KOMMISSIONENS BESLUT (EU) 2019/421

av den 20 juni 2018

om det statliga stöd SA.44888 (2016/C) (f.d. 2016/NN) som Luxemburg har genomfört till förmån för Engie

[delgivet med nr C(2018) 3839]

(Endast den franska texten är giltig)

(Text av betydelse för EES)

EUROPEISKA KOMMISSIONEN HAR ANTAGIT DETTA BESLUT

med beaktande av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (nedan kallat fördraget), särskilt artikel 108.2 första stycket,

med beaktande av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, särskilt artikel 62.1 a,

efter att i enlighet med nämnda artiklar (1) ha gett berörda parter tillfälle att yttra sig och med beaktande av dessa synpunkter, och

av följande skäl:

1. FÖRFARANDE

(1) Genom en skrivelse av den 23 mars 2015 sände kommissionen en begäran om upplysningar till Storhertigdömet Luxemburg (nedan kallat Luxemburg) (2) för att få upplysningar om Luxemburgs praxis när det gäller förhandsbesked i skattefrågor avseende Engiekoncernen (tidigare koncernen GDF Suez) (3). I skrivelsen bad kommissionen Luxemburg att tillhandahålla samtliga förhandsbesked i skattefrågor som beviljats koncernens enheter sedan 2004 och fram till datumet för skrivelsen, som sänts till koncernen eller någon av koncernens enheter, som gällde vid denna tidpunkt eller som hade gällt under de tio föregående åren, liksom årsredovisningen för koncernen och dess rättsliga enheter för 2011, 2012 och 2013 samt kopia på deras skattedeklarationer.

(2) Den 25 juni 2015 besvarade Luxemburg begäran och översände upplysningar om de förhandsbesked i skattefrågor som utfärdats av Luxemburgs skattemyndighet till förmån för flera företag i Engiekoncernen med säte i Luxemburg, däribland företaget GDF Suez LNG Supply SA (nedan kallat LNG Supply) (4) och företaget GDF Suez Treasury Management S.à.r.l. (nedan kallat GSTM) (5). Luxemburg lämnade bland annat två begäranden om förhandsbesked i skattefrågor, och deras respektive godkännanden, som gällde två koncerninterna transaktioner som i stort sett var identiska och bestod av en överföring av tillgångar från företag i Engiekoncernen till LNG Supply, å ena sidan, och till GSTM å andra sidan. I båda fallen finansierades överföringen genom ett räntefritt obligatoriskt konvertibelt lån som kallas ”ZORA” (6) (nedan kallade ZORA LNG respektive ZORA GSTM, gemensamt kallade ZORA) och genom ett förbetalt terminskontrakt om försäljning (nedan kallade terminskontrakt LNG respektive terminskontrakt GSTM, gemensamt kallade terminskontrakten).

(3) I en skrivelse av den 1 april 2016 framhöll kommissionen att den, på grundval av de upplysningar som Luxemburg lämnat, inte kunde utesluta möjligheten att de förhandsbesked i skattefrågor som lämnats till förmån för dessa företag inom Engiekoncernen innehåller ett inslag av statligt stöd som inte är förenligt med den inre marknaden. Kommissionen bad därför Luxemburg att ange skälen till att dessa åtgärder inte är selektiva, eller på vilket sätt de annars kunde motiveras enligt EU-rätten när det gäller statligt stöd, samt lämna kompletterande upplysningar och klargöranden.

(4) Genom en skrivelse av den 3 maj 2016 erinrade kommissionen Luxemburg om att lämna de upplysningar som anges i skäl 3.

(5) Den 23 maj 2016 besvarade Luxemburg kommissionens begäran om upplysningar daterad den 1 april 2016.

(6) Den 19 september 2016 beslutade kommissionen att inleda ett formellt granskningsförfarande i enlighet med artikel 108.2 i fördraget om den skattemässiga behandling som beviljats Engie genom de förhandsbesked i skattefrågor som Luxemburg lämnat, med motiveringen att den kunde utgöra statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget (nedan kallat beslutet om att inleda förfarandet) (7).

(7) Den 21 november 2016 lämnade Luxemburg i en skrivelse sina kommentarer till beslutet om att inleda förfarandet samt de efterfrågade upplysningarna.

(8) Beslutet om att inleda förfarandet offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 3 februari 2017 (8).Kommissionen har uppmanat berörda parter att inkomma med sina synpunkter på åtgärden i fråga.

(9) Den 27 februari 2017 mottog kommissionen Engies synpunkter på beslutet om att inleda förfarandet. Genom en skrivelse av den 10 mars 2017 översände kommissionen dessa synpunkter till de luxemburgska myndigheterna, som gavs tillfälle att bemöta dem.

(10) Genom en skrivelse av den 22 mars 2017, och efter att granskat synpunkterna från de luxemburgska myndigheterna och Engie, uppmanade kommissionen Luxemburg att inkomma med kompletterande upplysningar.

(11) Den 10 april 2017 meddelade Luxemburg i en skrivelse att de synpunkter som Engie lämnat motsvarade Luxemburgs egna.

(12) Den 12 maj 2017 lämnade Luxemburg de upplysningar som kommissionen begärt den 22 mars 2017.

(13) Den 1 juni 2017 höll kommissionen ett möte med de luxemburgska myndigheterna och Engie. Innehållet i mötet återges i ett protokoll som upprättats mellan kommissionen och Luxemburg. Till följd av mötet lämnade Luxemburg kompletterande upplysningar den 16 juni 2017.

(14) Genom skrivelse av den 11 december 2017 önskade kommissionen, efter de synpunkter som de luxemburgska myndigheterna och Engie lämnat vid mötet den 1 juni 2017, klargöra vissa inslag i undersökningen (nedan kallat skrivelsen av den 11 december 2017) och begärde kompletterande upplysningar. Kommissionen uppmanade Luxemburg att lämna en kopia på skrivelsen till Engie.

(15) Den 31 januari 2018 lämnade de luxemburgska myndigheterna och Engie sina synpunkter till svar på skrivelsen av den 11 december 2017. Samma dag lämnade Luxemburg även de upplysningar som begärts i skrivelsen av den 11 december 2017.

2. BAKGRUNDSINFORMATION

2.1 ENGIEKONCERNEN

(16) Engiekoncernen består av Engie SA, etablerat i Frankrike och samtliga företag som direkt eller indirekt kontrolleras av Engie SA (nedan gemensamt kallade Engie). Engie är resultatet av sammanslagningen mellan de franska koncernerna GDF och Suez 2008 (tidigare Lyonnaise des Eaux) (9). Engies huvudkontor är beläget i Frankrike. Engie SA är noterat på börsen i Paris, Bryssel och Luxemburg (10).

(17) Engie är verksamt inom tre stora sektorer: produktion av el, naturgas och flytande naturgas samt tjänster inom energieffektivitet. Engie är huvudsakligen verksamt inom produktion och leverans av el (11), energihandel, utvinning och produktion, försörjning, transport och distribution av naturgas, leverans av tjänster inom energieffektivitet och energianläggningar.

(18) Engie har 153 090 anställda i 70 länder (12). Under 2016 uppgick företagets omsättning till 66,6 miljarder euro (13). Av koncernens hela omsättning genererades 52,2 miljarder euro i Europa (14). Under 2016 genererades 67,3 % av resultatet före räntor, skatter och avskrivningar (EBITA) i Europa (15).

(19) I Luxemburg är Engie verksamt i form av olika juridiska personer, varav vissa berörs av de transaktioner som avses i de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor. Compagnie Européenne de Financement C.E.F. SA (nedan kallat CEF) (16) är ett dotterbolag till Engie som grundades i Luxemburg 1933. Bolagets föremål är att förvärva andelar i Luxemburg och i utländska företag samt förvalta, driva och kontrollera dessa andelar (17). Det ansvarar huvudsakligen för att tillhandahålla garantier och bevilja koncerninterna lån till koncernens dotterbolag. CEF:s intäkter härrör från räntor och avgifter för att tillhandahålla dessa lån och garantier (18).

(20) GSTM är ett luxemburgskt företag som till 100 % ägs av CEF. Företaget bedriver förmögenhets- och finansförvaltning för Engie från Luxemburg. Enligt begäran om förhandsbesked i skattefrågor av den 15 juni 2012, ”beviljar GSTM i allmänhet lån i olika valutor (vanligtvis euro och US-dollar) till delägda bolag och är verksamt inom s.k. cash pooling […]. Verksamheten motsvarar mellan [2–7] och [7–12] miljarder euro” (19).

(21) GDF Suez LNG Holding S.à.r.l. (nedan kallat LNG Holding) (20) är ett dotterbolag till Engie som grundades i Luxemburg 2009. Bolagets föremål är att förvärva andelar i Luxemburg och i utländska företag samt förvalta dessa andelar (21). LNG Holding ägs till 100 % av CEF.

(22) LNG Supply ägs till 100 % av LNG Holding. Företaget bedriver inköp, försäljning och handel med flytande naturgas (GNL), gas och produkter utvunna ur gas samt transport av GNL och har träffat ett stort antal avtal med internationella energiföretag (22). 2018 meddelade Engie att företaget hade för avsikt att sälja vissa delar av sin GNL-verksamhet, däribland LNG Supply, till Total SA (23).

2.2 DE OMTVISTADE FÖRHANDSBESKEDEN I SKATTEFRÅGOR

2.2.1 INLEDNING

(23) Detta beslut gäller två omgångar av förhandsbesked i skattefrågor från Luxemburgs skattemyndighet till förmån för företagen i Engiekoncernen (nedan kallade de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor). De omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor gäller två likadana koncerninterna transaktioner som Engie genomfört mellan olika bolag i koncernen. I båda fallen överför Engie tillgångar som utgör en fullt fungerande affärsverksamhet till ett dotterbolag i Luxemburg som sedan bedriver denna affärsverksamhet.

(24) Dotterbolagets betalning av priset finansieras genom ett räntefritt obligatoriskt konvertibelt lån med en löptid på 15 år (ZORA) och beviljas av ett av koncernens mellanliggande företag som är beläget i Luxemburg. ZORA medför ingen regelbunden ränta, men vid konverteringen ska dotterbolaget ersätta fordringsägaren med hjälp av aktier till ett belopp motsvarande ZORA:s nominella värde, plus ett ”tillägg” som utgörs av dotterbolagets hela vinst under ZORA:s löptid, efter avdrag för en begränsad marginal (24) som överenskommits med de luxemburgska skattemyndigheterna (beloppet för detta ”tillägg” kallas i de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor och i företagens skattedeklarationer för ”ZORA-tillägg”) (25).

(25) Mellanhanden finansierar samtidigt lånet med hjälp av ett förutbetalt terminskontrakt (nedan kallat terminskontraktet) som slutits med ett holdingbolag som också är beläget i Luxemburg och är ensamägare till både dotterbolaget och mellanhanden. Enligt villkoren i terminskontraktet betalar holdingbolaget till mellanhanden ett belopp som är lika med det nominella beloppet för ZORA, i utbyte mot att förvärva rätten till aktierna som dotterbolaget emitterar vid konverteringen av ZORA. Om dotterbolagen gör vinst under ZORA:s löptid erhåller holdingbolaget vid konverteringen av ZORA de aktier som motsvarar värdet av ZORA-tillägget. Holdingbolaget tillhandahåller till dotterbolaget den finansiering som krävs för att förvärva tillgångarna med hjälp av terminskontraktet och ZORA.

(26) De omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor bekräftar följande skattebehandling av de berörda företagen: Dotterbolaget drar varje år av avsättningar för ZORA-tilläggen på grund av konverteringen av ZORA. Dotterbolaget beskattas därför endast för den begränsade marginal som överenskommits med skattemyndigheten. När holdingbolaget genomför ZORA-tilläggen (26) är denna vinst undantagen i enlighet med tillämpningen av bestämmelserna om moder- och dotterbolag i Luxemburg, som under vissa förhållanden möjliggör undantag för intäkter som genererats av andelar som innehas i andra företags aktiekapital. Mellanhanden beskattas inte heller, med tanke på att de vinster som uppstår vid konverteringen av ZORA (ZORA-tilläggen) kompenseras av en förlust med samma belopp vilket är resultatet av terminskontraktet (27). Det leder slutligen till att ZORA-tilläggen dras av i dotterbolaget och till att motsvarande belopp inte heller beskattas inom holdingbolaget, eftersom det betraktas som en skattebefriad intäkt. ZORA-tilläggen som praktiskt taget utgör hela den vinst som dotterbolaget gjort under ZORA:s hela löptid undgår därför beskattning i Luxemburg (28).

(27) Strukturen som beskrivs i skälen 23–26 illustreras i figur 1. Figur 1 Illustration av de strukturer som införts i de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor Terminsavtal Holding-bolag Vinst Aktier (varab ZORA-tillägg ZORA Aktier ( varav ZORA– tillägg) Tillgångar Mellandhand Dotterbolag

2.2.2 PRESENTATION AV DE OMTVISTADE FÖRHANDSBESKEDEN I SKATTEFRÅGOR

(28) Denna skattebehandling godkändes i två uppsättningar omtvistade förhandsbesked i skattefrågor om två olika strukturer som Engie infört.

(29) Den första uppsättningen omtvistade förhandsbesked i skattefrågor gäller överlåtelsen av inköp, försäljning och handel med GNL och avledda gasprodukter (nedan kallad GNL-verksamheten) (29) inom det luxemburgska företaget Suez LNG Trading SA (nedan kallat LNG Trading) till LNG Supply. Den omfattar fem omtvistade förhandsbesked i skattefrågor från Luxemburgs skattemyndighet som svar på begäran om förhandsbesked i skattefrågor från Engies skatterådgivare (nedan kallad skatterådgivaren) för Engies olika bolag (gemensamt kallade förhandsbeskeden i skattefrågor LNG). 1. Det första förhandsbeskedet i skattefrågor lämnades den 9 september 2008 (nedan kallat förhandsbesked i skattefrågor LNG från 2008). Det var ett svar på en begäran om förhandsbesked i skattefrågor som lämnats in samma dag (nedan kallad begäran om förhandsbesked i skattefrågor LNG från 2008) om skattebehandling av avtalen som används för att finansiera överlåtelsen av LNG Tradings GNL-verksamhet till LNG Supply (ZORA LNG och terminskontraktet LNG). Förhandsbeskedet i skattefrågor LNG från 2008 har delvis ändrats och/eller kompletterats genom andra förhandsbesked i skattefrågor från Luxemburgs skattemyndigheter. 2. En begäran om förhandsbesked i skattefrågor daterad den 30 september 2008 om överlåtelse av den faktiska förvaltningen av LNG Trading till Nederländerna. Denna begäran om förhandsbesked i skattefrågor godkändes av de luxemburgska skattemyndigheterna samma dag. 3. En begäran om förhandsbesked i skattefrågor daterad den 3 mars 2009 (nedan kallad begäran om förhandsbesked i skattefrågor LNG från 2009) som delvis ändrade den struktur som inrättats i begäran om förhandsbesked i skattefrågor LNG från 2008. Denna begäran om förhandsbesked i skattefrågor godkändes av de luxemburgska skattemyndigheterna samma dag. 4. En begäran om förhandsbesked i skattefrågor daterad den 9 mars 2012 (nedan kallad begäran om förhandsbesked i skattefrågor LNG från 2012) som klargör vissa redovisningstermer som används i beräkningen av marginalen som ligger till grund för beskattningen av LNG Supply. Denna begäran om förhandsbesked i skattefrågor godkändes av de luxemburgska skattemyndigheterna samma dag. 5. Avslutningsvis en begäran om förhandsbesked i skattefrågor daterad den 20 september 2013 som syftade till att klargöra skattebehandlingen av en partiell konvertering av ZORA LNG (nedan kallad begäran om förhandsbesked i skattefrågor LNG beträffande konvertering). Denna begäran om förhandsbesked i skattefrågor godkändes av Luxemburgs skattemyndighet i en skrivelse av den 13 mars 2014 (nedan kallad förhandsbesked i skattefrågor LNG beträffande konvertering).

(30) Den andra uppsättningen förhandsbesked i skattefrågor gäller överlåtelsen av verksamheten med likviditetsförvaltning och finansiering (nedan kallad verksamheten med finansiering och likviditetsförvaltning) (30) från CEF till GSTM. Den omfattar två förhandsbesked i skattefrågor från Luxemburgs skattemyndighet som svar på begäran om förhandsbesked i skattefrågor från skatterådgivaren för Engies olika bolag (gemensamt kallade förhandsbesked i skattefrågor GSTM). 1. Det första förhandsbeskedet i skattefrågor lämnades av Luxemburgs skattemyndighet den 9 februari 2010 (nedan kallat förhandsbeskedet i skattefrågor GSTM från 2010). Det var ett svar på en begäran om förhandsbesked i skattefrågor som lämnats in samma dag (nedan kallad begäran om förhandsbesked i skattefrågor GSTM från 2010) om skattemässig behandling av avtalen som används för att finansiera överlåtelsen av verksamheten med finansiering och likviditetsförvaltning från CEF till GSTM (ZORA GSTM och terminskontraktet GSTM). 2. Förhandsbeskedet i skattefrågor GSTM från 2010 kompletterades med en begäran om förhandsbesked i skattefrågor daterad den 15 juni 2012 rörande bland annat en eventuell höjning av beloppet för ZORA GSTM (nedan kallad begäran om förhandsbesked i skattefrågor GSTM från 2012). Denna begäran om förhandsbesked i skattefrågor godkändes av Luxemburgs skattemyndighet samma dag (nedan kallat förhandsbesked i skattefrågor GSTM från 2012).

(31) Holdingbolag i var och en av de inrättade strukturerna i förhandsbeskeden i skattefrågor LNG och GSTM är LNG Holding respektive CEF (nedan gemensamt kallade holdingbolagen). Mellanhänderna som beviljar ZORA är GDF Suez LNG (Luxembourg) sarl (nedan kallat LNG Luxembourg) respektive Electrabel Invest Luxembourg SA (nedan kallat EIL, och tillsammans med LNG Luxembourg gemensamt kallat fordringsägarna). De dotterbolag som förvärvar och driver GNL-verksamheten samt verksamheten med finansiering och likviditetsförvaltning är avslutningsvis LNG Supply och GSTM (nedan gemensamt kallade dotterbolagen).

2.2.3 DETALJERAD BESKRIVNING AV FÖRHANDSBESKED I SKATTEFRÅGOR LNG

2.2.3.1 Transaktioner beskrivna i förhandsbesked i skattefrågor LNG

(32) Enligt begäran om förhandsbesked i skattefrågor LNG från 2008 ska LNG Trading inrätta två nya skattepliktiga luxemburgska företag: LNG Luxembourg och LNG Supply. I begäran om förhandsbesked i skattefrågor LNG från 2008 angavs att GNL-verksamheten skulle avyttras till LNG Luxembourg, som i sin tur skulle sälja den vidare till LNG Supply (31). Förändringar gjordes emellertid sedan i strukturen: Enligt begäran om förhandsbesked i skattefrågor LNG från 2009 förvärvade CEF först aktierna i LNG Trading, innan LNG Luxembourg, LNG Supply och LNG Holding införlivades. LNG Holding övertog då den roll som LNG Trading (32) haft i strukturen (33).

(33) Strukturen genomfördes enligt följande: 1. LNG Supply förvärvar affärsverksamheten i LNG Trading (GNL-verksamheten) till ett uppskattat pris om cirka 750 miljoner US-dollar. 2. LNG Supply finansierar köpeskillingen med hjälp av ett räntefritt obligatoriskt konvertibelt lån med en löptid på 15 år och utställt i US-dollar (ZORA LNG) som beviljats av LNG Luxembourg. Vid konverteringen av lånet (34) ställer LNG Supply ut aktier (nedan kallade aktier i LNG Supply) som innefattar ZORA:s nominella värde plus eller minus ZORA-tilläggen. 3. LNG Luxembourg å sin sida finansierar investeringen i ZORA LNG med hjälp av terminskontraktet för LNG som slutits med LNG Holding. Enligt detta kontrakt förbinder sig LNG Luxembourg att överlåta aktierna i LNG Supply till LNG Holding. Priset för LNG Supply-aktierna motsvarar det nominella beloppet för ZORA LNG (35).

2.2.3.2 Kontrakt som undertecknats mellan parterna

(34) Luxemburg lämnade kopian på kontrakten som redogör för Engies genomförande av de transaktioner som beskrivs i förhandsbeskeden i skattefrågor LNG: 1. Ett kontrakt om överlåtelse av verksamhet som träffats mellan LNG Trading och LNG Supply den 30 oktober 2009 (nedan kallat avtal om överlåtelse LNG) (36) enligt vilket den förstnämnda förbinder sig att till den andra överlåta GNL-verksamheten mot ett pris av 657 miljoner US-dollar (37) i utbyte mot två skuldebrev utställda av LNG Supply (som låntagare) till förmån för LNG Trading (i egenskap av långivare), vars belopp uppgår till 11 000 000 US-dollar respektive 646 000 000 US-dollar (38). 2. Ett låneavtal som är obligatoriskt konvertibelt och som träffats mellan LNG Luxembourg och LNG Supply den 30 oktober 2009 (nedan kallat ZORA LNG-avtalet) (39). Enligt detta avtal beviljar LNG Luxembourg LNG Supply (40) ett lån som återbetalas genom emission av aktier i LNG Supply (41). Maximal löptid för lånet är 15 år. Det förfaller därmed den 30 oktober 2024 (42). I slutet av denna period kommer det att konverteras till aktier om inte den ena parten har genomfört konverteringen efter skriftligt tillstånd från den andra (43). ”Emissionspriset” för lånet är 646 miljoner US-dollar (44). Konverteringspriset blir lika med ”emissionspriset” plus ZORA-tilläggen som ackumulerats dagen för konverteringen (45). Såsom förklaras i punkt 2.2.3.6 konverterades ZORA LNG delvis 2014. 3. Ett förbetalt avtal om terminsköp av aktier som slutits mellan LNG Holding och LNG Luxembourg samma datum (46). Enligt avtalet köper LNG Holding samtliga LNG Luxembourgs rättigheter till aktierna i LNG Supply till ett pris av 646 miljoner US-dollar (47), dvs. samma belopp som emissionspriset för ZORA LNG. Aktierna i LNG Supply överlåts till LNG Holding den dag de emitteras (48).

2.2.3.3 Skattemässig behandling av LNG Supply

(35) Enligt begäran om förhandsbesked i skattefrågor LNG från 2008, vilken godkändes av Luxemburgs skattemyndighet, blir de årliga vinster som LNG Supply genererar lika med en marginal som överenskommits med Luxemburgs skattemyndighet (nedan kallad LNG-marginal). LNG Supply kommer därför att enbart beskattas utifrån denna marginal. Skillnaden mellan den vinst som LNG Supply faktiskt genererat varje år och LNG-marginalen (ZORA-tilläggen) betraktas som en avdragsgill kostnad förbunden med ZORA LNG (49).

(36) LNG-marginalen fastställs i begäran om förhandsbesked i skattefrågor LNG från 2008 till ett belopp motsvarande ”en total nettomarginal om [1/(50–100) %] av värdet av bruttotillgångarna såsom anges i redovisningen för [LNG Supply]. Denna nettomarginal är emellertid inte lägre än [0,0–0,50] % av företagets årliga bruttoomsättning” (50). Enligt begäran om förhandsbesked i skattefrågor LNG från 2008 ”betraktas [LNG-]marginalen som marknadsmässig”, eftersom LNG Supply inte ”står för valutarisken eller risken för ej återvinningsbara skulder inom sin verksamhet” (51). I begäran om förhandsbesked i skattefrågor LNG från 2008 förklaras även att ”bruttointäkten för [LNG Supply] […], efter avdrag för alla driftskostnader som företaget haft samt kostnader för ZORA, motsvarar ungefär [LNG-]marginalen” (52).

(37) Med andra ord begränsas, före konverteringen av ZORA, LNG Supplys skattepliktiga årsinkomst till LNG-marginalen. Konverteringen påverkar inte LNG Supplys skattepliktiga årsinkomst med tanke på att LNG Supply har dragit av beloppet för ZORA-tilläggen varje år före konverteringen.

2.2.3.4 Skattemässig behandling av LNG Luxembourg

(38) Begäran om förhandsbesked i skattefrågor LNG från 2008, såsom den godkänts av Luxemburgs skattemyndighet, gör det möjligt för LNG Luxembourg att under löptiden för ZORA LNG antingen behålla värdet av ZORA i sina räkenskaper till dess bokförda värde (53), eller annars öka (eller minska) dess värde, från dess förvärvspris till priset för förtida återbetalning (54). Under löptiden för ZORA LNG kan därför LNG Luxembourg välja att inte redovisa någon skattepliktig intäkt eller någon kostnad som är skattemässigt avdragsgill och som är förbunden med ZORA. Såsom förklaras i skäl 52 nedan valde LNG Luxembourg att fortsätta att redovisa ZORA till dess bokförda värde.

(39) Vid omräkningen erhåller LNG Luxembourg aktierna i LNG Supply, vars värde innefattar emissionspriset för ZORA plus ZORA-tilläggen som ackumulerats vid dagen för omräkningen. Enligt begäran om förhandsbesked i skattefrågor från 2008 omfattas konverteringen av undantagsbestämmelserna i artikel 22bis i Luxemburgs inkomstskattelag (loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l'impôt sur le revenu, nedan kallad LIR), om inte LNG Supply väljer att inte tillämpa den (55). Enligt denna bestämmelse ger konverteringen av lånet till aktier inte upphov till någon skattepliktig reavinst (56). De ZORA-tillägg som LNG Luxembourg erhållit vid konverteringen kommer därför inte att beskattas vid konverteringen (57).

2.2.3.5 Skattemässig behandling av LNG Holding

(40) Enligt begäran om förhandsbesked i skattefrågor LNG från 2008, som godkänts av Luxemburgs skattemyndighet, ska LNG Holding redovisa den betalning som erhållits enligt terminskontraktet under posten ”finansiella anläggningstillgångar” (58). I begäran om förhandsbesked i skattefrågor LNG från 2008 förklaras att dessa tillgångar ”även fortsättningsvis kommer att värderas till självkostnadspris” (59). LNG Holding kommer därför inte att redovisa någon skattepliktig inkomst eller kostnad som är skattemässigt avdragsgill före konverteringen av ZORA och LNG Luxembourgs överlåtelse av de aktier i LNG Supply som nyligen emitterats.

(41) I begäran om förhandsbesked i skattefrågor LNG från 2008 begärs även bekräftelse på att ”i enlighet med artikel 166 i LIR […] behandlas de andelar som [LNG Holding] förvärvat enligt terminskontraktet [LNG] som sådant så snart terminskontraktet [LNG] har slutits” (60) och att ”alla intäkter (utdelningar och reavinst) som genererats av och härrör från de luxemburgska företagen undantas från skatt på grundval av artikel 166 i LIR” (61). Såsom förklaras i avsnitt 2.3.2 är artikel 166 i LIR den lagbestämmelse om inkomstskatt i Luxemburg som styr skattebefrielse för intäkter från andelar. Enligt denna bestämmelse om skattebefrielse för intäkter från andelar är intäkter från andelar i andra företag, exempelvis aktier, befriade från skatt när vissa villkor har uppfyllts.

(42) De beskattningsbara intäkterna förbundna med innehavet av aktier i LNG Supply och som emitterats inom ramen för konverteringen av ZORA LNG är därför befriade från skatt inom LNG Holding, så snart villkoren i artikel 166 i LIR är uppfyllda.

2.2.3.6 Förhandsbesked i skattefrågor LNG rörande konverteringen

(43) Enligt begäran om förhandsbesked i skattefrågor LNG rörande konverteringen, såsom den godkänts av Luxemburgs skattemyndighet, skulle Engie genomföra en första partiell konvertering av ZORA LNG till aktier till ett belopp som i dag uppskattas till [300–400] miljoner US-dollar. Dagen för konverteringen skulle ett beslut fattas för att minska LNG Supplys nominella kapital med ett belopp som är lika med beloppet för konverteringen. Enligt begäran om förhandsbesked i skattefrågor ”[f]ör [LNG Luxembourg] har den partiella konverteringen av ZORA inte någon skattepåverkan” (62). ”På grund av minskningen av kapitalet i [LNG Supply] kommer [LNG Holding] att redovisa en vinst som motsvarar skillnaden mellan det nominella beloppet för de konverterade aktierna och konverteringsbeloppet. Denna vinst kommer att synas i [LNG Holding]s redovisning och täcks av skattebefrielsen för intäkterna från andelarna” (63). LNG Holdings vinst vid tiden för annullering av aktierna på grund av kapitalminskningen kommer därför att vara undantagen från skatt. Vinsten motsvarar ZORA-tillägget i de LNG Supply-aktier som LNG Holding erhållit vid konverteringen.

2.2.3.7 Genomförande av förhandsbeskeden i skattefrågor LNG

(44) De skattedeklarationer som Luxemburg lämnat in återspeglar den skattemässiga behandling som beviljats de företag som berörs av transaktionerna som beskrivs i förhandsbeskeden i skattefrågor LNG.

2.2.3.7.1 LNG Supply

(45) I LNG Supplys bokslut för 2010 anges att ”ett låneavtal som är obligatoriskt konvertibelt till aktier mellan LNG Luxembourg och LNG Supply” slöts 2009 till ett belopp av 646 miljoner US-dollar och en löptid på 15 år från och med den 30 oktober 2009 (64).

(46) ZORA LNG återfinns i balansräkningens passivsida och ingår i LNG Supplys skattedeklaration till ett belopp som motsvarar det nominella beloppet för ZORA (646 miljoner US-dollar) mellan 2009 och 2013 (65). Under 2014 minskades beloppet med 193,8 miljoner US-dollar och uppgick därmed till [300–600] miljoner US-dollar till följd av den partiella konvertering som genomförts under året (66).

(47) För varje år anges ett belopp motsvarande årliga ZORA-tillägg på passivsidan i balansräkningen för LNG Supply (67) som finansiell skuld för LNG Supply (68) och motsvarande utgift tas upp i resultaträkningen. Beloppet dras därmed av från LNG Supplys skattepliktiga intäkter. Ackumulerade ZORA-tillägg som anges i LNG Supplys skattedeklarationer visas i tabell 1. Minskningen av de ackumulerade ZORA-tilläggen på 193,8 miljoner US-dollar 2014 beror på effekten av den partiella konverteringen av ZORA LNG, som dessutom delvis kompenseras av de kompletterande ZORA-tilläggen för året (69). Tabell 1 Ackumulerade ZORA-tillägg upptagna i LNG Supplys skattedeklarationer 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Ackumulerade ZORA-tillägg (miljoner US-dollar) 10,9 46,8 165,6 [350–400] [650–700] [450–550] 0 0

(48) LNG Supply beskattas utifrån LNG-marginalen. Såsom illustreras i figur 2 för år 2011 (70) är LNG-marginalen fastställd till [1/(50–100) %] av företagets genomsnittliga totala tillgångar, med ett minimum på [0,0–0,50] % av den årliga bruttoomsättningen, i enlighet med förhandsbeskedet i skattefrågor LNG från 2008. Det genomsnittliga värdet av tillgångarna som finansierar ZORA-instrumentet uppgick 2011 till 752 703 699 US-dollar. Marginalen på [1/(50–100) %] uppgick därför till [100 000–150 000] US-dollar. Den registrerade omsättningen var 1 573 579 569 US-dollar. Marginalen på [0,0–0,50]% av detta belopp uppgick därför till [3 500 000–4 000 000] US-dollar. Det sistnämnda beloppet betraktades därför som LNG Supplys skattepliktiga inkomst för perioden 2011 (71). LNG Supply har därmed betalat [500 000–1 500 000] euro (72) i bolagsskatt för räkenskapsåret 2011. Figur 2 Beräkning av LNG Supplys skattepliktiga intäkt, enligt specifikation i bilaga 3 i skattedeklarationen för 2011 ZORA-tillägg Beloppet för ZORA-tillägget som angettsi årsredovisningen överensstämmer inte med de förhandsöverenskommelser som undertecknats av skattemyndigheterna den 9 september 2008 och i mars 2012. En skatteredovisning har därför upprättats för att ta hänsyn till det korrekta beloppet. Enligt denna förhandsöverenskommelser är företaget inte skattskyldigt för marginalen (se nedan). Beräkning av marginalen Nettomarginal [1/(50–100) %] av värdet för bruttotillgångarna (dvs. detgenomsnittliga värdet för tillgångarna som finansierar ZORA) med lägst [0,0–0,5 %] av bruttoomsättningen från de tillgångar som överförts till företaget (dvs. företagets totala intäkt) Lägsta marginal Total intäkt Räntesats Startdatum Slutdatum Lägsta marginal (US-dollar) 1 573 579 569 [0,0–0,5 %] 1/1/11 31/12/11 [3 500 000 -4 000 000 ] Nettomarginal på [1/(50–100) %] av detgenomsnittliga värdet av tillgångarna som finansierar ZORA. Datum ZORA 1/1/11 692 817 329 (Se skattedeklaration 2010) 31/12/2011 812 590 069 Totalt 1 505 407 398 Genomsnitt 752 703 699

ZORA Räntesats Startdatum Slutdatum Lägsta marginal (US-dollar) 752 703 699 [1/(50-100) %] 1/1/11 31/12/11 [100 000 -150 000 ]

(49) Enligt LNG Supplys årsredovisning för 2014 delades den partiella konverteringen av ZORA LNG upp ”i en del av det nominella beloppet och en del som tillägg” (73) ZORA-instrumentets nominella belopp och den samlade ökningen av ZORA minskades båda 2014 med 193,8 miljoner US-dollar (74). I september 2014 ökade LNG Supply sitt kapital med 699,9 miljoner US-dollar (75) för att delvis ersätta ZORA LNG. LNG Supplys aktier emitterades till nominellt värde och annullerades sedan genom en minskning av kapitalet med deras nominella belopp (76). Konverteringen fick inga skattekonsekvenser för LNG Supply.

(50) År 2015, när LNG Supply uppvisade underskott, blev ZORA-tilläggen negativa i storleksordningen [650–850] miljoner US-dollar, vilket ledde till en minskning, i första hand, av de återstående ackumulerade ZORA-tilläggen (på [450–550] US-dollar) till 0 US-dollar och, i andra hand, det nominella värdet för de utestående fordringarna för ZORA LNG på [200–250] miljoner US-dollar (77).

(51) År 2016 var ZORA-tilläggen återigen negativa i storleksordningen [100–200] miljoner US-dollar, vilket ytterligare minskade beloppet för de utestående fordringarna för ZORA LNG på [100–200] miljoner US-dollar (78).

2.2.3.7.2 LNG Luxembourg

(52) Enligt LNG Luxembourgs skattedeklaration behölls värdet för ZORA LNG till dess nominella värde (på 646 miljoner US-dollar) fram till den partiella konverteringen 2014 (79), i enlighet med förhandsbeskedet i skattefrågor LNG från 2008 (80). Terminskontraktet för LNG förekommer även i skattedeklarationen för LNG Luxembourg på skuldsidan till samma belopp (81).

(53) På grund av den partiella konverteringen minskade 2014 värdet av ZORA LNG (tillgångar) och terminskontraktet LNG (skulder) med 193,8 miljoner US-dollar och uppgick till 452,2 miljoner US-dollar, utan att det påverkade resultaträkningen (82). LNG Luxembourg avstod från att tillämpa artikel 22bis i LIR:

(54) Såsom förklaras i skäl 50 sjönk värdet av ZORA LNG 2015 till [300–600] miljoner US-dollar på grund av en negativ värdeökning för ZORA. LNG Luxembourg minskade därför värdet av ZORA LNG med detta belopp och minskade samtidigt värdet av terminskontraktet LNG med samma belopp (83).

(55) Under 2016 genomfördes liknande korrigeringar av ZORA LNG och terminskontraktet LNG, vilket minskade deras värde till [100–200] miljoner US-dollar (84).

2.2.3.7.3 LNG Holding

(56) ZORA-instrumentet redovisas i LNG Holdings årsredovisning som finansiell tillgång (85). Från och med 2012 förekommer också en andel i LNG Supply till ett belopp som är lika med det nominella beloppet för ZORA LNG i skattedeklarationen för LNG Holding, i kategorin andelar som kan undantas från intäkter från andelar enligt artikel 166 i LIR (86).

(57) Enligt skattedeklarationen och årsredovisningen för LNG Holding för 2014 genererade annulleringen av aktierna i LNG Supply som erhållits till följd av den partiella konverteringen av ZORA LNG 2014 en reavinst på 506,2 miljoner US-dollar (87) som helt undgick skatt genom tillämpning av reglerna om undantag för intäkter från andelar (artikel 166 i LIR).

(58) År 2015 och 2016 redovisade LNG Holding en ändring för värdeförlust i terminskontraktet LNG som återspeglade det minskade värdet för ZORA LNG som berodde på det negativa ZORA-tillägget, vilket förklaras i skälen 50 och 51 (88). Kostnaden för värdeförlusten redovisades i LNG Holdings resultaträkning.

2.2.4 DETALJERAD BESKRIVNING AV FÖRHANDSBESKEDEN I SKATTEFRÅGOR GSTM

2.2.4.1 Transaktionerna som beskrivs i förhandsbeskeden i skattefrågor GSTM

(59) Enligt begäran om förhandsbesked i skattefrågor GSTM från 2010 avser Engie att inrätta en struktur liknande den som beskrivs i förhandsbeskeden i skattefrågor LNG: GSTM förvärvar finansierings- och likviditetsförvaltningsverksamheten och finansierar förvärvet med ZORA GSTM som beviljats av EIL. Vid konverteringen (89) emitterar GSTM aktier (nedan kallade GSTM-aktierna) som innefattar det nominella beloppet för ZORA plus eller minus ZORA-tillägget. EIL å sin sida finansierar investeringen i ZORA GSTM med hjälp av terminskontraktet för GSTM som slutits med CEF. Enligt kontraktet förbinder sig EIL att överlåta GSTM-aktierna till CEF. Priset för GSTM-aktierna motsvarar det nominella beloppet för ZORA GSTM (90).

(60) Begäran om förhandsbesked i skattefrågor GSTM från 2012 innehåller en skatteanalys om ett likadant ZORA-instrument som i begäran om förhandsbesked i skattefrågor LNG från 2008, förutom att detta förhandsbesked bland annat innebär en eventuell framtida ökning av beloppet för ZORA GSTM (91).

2.2.4.2 Kontrakt som undertecknats mellan parterna

(61) Luxemburg lämnade kopior på de dokument och kontrakt som redogör för Engies genomförande av de transaktioner som beskrivs i förhandsbeskeden i skattefrågor GSTM: 1. Ett dokument med titeln ”Förslag om överlåtelse av en verksamhetsgren” som lämnats in till handelsregistret i Luxemburg den 13 maj 2011 (nedan kallat förslaget om överlåtelse till GSTM) (92). Enligt detta dokument erbjuder sig CEF att till GSTM överlåta finansierings- och likviditetsförvaltningsverksamheten mot ett belopp om 1 036 912 506,84 euro. Enligt förslaget om överlåtelse till GSTM överlåter CEF verksamhetsgrenen i utbyte mot ett skuldebrev från GSTM (93). 2. Två konvertibla låneavtal som slutits av EIL och GSTM, det ena daterat den 17 juni 2011 och det andra den 30 juni 2014 (nedan kallade ZORA GSTM-avtalen, tillsammans med ZORA LNG-avtalet nedan kallade ZORA-avtalen) (94), med i stort sett med samma innehåll (95). Enligt ZORA GSTM-kontraktet beviljar EIL GSTM ett lån (96) som återbetalas genom emission av GSTM-aktier (97). Lånet förfaller den 17 juni 2026 (98). I slutet av denna period kommer det att konverteras till aktier om inte den ena parten redan har genomfört konverteringen efter skriftligt tillstånd från den andra (99). ”Emissionspriset” för lånet är 1 036 912 507 euro (100). Omräkningspriset blir lika med ”emissionspriset” plus det ackumulerade ZORA-tillägget dagen för omräkningen (101). 3. Ett terminskontrakt om förbetalda aktier som slutits mellan CEF och EIL den 17 juni 2011 (terminskontraktet GSTM) (102). Enligt detta kontrakt köper CEF EIL:s samtliga rättigheter till aktierna i GSTM till ett pris som är lika med ”emissionspriset” för ZORA GSTM (103). Aktierna i GSTM överlåts till CEF den dag de emitteras (104).

2.2.4.3 Skattemässig behandling av GSTM

(62) Enligt begäran om förhandsbesked i skattefrågor GSTM från 2010, vilken godkändes av Luxemburgs skattemyndighet, blir den årliga skattepliktiga intäkten för GSTM lika med en marginal som överenskommits med Luxemburgs skattemyndighet (nedan kallad GSTM-marginal). GSTM kommer därför att enbart beskattas utifrån denna marginal. Skillnaden mellan den vinst som GSTM faktiskt genererat varje år och GSTM-marginalen (ZORA-tillägget) betraktas som en avdragsgill kostnad förbunden med ZORA GSTM (105).

(63) GSTM-marginalen fastställs i begäran om förhandsbesked i skattefrågor GSTM från 2010 till ett belopp motsvarande ”en total nettomarginal på [1/(50–100)] % av kapitalbeloppet för alla tillgångar, inklusive tillgångar som finansierats genom traditionella lån” (106). I begäran om förhandsbesked i skattefrågor GSTM från 2010 anses GSTM-marginalen vara förenlig med armlängdsprincipen (107).

(64) I begäran om förhandsbesked i skattefrågor GSTM från 2012 förutses en ändring av GSTM-marginalen. Där anges att beloppet ”kommer att fastställas i en senare skrivelse om förhandsöverenskommelse om prissättning (APA letter), tillsammans med en TP-rapport [transfer pricing] [rapport om internprissättning]” (108). Enligt GSTM:s årsredovisning för 2011 (109) berodde ändringar av GSTM-marginalen från och med den 1 januari 2012 på att det administrativa cirkuläret från 28 januari 2011 om koncerninterna finansieringstransaktioner trädde i kraft (nedan kallat cirkulär 164/2) (110). I cirkuläret krävdes att undersökningar om internpriser skulle överlämnas inom ramen för varje begäran som syftade till att erhålla ett förhandsbesked i skattefrågor som godkände internpriserna för koncerninterna finansieringstransaktioner (exempelvis GSTM-marginalen) (111). Skatterådgivaren överlämnade därför, genom skrivelser av den 11 juli 2012 och 11 november 2013, två begäranden om förhandsbesked i skattefrågor tillsammans med undersökningar om internpriser rörande fastställandet av GSTM-marginalen (112). Enligt Luxemburg godkändes inte dessa begäranden om förhandsbesked i skattefrågor av skattemyndigheten. Luxemburgs skattemyndigheter har med andra ord inte utfärdat något förhandsbesked i skattefrågor som bekräftar det belopp för GSTM-marginalen som Engies skatterådgivare föreslagit i sina skrivelser av den 11 juli 2012 och 11 november 2013 (113).

(65) I begäran om förhandsbesked i skattefrågor GSTM från 2010 anges även att ”i den föga sannolika händelsen att redovisningsbehandlingen inte skulle vara fullständigt förenlig med skyldigheterna enligt ZORA-kontraktet kommer den vinst eller förlust detta leder till och som anges i årsredovisningen inte att påverka ovannämnda skattesituation” (114).

(66) Sammanfattningsvis begränsas GSTM:s skattepliktiga årsinkomst till GSTM-marginalen, före konverteringen av ZORA GSTM. Konverteringen av ZORA GSTM påverkar inte GSTM:s skattepliktiga inkomst.

2.2.4.4 Skattemässig behandling av EIL

(67) Den skattemässiga behandling som beviljats EIL liknar den som beskrivs för LNG Luxembourg (115) och bygger på samma argument (116). Under löptiden för ZORA GSTM kan därför EIL välja att inte redovisa någon skattepliktig intäkt eller någon kostnad som är skattemässigt avdragsgill. Om EIL vid omräkningen väljer att tillämpa undantagsbestämmelserna i artikel 22bis i LIR redovisas ingen intäkt (117) och det kommer därför inte heller att krävas någon bolagsskatt (118). Såsom förklaras i skäl 76 nedan valde LNG att fortsätta att redovisa ZORA GSTM till dess bokförda värde.

2.2.4.5 Skattemässig behandling av CEF

(68) Skattebehandlingen av CEF är densamma som beskrivs för LNG Holding (119). CEF redovisar därför ingen skattepliktig inkomst eller någon kostnad som är skattemässigt avdragsgill före konverteringen av ZORA (120).

(69) I begäran om förhandsbesked i skattefrågor GSTM från 2010 begärs även bekräftelse på att ”den andel som CEF förvärvat i enlighet med terminskontraktet kommer att betraktas som en direkt andel i GSTM:s kapital så snart detta terminskontrakt träffats enligt artikel 166 i LIR” (121). De skattepliktiga intäkterna förbundna med innehavet av aktier i GSTM är därför befriade från skatt inom CEF, så snart villkoren i artikel 166 i LIR är uppfyllda.

2.2.4.6 Genomförande av förhandsbesked i skattefrågor GSTM

(70) De skattedeklarationer som Luxemburg lämnat in återspeglar den skattemässiga behandling som Luxemburg beviljat de företag som berörs av transaktionerna som beskrivs i förhandsbeskeden i skattefrågor GSTM.

2.2.4.6.1 GSTM

(71) I GSTM:s årsredovisning för 2012 anges att EIL ”har beviljat ett konvertibelt lån på ett belopp om 1 036 912 506,84 euro till [GSTM] och med en löptid på 15 år från och med den 17 juni 2011” (122).

(72) ZORA GSTM anges på balansräkningens passivsida och ingår i GSTM:s skattedeklaration till ett belopp som motsvarar det nominella beloppet för ZORA (1 036 912 506,84 euro). Detta belopp ändras inte över tid (123).

(73) För varje år anges ett belopp motsvarande årliga ZORA-tillägg på passivsidan i balansräkningen för GSTM som finansiell skuld för GSTM (124) och motsvarande utgift tas upp i resultaträkningen (125). Detta belopp dras därmed av från GSTM:s skatteintäkter. De ackumulerade ZORA-tilläggen som tas upp i GSTM:s skattedeklarationer för perioden 2011–2015 anges i tabell 2 nedan. Tabell 2 Ackumulerade ZORA-tillägg som anges i GSTM:s skattedeklarationer 2011 2012 2013 2014 2015 2016 Ackumulerade ZORA-tillägg (i miljoner euro) 44,9 [100–150] [300–350] [450–500] [600–650] [600–900]

(74) I enlighet med förhandsbeskedet i skattefrågor GSTM från 2010 beskattas GSTM utifrån GSTM-marginalen. I figur 3 nedan visas beräkningen av GSTM-marginalen för räkenskapsåret 2011 (126). ”Nettointäkt före skatt och före ZORA-tillägget” uppgick till 45 522 581,00 euro. Den beskattningsbara nivån för GSTM beräknas på grundval av [1/(50–100)] % av företagets totala genomsnittliga tillgångar för perioden 2011, som uppgick till 3,7 miljarder euro. Den skattepliktiga inkomsten för GSTM på denna grund uppgår till [500 000–600 000] euro (till vilket tillkommer ett belopp kallat ”avkastning på kapital” på [6 000–11 000] euro). Skillnaden mellan detta belopp och ”nettointäkt före skatt och före ZORA-tillägg” är beloppet 44,9 miljoner euro som återfinns i skattedeklarationen för det avdragsgilla ZORA-instrumentet. Figur 3 Beräkning av GSTM:s skattepliktiga intäkt för år 2011, enligt specifikation i bilaga 3 i skattedeklarationen för GSTM för 2011 Totala tillgångar Från Till Antal dagar Genomsnitt (*1) 8 691 871 776 2.5.2011 31.12.2011 244 3 729 884 433 Summa skulder som finansierar tillgångarna 3 729 202 241 Nettointäkt före skatt och före ZORA-tillägg [45 000 000 –50 000 000 ] Nettointäkt före skatt och före ZORA-tillägg för kapitalet 8 326 Nettointäkt före skatt och före ZORA-tillägg för skulden som finansierar tillgångarna [45 000 000 –50 000 000 ] Totalt [45 000 000 –50 000 000 ] Marginal på [1/(50–100) %] [550 000 –600 000 ] Avkastning på kapital Avkastning på skulden som finansierar tillgångarna (marginal på [1/(50–100) %]) [550 000 –600 000 ] Total nettmarginal [550 000 –600 000 ] Marginalen har redan redovisats i årsredovisningen och ingen justering krävs Beräkning av skattepliktigt belopp EUR Årets resultat 420 802 Tillkommer: skatter [150 000 –200 000 ] Skattepliktigt belopp [550 000 –600 000 ] Bolagsskatt [100 000 –150 000 ]

(75) Såsom tidigare angivits (127) visar GSTM:s skattedeklarationer att GSTM-marginalen har förändrats efter 2011. Såsom framgår av figur 4 för åren 2012 och 2013, är GSTM-marginalen inte fastställd till [1/(50–100)%] av värdet av tillgångarna, såsom det inledningsvis planerats i begäran om förhandsbesked i skattefrågor GSTM från 2010, utan till [0–1 %] av värdet av skulderna som finansierar tillgångarna (128). År 2014 fastställdes GSTM-marginalen till [0–1 %] av totalbeloppet för lån och fordringar. Av skattedeklarationerna framgår att GSTM-marginalen för dessa år har beräknats med hänvisning till begärandena om förhandsbesked i skattefrågor som lämnades den 11 juli 2012 och 11 november 2013 (129) och som, vilket anges i skäl 64, aldrig accepterats av den luxemburgska skattemyndigheten. Figur 4 Beräkning av GSTM:s skattepliktiga intäkt med hänvisning till begärandena om förhandsbesked i skattefrågor från 2010 och 2012, bifogade i bilaga 3 till skattedeklaration för GSTM för 2012 Bilagor till skattedeklaration för år 2012 och förmögenhetsdeklaration den 1 januari 2013 för: GDF SUEZ Treasury Management S.à.r.l skatteregistreringsnr 2011 2416 545 Bilaga 3 STAW/NGOK Förklarande noter Allmänt Se skrivelser från skatterådgivare den 9 februari 2010 och 15 juni 2012. Marginal från finansieringsverksamhet Se förhandsöverenskommelser rörande internprissättningfrån skatterådgivaren av den 11 juli 2012 och 11 november 2013 (”APA”) Marginalen för finansieringsverksamheten beräknas enligt följande: Genomsnittligt belopp för de skulder som finansierar tillgångarna (*) Från Till Antal dagar % (**) Marginal [9 000 000 000 –10 000 000 000 ] 1/1/2012 31/12/2012 366 4,2 bps [3 000 000 –4 000 000 ] Totalt 366 Avkastning på riskkapital Genomsnittligt kapital (*) Från Till Antal dagar Avkastning på riskkapital [2 000 000 –3 000 000 ] 1/1/2012 31/12/2012 366 [20 000 –30 000 ] Totalt 366 Beräkning av ZORA-tillägg Nettointäkt före skatt och före ZORA-tillägg [100 000 000 –150 000 000 ] Minus: avkastning på riskkapital [20 000 –30 000 ] Minus: minimimarginal [3 000 000 –4 000 000 ] ZORA-tillägg [100 000 000 –150 000 000 ] Beloppet för ZORA-tilläggen som angivits i redovisningen överensstämmer inte med APA (otillräckligt). En justering på [40 000 –50 000 ] euro har därför gjorts i den skattemässiga redovisningen och i den skattemässiga balans- och resultaträkningen och justeringen kommer att återspeglas i årsredovisningen för 2013. (*) beräknat på månadsbasis (**) Vi hänvisar till undersökningen av internprissättning i APA

2.2.4.6.2 EIL

(76) Värdet av ZORA GSTM i EIL:s räkenskaper har bibehållits till det nominella värdet, dvs. 1 036 912 507 euro (130), i enlighet med den option som beviljats genom förhandsbeskeden i skattefrågor GSTM (131).

2.2.4.6.3 CEF

(77) Avslutningsvis förekommer också en andel i GSTM till ett belopp som är lika med det nominella beloppet för ZORA GSTM i skattedeklarationen för CEF i kategorin andelar som har rätt till skattebefrielse av intäkter från andelar enligt artikel 166 i LIR (132).

2.3 BESKRIVNING AV DEN RELEVANTA NATIONELLA RÄTTSLIGA RAMEN

2.3.1 BESKRIVNING AV DE GENERELLA PRINCIPERNA FÖR DET LUXEMBURGSKA SYSTEMET FÖR BESKATTNING AV FÖRETAG

(78) De tillämpliga allmänna rättsreglerna för beskattning av företag i Luxemburg anges i LIR. Enligt artikel 159 i LIR ska företag som har sin skatterättsliga hemvist i Luxemburg beskattas för hela sin intäkt (133). Enligt artikel 163 i LIR ska den luxemburgska bolagsskatten tillämpas på den skattepliktiga inkomst som realiseras av en skattebetalare under ett visst år (134). Före 2013 beskattades samtliga företag som var föremål för beskattning i Luxemburg utifrån sin skattepliktiga vinst till en standardskattesats på 28,80 % (135). Sedan 2013 är standardskattesatsen 29,22 %.

(79) I artikel 18 första stycket i LIR, anges metoden för att fastställa beskattningsbar årlig vinst för ett skattskyldigt företag: ”Vinsten består av skillnaden mellan investerade nettotillgångar i slutet av räkenskapsåret och investerade nettotillgångar i början av räkenskapsåret, plus personliga uttag som gjorts under räkenskapsåret och minus extra tillägg som skett under räkenskapsåret.”

(80) I artikel 23 i LIR förklaras att värderingen av nettotillgångarna ska följa regler och principer för räkenskaper (136).

(81) I artikel 40 i LIR fastställs principen om att den skattemässiga redovisningen ska bifogas den bokföringsmässiga. Enligt denna princip ska den skattemässiga redovisningen – som fastställer skattepliktig årsinkomst – motsvara den bokföringsmässiga, utom vid tillämpning av en särskild skatteregel som föreskriver att andra värden ska tillämpas (137).

2.3.2 SYSTEMET MED UNDANTAG FÖR INKOMSTER FRÅN ANDELAR OCH BESKATTNING AV VINSTUTDELNING

(82) Enligt artikel 97 första stycket i LIR omfattar intäkter från rörelsekapital utdelning, vinstandelar och övriga utdelade intäkter, på grund av aktier eller andra andelar i företag (138).

(83) När det gäller beskattning av utdelning och andra intäkter från andelar införs genom artikel 166 i LIR ”systemet med skattebefrielse för intäkter av andelar” i Luxemburg. Systemet innebär befrielse från bolagsskatt, källskatt och förmögenhetsskatt som utgår för nettotillgångarna när det gäller intäkter från andelar som innehas av företag som uppfyller vissa kriterier. I sitt yttrande om förslaget till lag som införlivar denna bestämmelse i LIR angav Luxemburgs Conseil d'Etat att systemet var motiverat för att undvika trefaldig beskattning, av ekonomiska skäl och för rättvisa skatter (139).

(84) I artikel 166 andra stycket i LIR anges de enheter som kan åtnjuta skattebefrielse för intäkter från andelar, vilka innefattar skattskyldiga kapitalbolag i Luxemburg (exempelvis aktiebolag och bolag med begränsat ansvar) samt de företag som anges i artikel 2 i rådets direktiv 90/435/EEG (140).

(85) För att kunna omfattas av skattebefrielse måste två kumulativa villkor vara uppfyllda. Å ena sidan måste enheterna inneha eller förbinda sig att inneha andelen under en obruten period om minst tolv månader. Å andra sidan får andelen inte understiga gränsen på 10 % av kapitalet i den enhet som andelen innehas i, eller förvärvspriset understiga 1,2 miljoner euro (141).

(86) Under förutsättning att dessa två villkor är uppfyllda är intäkterna från andelarna (utdelning, reavinst eller andra intäkter av andelarna) helt befriade från bolagsskatt i Luxemburg. Enligt artikel 166 nionde stycket i LIR och storhertigdömets förordning av den 21 december 2001 (nedan kallad förordningen av den 21 december 2001) (142), tillämpas skattebefrielsen på intäkter av andelar även på reavinster (nedan kallade intäkter som uppstår genom överlåtelse av andelar) (143).

(87) Beskattningen av vinsten från den utdelande enheten regleras av artikel 164 i LIR. Enligt artikel 164 första stycket i LIR är det för att fastställa den skattepliktiga inkomsten oviktigt om intäkten delas ut eller inte till sakägarna (144). I artikel 164 andra stycket i LIR förklaras vad som bör avses med ”utdelning” enligt artikel 164 första stycket i LIR och i denna kategori införlivas utdelning oavsett slag som ges till ägare av aktier, vinstandelsbevis eller grundande andelar, andelsbevis eller varje annat värdepapper, inbegripet obligationer med rörlig intäkt (145).

2.3.3 UPPSKOV MED BESKATTNING AV REAVINST FRÅN KONVERTERING

(88) Den allmänna principen för konvertering av tillgångar fastställs i artikel 22 femte stycket i LIR, enligt vilken ett utbyte av egendom betraktas som överlåtelse mot ersättning för den egendom som lämnats i utbyte, följt av förvärv mot ersättning av den egendom som erhållits i utbyte, till ett pris som motsvarar dess uppskattade försäljningsvärde (146), vilket därmed potentiellt ger upphov till en skattepliktig reavinst.

(89) Genom undantag från denna allmänna regel föreskrivs i artikel 22bis andra stycket punkt 1 i LIR att konvertering av ett lån till gäldenärens aktiekapital inte leder till reavinst när det gäller bolagsskatt. Enligt denna bestämmelse föreskrivs att detta undantag inte omfattar den kapitaliserade räntan på lånet som gäller den räkenskapsperiod som föregår konverteringen fram till dagen för utbytet (147).

2.3.4 BESTÄMMELSER MOT MISSBRUK

(90) I artikel 6 i den luxemburgska lagen om skatteanpassning, eller Steueranpassungsgesetz (nedan kallad StAnpG) förbjuds skatteflykt eller minskning av skattekostnaden genom missbruk av juridiska former eller arrangemang som är lagliga enligt civilrätten. Om den juridiska formen eller arrangemanget kring en transaktion inte är lämpliga för innehållet ska, enligt artikel 6 i StAnpG, skatten värderas i enlighet med transaktionens innehåll som om den hade överenskommits i en lämplig juridisk form (148).

3. SKÄL TILL ATT INLEDA FÖRFARANDET

(91) I sitt beslut om att inleda förfarandet ansåg kommissionen preliminärt att den skattemässiga behandling som beviljats på grundval av de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor föreföll utgöra statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget och tvivlade på att dessa åtgärder var förenliga med den inre marknaden.

(92) I sitt beslut om att inleda förfarandet tvivlade kommissionen särskilt på följande frågor: 1. Huruvida de luxemburgska skattemyndigheterna hade gjort rätt i att tillåta avdrag för ZORA-tilläggen och om ZORA-instrumentet var förenligt med armlängdsprincipen. 2. Huruvida de luxemburgska skattemyndigheterna hade gjort rätt i att tillåta avdrag för ZORA-tilläggen, för det första om de gjorde rätt i att acceptera tillämpningen av artikel 22bis i LIR, och för det andra om den metod som tillämpats för att fastställa skattepliktig inkomst för GSTM och LNG Supply var förenlig med armlängdsprincipen. 3. Huruvida den kombinerade effekten av avdraget för kostnaderna (ZORA-tilläggen) i LNG Supply och GSTM och underlåtenhet att beskatta motsvarande intäkt i EIL och LNG Luxembourg innebär ett avsteg från den allmänna målsättningen i Luxemburgs skattesystem, vilket i så fall innebär en selektiv fördel för holdingbolagen LNG Holding och CEF.

(93) Kommissionens första ifrågasättande gällde avdraget för ZORA-tilläggen (149). Kommissionen ifrågasatte att ZORA-tilläggen skulle betraktas som räntor i den mening som avses i artikel 109 i LIR och därmed huruvida de var avdragsgilla. Kommissionen ansåg mer exakt att ZORA-tilläggen borde betraktas som vinstutdelning i enlighet med artikel 164, första och andra stycket i LIR, och att det därför inte skulle ha varit tillåtet att dra av dem. Kommissionen ansåg vidare att genom att tillåta avdrag för ZORA-tilläggen hade Luxemburg eventuellt tillämpat artikel 164 tredje stycket i LIR på ett felaktigt sätt. Enligt denna bestämmelse ska ett företag i sin skattepliktiga inkomst som dold utdelning ta upp alla belopp som betalats till aktieägarna och som inte är förenliga med principen om full konkurrens. Kommissionens tvivlade mer exakt på att ett oberoende företag som verkar på marknadsmässiga villkor skulle ha beviljat ett lån till LNG Supply och GSTM enligt samma villkor som för ZORA-instrumentet.

(94) Om Luxemburgs skattemyndigheter skulle ha rätt att tillåta avdrag för ZORA-tilläggen hade kommissionen ändå tvivel som kan förklaras i två delar: 1. För det första ifrågasatte kommissionen tillämpningen av artikel 22bis i LIR enligt vilken ingen inkomstskatt ska erläggas av bolagen för konverteringen av ZORA-instrumentet till aktier (150). Om ZORA-tilläggen skulle betraktas som avdragsgilla skuldräntor, vilket kommissionen protesterat mot i sitt första tvivel, skulle de ha beskattats som intäkter i EIL och LNG Luxembourg eller i holdingbolagen och skulle inte ha omfattats av undantag enligt artikel 22bis i LIR. 2. För det andra hyste kommissionen tvivel när det gäller den metod som tillämpats i de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor för att fastställa skattepliktig inkomst för LNG Supply och GSTM – en skattepliktig marginal som inte bygger på någon ekonomisk analys – och huruvida metoden är förenlig med principen om full konkurrens (151).

(95) Det tredje tvivlet slutligen gällde den kombinerade effekten av att dra av ZORA-tilläggen i dotterbolagen och inte betala skatt för motsvarande intäkter inom EIL och LNG Luxembourg på grund av tillämpningen av artikel 22bis i LIR (152). Genom att kombinera dessa två effekter har Luxemburg faktiskt godkänt undantaget från beskattning av en inte försumbar del av de vinster som genererats av verksamheterna i GSTM och LNG Supply i Luxemburg. Kommissionen försöker fastställa om detta resultat avsteg från målet i det luxemburgska systemet för företagsbeskattning som, enligt artikel 163 i LIR, är att beskatta vinsten i alla företag som är skattskyldiga i Luxemburg (153).

(96) Inom ramen för det tredje tvivlet granskade kommissionen också om den skattemässiga behandling som godkänts genom förhandsbeskeden i skattefrågor skulle kunna innebära en felaktig tillämpning av artikel 166 i LIR, vars målsättning är att undanröja dubbelbeskattning av samma vinst. Kommissionen noterade framför allt att tillämpningen av artikel 166 i LIR föreföll ha åberopats av CEF och av LNG Holding för att undanta vinster som inte hade beskattats inom GSTM och LNG Supply (154).

(97) Kommissionen angav att de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor uppenbart innebar en selektiv fördel inte enbart för holdingbolagen CEF och LNG Holding utan även för Engiekoncernen i sin helhet (155).

(98) Kommissionen ansåg också preliminärt att de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor skulle kunna leda till undantag från de luxemburgska bestämmelserna om missbruk av rättigheter på skatteområdet (artikel 5 och 6 i StAnpG) (156).

(99) Vid ett möte den 1 juni 2017, och i skrivelsen av den 11 december 2017 som följde på den kompletterande information som lämnats av Luxemburg och Engie, klargjorde kommissionen mer i detalj vissa inslag i sin bedömning av ärendet. Kommissionen noterade att artikel 109 första stycket i LIR inte gäller luxemburgska företag eller företag som har sin skattemässiga hemvist i Luxemburg. Kommissionen noterade även att de bestämmelser som anges i artikel 22bis i LIR är frivilliga och att de berörda företagen hittills inte valt att tillämpa dem. Kommissionen påpekade slutligen att enligt Luxemburg ska de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor ”baseras på de allmänna bestämmelserna om företagsbeskattning” (157) och framför allt på ”principen att den skattemässiga redovisningen ska bifogas den bokföringsmässiga” (158). I det hänseendet, och såsom anges i beslutet om att inleda förfarandet (159), skulle det tillämpliga referenssystemet kunna vara det luxemburgska systemet för beskattning av bolag, vars målsättning är att beskatta vinsten i företag som omfattas av bolagsskatt i Luxemburg.

(100) I sin skrivelse av den 11 december 2017 förklarade kommissionen dessutom, när det gäller den fördel som Engiekoncernen beviljats (160), att med tanke på att målsättningen för det luxemburgska systemet för beskattning av bolag är att i den beskattningsbara inkomsten införliva i princip samtliga vinster som tagits upp i företagens redovisning, borde koncerninterna finansieringstransaktioner mellan flera företag med skattemässig hemvist i Luxemburg inte påverka det skattepliktiga beloppet för dessa företag, eller med andra ord, den kombinerade skattepliktiga intäkten. I detta fall har emellertid kommissionen noterat att de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor hade lett till en minskning av Engies kombinerade skattepliktiga inkomst i Luxemburg (koncernens argument).

4. SYNPUNKTER FRÅN LUXEMBURG

(101) Luxemburg erinrar till att börja med om att, i enlighet med artikel 114 i fördraget, hör skattebestämmelser till medlemsstaternas behörighet. Det är endast om en skattebestämmelse strider mot artikel 107 i fördraget som kommissionen kan granska den.

(102) För det andra protesterar Luxemburg mot att det skulle föreligga en selektiv fördel, av de skäl som anges nedan.

4.1 DET REFERENSSYSTEM SOM KOMMISSIONEN ANVÄNDER I BESLUTET OM ATT INLEDA FÖRFARANDET ÄR FELAKTIGT

(103) För det första tillämpas, enligt Luxemburg, artikel 109 i LIR endast på fysiska personer och inte på företag.

(104) För det andra hävdar Luxemburg att ZORA-instrumentet ur skattehänseende i Luxemburg är ett skuldinstrument: De kan därför inte jämställas med kapitaltillägg (161). Denna klassificering motiveras principiellt av avsaknaden av rösträtt förbunden med innehav av ZORA-instrument, rätt att delta i förvaltningen, utdelning eller likvidationsöverskott, av skyldigheten att erhålla ersättning vid ett förutbestämt datum, av avsaknaden av notariatshandling där ett kapitaltillägg framgår och av den juridiska formen för avtalet. Dessutom vidhåller Luxemburg att ZORA-instrumenten inte är ett instrument som ger rätt till del i årsvinsten eller en likvidationsvinst. Enligt Luxemburg är därför artikel 164 första och andra stycket i LIR inte tillämplig.

(105) För det tredje: när det gäller ZORA-instrumentets marknadsmässiga egenskaper anser Luxemburg att kommissionen har bortsett från de olika kategorierna av investerare. ZORA-instrumenten är inte standardmässiga låneavtal utan atypiska instrument som skyddar låntagaren mot eventuella operativa risker och gör att investeraren kan få bättre avkastning på investeringen. Med tanke på marknadens volatilitet och beroendet av finansiering är användningen av ett ZORA-instrument logiskt för långivaren, och liknande instrument kan ses på finansmarknaderna, exempelvis skuldinstrument som svarar mot resultatet hos ett givet underliggande instrument. ZORA-instrumentets villkor motsvarar därmed armlängdsprincipen och artikel 164 tredje stycket i LIR är inte tillämplig.

(106) Enligt Luxemburg består referenssystemet dels av artiklarna 18, 40 och 23 i LIR, som bekräftar fastställande av ett företags beskattningsbara inkomst, principen om att den skattemässiga redovisningen ska bifogas den bokföringsmässiga samt försiktighetsprincipen, dels artikel 22bis i LIR.

(107) Luxemburg hävdar att fastställandet av beskattningsbara vinster, såsom de definieras i artikel 18 i LIR, följer två stora principer. För det första principen om att den skattemässiga redovisningen ska bifogas den bokföringsmässiga (artikel 40 i LIR), och för det andra försiktighetsprincipen enligt vilken en vinst inte kan beskattas om den inte har realiserats.

(108) När det gäller artikel 22bis i LIR förklarar Luxemburg att det rör sig om ett frivilligt system för företag, i enlighet med artikel 162 i LIR (162).

(109) Luxemburg opponerar sig mot tolkningen att artikel 163 i LIR skulle bekräfta en målsättning, eller en princip, i det luxemburgska systemet för beskattning av företag enligt vilken samtliga vinster som företag belägna i Luxemburg gör skulle beskattas. Luxemburg anser att denna målsättning varken bekräftas eller återspeglas i någon lagbestämmelse. Enligt Luxemburg bör definitionen av ett referenssystem bygga på en samling regler från lagstiftaren, och inte ske genom en hypotetisk princip eller målsättning vars tolkning skulle riskera att gå längre än de exakta villkoren i lagen.

4.2 DE OMTVISTADE FÖRHANDSBESKEDEN I SKATTEFRÅGOR AVVIKER INTE MOT REFERENSSYSTEMET

(110) Luxemburg hävdar att genom att man accepterar att kostnaderna förbundna med ZORA-instrumentet är avdragsgilla var den skattemässiga behandling som godkändes av de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor helt i enlighet med artiklarna 14–60 i LIR och därmed också artiklarna 18, 40 och 23 i LIR. Luxemburg anser att kommissionen har bortsett från att de avdragsgilla kostnaderna inom GSTM och LNG Supply varken är räntor eller utdelning. Återbetalningen av ZORA-instrumentet kan ske till ett högre pris än det nominella beloppet för instrumentet. Enligt försiktighetsprincipen ska låntagaren räkna med en kostnad som tar hänsyn till denna risk. Enligt artikel 18, 40 och 23 i LIR är denna kostnad skattemässigt avdragsgill.

(111) Luxemburg anser att den skattemässiga behandling som godkänts i de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor är helt förenlig med artiklarna 97 och 22bis i LIR och vidhåller att kommissionen felaktigt har ansett att alla kapitaliserade räntor borde vara beskattningsbara. Mer principiellt hävdar Luxemburg att kommissionen inte har tagit hänsyn till det faktum att, såsom förklaras i skäl 110, de avdragsgilla kostnaderna inte är räntor eller utdelningar. Försiktighetsprincipen innebär att en kostnad, som är skattemässigt avdragsgill för en part, inte nödvändigtvis ger upphov till en skattepliktig vinst för den andra parten. ZORA-instrumenten ska värderas av fordringsägaren till förvärvspriset och inte till marknadspriset. Luxemburg anser därför att ZORA-instrumenten inte genererar några beskattningsbara intäkter för fordringsägaren före konverteringen.

(112) Ur skattehänseende konstateras dagen för konverteringen en vinst som är lika med skillnaden mellan förvärvspriset och marknadspriset för aktierna. Luxemburg hävdar emellertid att EIL och LNG Luxembourg kan välja att utnyttja systemet i artikel 22bis i LIR som innebär att de aktier som långivaren har mottagit kan betraktas som att de ersätter ZORA-instrumenten för fordringsägaren. I det fallet kan aktierna värderas i fordringsägarens redovisning till det nominella beloppet för ZORA-instrumenten.

(113) Luxemburg förklarar emellertid att till följd av LNG Supplys partiella återbetalning av ZORA-instrumentet 2014 avstod LNG Luxembourg från möjligheten i artikel 22bis i LIR och redovisade en beskattningsbar vinst i sin redovisning.

(114) Luxemburg anser att de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor inte avviker från armlängdsprincipen genom att man accepterar en metod för fastställande av vinst för GSTM och LNG Supply som bygger på uppkomna risker, utövade funktioner och de tillgångar som respektive enhet har använt.

(115) Luxemburg förnekar att man av misstag har tillämpat artikel 166 i LIR, eftersom de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor endast garanterar en strikt och korrekt tillämpning av de olika skattebestämmelser som är tillämpliga för alla företag som omfattas av bolagsskatt.

(116) Luxemburg förnekar att målsättningen med artikel 166 i LIR är att undvika dubbelbeskattning. Luxemburg anser att enligt artikel 166 i LIR får intäkterna inte ha beskattats tidigare för att undantaget från beskattning av intäkterna ska kunna tillämpas. De enda villkoren för att kunna tillämpa undantaget för intäkterna från andelarna är typen av instrument, andelen innehavt kapital i den aktuella enheten eller förvärvspriset samt hur länge andelarna har innehavts. I detta fall har artikel 166 i LIR tillämpats i enlighet med samtliga villkor. Med hänsyn till ovanstående anser Luxemburg inte bara att det luxemburgska systemet för beskattning av företag inte kräver att samtliga intäkter beskattas utan även att intäkter av intäkter från andelar som kan undantas från beskattning enligt artikel 166 i LIR inte nödvändigtvis behöver vara resultatet av tidigare beskattade intäkter.

(117) Luxemburg bekräftar också att även om kommissionen anser att artikel 166 i LIR inte avviker från referenssystemet måste den visa att de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor godkänner en tillämpning som avviker från artikel 166 i LIR för CEF och LNG Holding. Luxemburg förnekar framför allt den kombinerade tillämpningen av artiklarna 164 och 166 i LIR, med tanke på att bestämmelserna i artikel 164 i LIR inte utgör ett nödvändigt villkor för tillämpning av artikel 166 i LIR. Artikel 164 i LIR tillämpas endast på intäkter från inhemska företag (företag som är belägna i Luxemburg), medan bestämmelserna i artikel 166 i LIR omfattar ett större tillämpningsområde eftersom systemet med undantag från beskattning för intäkter från andelar tillämpas på intäkter som genererats av andelar för såväl företag som är belägna i Luxemburg som utländska företag. Det innebär att Luxemburg uttryckligen erkänner att med undantag för utländska andelar omfattas alla andelar, vars intäkter kan omfattas av artikel 166, också av bestämmelserna i artikel 164 i LIR (163).

(118) När det gäller resonemanget som tillämpats för koncernen [se skäl 100] bekräftar Luxemburg på nytt sin ståndpunkt att kommissionens resonemang inte kan bygga på ett olämpligt och felaktigt referenssystem. Luxemburg betonar att luxemburgsk lag inte anger att koncerninterna finansieringstransaktioner mellan flera enheter med skattemässig hemvist i Luxemburg inte kan påverka beloppet för beskattningsbara intäkter uppåt eller nedåt för samtliga dessa enheter i Luxemburg, eller med andra ord, koncernens kombinerade skattepliktiga intäkter i Luxemburg. Dessutom förklarar Luxemburg att för att fastställa selektiviteten för en åtgärd måste kommissionen visa att den inte gör avsteg från målsättningen med referenssystemet utan från själva referenssystemet.

(119) Luxemburg hävdar att för att fastställa en åtgärds selektivitet måste kommissionen visa att företagen i en viss sektor gynnas i förhållande till andra, och hänvisar till upphävandet av kommissionens beslut i mål Comunidad Autonoma de Galicia (164).

(120) Luxemburg protesterar även mot kommissionens påstående att alla kostnader som är skattemässigt avdragsgilla och som registrerats av den som emitterat ett ZORA-instrument för ZORA-tillägg skulle ingå i fordringsägarens skattepliktiga intäkter och därmed inte ha någon inverkan på koncernens skattepliktiga intäkter i Luxemburg. Luxemburg erinrar om att artikel 22bis i LIR innebär att fordringsägaren för ett konvertibelt lån kan avstå från att redovisa en reavinst i samband med omräkningen. Enligt Luxemburg har därför EIL:s och LNG Luxembourgs delaktighet inte minskat Engiekoncernens skattepliktiga intäkter som skulle ha funnits om koncernen direkt hade använt sig av ett ZORA-tillägg.

(121) Luxemburg förnekar även missbruk av rättigheter. Luxemburg kritiserar framför allt att kommissionen insinuerar att man skulle ha godkänt en simulerad transaktion i den mening som avses i artikel 5 i StAnpG, och erinrar om att de olika parterna verkligen existerar ur juridisk synvinkel och att de har verkställt sina avtalsmässiga skyldigheter på ett korrekt sätt. Luxemburg avvisar även argumentet att transaktionens juridiska form inte skulle vara lämplig för innehållet i den mening som avses i artikel 6 i StAnpG, då transaktionerna har genomförts för att finansiera överlåtelsen av tillgångar inom koncernen.

4.3 AVSAKNAD AV ÅTERKRAV

(122) Om kommissionen skulle välja att fatta ett negativt beslut anser Luxemburg slutligen att det endast skulle gälla i framtiden och att kommissionen inte borde återkräva statligt stöd som åberopats, i enlighet med principerna för rättssäkerhet och berättigat förtroende.

5. SYNPUNKTER FRÅN ENGIE

(123) Engie betraktar ZORA-instrumenten som skuldinstrument. Det totalbelopp som ska återbetalas beror på låntagarens resultat. Engie hävdar därför att fordringsägaren inte borde få några intäkter före konverteringen. Dessutom är ZORA-instrumentet ett skuldinstrument i redovisningen fram till konverteringen och behandlas därför som sådant ur redovisnings- och skattehänseende.

(124) Engie hävdar att avdragsrätten för kostnader förbundna med ett ZORA-instrument hos låntagaren är förenlig med tillämplig skattelagstiftning. Kostnaderna förbundna med återbetalningen av ZORA-instrumentet, som noteras i räkenskaperna i enlighet med tillämpliga redovisningsregler, är skattemässigt avdragsgilla enligt den grundläggande principen om att den skattemässiga redovisningen ska bifogas den bokföringsmässiga. Enligt försiktighetsprincipen för räkenskaper får fordringsägaren inte redovisa en vinst innan ZORA-instrumentet har konverterats till aktier. Det är därför först dagen för konverteringen som fordringsägaren redovisar en vinst, som är beskattningsbar. Enligt Engie innebär emellertid artikel 22bis i LIR att ett företag kan använda sig av ett skatteuppskov vid konverteringen av ett konvertibelt lån. EIL och LNG Luxembourg täckte slutligen sina risker genom att sluta terminskontrakt med CEF respektive LNG Holding. CEF:s och LNG Holdings intäkter från investeringarna är skattepliktiga i enlighet med tillämplig skattelagstiftning, där artikel 166 i LIR ingår.

(125) Engie förklarade mer noggrant vilka verksamheter som hade överlåtits till LNG Supply och GSTM och som består av ett långfristigt avtal om leverans av flytande naturgas (ca 20 år) (nedan kallat GNL-avtalet) i Jemen, och tillhörande tillgångar (terminalkapacitet och transportkapacitet) å ena sidan, och centralisering av koncernens kassaförvaltning (cash pooling) å andra sidan (165).

(126) Engie förklarade också att endast ZORA-instrumentet mellan LNG Supply och LNG Luxembourg hade varit föremål för en partiell konvertering till aktier 2014 på grund av stora vinster som LNG Supply gjort. Till följd av den partiella konverteringen redovisade LNG Luxembourg skattepliktiga intäkter. LNG Luxembourg avstod från att tillämpa reglerna i artikel 22bis i LIR. Under samma beskattningsår redovisade enheten en avdragsgill kostnad till samma belopp på grund av överlåtelsen av aktierna till LNG Holding inom ramen för terminskontraktet LNG.

(127) Engie bekräftade även att tillämpningen av artikel 22bis i LIR faktiskt inte skulle ha någon inverkan på de skattepliktiga intäkterna för ZORA-instrumentets fordringsägare (LNG Luxembourg och EIL), med tanke på att försäljningspriset och datum för försäljningen fastställs i förväg i terminskontrakten. Diskussioner fördes vid ett möte den 1 juni 2017 om ett scenario där LNG Luxembourg eller EIL skulle göra en skattepliktig vinst eller en förlust, med tanke på att ZORA-instrumenten och terminskontrakten täcker varandra. Engie förklarade att all skattepliktig intäkt som genereras av konverteringen av ZORA-instrumentet ger en motsvarande förlust som är skattemässigt avdragsgill för terminskontrakten.

(128) När det gäller tillämplig juridisk ram för holdingbolagen (dvs. CEF och LNG Holding) uppger Engie att dagen för överlåtelsen av aktierna, och i det fall värdet av aktierna är högre än det förvärvspris som anges i terminskontrakten, redovisar holdingbolagen ingen vinst. En sådan vinst kan endast konstateras senare, om och när emittenternas aktier har sålts eller annullerats. Enligt Engie kan denna eventuella vinst skattemässigt dras av enligt bestämmelserna om undantag från skatt för intäkter av andelar, som är tillämpliga på samtliga luxemburgska företag, enligt artikel 166 i LIR.

(129) Engie vidhåller att genomförandet av ZORA GSTM och ZORA LNG följer de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor som antagits i enlighet med skattelagstiftningen och att det inte leder till någon dubbelbeskattning. Engie förklarade också vid mötet i juni 2017 att så snart man följer ett ekonomiskt resonemang snarare än ett juridiskt är det viktigt att ta hänsyn till ZORA-instrumentets långa löptid och inte koncentrera sig på de år då vinster har gjorts och då begränsade skatter har betalats in. Engie förklarade att om man tillämpar ett resonemang enhet för enhet snarare än ett ekonomiskt eller globalt synsätt är systemet symmetriskt.

(130) Engie förklarade dessutom att ZORA GSTM ännu inte hade konverterats. Ingen vinst har hittills noterats för EIL. ZORA LNG konverterades delvis till aktier 2014 vilket resulterade i en konstaterad vinst i samma storleksordning som de ackumulerade ZORA-tilläggen i LNG Luxembourgs redovisning. LNG Luxembourg valde att inte tillämpa möjligheten med uppskov med beskattning som anges i artikel 22bis i LIR, och vinsten från konverteringen har beaktats i beräkningen av skattebasen för 2014.

(131) Engie förklarade dessutom i detalj de exakta roller som EIL och LNG Luxembourg hade. Dessa roller beskrivs i rapporterna om internpriser som upprättats av Engie för att motivera ZORA-instrumenten och lämnas tillsammans med de synpunkter som överlämnats till kommissionen när det gäller beslutet om att inleda förfarandet (nedan kallade PT-rapporterna). EIL och LNG Luxembourg beskrivs i PT-rapporterna som ”investeraren” som tar alla risker förbundna med verksamheten och som sköter nyckelfunktioner som dessa verksamheter leder till, samtidigt som dessa enheter har full risktäckning genom terminskontrakten (166). Engie förklarade att utifrån internpriserna och för att fastställa ersättningen för emittenten av ZORA-instrumentet är det möjligt att slå ihop ZORA-instrumentets fordringsägare med köparen av de konverterade aktierna enligt terminskontraktet.

(132) Med tanke på att EIL:s och LNG Luxembourgs delaktighet är neutral ur ekonomisk och kommersiell synvinkel bad kommissionen vid mötet den 1 juni 2017 om en förklaring till att dessa enheter var nödvändiga för att finansiera överlåtelsen av tillgångar. Engie bekräftade att finansieringen av överlåtelsen av verksamheten kunde ha strukturerats på annat sätt. Även om det finns andra sätt att strukturera transaktionen valdes denna struktur eftersom den medförde en större flexibilitet för förvaltning av företagen och fler valmöjligheter för framtida transaktioner, vilket är viktiga kriterier för organisationen av en koncern av företag.

5.1 ENGIE TILLBAKAVISAR FÖREKOMSTEN AV NÅGON SOM HELST FÖRDEL

(133) Engie hävdar att de berörda företagen inte åtnjuter någon som helst fördel eftersom de inte drar nytta av någon omotiverad skattereduktion. Engie förklarar att avdraget för ZORA-tilläggen inte utgör en konkurrensfördel. Engie anser dessutom att det inte kan uppstå några konkurrensfördelar genom kombinationen mellan systemet som tillämpas på emittenterna av ZORA-instrumentet och det som tillämpas för fordringsägarna, med tanke på att denna fördel inte föreligger eftersom ZORA GSTM inte konverteras och på grund av beslutet att inte tillämpa artikel 22bis i LIR för ZORA LNG.

5.2 ENGIE TILLBAKAVISAR DE BERÖRDA ÅTGÄRDERNAS SELEKTIVITET

(134) För det första anser Engie att de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor inte utgör några individuella stödåtgärder.

(135) Engie protesterar mot det referenssystem som kommissionen använder i beslutet om att inleda förfarandet. Engie anser att artikel 109 första stycket och artikel 164 i LIR inte är tillämpliga, den första eftersom den enbart gäller fysiska personer och den andra eftersom den inte gäller för lån. Det korrekta referenssystemet är i stället det som utgörs av artikel 18–45 i LIR, som bekräftar de grundläggande principerna i luxemburgsk skattelagstiftning när det gäller att fastställa beskattningsbar intäkt för ett företag, exempelvis försiktighetsprincipen (artikel 23 i LIR), att den skattemässiga redovisningen ska bifogas den bokföringsmässiga (artikel 40 i LIR) och möjligheterna att dra av driftskostnader (artikel 45 i LIR).

(136) Engie anser att de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor inte bryter mot det tillämpliga referenssystemet. Ökningen av återbetalningsvärdet för skulden utgör en finansiell kostnad för låntagarna. Denna finansiella kostnad tas upp i årsredovisningen och är avdragsgill enligt principen att den skattemässiga redovisningen ska bifogas den bokföringsmässiga och avdragsrätten för driftskostnader. Om däremot ZORA-tilläggen är negativa medför minskningen av skulden att en skattepliktig intäkt redovisas. Den senare konverteringen av lånet till aktier innebär inte att instrumentets ursprungliga klassificering som skuld ifrågasätts. När det gäller EIL och LNG Luxembourg ger artikel 22bis i LIR dem möjligheten att begära uppskov med skatten vid konverteringen. LNG Luxembourg valde inte denna lösning efter den partiella konverteringen av ZORA LNG 2014 och redovisade en skattepliktig vinst. ZORA GSTM och återstoden av ZORA LNG har hittills inte konverterats. Ingen intäkt har realiserats hittills och bestämmelsen i artikel 22bis i LIR har inte kunnat åberopas. Engie anser därför att de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor såväl när det gäller det formella innehållet som genomförandet inte bryter mot referenssystemet.

(137) Engie baserar sig på PT-rapporterna och hävdar att den metod som använts för att uppskatta den beskattningsbara marginalen för emittenterna (dvs. ersättningen till emittenterna) motsvarar en tillförlitlig uppskattning av ett resultat baserat på marknaden och är förenlig med armlängdsprincipen. Funktioner, risker och tillgångar för de olika juridiska enheterna har ersatts i enlighet med marknadspriserna. I de två PT-rapporterna utvärderas funktioner och risker för emittenterna (LNG Supply och GSTM) och ”investeraren” (som inte identifieras exakt) och man drar slutsatsen att de flesta risker tas av ”investeraren”, medan emittenten är förbunden med den dagliga förvaltningen av den överlåtna verksamheten. Enligt PT-rapporterna är metoden med jämförbart pris på den fria marknaden (167) den metod som är lämplig för att utvärdera ZORA-instrumentets marknadsmässiga karaktär och ersättningen för ”exchange-traded-funds” (ETF) utgör en jämförbar ersättning. Avslutningsvis dras i PT-rapporterna slutsatsen att emittenternas ersättning är förenlig med den för ETF, och att den därför ska betraktas som förenlig med armlängdsprincipen.

(138) Enligt Engie är bekräftelsen genom de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor på den ackumulerade tillämpningen av de aktuella bestämmelserna i luxemburgsk rätt förenlig med målsättningen i det luxemburgska systemet för beskattning av företag, som innebär att vinsten beskattas, efter att hänsyn tagits till ersättningen för emitterade skuldinstrument, i samtliga företag som är skattskyldiga i Luxemburg. Alla innehavare av ett skuldinstrument (låntagare) omfattas av samma skattemässiga behandling, dvs. att de finansiella kostnaderna får dras av. Alla långivare som är fordringsägare för ett liknande lån omfattas på samma sätt av samma skattemässiga behandling, dvs. beskattning av en räkenskapsmässig vinst vid återbetalningen, om inte systemet med uppskjuten skatt tillämpas.

(139) Engie förnekar även missbruk av rättigheter. De enheter som berörs av transaktionerna är alla juridiska personer. De aktuella transaktionerna har dessutom en ekonomisk bakgrund som är att finansiera överlåtelse av verksamhet. Engie anser därför att Luxemburg inte har befriat ZORA-tilläggen från skatt och inte heller medger någon skattesmitning eller något missbruk enligt nationell rätt.

(140) För det andra anser Engie att med tanke på att de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor endast bekräftar tillämplig nationell rätt borde de bedömas som bestämmelser. I det hänseendet anser Engie att dessa bestämmelser såsom de tolkas i de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor inte är selektiva. De är av allmänt slag eftersom de var för sig eller tillsammans tillämpas utan urskiljning på alla ekonomiska aktörer och utan villkor. Tillämpningen av dem förutsätter inte utfärdande av de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor, som i detta fall krävs med hänvisning till rättssäkerheten. Samtliga företag som faktiskt och rättsligt befinner sig i en jämförbar situation vad gäller målsättningen i skattesystemet, dvs. beskattning av vinsten, kan omfattas av dessa bestämmelser. Enligt Engie skapar de därför inte, genom sina konkreta effekter, någon diskriminering eller skillnad i behandling av företagen.

(141) För det tredje vidhåller Engie att de aktuella åtgärderna är resultatet av de styrande principerna i Luxemburgs skattesystem, bland annat försiktighetsprincipen.

(142) Engie protesterar mot att det luxemburgska systemet för beskattning av företag kan ha som målsättning att beskatta den vinst som redovisas i räkenskaperna. Referenssystemet är det luxemburgska systemet för beskattning av företag, där artikel 166 i LIR ingår, och vars tillämpning godkänts i de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor.

(143) Engie anger också att de omtvistade beskeden i skattefrågor inte avviker från artikel 166 i LIR. Enligt det luxemburgska systemet för beskattning av företag kan utdelning eller reavinst som redovisats av en skattskyldig inte beskattas om villkoren i artikel 166 i LIR är uppfyllda. Engie påpekar att villkoren i artikel 166 i LIR var uppfyllda när LNG Supply minskade sitt kapital genom att annullera nyligen emitterade aktier. Engie anser därför att de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor inte frångår de tillämpliga skattereglerna och att de inte har lett till att den skatt som annars skulle ha erlagts har minskat.

(144) Engie anser även att i enlighet med artikel 99 och 101 i den luxemburgska konstitutionen kan de luxemburgska skattemyndigheterna inte göra avsteg från de strikta villkor som anges i artikel 166 i LIR.

(145) Engie påpekar att beslutet om att inleda förfarandet hänvisar till en eventuell åtgärd om enskilt stöd och inte till artikel 166 i LIR som skulle utgöra ett system. Även om kommissionen inte betraktar artikel 166 i LIR som ett undantag i sig, men ifrågasätter tillämpningen av den i de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor, kan kommissionen fortfarande inte visa på vilket sätt de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor avviker från artikel 166 i LIR.

(146) Engie framhåller att utvidgningen av tillämpningsområdet för systemet med skattebefrielse för intäkter från andelar – som ursprungligen infördes i Luxemburg 1940 – motsvarade målsättningen med att bygga upp den inre marknaden. Enligt Engie rör det sig just om målsättningen i direktiv 90/435/EEG. Engie anser att det inte i direktivet krävs att de vinster som är avsedda att delas ut ska beskattas.

(147) När det gäller resonemanget inom koncernen anger Engie att kriteriet med selektivitet bör bedömas för varje juridisk enhet individuellt, och inte för hela koncernen. Engie förstår det som att i vissa tidigare beslut (168) har kommissionen ansett att en analys på koncernnivå inte var motiverad.

(148) Enligt Engie innehåller det luxemburgska systemet för beskattning av företag ingen princip om symmetri när det gäller behandling mellan företag som skattemässigt är belägna i landet och ingår i samma transaktion och inte heller några ”linking rules” (regler om koppling) såsom OECD rekommenderar (169). Engie bekräftar på nytt att varje enhet inom koncernen har beskattats i enlighet med tillämpliga regler, vilket också bekräftats i de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor.

(149) Engie förklarar att de transaktioner vars skattemässiga behandling godkänts genom de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor har en ekonomisk målsättning, nämligen att finansiera överföringen av tillgångar. Enligt Engie är därför kriterierna i artikel 6 i StAnpG inte uppfyllda.

(150) Engie anger att de som omfattas av de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor inte har behandlats annorlunda än andra företag som inte åtnjuter sådana förhandsbesked i skattefrågor, eftersom de omtvistade förhandsbeskeden endast bekräftar att de skatteregler som gäller i Luxemburg har tillämpats korrekt. De omtvistade förhandsbeskeden utgör därför, varken rättsligt eller i praktiken, någon diskriminering av andra företag som faktiskt och rättsligt befinner sig i en jämförbar situation med Engies mot bakgrund av målsättningarna i det luxemburgska skattesystemet.

5.3 AVSAKNAD AV ÅTERKRAV

(151) Engie hävdar avslutningsvis att om kommissionen skulle betrakta de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor som stöd som inte är förenligt med den inre marknaden skulle den inte kunna begära återkrav utan att bryta mot ett antal allmänna rättsliga principer, bland annat principerna om rättssäkerhet, berättigat förtroende, god förvaltning och likabehandling.

(152) Enligt Engie kan kommissionens framför allt endast lyckas visa förekomsten av en selektiv fördel genom att retroaktivt framhålla sin egen tolkning av den luxemburgska skatterätten för att dra slutsatsen att den skulle ha tillämpats felaktigt i detta fall. Den rättsosäkerhet detta leder till borde absolut begränsas av att effekterna av beslutet inte tillämpas retroaktivt.

6. BEDÖMNING AV STÖDÅTGÄRDERNA

(153) Såsom anges i skäl 92 i beslutet om att inleda förfarandet framförde kommissionen tre huvudsakliga tvivel. I detta beslut kommer kommissionen att koncentrera sin bedömning på det tredje tvivlet, som gäller den kombinerade effekten av avdragsrätten för ZORA-tilläggen och skattebefrielse av motsvarande intäkter, och förklarar varför tvivlen i beslutet om att inleda förfarandet inte har skingrats.

6.1 FÖREKOMST AV STÖD

(154) Enligt artikel 107.1 i fördraget är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.

(155) För att en åtgärd ska betecknas som stöd i den mening som avses i artikel 107.1 måste samtliga villkor som avses i denna bestämmelse vara uppfyllda (170). För det första måste det därför röra sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel. För det andra ska åtgärden kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna. För det tredje ska den ge en selektiv fördel till ett företag och för det fjärde ska den snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen (171).

(156) När det gäller det första villkor som krävs för att fastställa att stöd föreligger har de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor lämnats av den luxemburgska skattemyndigheten som är ett organ inom den luxemburgska staten. För dessa omtvistade förhandsbesked godkänner myndigheten en viss skattemässig behandling. Baserat på dessa förhandsbesked har företagen LNG Supply, LNG Luxembourg, LNG Holding, GSTM, EIL och CEF som tillhör Engiekoncernen fastställt beloppet för bolagsskatten som de skulle betala i Luxemburg varje år. Dessa förhandsbesked har sedan använts av företagen i Engiekoncernen för deras årliga deklarationer av bolagsskatten, vilka accepterats av den luxemburgska skattemyndigheten som att de fastställde den bolagsskatt de var skyldiga att erlägga i Luxemburg. Den skattefördel som beviljas på grundval av de omtvistade förhandsbeskeden är därmed hänförlig till Luxemburg.

(157) Vad beträffar finansieringen av åtgärderna med hjälp av statliga medel framgår det av domstolens rättspraxis att en åtgärd genom vilken offentliga myndigheter beviljar vissa företag en skattebefrielse som, även om den inte innebär en positiv överföring av statliga medel, försätter de berörda personerna i en finansiell situation som är fördelaktigare än den situation som övriga skattepliktiga befinner sig i, utgör statligt stöd (172). I detta fall bekräftar de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor att ZORA-tilläggen utgör utgifter som är skattemässigt avdragsgilla inom LNG Supply och GSTM, medan motsvarande intäkt, när den väl realiserats inom LNG Holding respektive CEF, skulle vara skattebefriad. Beloppen för ZORA-tilläggen som utgör en inte försumbar del av de vinster som LNG Supply och GSTM genererar undgår därmed beskattning i Luxemburg. Man kan därmed slå fast att den skattemässiga behandling som beviljats på grundval av de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor leder till att bolagsskatten som Engiekoncernen ska erlägga i Luxemburg minskas och ger upphov till en resursförlust för staten. Det beror på att samtliga utgifter i bolagen i Engiekoncernen som deklareras som skattemässigt avdragsgilla i Luxemburg, liksom alla intäkter för företagen i Engiekoncernen som deklareras som undantagna från skatt i Luxemburg, leder till en förlust av skatteintäkter som annars skulle ha tillfallit Luxemburg (173). De aktuella åtgärderna finansierades således med statliga medel.

(158) Vad gäller det andra nödvändiga villkoret för att slå fast att det rör sig om statligt stöd tillhör företagen som åtnjuter de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor Engiekoncernen, en multinationell koncern med verksamhet på flera energimarknader i flera medlemsstater, vilket innebär att allt stöd till dem kan påverka handeln inom unionen. Enligt samma sätt att se har Luxemburg genom att bevilja Engie en gynnsam skattebehandling eventuellt förskingrat investeringar för medlemsstaterna som inte kan erbjuda en lika gynnsam skattebehandling eller inte kommer att göra det. Så snart de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor stärker mottagarens konkurrenssituation i förhållande till andra konkurrerande företag i handeln inom unionen ska de betraktas som att de kan påverka handeln (174).

(159) När det gäller det fjärde kravet som är nödvändigt för att fastställa förekomsten av stöd anses ett stöd som ges av staten snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen om det finns en risk för att det förbättrar ett företags konkurrensposition i förhållande till andra företag som det konkurrerar med (175).

(160) Engie utövar sin verksamhet inom sektorerna el, naturgas och GNL, tjänster kring energieffektivitet och på andra anslutande marknader i flera av EU:s medlemsstater. På samtliga dessa marknader utsätts Engie för konkurrens från andra företag. Såsom det kommer att framgå befriar den skattemässiga behandling som beviljats på grundval av de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor Engie från en skattekostnad som företaget normalt skulle ha erlagt inom ramen för den löpande förvaltningen av sin normala verksamhet. Det måste därför anses som att det stöd som beviljats på grundval av de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att förstärka Engies ekonomiska situation på de marknader där koncernen utövar sin verksamhet. Genom att befria Engie från en skattekostnad som företaget annars skulle ha erlagt, och som konkurrerande företag måste erlägga, frigör den skattemässiga behandling som beviljats på grundval av de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor resurser som Engie exempelvis skulle kunna utnyttja för att investera i sin kommersiella verksamhet, genomföra kompletterande investeringar eller öka ersättningen till aktieägarna, vilket snedvrider konkurrensen på de marknader där företaget är verksamt. Det fjärde nödvändiga villkoret för att slå fast förekomsten av stöd är därför uppfyllt här.

(161) När det gäller det tredje nödvändiga villkoret för att kunna slå fast förekomsten av stöd syftar ett omtvistat förhandsbesked i skattefrågor till att i förväg bekräfta tillämpningen av de gemensamma skattebestämmelserna på ett enskilt fall, med hänsyn till de fakta och omständigheter som gäller för just detta fall. I likhet med alla andra skatteåtgärder måste emellertid skattemässig behandling som beviljas på grundval av ett förhandsbesked i skattefrågor följa reglerna för statligt stöd. När ett förhandsbesked i skattefrågor utan motivering stöder en skattemässig behandling som inte motsvarar den som skulle bli resultatet av en normal tillämpning av skattebestämmelserna i allmän lag, innebär åtgärden en selektiv fördel för mottagaren genom att den skattemässiga behandlingen leder till att den ekonomiska situationen för företaget förbättras i medlemsstaten, jämfört med företag i en jämförbar faktisk och rättslig situation när det gäller skattesystemets målsättning.

(162) I överensstämmelse med de tvivel som uttrycks i beslutet om att inleda förfarandet (176) anser kommissionen att den skattemässiga behandling som godkänts genom de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor utgör en selektiv fördel. Förekomsten av denna selektiva fördel kan fastställas genom att analysera effekterna av den skattemässiga behandling som beviljats Engie ur olika synvinklar. I avsnitt 6.2 fastställer kommissionen förekomsten av en selektiv fördel genom att analysera effekten av de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor på individuell nivå för holdingbolagen LNG Holding och CEF. I avsnitt 6.3 fastställer kommissionen förekomsten av en selektiv fördel genom att analysera effekten av de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor på koncernnivå. I avsnitt 6.4 slutligen visar kommissionen att genom att inte tillämpa sina skatteregler mot missbruk har Luxemburg beviljat Engie en selektiv fördel.

6.2 FÖREKOMST AV EN SELEKTIV FÖRDEL FASTSTÄLLD GENOM ANALYS AV EFFEKTERNA AV DEN SKATTEMÄSSIGA BEHANDLINGEN AV LNG HOLDING OCH CEF

(163) När en åtgärd som antagits av en stat förbättrar den finansiella nettosituationen för ett företag föreligger en fördel enligt artikel 107.1 i fördraget (177). När det har fastställts att en fördel föreligger bör det hänvisas till effekten av själva åtgärden (178). När det gäller skatteåtgärder kan en fördel beviljas genom att på olika sätt minska ett företags skattebörda och framför allt genom att minska skattebasen eller det skattebelopp som ska betalas (179).

(164) De omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor bekräftar en skattemässig behandling på grundval av vilken GSTM, EIL, CEF, LNG Supply, LNG Luxembourg och LNG Holding varje år har fastställt sin skattepliktiga inkomst för bolagsskatten. Denna skattemässiga behandling fastställer den bolagsskatt som de ska erlägga i Luxemburg under den period som omfattas av de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor och kan därför innebära en selektiv fördel.

(165) När det gäller Engies argument i skäl 133, som innebär att det inte föreligger någon fördel eftersom skattebehandlingen i fråga inte uppstår på grund av avsaknaden av konverteringen av ZORA GSTM, noterar därför kommissionen att förekomsten av fördelen inte beror på konverteringen av ZORA även om fördelen för fastställandet av beloppet som ska återfås, såsom förklaras i avsnitt 8, betraktas som att den uppstår först när CEF:s och LNG Holdings intäkt får befrias från skatt (180).

(166) Dessutom bemöter kommissionen vid samma tillfälle kommentarerna från Luxemburg (181) och från Engie (182) och erinrar om att föreliggande beslut inte gäller systemet med skattebefrielse för intäkter från andelar som avses i artikel 166 i LIR som sådant, utan tillämpning av detta system på omständigheterna i just detta fall, såsom de luxemburgska skattemyndigheterna godkände det när de lämnat de omtvistade förhandsbeskeden i skattefrågor. I verkligheten består skattebehandlingen som är föremål för kommissionens bedömning av tillstånd att tillämpa skattebefrielsen för intäkter från andelar på intäkter som uppburits av LNG Holding och CEF på grund av deras andelar i LNG Supply respektive GSTM, vilka ur ekonomisk synpunkt motsvarar belopp som dragits av som kostnader (ZORA-tilläggen) inom dessa enheter. Den kombinerade effekten av avdragsmöjligheten för beloppet för ZORA-tilläggen och skattebefrielsen för motsvarande intäkter är att i stort sett hela den vinst som LNG Supply och GSTM har haft faktiskt undgår all beskattning (183). Såsom förklaras i avsnitt 6.2.1 avviker denna skattemässiga behandling från referensramen som är det luxemburgska systemet för bolagsskatt. Den utgör dessutom en omotiverad diskriminering gentemot andra företag som omfattas av samma referensram i Luxemburg och som skulle beskattas för hela sin vinst.

(167) I artikel 107 i fördraget förbjuds endast stöd ”som gynnar vissa företag eller viss produktion”, dvs. åtgärder som medför en selektiv fördel (184). För att en nationell skatteåtgärd ska betraktas som selektiv enligt denna bestämmelse behöver en analys i tre steg som utformats av EU-domstolen göras. Kommissionen måste först av allt fastställa referenssystemet. Den ska sedan visa att skatteåtgärden i fråga utgör ett avsteg från detta referenssystem i det att den medför att skillnader görs i behandlingen av ekonomiska aktörer som i faktiskt och rättsligt hänseende befinner sig i jämförbara situationer med hänsyn till målsättningen för detta system (selektivitet a priori) (185). En skatteåtgärd som innebär undantag från referenssystemet kan ändå motiveras om den berörda medlemsstaten kan visa att denna åtgärd är en omedelbar konsekvens av de grundläggande principerna el