EUROPEISKA VÄRDEPAPPERS- OCH MARKNADSMYNDIGHETENS BESLUT (EU) 2018/1466

av den 21 september 2018

att förlänga och ändra det tillfälliga förbudet mot att marknadsföra, distribuera och sälja binära optioner till icke-professionella kunder enligt beslut (EU) 2018/795

EUROPEISKA VÄRDEPAPPERS- OCH MARKNADSMYNDIGHETENS TILLSYNSSTYRELSE HAR ANTAGIT DETTA BESLUT

med beaktande av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt,

med beaktande av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1095/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut 2009/77/EG (1), särskilt artiklarna 9.5, 43.2 och 44.1,

med beaktande av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 600/2014 av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012 (2), särskilt artikel 40,

med beaktande av kommissionens delegerade förordning (EU) 2017/567 av den 18 maj 2016 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 600/2014 avseende definitioner, transparens, portföljkompression och tillsynsåtgärder beträffande produktingripande och positioner (3), särskilt artikel 19, och

av följande skäl:

(1) Genom sitt beslut (EU) 2018/795 (4) förbjöd Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) marknadsföring, distribution och försäljning av binära optioner till icke-professionella kunder för en period på tre månader från och med den 2 juli 2018.

(2) I enlighet med artikel 40.6 i förordning (EU) nr 600/2014 måste Esma ompröva en tillfällig produktingripandeåtgärd med lämpliga intervall och minst var tredje månad.

(3) Esmas omprövning av förbudet avseende binära optioner har bland annat baserat sig på en undersökning hos nationella behöriga myndigheter (5) om den praktiska tillämpningen och effekten av produktingripandet och på ytterligare information som lämnats av nationella behöriga myndigheter och intressenter.

(4) De nationella behöriga myndigheterna fann bara ett begränsat antal exempel på att Esmas produktingripandeåtgärder inte hade efterlevts. Vidare har inga nya tillstånd getts till företag som marknadsför, distribuerar eller säljer binära optioner sedan tillkännagivandet av de överenskomna åtgärderna den 27 mars 2018.

(5) De nationella behöriga myndigheterna rapporterade att antalet kunder som på begäran behandlas som professionella kunder hade ökat något under juli månad 2018 jämfört med juli 2017. De kunder som på begäran behandlas som professionella är dock relativt få jämfört med det tidigare antalet icke-professionella kunder till leverantörer av binära optioner. Esma är medveten om att ett antal tredjelandsföretag aktivt riktar sig till kunder i unionen. Så länge de här företagen inte har tillstånd eller är registrerade i unionen får de emellertid bara erbjuda tjänster till kunder etablerade eller belägna i unionen på initiativ av kunden själv. Esma är också medveten om att företag börjar tillhandahålla andra spekulativa investeringsprodukter. Myndigheten kommer att fortsätta kontrollera erbjudanden om sådana andra produkter för att avgöra om det krävs andra unionsåtgärder.

(6) Under omprövningsperioden fick Esma inte in några bevis som motsäger den samlade slutsatsen att det finns allvarliga problem för investerarskyddet enligt beslut (EU) 2018/795. Esma har därför dragit slutsatsen att de allvarliga problem för investerarskyddet som fastställts i beslut (EU) 2018/795 skulle kvarstå om inte beslutet att förbjuda marknadsföring, distribution och försäljning av binära optioner till icke-professionella kunder förlängs.

(7) Sedan detta beslut antogs har unionslagstiftningens tillämpliga krav inte ändrats och hotet som Esma identifierat hanteras därför fortfarande inte av dem. Vidare har de nationella behöriga myndigheterna inte vidtagit åtgärder för att hantera hotet eller också är åtgärderna som vidtagits inte tillräckliga. Sedan beslutet antogs har ingen nationell behörig myndighet antagit en egen nationell produktingripandeåtgärd i enlighet med artikel 42 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 600/2014 (6).

(8) Förlängningen av förbudet enligt beslut (EU) 2018/795 får ingen negativ effekt för finansmarknadernas effektivitet eller för investerarna som är oproportionerlig i förhållande till åtgärdens fördelar, och framkallar inte risk för regelarbitrage av samma skäl som fastställts i det beslutet.

(9) Om det tillfälliga förbudet inte förlängs anser Esma att binära optioner sannolikt återigen kommer att erbjudas till icke-professionella kunder. Enligt Esma kommer det också att uppkomma likadana eller liknande produkter på marknaden som de som gav upphov till den skada för kunder som fastställdes i beslut (EU) 2018/795.

(10) Av dessa skäl och dem som angetts i beslut (EU) 2018/795 har Esma beslutat att förlänga förbudet för en period på ytterligare tre månader för att hantera de allvarliga problemen för investerarskyddet.

(11) Med anledning av förlängningen av förbudet har Esma varit angelägen att undersöka om det finns några nya bevis för att specifika produkter som omfattas av åtgärden skulle kunna undantas under den förlängda tillämpningsperioden därför att deras särskilda egenskaper inte ger upphov till några allvarliga problem för investerarskyddet enligt beslut (EU) 2018/795.

(12) I detta sammanhang fick Esma ny information om binära optioner som har tillräckligt lång löptid, åtföljs av ett prospekt och är helt säkrade av leverantören eller en annan enhet i leverantörens koncern, och som sannolikt inte ger upphov till de allvarliga problem för investerarskyddet som anges i beslut (EU) 2018/795. Ett exempel på denna typ av binär option är en s.k. inline-warrant som kumulativt uppfyller dessa villkor.

(13) Graden av komplexitet för den här specifika typen av binär option är jämförbar med den för binära optioner i allmänhet, men kravet på en viss minsta löptid gör att effekterna av komplexitet och ogenomskinlighet ändå blir mindre negativa för investerarna. Investerare kan bilda sig en välgrundad uppfattning om marknaden under en period på 90 dagar eller längre från det datum då produkten först utfärdades. De kan alltså göra det på ett rimligare sätt än som var möjligt med de mycket korta löptiderna som var utmärkande för den bredare marknaden med binära optioner som fanns innan beslut (EU) 2018/795 började tillämpas. En löptid på 90 dagar eller längre minskar utrymmet för ofta upprepad spekulativ handel som förvärrar förlusterna och förknippas med missbruksbeteende.

(14) Det finns en särskild egenskap hos binära optioner som är en viktig bakomliggande orsak till potentiella skadliga följder och som förstärker skillnaden mellan avkastningen för investerare och risken för förlust, nämligen den intressekonflikt som finns mellan många leverantörer av binära optioner och deras kunder. Men vissa företag tillhandahåller binära optioner som är helt hedgade mot marknadsrisken genom sina löptider. När sådan hedgingverksamhet rör tillhandahållandet av en binär option och utförs av leverantören eller någon annan enhet som ingår i leverantörens koncern, och om ingen vinst eller förlust görs på den binära optionen av någon av enheterna i koncernen än tidigare tillkännagivna arvoden, transaktionsavgifter och dithörande kostnader, minskas intressekonflikten mellan leverantören och kunden avsevärt. I synnerhet avgörs inte nettovinsten från den binära optionen påtagligt av huruvida optionen ger en betalning eller inte. Leverantörer som hedgat sig mot risker är inte motiverade att lämna bristfälliga rapporter om underliggande priser eller att spekulera mot kunden.

(15) Esma har tagit emot bevis som tyder på att hedgade affärsmodeller överensstämmer med erbjudanden om binära optioner med tillräckligt långa löptider, till skillnad från icke hedgade affärsmodeller som kännetecknas av erbjudanden med korta löptider. Nationella behöriga myndigheter (7) med tillsyn över marknader där värdepapperiserade binära optioner med lång löptid tillhandahålls av hedgade leverantörer har bekräftat att de inte har funnit några rapporterade fall där icke-professionella kunder lidit betydande skada till följd av sådana produkter. BaFin har dessutom inte tagit emot några klagomål från investerare när det gäller inline-warranter.

(16) I detta sammanhang kräver Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/71/EG (8) dessutom att binära optioner som tillgängliggörs för icke-professionella kunder ska åtföljas av ett prospekt som har godkänts. Detta krav är avsett att säkerställa en lägsta nivå av transparens kring de här produkterna med längre löptider. Kravet säkerställer att föreskriven information om leverantören, inklusive dennes affärsmodell och årsredovisning, och om riskerna med och egenskaperna hos produkten, görs tillgängliga för investerarna vid marknadsföring, distribution eller försäljning av sådana produkter till icke-professionella kunder. Prospektet ska dessutom granskas av den relevanta nationella behöriga myndigheten.

(17) Det finns inte heller några produktspecifika belägg för att marknadsförings- och distributionsaktiviteterna i samband med binära optioner som har tillräckligt lång löptid, åtföljs av ett prospekt och är helt hedgade av leverantören eller någon annan enhet i leverantörens koncern utgörs av aggressiva marknadsföringsmetoder och vilseledande kommunikation.

(18) Om något av kriterierna förekom ensamt skulle detta inte räcka för att hantera risken för negativa effekter för investerare, men Esma har under sin omprövning tagit emot nya belägg för att en binär option som gynnas av den kumulativa effekten av ett godkänt prospekt, en tillräckligt lång löptid och fullständig hedgingav leverantören eller dennes koncernenhet sannolikt inte ger upphov till det allvarliga problem för investerarskydd som anges i beslut (EU) 2018/795. Binära optioner som uppfyller alla dessa tre kriterier bör därför uttryckligen undantas från de tillfälliga produktingripandeåtgärder som förlängningen innebär.

(19) Esma kommer att fortsätta hålla dessa produkter under uppsikt och vidta åtgärder om det blir nödvändigt. Esma har särskilt övervägt risken att undantaget kan utnyttjas av en leverantör av binära optioner för att erbjuda produkter som har egenskaper jämförbara med dem som ger upphov till allvarliga problem för investerarskyddet, t.ex. genom att utfärda produkter som ger incitament till ett beteende med handel på kort sikt genom att barriären fastställs nära det underliggande marknadspriset vid utfärdande. Esma och nationella behöriga myndigheter kommer att kontrollera om nya distributionstrender växer fram och särskilt hålla ögonen på produkter som trots sina långa löptider är utformade för att uppmuntra till ett sådant beteende med handel på kort sikt.

(20) Under omprövningen fick Esma också information om befintliga produkter som i slutet av löptiden har en av två i förväg fastställda utbetalningar, varav ingen är mindre än den ursprungliga investeringen. Utbetalningen för den här typen av binär option skulle kunna vara den högre eller den lägre, men inte i något av fallen skulle investeraren förlora pengar jämfört med den totala investeringen i produkten. Beslut (EU) 2018/795 är inriktat på produkter där risken finns att investerare drabbas av betydande förluster i förhållande till deras totala investering i produkten. Av rättssäkerhetsskäl bör därför denna förlängning uttryckligen utesluta produkter vars utbetalningsstruktur inte äventyrar investerarens kapital.

(21) Eftersom de föreslagna åtgärderna i begränsad omfattning kan röra jordbruksråvaruderivat, har Esma haft samråd med de offentliga organ som är ansvariga för översynen, förvaltningen och tillsynen av fysiska jordbruksmarknader enligt rådets förordning (EG) nr 1234/2007 (9). Inget av dessa organ har invänt mot den föreslagna förlängningen av åtgärderna.

(22) Esma har underrättat de nationella behöriga myndigheterna om sitt förslag till beslut om förlängning.

HÄRIGENOM BESLUTAS FÖLJANDE.

Artikel 1 Tillfälligt förbud mot binära optioner när det gäller icke-professionella kunder 1. Marknadsföring, distribution och försäljning av binära optioner till icke-professionella kunder förbjuds. 2. Vid tillämpning av punkt 1, oavsett om den binära optionen handlas på en handelsplats, är den ett derivat som uppfyller följande villkor: a) Den måste avvecklas kontant eller kan avvecklas kontant på begäran av en av parterna av ett annat skäl än utebliven betalning eller någon annan händelse som leder till kontraktets upphörande. b) Den genererar enbart betalning vid avveckling eller förfall. c) Dess betalning är begränsad till i) ett i förväg fastställt belopp eller noll om den underliggande tillgången för derivatet uppfyller ett eller flera i förväg fastställda villkor, och ii) ett i förväg fastställt belopp eller noll om den underliggande tillgången för derivatet inte uppfyller ett eller flera i förväg fastställda villkor. 3. Förbudet i punkt 1 ska inte tillämpas på a) en binär option där det lägre av de två i förväg fastställda beloppen som lägst motsvarar den totala betalningen som en icke-professionell kund gjort för den binära optionen, inklusive eventuella arvoden, transaktionsavgifter och andra kostnader i samband därmed, b) en binär option som uppfyller följande villkor: i) löptiden från utfärdande till förfall är minst 90 kalenderdagar, ii) ett prospekt upprättat och godkänt i enlighet med direktiv 2003/71/EG är tillgängligt för allmänheten, och iii) den binära optionen utsätter inte leverantören för marknadsrisk under den binära optionens löptid och leverantören eller någon av dennes koncernenheter gör ingen vinst eller förlust från den binära optionen, annat än tidigare tillkännagivna arvoden, transaktionsavgifter eller andra kostnader i samband därmed.

Artikel 2 Förbud mot att ägna sig åt aktiviteter i syfte att kringgå kraven Det ska vara förbjudet att delta, medvetet och avsiktligt, i aktiviteter vars mål eller effekt är att kringgå kraven i artikel 1, däribland att agera som ersättare för leverantören av den binära optionen.

Artikel 3 Ikraftträdande och tillämpning 1. Detta beslut träder i kraft dagen efter att det har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning. 2. Detta beslut ska tillämpas från och med den 2 oktober 2018 för en period på tre månader.

Utfärdat i Paris den 21 september 2018. För tillsynsstyrelsen Steven MAIJOOR Ordförande

(1) EUT L 331, 15.12.2010, s. 84.

(2) EUT L 173, 12.6.2014, s. 84.

(3) EUT L 87, 31.3.2017, s. 90.

(4) Europeiska värdepappers- och marknadsmyndighetens beslut (EU) 2018/795 av den 22 maj 2018 att tillfälligt förbjuda marknadsföring, distribution och försäljning av binära optioner till icke-professionella kunder i unionen enligt artikel 40 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 600/2014 (EUT L 136, 1.6.2018, s. 31).

(5) 20 nationella behöriga myndigheter har svarat på undersökningen: Cyprus Securities and Exchange Commission (CY-CySEC) i Cypern, Comisión Nacional del Mercado de Valores i Spanien (ES-CNMV), Autoriteit Financiele Markten i Nederländerna (NL-AFM), Czech National Bank i Tjeckien (CZ-CNB), Finanzmarktaufsicht i Österrike (AT-FMA), Financial Supervisory Authority i Finland (FI-FSA), Comissão do Mercado de Valores Mobiliários i Portugal (PT-CMVM), Malta Financial Services Authority i Malta (MT-MFSA), Financial Supervisory Authority i Island (IS-FME), Financial Services and Markets Authority i Belgien (BE-FSMA), Commissione Nazionale per le Società e la Borsa i Italien (IT-Consob), Financial Supervision Commission i Bulgarien (BG-FSC), Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht i Tyskland (DE-BaFin), Autorité des Marchés Financiers i Frankrike (FR-AMF), Magyar Nemzeti Bank i Ungern (HU-MNB), Financial Conduct Authority i Förenade kungariket (UK-FCA), Commission de Surveillance du Secteur Financier i Luxemburg (LU-CSSF), Financial Supervisory Authority i Rumänien (RO-FSA), Securities Market Agency i Slovenien (SL-SMA) och Central Bank of Ireland i Irland (IE-CBI).

(6) Den 4 juni 2018 antog en behörig myndighet i en EES-/Eftastat, nämligen Finanstilsynet i Norge, nationella produktingripandeåtgärder med samma bestämmelser och datum för tillämpning av Esmas åtgärder. Vidare offentliggjorde den isländska finansinspektionen den 5 juli 2018 att den anser att marknadsföring, distribution och försäljning av binära optioner är i strid mot korrekta och sunda affärsförfaranden och affärsmetoder vid värdepappershandel enligt de nationella bestämmelserna (artikel 5 i rättsakt nr 108/2007 om värdepapperstransaktioner).

(7) DE-BaFin, FR-AMF

(8) Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/71/EG av den 4 november 2003 om de prospekt som ska offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel och om ändring av direktiv 2001/34/EG (EUT L 345, 31.12.2003, s. 64).

(9) Rådets förordning (EG) nr 1234/2007 av den 22 oktober 2007 om upprättande av en gemensam organisation av jordbruksmarknaderna och om särskilda bestämmelser för vissa jordbruksprodukter (”enda förordningen om de gemensamma organisationerna av marknaden”) (EUT L 299, 16.11.2007, s. 1).