsaffärerna. Dessutom är det särskilda distributionssystemet detsamma för alla inrättningar med utskänkningstillstånd, däribland klubbar. De särskilda anordningarna för servering av fatöl, bryggeriets listpriser för öl och förekomsten av lånekontrakt har de alla gemensamt.

(97) Av detta följer att referensmarknaden utgörs av marknaden för distribution av öl på lokal för försäljning och konsumtion av drycker (samtliga lokaler med utskänkningstillstånd). Som konstateras i Delimitis-domen (23) påverkas inte denna slutsats av det faktum att det förekommer en viss överlappning mellan försäljningsställen med respektive utan utskänkningstillstånd, nämligen så till vida att försäljning i detaljhandeln gör det möjligt för nya konkurrenter att göra sina märken kända och att utnyttja sitt anseende för att få tillträde till den marknad som utgörs av lokaler för försäljning och konsumtion av drycker.

1.2 Den relevanta geografiska marknaden

(98) De objektiva konkurrensmässiga utbuds- och efterfrågeförhållandena för leverans av öl till lokaler med utskänkningstillstånd varierar avsevärt i de olika delarna av gemenskapen. Som domstolen konstaterar i punkt 18 i Delimitis-domen ingås de flesta ölleveransavtalen på nationell nivå. Av detta följer att när gemenskapens konkurrensregler tillämpas på avtalet, skall hänsyn tas till marknaden i Förenade kungariket för öldistribution i lokaler avsedda för försäljning och konsumtion av drycker.

(99) Marknaden i Förenade kungariket skiljer sig också från ölmarknaden i andra medlemsstater med tanke på lagarna (skäl 15), den höga konsumtionen av fatöl (skäl 18), förekomsten av pubförvaltningsbolag (skäl 21), bestämmelserna om tillstånd för pubar (skälen 22 och 23) och bredden på det ölsortiment som erbjuds (skäl 42).

2. Avtal mellan företag

(100) Whitbread och hyrestagarna är företag enligt artikel 85.1.

(101) De enskilda hyresavtalen mellan Whitbread och var och en av dess hyrestagare, vilkas utformning liknar de standardavtal som beskrivs ovan, är avtal enligt artikel 85.1.

3. De viktigaste begränsningarnas hämmande inverkan på konkurrensen

3.1 Beskrivning av de viktigaste begränsningarnas beskaffenhet och karaktär

(102) Sådana ölleveransavtal som hyresavtalen beskrivs i allmänhet genom att hänvisa till skyldigheten att göra inköp hos vissa utvalda leverantörer vilken i regel kombineras med en skyldighet att inte konkurrera (24). Dessa klausuler formuleras i avtalet på följande vis (skälen 42 43 ovan):

- Hyrestagaren är skyldig att av Whitbread eller av en leverantör som utsetts av Whitbread och inte från någon annan person eller något annat företag köpa de angivna ölsorter (med undantag för gästölsklausulen) som denne begär för försäljning på lokalen. I praktiken har bryggeriet rätt att lägga till, byta ut eller ta bort märken av angiven typ i företagets prislista (skyldighet att göra inköp hos vissa utvalda leverantörer).

- Hyrestagaren får inte sälja eller utbjuda till försäljning i lokalen eller ta in i lokalen i syfte att sälja i denna lokal a) några ölsorter som är av samma typ som ett angivet öl men som inte levererats av Whitbread eller en leverantör som utsetts av Whitbread, eller b) några andra ölsorter, om det inte handlar om ett öl som säljs i flaskor, burkar eller andra små förpackningar eller ett fatöl som det är brukligt att sälja från fat eller nödvändigt för att tillfredsställa en tillräcklig efterfrågan från kunderna (skyldighet att inte konkurrera).

(103) Det bör påpekas att bortsett från den uttryckliga skyldigheten att inte konkurrera vad gäller vissa angivna ölsorter, är skyldigheten att göra inköp hos vissa utvalda leverantörer formulerad på ett sådant sätt att den redan implicit innebär en skyldighet att inte konkurrera genom att det hänvisas till den allmänna formuleringen "de angivna ölsorter".

(104) Till följd av skyldigheten att göra inköp hos vissa utvalda leverantörer är hyrestagarna hindrade från att acceptera erbjudanden om att köpa kontrakterade varor från andra leverantörer. Konkurrens om hyrestagarna mellan bryggeriet och andra ölgrossister som erbjuder samma märken förhindras helt (förbud mot konkurrens med samma märke).

(105) Den uttryckliga och underförstådda skyldigheten att inte konkurrera vad gäller vissa angivna ölsorter, det vill säga förbudet för hyrestagarna att köpa andra märken av angivna typer från andra ölproducenter begränsar konkurrensen mellan olika märken. De bestämmelser i kontraktet som gäller köp av icke angivna sorter innebär vissa administrativa hinder för hyrestagarna men hindrar dem inte ifrån att erbjuda sådana andra icke angivna sorter i sina lokaler. Dessa bestämmelser innebär följaktligen inte någon begränsning av konkurrensen.

3.2 Begränsande effekt

(106) Efter att ha identifierat karaktären i den begränsning av konkurrensen som bryggeriets nätverk av hyresavtal lett till måste de begränsande effekterna på detaljister och leverantörer på den relevanta marknaden påvisas (25).

(107) I målet Brasserie De Haecht mot Wilkin (26) fastställde domstolen att effekterna av ett ölleveransavtal måste bedömas med hänsyn till det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket de äger rum och där de skulle kunna samverka med andra och få en sammanlagd effekt på konkurrensen. Det är därför nödvändigt att som ett första steg bedöma sammanlagda effekten av alla nätverk i Förenade kungariket. Det följer dock även av domen att den sammanlagda effekten av flera liknande avtal utgör en faktor bland flera andra vid bedömningen av huruvida konkurrensen förhindrats, begränsats eller snedvridits (27).

3.2.1 Sammanlagd effekt av flera liknande nätverk

(108) Syftet med denna bedömning är att mäta den grad av avskärmning av utskänkningsmarknaden i Förenade kungariket som är följden av den sammanlagda effekten av alla bryggeriers nätverk. På så vis mäts hur stora hindren är för andra, inhemska eller utländska, ölproducenter att självständigt ta sig in på utskänkningsmarknaden. Bedömningen syftar med andra ord till att ta reda på hur stora möjligheter dessa andra bryggerier har att nå den slutliga konsumenten under konkurrensmässiga förhållanden (28), vilka självständigt definieras av bryggeriet i fråga.

(109) Eftersom Whitbread anmälde hyresavtalen för att få ett undantag att gälla från och med den dag avtalen ingicks, måste dessutom denna bedömning sträcka sig tillbaka till 1990, det år då 20-årsavtalet infördes.

(110) Den avskärmning som är följden av bryggeriernas nätverk har olika former. För det första förekommer en vertikal integrering av brittiska bryggerier ned till detaljistledet. Denna vertikala integrering sker i form av förvaltade pubar och kontrakterade pubar. För det andra omfattar nätverket även "vertikala begränsningar" på två nivåer. Antingen direkt med försäljningsställen på detaljistnivå genom lånekontrakt eller på grossistnivå genom "bindande" leveransavtal, det vill säga avtal som innebär en skyldighet att göra inköp hos en viss leverantör, skyldighet att göra inköp av en viss lägsta volym, skyldighet att ha viss vara i lager och så vidare med "traditionella" grossister, pubföretag utan egen bryggeriverksamhet eller andra bryggerier i egenskap av grossister.

(111) Av tabell 2 (skäl 23) framgår att försäljningen på pubar som kontrakterades eller förvaltades av bryggerier under 1985 utgjorde ungefär 55 % av försäljningen på utskänkningsmarknaden. Lånekontrakt utgjorde samma år ytterligare 22 % av denna marknad. Eftersom det endast hade förekommit smärre förändringar av situationen på den brittiska ölutskänkningsmarknaden innan lagarna infördes, anses uppgifterna från 1985 vara representativa för åtminstone åren 1985 1989. Lagarna var 1990 ännu inte helt införda, så även om situationen hade börjat förändras jämfört med föregående år skedde uppskattningsvis ungefär 70 % av ölkonsumtionen på den brittiska utskänkningsmarknaden på kontrakterade försäljningsställen.

(112) År 1997, vilket är det sista året för vilket denna typ av uppgifter föreligger, stod försäljningen vid pubar som kontrakteras eller förvaltas av bryggerier för 27,2 % av den sålda volymen. Lånekontrakten står för 18,1 %. En obestämd andel av den volym som säljs på pubar med lånekontrakt levereras inte till följd av ett rättsligt bindande åtagande från detaljistens sida att köpa denna volym från ett visst bryggeri (se skäl 25) (29), men det är troligt att det bindande åtagandet omfattar minst 10 % av volymen på utskänkningsmarknaden. Slutsatsen måste således bli att de brittiska bryggierna genom kontrakt knyter högst 45,3 % till sig (men mer troligt åtminstone 37 %). Denna omsättningsvolym på den brittiska utskänkningsmarknaden ger inga direkta möjligheter till självständigt tillträde till detaljistledet för andra bryggerier.

(113) Det har hävdats att eftersom lagarna gjorde det möjligt att avsluta ett lånekontrakt med tre månaders varsel, skall sådana kontrakt inte längre anses som ett tillträdeshinder.

(114) Kommissionen godtar argumentet att självständigt tillträde till de ifrågavarande försäljningsställena med lånekontrakt inte alltid förhindras, eftersom det förekommer ett obestämt antal avtal i vilka inköpen inte begränsas till en viss leverantör (30). När det gäller den volym som omfattas av denna typ av kontrakt är dock möjligheterna för andra bryggerier att nå den slutliga konsumenten under konkurrensmässiga förhållanden, vilka självständigt definieras av bryggeriet i fråga, begränsade.

(115) Kommissionen erkänner också att det genom lagarna är lättare att avsluta ett lånekontrakt. Den genomsnittliga löptiden på fyra år antyder dock att kontraktsförhållandet inte är av tillfälligt slag. Dessutom måste ett bryggeri som önskar ta sig in självständigt på en lokal med lånekontrakt erbjuda finansiering till den person som driver puben så att denne kan betala tillbaka det första lånet (vilket troligast sker genom ett nytt lånekontrakt). Konkurrensen mellan sådana bryggerier begränsas således inte till ölets kvalitet eller (direkta) pris, utan de andra bryggerierna måste också erbjuda lånekontrakt. Dessutom bör det påpekas att ett sådant självständigt inträde i en lokal med lånekontrakt bara skulle vara meningsfullt för ett bryggeri som kan erbjuda alla eller de flesta av de ölsorter som en pubdetaljist i vanliga fall erbjuder allmänheten, eftersom den totala finansieringskostnaden annars skulle behöva tjänas in genom försäljning av endast ett ölmärke (eller ett litet antal ölmärken).

(116) Det ifrågasätts inte att den kontrakterade volymen fortfarande gör det möjligt för andra bryggerier att få indirekt tillträde i den mån det kontrakterande bryggeriet/den kontrakterande grossisten är beredd att leverera öl från andra bryggerier till sina kontrakterade försäljningsställen. I bedömningen av hur avskärmad marknaden är fokuseras det emellertid på möjligheterna till självständigt tillträde för andra bryggerier, vilket helt klart inte blir resultatet av "horisontellt" samarbete mellan konkurrenter. Sådant samarbete kan begränsa konkurrensen mellan olika märken mellan de olika bryggerierna i fråga och det kontrakterande bryggeriet kommer endast att tillåta ett annat bryggeris öl på sina försäljningsställen om det är i det kontrakterande bryggeriets intresse.

(117) Utöver den direkta (förvaltade och uthyrda pubar samt lånekontrakt) kontrakteringen av försäljningsställen från brittiska bryggeriers sida, måste de 19,7 % (år 1997) som går genom pubföretag utan egen bryggeriverksamhet och deras kontrakterade och förvaltade pubar omnämnas. Det uppskattas att ungefär 13 % omfattas av "bindande" leveransavtal mellan pubföretag och bryggerier. Detta procenttal omfattar försäljningsvolymen för Inntrepreneur Pub Company Limited, Spring Estates Limited och Allied Domecq Retailing, som alla var tvungna att under 1997 (31) göra nästan alla sina ölinköp från ett nationellt bryggeri. De fyra nationella bryggeriernas uppskattningar av hur stora de kontraktsbundna leveranserna till andra pubföretag är ingår också.

(118) Det kan således konstateras att högst ungefär 58 % (men troligast minst 50 %) av försäljningsvolymen på den brittiska utskänkningsmarknaden under 1997 fortfarande var kopplat till bindande kontrakt med bryggerierna. Följaktligen har de brittiska bryggeriernas olika bindande avtal sedan 1990 haft en betydande effekt på möjligheterna att få självständigt tillträde till den brittiska utskänkningsmarknaden.

3.2.2 Andra faktorer

(119) Domstolen hävdade också att effekten av nätverket av exklusiva inköpsavtal endast är en faktor bland andra i det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket ett avtal skall bedömas, vilket senast bekräftades i den ovannämnda Delimitis-domen. De andra faktorer som måste beaktas är i första hand de som även hänger samman med möjligheter till tillträde och i andra hand konkurrensförhållandena på den berörda marknaden.

3.2.2.1 Möjligheter till tillträde

(120) I punkt 21 i Delimitis-domen hänvisas till de "verkliga, konkreta möjligheterna för en ny konkurrent att inlemmas i avtalsnätet genom att köpa ett bryggeri som redan är etablerat på marknaden med hela dess kedja av försälningsställen eller att kringgå avtalsnätet genom att öppna nya serveringsställen. Därvid skall hänsyn tas till rättsliga föreskrifter och avtal om förvärv av bolag och etablering av försäljningsställen samt det minsta antal försäljningsställen som krävs för att ett distributionssystem skall vara lönsamt. Förekomsten av ölgrossister som inte är knutna till aktiva producenter på marknaden är också en faktor som kan underlätta tillträdet till marknaden för en ny producent, då denne för distribution av sitt eget öl kan använda de försäljningskanaler som används av dessa grossister."

(121) Det är inte lätt att öppna ett betydande antal nya pubar inom loppet av några år med tanke på tillståndslagarna (se skäl 33). Även om det förekommer en aktiv handel i brittiska pubar och betydande antal pubar har sålts i enskilda uppgörelser, måste det dessutom påpekas att den investering som skulle behöva göras av en ny konkurrent för att förvärva ett nätverk av försäljningsställen eller för att öppna nya pubar är avsevärd (32) och skulle i själva verket innebära en omorientering från att vara ett bryggeri till att även vara en brittisk detaljist. För att kunna tillhandahålla alla de olika sorters öl som ett försäljningsställe i detaljistledet måste kunna erbjuda skulle detta dessutom kräva ytterligare horisontella kopplingar till andra brittiska bryggerier, eftersom nya konkurrenter (och särskilt utländska konkurrenter) tenderar att kunna erbjuda enskilda märken snarare än alla de ölmärken som är vanliga i Förenade kungariket.

(122) Direkta uppköp av brittiska bryggerier (och deras kontrakterade pubar) från utländska bryggeriers sida har förekommit vid några tillfällen de senaste åren, men i de flesta fall har det utländska bryggeriet sedan sålt sitt innehav igen (det nederländska bryggeriet Grolsch innehav i Ruddles och det australiensiska bryggeriet Fosters innehav i Courage).

(123) Den relativt begränsade roll som "traditionella" grossister har när det gäller öldistribution i Förenade kungariket (skäl 20) gör det svårt för ett utländskt bryggeri eller ett nytt bryggeri att självständigt ta sig in på marknaden.

(124) I de flesta fall låter därför utländska bryggerier ett större brittiskt bryggeri brygga och distribuera deras produkt på licens i Förenade kungariket, vilket ger dem tillträde till deras pubar och till deras distributionskanaler till fria pubar. Under sådana omständigheter kommer det brittiska bryggeriet att ha ett starkt inflytande på positioneringen och marknadsföringen (reklam) av det utländska bryggeriets märke.

(125) Kommissionen godtar argumentet att den ökade försäljningsvolymen på sådana försäljningsställen i detaljistledet som drivs av pubföretag som inte har egen bryggeriverksamhet åtminstone teoretiskt gör att andra bryggerier har möjlighet att nå konsumenterna på den brittiska utskänkningsmarknaden. Det är verkligen mycket lättare för en nykomling på marknaden att träffa avtal med ett pubföretag, även om nykomlingen endast har ett märke, och på så sätt få tillgång till alla pubar i det nätverket jämfört med att träffa avtal med enskilda försäljningsställen. Som påpekas ovan i skäl 117 kan den konkreta öppningen av detta marknadssegment dock inte exakt uppskattas. Ett bryggeri som önskar leverera öl till ett pubföretag som saknar egna distributionskanaler måste dessutom själv organisera distributionen (se även skälen 21 och 30).

3.2.2.2 Konkurrensförhållandena på marknaden (33)

(126) Bryggeribranschen i Förenade kungariket har genomgått en koncentrationsprocess (skäl 19). Dessutom förväntas den totala efterfrågan på öl fortsätta minska eller i bästa fall förbli oförändrad, vilket även gäller utskänkningsmarkaden (skäl 16). Vidare gör de allt högre reklamkostnader som krävs för att saluföra ett märke (vilka utgör en så kallad sunk cost) att incitamenten för utländska bryggerier att ta sig in på marknaden med hjälp av licensavtal ökar. Slutligen är möjligheten att bygga vidare på ett gott anseende på marknaden för öl som säljs på försäljningsställen utan utskänkningstillstånd för att på så sätt få tillträde till utskänkningsmarknaden mer begränsade på den brittiska marknaden jämfört med de flesta andra europeiska länderna, eftersom den föra marknaden endast motsvarar 27 % av den totala ölförsäljningen (skäl 16).

3.3 Slutsats om det första Delimitis-testet

(127) Det kan följaktligen konstateras att den granskning av alla bindande kontrakt, vilka bland annat omfattar ingångna ölleveransavtal (utan att granskningen begränsas till dessa), och av de andra faktorer som är relevanta för den ekonomiska och rättsliga situationen på den brittiska utskänkningsmarknaden, visar att bryggeriernas bindande kontrakt 1990 innebar och än idag, såvitt framgår av senaste tillgängliga uppgifter, sammantaget innebär att självständigt tillträde till den marknaden avsevärt förhindras för nya nationella och utländska konkurrenter.

3.4 Betydande bidrag

(128) Det är nu nödvändigt att, så som domstolen fastställde i punkt 24 i Delimitis-domen, bedöma "i vad mån de avtal som ingåtts av det berörda bryggeriet bidrar till den kumulativa verkan i det hänseendet av alla liknande avtal som konstaterats på den marknaden. Enligt de gemenskapsrättsliga konkurrensreglerna skall ansvaret för en sådan marknadsavstängningsverkan tillräknas de bryggerier som i väsentlig mån bidrar till denna verkan. Ölleveransavtal som ingåtts av bryggerier vars bidrag till den kumulativa verkan är obetydligt faller därför inte under förbudet i artikel 85.1". När omfattningen av det bidrag som bryggeriet i fråga, i detta fall Whitbread, gjorde skall bedömas, måste bryggeriets sammanlagda nätverk bedömas. Det nätverket omfattar bland annat, men inte uteslutande, den skyldighet att köpa enbart av Whitbread och den skyldighet att inte konkurrera som följer av hyresavtalen. Med andra ord är det nätverket som enligt Delimitis-domen "måste /.../ i väsentlig mån bidra till den avskärmningsverkan som hela antalet avtal i sitt ekonomiska och rättsliga sammanhang har." (34)

(129) När detta görs kommer Whitbread och dess nätverk som helhet att beaktas. Om nätverket befinnes ha en begränsande effekt gäller det alla dess delar i lika hög grad (35).

3.4.1 Tillkännagivandet om små bryggerier (36)

(130) Whitbread är helt klart inget "litet bryggeri" så som det definieras i tillkännagivandet, eftersom det producerar mer än 200 000 hektoliter, har en andel på mer än 1 % av den brittiska marknaden för öl som säljs på försäljningsställen utan utskänkningstillstånd och det standardmässiga 20-årsavtalet har en längre löptid än de 15 år som i tillkännagivandet anges som längsta löptid.

3.4.2 Enskild bedömning

(131) Domstolen fastställde i Delimitis-domen (37) att "i vilken omfattning det enskilda avtalet bidrar beror på avtalsparternas ställning på den relevanta marknaden och på avtalets varaktighet." I punkt 25 och 26 i domen klargörs av domstolen att "denna ställning beror inte bara på den marknadsandel som bryggeriet, eller den koncern som det eventuellt tillhör, har, utan även på det antal försäljningsställen som är knutna till bryggeriet eller koncernen jämfört med det totala antalet serveringsställen som konstaterats på den relevanta marknaden". Vad gäller varaktigheten anges av domstolen att "om varaktigheten är klart oproportionerlig i förhållande till den genomsnittliga varaktigheten för de ölleveransavtal som i allmänhet ingås på den relevanta marknaden, faller det enskilda avtalet under förbudet i artikel 85.1. Ett bryggeri som har en relativt liten marknadsandel men som binder sina försäljningsställen under många år, kan bidra till en marknadsavstängning i lika väsentlig mån som ett bryggeri som har en relativt stark ställning på marknaden, men som regelmässigt släpper sina försäljningsställen fria med kortare intervaller."

(132) I domarna om tysk glass anförde förstainstansrätten i samband med bedömningen av det betydande bidraget från företagen i fråga det berörda företagets "starka ställning på den relevanta marknaden och särskilt dess marknadsandel." (38) Förstainstansrätten har således i första hand grundat sitt ställningstagande på det vidare begreppet marknadsandel.

(133) Vid en bedömning av bryggeriets bidrag måste således dels bryggeriets ställning på den relevanta marknaden beaktas och särskilt dess bidrag till avskärmningen av densamma genom bindande avtal, dels de begränsande avtalens löptid och särskilt standardavtalens löptid.

(134) Vid bedömningen av bryggeriets bidrag beaktas bryggeriets förvaltade pubar, även om dessa egentligen inte omfattas av artikel 85.1, eftersom det inte handlar om ett avtal mellan självständiga parter. När de anmälda avtalen beaktas (som en del av bryggeriets nätverk) är det särskilt viktigt att vederbörlig hänsyn tas till den avskärmning som blir följden av ett nationellt bryggeris förvaltade pubar, eftersom det sammanlagda antalet anknutna pubar begränsas i lagarna. Bryggeriet har dock inom denna begränsning rätt att välja huruvida pubarna skall drivas genom ett hyresavtal eller som förvaltade pubar. Bryggeriet har således möjlighet att när som helst erbjuda ett hyresavtal för en pub som i dagsläget förvaltas och när avtalet löpt ut kan bryggeriet omvandla den uthyrda puben till en förvaltad pub.

(135) De övriga segmenten av Whitbreads "anknutna nätverk" utgörs av Whitbreads lånekontrakt och den ölkvantitet som dess "grossistpartner" är skyldiga att köpa (krav på exklusivitet, minsta inköpskvantitet, lagerföring, icke-konkurrens och så vidare). Som anges i skäl 12 har kommissionen emellertid inte några exakta uppgifter för denna "kanal". Vid bedömningen av ett enskilt bryggeris roll på marknaden kan dessutom dess totala marknadsandel på den brittiska utskänkningsmarknaden beaktas, liksom dess andel av den därmed förknippade brittiska marknaden för ölframställning.

(136) De 6 162 pubar (varav 4 291 drevs genom hyresavtal) som Whitbread ägde 1990/1991 och de 4 490 (2 130 uthyrda) som ägdes 1996/1997 utgjorde 4 % respektive 3 % av det sammanlagda antalet lokaler med utskänkningstillstånd. Dessutom stod de för 5,67 % respektive 4,92 % av försäljningsvolymen på utskänkningsmarknaden 1990/1991 respektive 1996/1997 (den uthyrda delen utgjorde 2,98 respektive 1,70 %), vilket framgår av tabell 1 (skäl 10). Den del av Whitbreads kontrakterade försäljning som kommissionen har uppgifter om, nämligen ovannämnda försäljning samt försäljningen på pubar med lånekontrakt, utgör 7,59 respektive 6,12 % av volymen på den brittiska utskänkningsmarknaden. Den kontrakterade delen (pubar med hyresavtal eller lånekontrakt samt förvaltade pubar) står således för hälften av Whitbreads sammanlagda försäljning på utskänkningsmarknaden, där dess marknadsandel är 12 13 %. Till dessa redan betydande "kontrakterade" marknadsandelar skall läggas de "grossistpartneravtal" som beskrivs i skäl 135.

(137) När det gäller varaktigheten i de olika segmenten i Whitbreads nätverk är det nödvändigt att inse att alla de pubar som Whitbread äger i princip alltid är "kopplade" till företaget. Detta gäller inte endast de förvaltade pubarna, utan även de uthyrda pubarna, vilka efter det att ett kort- eller långfristigt hyresavtal löpt ut kommer att återuthyras till en annan operatör, som kommer att vara bunden till Whitbread. Dessutom är det viktigaste av de anmälda hyresavtalen, nämligen 20-årsavtalet, bland de varaktigaste i Förenade kungariket. Whitbreads lånekontrakt varar i genomsnitt i tre år.

(138) Följaktligen konstateras att Whitbreads kontrakterade försäljning, vilken de anmälda avtalen utgör en del av, i betydande utsträckning bidrar till avskärmningen av den brittiska utskänkningsmarknaden. De skyldigheter att göra exklusiva inköp och att inte konkurrera som följer av hyresavtalen har således en begränsande effekt på konkurrensen.

4. Andra bestämmelsers begränsande effekt på konkurrensen

4.1 Beskrivning

(139) Följande klausuler i hyresavtalen har enligt några av dem som svarade på tillkännagivandet en begränsande effekt på konkurrensen:

- Kravet i 20-årsavtalet på att underhålla lokalen och den fasta inredningen (andra skyldigheter i de två andra standardhyresavtalen).

- Kravet på att använda lokalerna endast som en pub med fullständigt utskänkningstillstånd.

- Begränsningarna vad gäller överlåtelsemöjligheterna (skäl 39).

- Kravet på att när hyresavtalet löper ut sälja den fasta inredningen, möbler, tillbehör och lager till Whitbread eller den nya hyrestagaren.

- Kravet på att inte installera spelautomater utan Whitbreads medgivande.

- Förbudet mot att göra reklam för varor som levererats av andra företag i högre grad än vad som motiveras av dessa produkters andel av den totala omsättningen i lokalen (nedan kallad reklamklausulen).

4.2 Bedömning

(140) De första fyra av de ovannämnda klausulerna kan inte anses ha till syfte eller följd att begränsa konkurrensen på någon speciell marknad. Bestämmelsen om spelautomater är inte begränsande med tanke på spelautomaters inverkan på lokalens karaktär. (39)

(141) Huruvida reklamklausulen strider mot artikel 85.1 är endast relevant för öldistributionsmarknaden. Klausulen är inte begränsande vad gäller andra angränsande marknader för leverans av varor till lokaler med utskänkningstillstånd i Förenade kungariket, som till exempel andra drycker än öl, chips och spelautomater. Om det inte föreligger några skyldigheter att göra exklusiva inköp och att inte konkurrera beträffande leveranser av sådana varor, begränsas inte konkurrensen på sådana marknader (om sådana anses förekomma) i någon betydande grad av hyresavtalen endast genom att en reklamklausul införs.

(142) När det gäller ölutbudet syftar reklamklausulen till att begränsa reklamen för sådant öl som levereras av andra företag. Det enda öl som Whitbreads hyrestagare enligt hyresavtalet har rätt att köpa från andra företag är gästölet och ospecificerade ölsorter. I synnerhet de ölmärken som är av ospecificerad sort kan vara tämligen okända för de brittiska konsumenterna och skulle följaktligen kräva särskild reklam på plats. Om klausulen tolkades bokstavligt skulle det omöjliggöra reklam för dessa nya produkter, eftersom det enligt klausulen krävs att reklamen är proportionell mot omsättningen av dessa produkter, vilken per definition i stort sett är lika med noll eftersom produkterna är nya. Kommissionen har dock inga uppgifter om att reklamklausulen skulle ha tillämpats så strikt. Tvärtom bekräftade Whitbread i en skrivelse av den 26 oktober 1998 att "Whitbread inte tillämpar denna klausul då det gäller konkurrerande produkter och att företaget inte har för avsikt att tillämpa den, vilket är uppenbart om man beaktar att det står hyrestagare fritt att göra reklam och bedriva marknadsföring enligt den marknadsföringsmix och den affärsplan som de valt". Detta bekräftas av vad flera hyrestagare anger i sina inlagor, nämligen att de anser sig erhålla mer "reklamstöd" från gästölsleverantören. Ingen av dem angav att Whitbread någonsin skulle ha motsatt sig att detta material användes i puben. Under dessa förhållanden anses inte reklamklausulen utgöra en avsevärd konkurrensbegränsning.

5. Effekt på handeln mellan medlemsstaterna

(143) Om effekten av de skyldigheter att göra exklusiva inköp och att inte konkurrera som anges i hyresavtalen i fråga på grund av det ovan anförda är att hyrestagaren berövas friheten att lagerföra och erbjuda till försäljning till konsumenter specificerade ölsorter från konkurrerande leverantörer, förhindras dessa leverantörer, oavsett geografisk hemvist och produkternas ursprung, att få tillträde till de berörda lokalerna, om de inte träffat ett särskilt avtal med Whitbread. Denna begränsning får till följd att nivån på ölhandeln kan bli lägre än vad den annars skulle ha varit. Möjligheterna för utländska leverantörer att självständigt etablera sig på den brittiska ölutskänkningsmarknaden påverkas särskilt. De "bindande" avtalen, däribland avtalen om exklusiva ölleveranser, skyddar sannolikt en betydande del av den brittiska marknaden från direkt konkurrens från konkurrerande varor från andra medlemsstater. Som påpekas i skäl 31 har de flesta utländska producenter mycket riktigt valt att ta sig in på den brittiska marknaden genom att träffa licensavtal med befintliga bryggerier, däribland Whitbread, för att få tillträde till deras utskänkningsnätverk (40). Följaktligen påverkas handeln mellan medlemsstaterna av hyresavtalen.

6. Märkbar påverkan

(144) Skyldigheterna att göra exklusiva inköp och att inte konkurrera strider endast mot artikel 85.1 om de påverkar konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna i en märkbar utsträckning.

(145) Det framgår av kvantifieringen av den begränsande effekten av de sammanlagda nätverken och de andra faktorer som bidrar till avskärmningen av den brittiska ölutskänkningsmarknaden samt Whitbread-nätverkets betydande bidrag till denna effekt, vilket beskrivs i skälen 108 143, att de märkbart begränsar konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna vad gäller den brittiska ölutskänkningsmarknaden.

7. Slutsats

(146) De skyldigheter att göra exklusiva inköp och att inte konkurrera som föreskrivs i hyresavtalen strider mot artikel 85.1 allt sedan hyresavtalen infördes 1990.

B. ARTIKEL 85.3

1. Förordning nr (EEG) 1984/83 (förordningen)

(147) Domstolen bekräftade i Delimitis-domen (punkt 36) att det enligt artikel 6.1 i förordningen krävs att återförsäljarens skyldighet att göra exklusiva inköp endast hänför sig till de ölsorter eller de ölsorter och drycker som specificeras i avtalet. Detta krav på specifikation har till syfte att förhindra att leverantören ensidigt utvidgar tillämpningsområdet för skyldigheten att göra exklusiva inköp. Ett ölleveransavtal i vilket det beträffande de varor som omfattas av skyldigheten att göra exklusiva inköp hänvisas till en produktförteckning som leverantören ensidigt kan ändra uppfyller inte detta krav och omfattas följaktligen inte av skyddet i artikel 6.1. Domstolen fastställde således (punkt 37) att villkoren för att artikel 6.1 i förordningen skall tillämpas inte är uppfyllda, om de drycker som omfattas av skyldigheten att göra exklusiva inköp inte är uppräknade i själva avtalstexten, utan det är avtalat att dessa skall vara de som anges i bryggeriets eller dess dotterbolags prislista, vilken allt emellanåt kan ändras.

(148) Enligt standardhyresavtalen skall det kontrakterade ölet typspecificeras, vilket gör det möjligt för Whitbread att lägga till, ta bort eller ersätta de ölmärken som företaget levererar till sina hyrestagare genom att med jämna mellanrum ändra innehållet i prislistan för specificerade ölmärken. Genom att det kontrakterade ölets typ specificeras är det således möjligt för Whitbread att ensidigt utvidga tillämpningsområdet för skyldigheten att göra exklusiva inköp och således uppfyller dessa hyresavtal inte villkoren i artikel 6, enligt vilken det krävs en specifikation av märke eller beteckning (41).

(149) Det är av detta skäl som standardavtalen inte uppfyller bestämmelserna i förordningen.

2. Individuellt undantag

2.1 Förbättring av distributionen

2.1.1 Allmänna synpunkter

(150) Ett ölleveransavtal leder i allmänhet till förbättrad distribution, eftersom det genom avtalet blir avsevärt lättare att etablera, modernisera, underhålla och driva lokaler som används till försäljning och konsumtion av drycker (se även skäl 15 i ingressen i förordningen). Detta gäller både bryggeriet/leverantören, som inte behöver integrera sin verksamhet vertikalt, och hyrestagaren. Att hyra ut en lokal till