KOMMISSIONENS BESLUT av den 11 mars 1998 om ett förfarande enligt artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget (Ärende nr IV/34.073, IV/34.395 och IV/35.436 Van den Bergh Foods Limited) [delgivet med nr K(1998) 292] (Endast den engelska texten är giltig) (98/531/EG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR FATTAT DETTA BESLUT

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen,

med beaktande av rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86 (1), senast ändrad genom anslutningsakten för Österrike, Finland och Sverige, särskilt artikel1 3.1 i denna,

med beaktande av de klagomål som lämnats in enligt artikel 3.2 i förordning nr 17 av Masterfoods Limited och Valley Ice Cream (Ireland) Limited mot Van den Bergh Foods Limited, före detta HB Ice Cream Limited, i vilka dessa företag hävdar att de genom begränsning av konkurrensen förhindras att sälja sina glassprodukter i Irland,

med beaktande av kommissionens beslut av den 29 juli 1993 att inleda ett förfarande,

med beaktande av Van den Bergh Foods Ltd:s ansökan om icke-ingripandebesked eller ett undantag för dess distributionssystem för impulsköpglass i Irland som lämnades in den 9 mars 1995 enligt artikel 4.1 i förordning nr 17,

efter att i enlighet med artikel 19.1 i förordning nr 19 jämförd med kommissionens förordning nr 99/63/EEG av den 25 juli 1963 om sådana förhör som avses i artikel 19.1 och 19.2 i rådets förordning nr 17 (2) ha gett det berörda företaget möjlighet att yttra sig om de frågor i vilka kommissionen har gjort invändningar,

efter samråd med Rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor, och

av följande skäl:

I. INLEDNING

(1) Detta beslut gäller det system som Van den Bergh Foods Limited, före detta HB Ice Cream Limited, (nedan kallat HB) tillämpar för distribution av sitt sortiment av impulsköpglass (nedan kallat lösglass) i Irland. HB tillämpar ett system med "frysdiskexklusivitet" (cabinet exclusivity) som innebär att företaget tillhandahåller frysdiskar åt detaljhandlare som i dem lagrar endast HB:s glassprodukter.

(2) Den 18 september 1991 lämnade Master Foods Limited, med varumärket Mars Ireland, (nedan kallat Mars) in ett klagomål (3) till kommissionen enligt artikel 3 i förordning nr 17 mot HB över att detta företag förser ett stort antal detaljhandlare med frysdiskar på grundval av villkoret om frysdiskexklusivitet. Mars hävdar att det genom denna affärsmetod hindras genom begränsning av konkurrensen från att få tillträde till detaljhandeln för försäljning av sina lösglassprodukter i Irland.

(3) Mars gick in på den irländska glassmarknaden 1989. I april 1990 beviljade Irlands High Court HB ett interimistiskt förbudsföreläggande som förhindrade att Mars produkter placerades i frysdiskar från HB. I maj 1992 fällde High Court (4) en slutlig dom som hindrade Mars från att förmå detaljhandlare att lagra dess glassprodukter i HB:s frysdiskar. Domstolen ansåg vidare att HB:s arrangemang med frysdiskexklusivitet inte omfattades av förbudet i artikel 85.1. Domstolen fann även att varken HB:s exklusivitetsvillkor eller dess prissättning stred mot artikel 86. Domstolen ansåg dock att HB hade en dominerande ställning på den irländska marknaden för lösglass. Mars har överklagat dessa domslut till Irlands högsta domstol.

(4) Den 22 juli 1992 lämnade Valley Ice Cream (Ireland) Limited (nedan kallat Valley) in ett klagomål (5) till kommissionen mot HB med liknande innehåll som klagomålet från Mars. Valley var ett glasstillverkande företag i Irland, som likviderades 1997. Företaget hade till en kort tid dessförinnan verkat som huvuddistributör av Mars glassprodukter i Irland.

(5) Den 29 juli 1993 beslöt kommissionen preliminärt att HB:s dåvarande distributionssystem innebar en överträdelse av både artikel 85 och artikel 86 i fördraget och riktade en invändning mot HB i det avseendet. HB bestred kommissionens uppfattning om lagligheten hos dess distributionssystem.

(6) I sitt meddelande om invändningar medgav kommissionen att HB:s arrangemang medförde vissa förbättringar av distributionen men ansåg att dessa uppvägdes av de skadliga effekterna av den begränsade konkurrensen. Trots detta gjorde kommissionen klart att HB hade möjlighet att föreslå en förändring av sitt distributionsssystem för lösglass i Irland som kunde beviljas undantag enligt artikel 85.3. Efter diskussioner med kommissionen, och trots att HB höll fast vid sin uppfattning om att dess befintliga distributionssystem var lagligt, lade företaget fram sådana förslag. Den 8 mars 1995 anmäldes dessa till kommissionen (6), som sedan preliminärt uttalade sig (7) om att dessa förändringar skulle berättiga till ett undantag.

(7) På grundval av dessa förslag och mot bakgrund av HB:s uttryckliga förväntningar beträffande deras effekter på marknaden tillkännagav kommissionen den 15 augusti 1995 (8) sin avsikt att inta en positiv ståndpunkt gentemot det distributionssystem som HB anmält. Förändringarna ledde dock inte till de förväntade resultaten. Mot bakgrund av detta och den nu rådande situationen på marknaden har kommissionen beträffande existerande affärer reviderat sin uttryckta avsikt (se punkt 247 ff). Följaktligen skickade kommissionen den 22 januari 1997 ett nytt meddelande till HB om invändningar. HB lämnade sitt skriftliga svar på detta den 24 april 1997 och framförde sina argument vid ett muntligt förhör den 11 juni 1997.

II. BAKGRUND

1. Produkten

i) Glass i allmänhet

(8) De viktigaste råvarorna för tillverkning av glass är mjölk (inklusive skummjölk), fett (mjölkfett eller vegetabiliskt fett) och socker. Andra tillsatsämnen kan bl.a. vara emulgerings- och stabiliseringsmedel, färg- och smakämnen, nötter, choklad och fruktkoncentrat. Lagstiftningen rörande produktbeskrivning, märkning och tillåtet innehåll (luftkoefficient osv.) varierar något mellan medlemsstaterna. Innehållet i fryst yoghurt, saftis (vattenbaserade produkter) och mjukglass (som tillverkas av vegetabiliskt fett och inte innehåller några mjölkprodukter) skiljer sig väsentligt från glassprodukter i allmänhet.

(9) Glass måste förvaras vid låg temperatur under alla faser av tillverkning och distribution före slutanvändningen. Ett undantag utgör mjukglass som levereras till detaljisten i form av rumstempererad mjuk blandning (som säljs till detaljhandlarna antingen som en "färsk" eller "steril" produkt) och omvandlas till en slutprodukt genom bearbetning i särskild utskänkningsutrustning i detaljhandlarens lokal.

(10) Glass kan indelas efter hur den tillverkas och distribueras. Man skiljer vanligtvis mellan hantverksmässigt tillverkad glass, som normalt tillverkas, distribueras och konsumeras lokalt i liten skala, och industriell glass som tillverkas för storskalig distribution. Nästan all glass som tillverkas och säljs i Irland är av den industriella sorten.

(11) Glass kan också indelas efter det avsedda konsumtionsstället. Generellt finns tre olika kategorier:

- "lösglass" bestående av enskilt förpackade glassartiklar (ofta i form av glasspinnar) och enskilda portioner av "glasskulor" avsedda för omedelbar konsumtion vid eller nära försäljningsplatsen,

- "hemglass" inklusive så kallade flerpack av enstaka artiklar, kakor, bägare, dessertprodukter osv., avsedda att konsumeras i hemmet,

- catering-glass som säljs i stora partier till hotell, restauranger, kaféer m.m. för att konsumeras, som ett led i cateringen, på dessa platser.

ii) Lösglass

(12) Enskilt förpackade glassar lagras i allmänhet i frysdiskar för självbetjäning som installeras i eller strax utanför detaljhandlarens lokal. Diskarna ges oftast en framträdande placering. På samma sätt som för alla andra produkter som bygger på impulsiva köpbeslut är tillgängligheten och synligheten vid försäljningsstället viktiga faktorer för försäljningen av lösglass. Om produkten inte är tillgänglig eller synlig kan det innebära att en försäljningsmöjlighet går förlorad för gott (9)-konsumenter av lösglass vill normalt inte färdas någon längre sträcka för ett inköp eller uppskjuta inköpet. Tillgång till distribution i stor skala är särskilt viktig för att ge konsumenterna tillfälle att prova nya produkter för att på så sätt stimulera efterfrågan på dessa. Enskilt förpackade glassar är nästan utan undantag märkesvaror som understöds av betydande investeringar i reklam och annan marknadsföring.

(13) Säsongbetingade faktorer har en betydande inverkan på konsumtionen av lösglass. Den största försäljningen sker under sommarmånaderna. Under 1992 sålde exempelvis HB nästan två tredjedelar av sin lösglass under fyramånadersperioden maj till augusti. Försäljningen beror också i hög grad på vädret.

(14) Medan barn är särskilt viktiga köpare av enstaka glassprodukter, är trenden i nya industriglassortiment inriktad på "premiumsorter" eller "superpremiumsorter" (termer som vanligtvis betecknar produkter med högt innehåll av mjölkfett och låg andel av luft) som främst riktar sig till vuxna konsumenter. Det är fråga om produkter med högre pris som syftar till en bredare marknadsspridning, innefattande vuxna, och som utgör den snabbast växande delen av lösglassmarknaden.

(15) Glass för försäljning i form av glasskulor levereras i stora partier till detaljhandlarna, som i allmänhet lagrar den i specialkonstruerade frysdiskar och serverar den till kunderna i en strut. Denna form av glass har från försäljningssynpunkt endast marginell betydelse i Irland.

(16) Mjukglass levereras i form av en rumstempererad mjuk blandning till detaljhandlarna, som måste behandla blandningen genom att tillsätta ytterligare ingredienser och använda sig av särskild utskänkningsutrustning som omvandlar den till en nedkyld produkt som serveras kunden. Mjukglass serveras vanligen i en våffelstrut.

(17) För tillverkarna är storskalig handel med lösglass kapitalintensiv och innebär avsevärda affärsrisker eftersom den är beroende av oförutsägbara väderleksförhållanden. Betydande rörelsekapital krävs för att finansiera tillverkning före säsongstart och lagring. På affärsföretagen ställs stora krav på logistik och planering över årscykeln för att upprätthålla den relativt korta "kampanjsäsongen".

2. Glassmarknaden i gemenskapen

(18) De nationella marknaderna inom gemenskapen skiljer sig från varandra. Den årliga förbrukningen av t.ex. hantverksmässigt tillverkad glass varierar mellan över sex liter per person i Italien till mindre än en halv liter per person i Spanien och ännu mindre i Irland. Industriglass står för största delen av de produkter som säljs i Europa. Tillverkningen av industriglass är störst i Förenade kungariket och sedan följer i fallande ordning Tyskland, Italien och Frankrike. Försäljningen av lösglass som andel av den totala glassmarknaden varierar också avsevärt mellan medlemsstaterna.

(19) Företag inom Unileverkoncernen är de största leverantörerna av glass i de flesta medlemsstaterna. Inom lösglassektorn är Unileverföretag marknadsledande i alla medlemsstater utom Spanien, Grekland och Finland. Koncernerna Nestlé, Arctic/Beatrice, Grand Metropolitan (Häagen Dazs) och Schöller säljer alla glass i mer än en medlemsstat. Vissa av dessa koncerner, t.ex. Unilever och Nestlé, säljer under olika medlemsstater.

(20) De nationella bestämmelserna om innehållet i glass är inte harmoniserade inom gemenskapen. De skillnader som finns, särskilt de som gäller godkända sorter av mjölkfett och vegetabiliskt fett, kan medföra stora skillnader mellan de produkter som saluförs i olika medlemsstater och i kostnaderna för dem. Det genomsnittliga priset i detaljhandeln på liknande och även på identiska glassprodukter kan variera avsevärt från en medlemsstat till en annan. En analys av de produktsortiment som saluförs av leverantörer som är verksamma på flera marknader visar emellertid att liknande eller identiska produkter ofta säljs under olika varu- eller märkesnamn. Det förekommer dessutom en betydande handel med glassprodukter mellan medlemsstaterna.

(21) Bruket att förse detaljhandlare med frysdiskar med exklusivitetsvillkor används i stor omfattning av glasstillverkare och glassdistributörer i hela Europa, både av företag inom Unileverkoncernen och av många av dess konkurrenter.

3. Glassmarknaden i Irland

i) Allmänt

(22) Konsumtionen per capita av glass i Irland är en av de högsta inom gemenskapen. Den totala marknaden för industriglass i Irland år 1995 och 1996 redovisas i tabellen nedan, i såväl volym som värde (10).

>Plats för tabell>

Under sommaren 1995 drevs försäljningen (i synnerhet av lösglass) upp av goda väderförhållanden. Sämre väderförhållanden under sommaren 1996 förklarar den relativa nedgången i försäljningen för det året. Det totala värdet av mjukglassmarknaden (11) i Irland uppskattas av HB till omkring [. . .] irländska pund per år.

ii) HB

(23) HB är Irlands ledande tillverkare och distributör av glassprodukter. Företagets ställning som dominerande leverantör av glassprodukter i Irland kan ledas tillbaka till dess köp 1968 av glassdivisionen hos dess främsta konkurrent vid den tiden, Premier Dairies (12). Sedan 1974 är HB ett företag inom Unileverkoncernen. Företaget ombildades 1993 till Van den Bergh Foods Ltd efter att HB Ice Cream Limited fusionerats med andra företag inom Unileverkoncernen. År 1996 hade HB en omsättning på ca [. . .] irländska pund. Motsvarande siffror för 1995 var [. . .] irländska pund, en ökning från [. . .] irländska pund 1994 och från [. . .] irländska pund 1993.

(24) Den multinationella Unileverkoncernen är en av de ledande tillverkarna i världen av konsumtionsvaror. De två moderföretagen, Unilever NV och Unilever PLC, uppnådde 1996 en global konsoliderad omsättning på cirka 33,5 miljarder brittiska pund. Under samma period uppgick Unileverkoncernens omsättning i Irland till cirka 231 miljoner irländska pund. Företag inom Unileverkoncernen tillverkar och distribuerar glassprodukter i alla medlemsstater och i de flesta av dem är Unilever marknadsledande. På de olika nationella glassmarknaderna har Unilevers strategi varit att köpa upp lokala glassföretag och utveckla märken på nationell bas. På senaste tid har dock Unilever utvecklat en del produkter på internationell bas, framförallt den mycket framgångsrika glasspinnen Magnum.

(25) HB tillhandahåller ett fullständigt sortiment av glassprodukter, inklusive ett komplett sortiment av lösglass (inklusive premiumprodukter), varav många är mycket populära bland konsumenterna. Merparten av produkterna tillverkas i Irland, men vissa artiklar tillverkas av andra glassföretag inom Unileverkoncernen och importeras av HB. Glassen marknadsförs under märket HB, som är välkänt bland de irländska konsumenterna. HB säljer också rumstempererad mjukglassmix till detaljhandlare för bearbetning till mjukglass.

(26) Den totala volym av glass som saluförts av HB i Irland framgår av tabellen nedan (1 000 liter).

>Plats för tabell>

(27) År 1996 saluförde HB lösglass till ett sammanlagt bruttoförsäljningsvärde av [. . .] irländska pund, jämfört med omkring [. . .] irländska pund 1995 och omkring [. . .] irländska pund 1994.

(28) HB uppnådde en marknadsandel (13) i värde för lösglass i Irland på cirka 85 % under fyramånadersperioden från juni till september 1996, en ökning från 83 % under samma period 1995, från 77 % för sommaren 1994 och från 76 % för sommaren 1993. I volym uppgick HB:s marknadsandel sommaren 1996 till cirka 85 %, en ökning från 83 % under samma period 1995 och från 80 % under 1994 och 1993. Under perioden juni juli 1997 uppgick HB:s marknadsandel till 89 %. Dess andel av marknaden i värde var också 89 %. HB tillskriver åtminstone delvis denna ökning av marknadsandelen till Valleys finansiella svårigheter och till upphörandet av Mars och Valleys gemensamma distributionssystem. HB uppskattar att dess andel av marknaden för mjukglass i Irland är omkring [. . .] %.

iii) Övriga tillverkare

(29) Återstoden av den irländska glassmarknaden delas i huvudsak mellan Mars, Valley, Nestlé, Leadmore (Irland) Ltd (nedan kallat Leadmore), Dale Farm Dairy Group Ltd (nedan kallat Dale Farm) och Häagen Dazs.

a) Mars

(30) Mars är ett helägt dotterföretag till det privatägda amerikanska multinationella företaget Mars Incorporated. Som sådant är företaget en del av en internationell koncern med dotterföretag i de flesta medlemsstaterna. Mars gick in på glassmarknaden genom köpet av Dove, ett amerikanskt glassföretag. Utgående från renommén för sina ej kylda konfektmärken utvecklade Mars glassversioner av en del av dessa märken och utsträckte dem därmed till en annan produktkategori. Mars tillverkar all sin glass för den europeiska marknaden vid sina produktionsanläggningar i Frankrike (Doveurope SA) och använder samma produktnamn i alla medlemsstater. År 1988 lanserade Mars för första gången sina glassprodukter i Europa.

(31) Mars började sälja sin glass i Irland i enskilda förpackningar och i flerpack 1989. Märkets redan höga renommé hos konsumenterna minskade kostnaderna för marknadslanseringen. Det glassortiment som erbjuds av Mars är begränsat till jämförelsevis få artiklar, av vilka de flesta tillhör marknadens premiumsegment (högprissegment) och i första hand riktar sig till vuxna konsumenter.

(32) Mars andel i värdetermer av lösglassmarknaden i Irland under perioden juni september 1996 var cirka 6 %, en nedgång från en andel på 7 % under samma period 1995 och från cirka 10 % sommaren 1994 och 14 % 1993. I volym är Mars andel något mindre, vilket återspeglar premiumkvaliteten i det produktsortiment som företaget erbjuder. Under sommarmånaderna 1995 och 1996 uppgick andelen till omkring 4 %, en minskning från en andel på cirka 6 % sommaren 1994 och 8 % 1993. Under perioden juni juli 1997 uppgick Mars volymandel till 4 % och dess värdeandel till 5 %.

b) Valley

(33) Fram till likvideringen i oktober 1997 tillhandahöll Valley ett brett sortiment av lösglass, dock inga produkter i premiumkategorin. Valley hade tidigare haft finansiella svårigheter, bland annat likviderades och återbildades företaget 1985. Sommaren 1996 hade Valley en marknadsandel (värde) på omkring 6 %, jämfört med 7 % åren 1994 och 1995 samt 5 % år 1993. Dess volymandel uppgick till omkring 8 % år 1996, jämfört med 9 % under föregående år. Under perioden juni juli 1997 uppgick Valleys volymandel till 3 % och dess värdeandel till 2 %. Från 1989 till början av 1997 var Valley huvuddistributör för Mars lösglassprodukter.

c) Nestlé

(34) Nestlé är ett multinationellt företag med dotterföretag i glassbranschen i de flesta medlemsstater. Nestlé gick in på den irländska marknaden 1994 och uppnådde en marknadsandel i såväl volym- som värdetermer på omkring 2 % åren 1995 och 1996, en ökning från omkring 1 % år 1994. Under perioden juni juli 1997 uppgick Nestlés volym- och värdeandel till 2 %.

d) Häagen Dazs

(35) Häagen Dazs (ingår i Grand Metropolitan-koncernen) gick in på den irländska marknaden för lösglass 1993 med ett begränsat sortiment av högt prissatt lyxglass. Dess andel av glassmarknaden är mycket liten och har inte beräknats separat av Nielsen.

e) Dale Farm

(36) Dale Farm, ett dotterföretag till mejeriföretaget Northern Foods i Förenade kungariket, är främst etablerat i Nordirland där det är marknadsledande. Företaget distribuerar sin glass genom oberoende franchisetagare och agenter. Det uppnådde en marknadsandel i volym och värde på 1 % för somrarna 1995 och 1996, en ökning från 0,5 % år 1994. Under perioden juni juli 1997 uppgick Dale Farms volym- och värdeandel båda till 1,5 %. Dale Farm distribuerar även Mars produkter, men dessa levereras av Mars dotterföretag i Förenade kungariket, inte av det irländska dotterföretaget.

f) Leadmore

(37) Leadmore är en regional tillverkare av glassprodukter. I december 1995 ställdes Leadmore Ice Cream Ltd under konkursförvaltning. Företaget såldes enligt kontinuitetsprincipen av konkursförvaltaren i maj 1995 och ombildades som Leadmore (Ireland) Ltd. Företaget hade en värdeandel av marknaden på omkring 0,5 % under somrarna 1995 och 1996 samt under tiden juni juli 1997, en minskning från 3 % sommaren 1994. Leadmore verkar huvudsakligen inom ett begränsat geografiskt område.

g) Leverantörer av mjukglassmix

(38) De främsta leverantörerna av blandningar för mjukglass vid sidan av HB (se ovan) är följande: R& F Martin (under varumärket Angelito's), med en uppskattad marknadsandel på 35 % och Pritchards, med en uppskattad andel på 20 %. Bland övriga leverantörer finns Leepatrick Dairies och Dawn Dairies med mindre andelar.

4. Distributionskanaler för lösglass i Irland

i) Allmänt

(39) I Irland distribueras industriell lösglass till konsumenterna genom flera olika typer av detaljhandel och andra återförsäljningsställen, från speceriaffärer, den traditionella detaljhandeln (dvs. tobakshandlare, godisaffärer, tidningskiosker, tobacconists, sweetshops, newsagents de s.k. TSN), bensinstationer, kiosker, till nöjesetablissemang och fritidscentra. De klart viktigaste försäljningsställena för impulsköp är den traditionella detaljhandeln, speceriaffärer (inklusive symbol- och franchisegrupper) och bensinstationer. Detta framgår av AV Nielsens undersökningar (14) av glassmarknaden i Irland sommaren 1992 och april maj 1995 som ger följande fördelning (i värdetermer) av försäljningen av lösglass på de olika kategorierna av återförsäljningsställen:

>Plats för tabell>

(40) AC Nielsen undersökningar av detaljhandeln 1991 och 1994 visar på följande detaljhandelsstruktur inom livsmedels- och konfektbranschen (antal försäljningsställen):

>Plats för tabell>

(41) Det framgår att strukturen inte har förändrats i någon större utsträckning under treårsperioden, förutom en minskning av antalet speceriaffärer. I de flesta av dessa försäljningsställen säljs lösglass: 1994 var andelen 95 %. HB uppskattar på grundval av AC Nielsens uppgifter att antalet försäljningsställen som säljer lösglass uppgår till 9 454 (1997).

(42) Kedjebutiker (en kategori av försäljningsställen som till största delen utgörs av stormarknader) säljer huvudsakligen hemglass, inklusive flerpack, och dessa lagras ofta på samma sätt som andra frysta livsmedel, i detaljhandlarens egna frysdiskar. Det bör också noteras att lösglass och hemglass i en del mindre speceriaffärer i Irland kan säljas från samma försäljningsställen och till och med från samma frysdiskar.

(43) I normala återförsäljningsställen finns uppenbart endast begränsat utrymme för utplacering av frysdiskar. De försäljningsställen som är viktigast för försäljningen av lösglass har i allmänhet små ytor och har följaktligen särskilda utrymmesbegränsningar. Lösglass är för de flesta detaljhandlare en marginell produkt som står för endast en liten del av ett försäljningsställes omsättning och vinst och som tävlar om försäljningsutrymme med en rad andra produkter (impulsköpprodukter och icke-impulsköpprodukter), varav många har den fördelen att de inte varierar säsongmässigt och sålunda kan erbjuda högre försäljningssiffror per år och ytenhet (15). Enligt information från HB uppgår glassförsäljningen till endast 8,5 % i värde av den totala försäljningen i Irland av impulsköpprodukter (konfekt, läskedrycker, godis och glass). Desutom är alla tillgängliga ytor i ett försäljningsställe inte av samma värde för försäljning av impulsköpprodukter, där synligheten är av avgörande betydelse (jfr fotnot 9).

(44) Tillträde till distributionen mäts normalt som a) "ovägd (numerisk) distribution", dvs. den procentuella andel av försäljningsställen som för lösglass, i numeriska värden, och där en tillverkares produkter finns att tillgå, och b) "vägd distribution", dvs. den procentuella andel av försäljningsställen som för lösglass och där en tillverkares produkter finns att tillgå, vägd efter omsättningen på lösglass. Fastän den vägda distributionen i allmänhet anses vara ett viktigare mått på ett företags distributionsnivå, har den numeriska distributionen då det är fråga om impulsköpprodukter särskild betydelse den ger det mest exakta måttet på en produkts tillgänglighet (och synlighet) för konsumenterna. Betydelsen av en hög nivå för den numeriska distributionen är som störst då impulsköpprodukter lanseras på marknaden för första gången, då den ökar chansen att konsumenterna kommer att prova produkten åtminstone en gång.

ii) HB

(45) HB:s glassprodukter finns att tillgå i varje kategori av distributionskanaler som nämns ovan i punkt 39. HB säljer lösglassprodukter till totalt [. . .] kunder. [. . .] ([. . .] %) av HB:s kunder har en årsomsättning av lösglass från HB på mindre än 1 500 irländska pund.

(46) Enligt undersökningar som AC Nielsen utfört i Irland under de senaste åren uppnådde HB omkring 79 % numerisk distribution och 94 % vägd distribution för sina lösglassprodukter under perioden augusti september 1995. Det betyder att dess produkter såldes i 79 % av antalet försäljningsställen (16) och att HB:s lösglass såldes i försäljningsställen som stod för 94 % av den totala försäljningen av lösglass i Irland. Siffrorna var nästan desamma för perioden juni juli samma år, då den vägda andelen var 95 %. Under juni juli 1994 uppgick den numeriska och den vägda andelen för HB till 78 % respektive 92 %. Augusti september samma år var siffrorna 79 % respektive 93 %. Under perioden juni juli 1996 uppgick HB:s numeriska distribution till 82 % och dess vägda andel till 96 %. Siffrorna var oförändrade under augusti september 1996, men under juni juli 1997 var HB:s numeriska distribution 85 % och dess vägda andel 97 %.

iii) Mars

(47) Enligt AC Nielsen uppnådde Mars en numerisk distribution på omkring 35 % och en vägd distribution på 48 % för sina lösglassprodukter under perioden augusti september 1995. Siffrorna var desamma för perioden juni juli samma år. Juni juli 1994 uppgick den numeriska och den vägda distributionen till 36 % respektive 56 %. I augusti september samma år var siffrorna 34 % respektive 52 %. Under perioden juni juli 1996 var Mars numeriska distribution 32 % och dess vägda andel 43 %, i augusti september 1996 var den numeriska distributionen 31 % medan den vägda andelen var oförändrad. I juni juli 1997 var den numeriska distributionen 30 % och den vägda andelen 40 %.

(48) Mars beräknar (på basis av en undersökning som genomfördes av dess dåvarande försäljningspersonal) att före beviljandet av ett interimistiskt föreläggande av Irlands High Court 1990 (som därefter permanentades, se skäl 3) som förbjöd Mars att locka detaljhandlare att lagra Mars glassprodukter i HB:s frysdiskar hade företaget uppnått en nivå på cirka 42 % numerisk distribution på den irländska marknaden för lösglass. Denna nivå nåddes under de första månaderna efter lanseringen av dess produkter på den irländska marknaden och uppnåddes till stor del genom att Mars produkter placerades i HB:s frysdiskar. Mars uppskattar att dess distributionsnivå efter föreläggandet sjönk till under 20 %.

iv) Övriga tillverkare

(49) Valley uppnådde i augusti september 1995 en numerisk distribution på 29 % och en vägd distribution på 36 % under samma period. I juni juli 1995 var motsvarande siffror 30 % respektive 37 %. Juni juli 1994 var de 28 % respektive 39 %, i augusti september 1994 29 % respektive 39 %. Under perioden juni juli 1996 var Valleys numeriska distribution 26 % och dess vägda andel 31 %, i augusti september 1996 var den vägda andelen 30 % medan den numeriska var oförändrad. I juni juli 1997 minskade den numeriska distributionen till 20 % och den vägda andelen till 19 %.

(50) Nestlé uppnådde i augusti september 1995 en numerisk distribution på 20 % och en vägd distribution på 25 %. För juni juli 1995 var motsvarande siffror 20 % respektive 26 %. Juni juli 1994 var de 19 % respektive 18 %, i augusti september 1994 20 % respektive 19 %. Försäljningen av enbart en av Nestlés produkter, "Fruit Pastilles", stod för största delen av dess distributionssiffror för 1994. Under perioden juni juli 1996 var Nestlés numeriska distribution 19 % och dess vägda andel 24 %, i augusti september 1996 var den numeriska andelen 18 % och den vägda 25 %. I juni juli 1997 ökade distributionen till 20 % och den vägda andelen minskade till 21 %.

(51) Dale Farm uppnådde en numerisk distribution under augusti september 1995 på 11 % och en vägd distribution på 12 % under samma period. I juni juli 1995 var motsvarande siffror 11 % respektive 11 %. I juni juli 1994 var de 5 % respektive 6 %, i augusti september 1994 4 % respektive 6 %. Under perioden juni juli 1996 var Dale Farms numeriska distribution 9 % och dess vägda andel 8 %, i augusti september 1996 var den numeriska distributionen 8 % och den vägda andelen 7 %. I juni juli 1997 var den numeriska andelen 11 % och den vägda andelen 11 %.

(52) Innan en konkursförvaltare utsågs för Leadmore i slutet av 1994 hade företaget under juni juli 1994 säkrat en numerisk distribution på 17 % och en vägd andel på 15 %. För motsvarande period 1995 var den numeriska distributionen cirka 10 %. Under perioden juni juli 1996 var Leadmores numeriska distribution 7 % och dess vägda andel 6 %. I juni juli 1997 var den numeriska andelen 4 % och den vägda andelen 7 %.

5. Distributionssystem för lösglass i Irland i allmänhet

(53) Storskalig distribution av industriell glass kräver bland annat täta leveranser med kyltransporter från fabrikerna till försäljnings- och utskänkningsställen, som i sin tur måste ha frysanläggningar (vanligtvis frysdiskar) i sina lokaler. Glasstillverkarna måste antingen bygga upp egna distributionsnät för frysvaror eller ingå avtal som ger dem tillgång till andra glasstillverkares eller grossisters distributionsnät. Distributörerna måste kunna garantera täta leveranser och snabba reaktioner på beställningar med kort varsel, i synnerhet sommartid.

(54) I Irland har det varit brukligt att tillverkarna av lösglass lånar ut frysdiskar till detaljhandlare som "kostnadsfritt lån" (dvs. utan någon direkt avgift) och på basis av avtal där detaljhandlaren förbinder sig att uteslutande använda frysdiskarna för lagring av leverantörens produkter (frysdiskexklusivitet). Detta framgår av den marknadsundersökning som redovisas nedan (se skälen 90 91). Leverantören står vanligtvis för det tekniska underhållet av frysdiskarna, också det "kostnadsfritt" (utan någon direkt kostnad). Tillverkarna levererar ofta största delen av sina produkter direkt, inklusive genom agenter, till detaljhandlarna utan att sälja till oberoende mellanhänder. Partihandeln med glass sker i liten skala i Irland.

(55) Innan HB 1996 gjorde sig av med en del av sitt bestånd av frysdiskar (se skälen 72 73) tycks det ha funnits mycket få detaljhandlarägda frysdiskar installerade i Irland för lagring och försäljning av lösglassprodukter, såsom framgår av den marknadsundersökning som redovisas i skäl 85 och följande.

6. HB:s distributionssystem för lösglass i Irland

i) Allmänt

(56) HB har ett direkt distributionssystem för 80 % av sina försäljningsställen för glass i Irland. Leveranserna sker direkt till frysdiskarna, vare sig de ägs av HB eller ej. HB har regionala depåer varifrån lokala leveranser i HB:s egna frysbilar görs. De återstående 20 % av dess försäljningsställen får sina leveranser från åtta olika lokala agenter som sköter distributionen för HB:s räkning. Arrangemangen med dessa distributörer har funnits länge och beror på logistiska svårigheter för HB att på annat sätt få geografisk täckning genom direkt distribution till alla försäljningsställen. På den irländska marknaden är HB ensamt om att ha ett landstäckande, vertikalt integrerat distributionsnät.

(57) HB erbjuder rabatter på köp av dess glass i förhållande till omsättningen (gäller inte mjukglassmix). De ges enligt en graderad skala som sträcker sig från en rabatt på 2 % för köp på 1 350 2 750 irländska pund till 11 % för köp på 26 601 irländska pund eller mer (1997). Rabatterna beviljas alla detaljhandlare av HB:s glass oberoende av vem som äger frysdiskarna.

ii) Tillhandahållande av frysdiskar

a) Frysdiskar för enbart HB-produkter

(58) HB har under många år tillhandahållit detaljhandlarna frysdiskar för lagring och skyltning av lösglass på försäljningsstället (17). Frysdisken har antingen lånats ut till detaljhandlaren utan någon direkt kostnad (se skälen 76 79) eller hyrts ut till en nominell årshyra (1 irländskt pund) utan betalningskrav. HB står också för underhåll och reparation av frysdiskarna. HB tillhandahåller inte utrustning för vidareförädling av mjukglassmix till detaljhandlarna.

(59) Frysdisken levereras i enlighet med ett standardavtal som undertecknas av HB som den ena parten och detaljhandlaren som den andra parten. De viktigaste bestämmelserna i avtalet är följande:

- HB åtar sig att till detaljhandlaren leverera en frysdisk som förblir i HB:s ägo och åtar sig även att på egen kostnad sköta det tekniska underhållet av den (utom då skada uppstått genom felanvändning eller försummelse från detaljhandlarens sida).

- Frysdisken får endast användas för lagring av produkter för försäljning som levererats av HB. Följaktligen får inga produkter som tillverkats eller levererats av tredje part säljas eller utbjudas till försäljning från frysdisken eller lagras i den.

- Avtalet kan sägas upp när som helst av endera parten med två månaders uppsägningstid (18).

- Detaljhandlaren åtar sig att ge frysdisken en framträdande placering i sin lokal. Endast reklam från HB får placeras ovanpå eller på sidorna av frysdisken.

(60) Antalet detaljhandlare med vilka HB har sådana frysdiskavtal (dvs. med exklusivitetsvillkor) uppgår till 7 907 (1997). HB har lämnat följande specifikation av sina frysdiskavtal:

>Plats för tabell>

(61) HB har för närvarande [. . .] frysdiskar installerade vid ingången (19) till försäljningsställen i Irland (1997). 1995 sålde HB för [. . .] irländska pund i försäljningsställen med avtal om frysdiskar från HB, vilket utgjorde omkring [. . . mer än 95 % . . .] av den totala mängd lösglass som HB sålde i Irland under det året (se skäl 27). 1994 sålde HB för [. . .] irländska pund i försäljningsställen med avtal om frysdiskar från HB, vilket likaså utgjorde omkring [. . . mer än 95 % . . .] av den totala mängd lösglass som HB sålde i Irland under året.

(62) Det har inte varit HB:s officiella politik att tillhandahålla en frysdisk till varje försäljningsställe som erbjuder sig att lagra glass. I stället tillämpar HB både finansiella och kommersiella kriterier (20). Det finansiella kriteriet grundar sig på marginalkostnaden för HB för att använda ett nytt försäljningsställe, knutet till en godtagbar avkastning på investeringen. Det innefattar därför en bedömning av a) HB:s nettokostnad för frysdisken och b) dess rörliga vinstmarginal för glassförsäljningen genom försäljningsstället. Det kommersiella kriteriet uttrycks som ett årligt säljmål, baserat på en uppskattad minimiomsättning för det relevanta försäljningsstället.

(63) Avsevärda ekonomiska fördelar uppnås totalt sett när det är HB i stället för enskilda detaljhandlare eller t.o.m. stora inköpsföreningar som står för kostnaden och underhållet av frysdiskar. Som en del av Unileverkoncernen (som årligen köper in ett mycket stort antal frysdiskar) erhåller HB betydande rabatter vid dessa storskaliga inköp. Exempelvis uppskattar HB att kapitalkostnaden (inklusive leverans, förvaring, skötsel m.m.) för en detaljhandlare vid köp av en standardfrysdisk på en meter skulle bli avsevärt mycket högre än HB:s kapitalkostnad för att tillhandahålla en likadan frysdisk. HB har egen kylteknisk personal för underhåll och reparationer av frysdiskar, och utnyttjar även tjänster från lokala kyltekniska företag. Åren 1994, 1995 och 1996 uppgick HB:s kostnader för frysdiskar (inklusive inköp, installation underhåll, "kontroll" och avskrivningar) till [. . .] %, [. . .] % respektive [. . .] % av dess omsättning inom lösglassförsäljningen.

(64) Den betydelse som företagen i Unileverkoncernen tillmäter strategin att tillhandahålla frysdiskar med exklusivitetsvillkor framkom särskilt tydligt efter Mars inträde på den europeiska marknaden i slutet av 1980-talet. Följande utdrag (skälen 65 68) ur dokument från företaget visar hur avgörande Unilever vid den tiden ansåg bevarandet av frysdiskexklusiviteten vara.

(65) I ett dokument från Unileverkoncernen daterat den 3 september 1990 med titeln Mars position in Europe and the FPC (21) response (Mars ställning i Europa och FPC-taktiken), är en av punkterna under rubriken Strategic approach följande: ". . . att vidta alla åtgärder för att bevara frysdiskexklusiviteten".

(66) I ett annat FPC-dokument daterat i april 1989 under titeln European Ice Cream Marketing Strategy (marknadsföringsstrategi för glass i Europa) hänvisas till betydelsen av frysdiskexklusivitet med bibehållet ägande av frysdiskarna: "Vi måste behålla äganderätten till frysdisken, i synnerhet i de fall där distributionen sköts av tredje part för att också i fortsättningen ett enda märke, så långt som möjligt genom exklusivitetsavtal, skall levereras till frysen och de facto till försäljningsstället."

(67) I Minutes of the Marketing Managers Meeting (protokoll från marknadsföringsdirektörernas möte, ett FPC-dokument) från ett möte i Rotterdam i november 1989 finns följande uttalanden: "HB har pressat tillbaka Mars till endast 400 försäljningsställen (4,2 %) från dess topp i augusti på 1 920 frysdiskar (29,7 %) genom att inrätta en särskild insatsgrupp . . . I vissa fall har de [HB] kunnat köpa ut Mars från försäljningsställen. Omläggningar till andra frysanläggningar och en mycket selektiv indragning av frysdiskar tillämpas också . . .". Under rubriken Mars, What next? (Mars nästa steg) sägs att "För att uppnå ekonomiska skalfördelar i produktionen måste Mars uppnå betydande volymökningar. De måste bryta ned distributionsbarriären . . . Att förvägra Mars tillräde till distributionen är den viktigaste omedelbara motåtgärden till deras inträde på marknaden . . .".

(68) I ett internt strategidokument från Unilever med titeln Frozen Products Coordination, Sales Directors Conference, June 1990, Vienna, Highlights and Follow-up Action (Samordning av frysta produkter, konferens för försäljningsdirektörer, juni 1990, Wien, viktigaste punkter och uppföljningsåtgärder) understryks betydelsen av frysdiskexklusiviteten. Under rubriken "Exklusivitet" sägs följande: "Vi är alla nogsamt medvetna om att en av grundpelarna för framgång EXKLUSIVITET nu är hotad i många länder:

- Exklusivitet på koncessionsinnehavar- och distributörsnivå.

- Exklusivitet i fråga om försäljningsställen och frysdiskar."

b) Ändring av frysdiskpolitiken

(69) På grund av kommissionens invändning av den 29 juli 1993 (se skäl 5) och efter diskussioner med kommissionen har HB ändrat sitt distributionssystem. Förändringarna har anmälts till kommissionen som en ansökan om ickeingripandebesked eller, om detta inte kan uppnås, ett undantag (se skäl 6). I det ändrade systemet ingår standardavtalet, med vilket HB fortsätter att på begäran tillhandahålla HB-exklusiva frysdiskar till detaljhandlare såsom beskrevs ovan (skälen 58 59) samt HB:s standardförsäljningsvillkor och rabattsystem (se skäl 57). I de senare ingår nu ett nytt prissättningssystem för glassprodukter (se skäl 76 79) och införande av ett nytt hyrköpsystem (se skäl 70 71) som utformats för att underlätta för detaljhandlare att skaffa frysdiskar.

(70) Som alternativ till att motta en frysdisk från HB enligt standardavtalet har företaget infört ett hyrköpsystem för frysdiskar som utformats för att göra det möjligt för detaljhandlare att köpa egna frysdiskar. Frysdiskarna erbjuds till det grossistpris som HB betalat för dem, som det framgår av den faktura från den oberoende frysdiskleverantören. Enligt avtalet skall detaljhandlare erbjudas en "visi-top" frysdisk (med genomskinligt lock) som är en meter lång och avtalet skall avse en frysdisk åt gången per försäljningsställe. Närmare uppgifter om systemet publiceras i HB:s prislistor och tillhörande reklammaterial. Återbetalning skall ske under en maximitid på fem år. Villkoren för tidigare återbetalning utan straffavgift skall klargöras för detaljhandlaren. Krediträntan skall vara den gällande räntan för hyrköp i Irland (22). Frysdisken skall endast under återbetalningstiden användas enbart för att lagra HB:s produkter. Underhållet skall skötas av Unilever under hela återbetalningsperioden, och under denna period skall hyrköparna vara berättigade till engångsbeloppet enligt prisdifferentieringssystemet (se skälen 76 79) minus underhållskostnaderna (23).

(71) Unilever har meddelat kommissionen att man tror att systemet skall "visa sig vara lockande för detaljhandlarna och uppmuntra dem att köpa egna frysdiskar". Sedan systemet med hyrköp infördes i Irland i början av 1995 har inte en enda detaljhandlare uttnyttjat erbjudandet.

(72) För att frigöra ett betydande antal försäljningsställen på kort sikt har Unilever lovat kommissionen att sälja en redan installerad frysdisk, som skall vara placerad "vid ingången till lokalen och ha en godtagbar återstående livslängd" till detaljhandlare vid ett stort antal (cirka 20 %) försäljningsställen där frysdiskar då (december 1994) fanns installerade. Totalt skulle 1 750 frysdiskar säljas. Högst 400 sådana frysdiskar skulle säljas till försäljningsställen med en årlig omsättning av HB:s lösglass under 650 irländska pund och ingen till försäljningsställen med en årlig omsättning av dessa produkter under 400 irländska pund. Från och med försäljningstillfället skulle detaljhandlarna vara berättigade till ett årligt engångsbelopp enligt prisdifferentieringssystemet (se skälen 76 79). Försäljning skulle ske till detaljhandlare som vid tillfället hade en enda frysdisk från HB. Priset skulle fastställas till en nivå som säkerställde att dessa resultat uppnås. Försäljningen skulle genomföras vid ett tillfälle under 1995 respektive 1996, med lika fördelning mellan 1995 och 1996. En rimlig geografisk fördelning skulle säkerställas. Försäljningen av frysdiskarna hade som syfte att ge en snabbstart åt en utveckling mot ett läge där detaljhandlarna ägde frysdiskarna. Unilever hävdade att åtgärden skulle "medföra en synlig och substantiell förändring av den relevanta marknaden till 1995 års säsong. Detta (skulle) ge en "snabbstart" åt processen, vars framtida utveckling garanteras av den dubba prisstrukturen och hyrköpsystemet".

(73) I enlighet med detta åtagande har HB avyttrat [. . .] frysdiskar i [. . .] återförsäljningsställen sedan början av 1995. Nästan alla dessa överlåtelser genomfördes under första hälften av 1996 (24) och i de flesta fall överläts frysdiskarna [. . .] till detaljhandlarna. Enligt HB uppfyller 1 750 av överlåtelserna de villkor som återges ovan i skäl 72. Nästan alla de frysdiskar som överläts var av modeller eller typer som inte har nyinstallerats av HB i försäljningsställen under åtminstone de [. . .] senaste åren. De överlåtna frysdiskarnas genomsnittliga ålder var nästan [. . .] år (25). Alla frysdiskar som överläts hade inte varit installerade i försäljningsställen, en del ([. . .], enligt HB) var installerade i skolor, personalmatsalar, badanläggningar o.d. Mer än [. . .] kunder förvärvade fler än en frysdisk genom överlåtelsesystemet. HB koncentrerade överlåtelserna till vad man betecknar som "småbutikssektorn". Enligt HB uppgår den totala omsättningen av lösglass i alla de försäljningsställen som förvärvat frysdiskar på detta sätt till omkring [. . .] miljoner irländska pund.

c) Nyare installationer av frysdiskar och produktspridning

(74) 1994 intensifierade HB moderniseringen av sitt bestånd av frysdiskar och ersatte många av de äldre frysdiskmodellerna (26). 1993 installerades [. . .] nya frysdiskar i försäljningsställen, 1994, [. . .], 1995, [. . .] och till augusti 1996, [. . .]. I allmänhet kräver de nya frysdiskarna större golvyta i försäljningsställarna (fast de i vissa fall har mindre volym), inte endast därför att deras yta är större utan även därför att många av dem är av en typ som bör stå fritt från andra fasta inventarier och väggarna i affären. HB talar om ett förändrat mönster i dess handel av frysdiskar, som det beskriver som en "ökad popularitet för den fristående modellen, till stor del på bekostnad av vistop-modellen och den stängda modellen", "en gradvis ökning av andelen frysdiskar med en längd på mer än en meter" och "en gradvis minskning av frysdiskarnas totala storlek med beaktande av längd, bredd och höjd". Enligt HB förklaras detta mönster av "två huvudfaktorer": i) den minskade andelen TSN och små oberoende speceriaffärer av det totala antalet försäljningsställen innebär att andelen av det totala beståndet av frysdiskar som utgörs av den meterlånga visitop-modellen som är typisk för sådana försäljningsställen uppvisar en motsvarande minskning, och ii) tillverkarnas införande av nya frysdiskar som utformats för att vara mer lämpade för självbetjäning och av den anledningen längre och lägre".

(75) Mars påpekar att "Unilevers allmänna produktspridning och utvidgning av sitt sortiment syftar till att fylla dessa frysdiskar så att detaljhandlarna kan övertygas om att de har ett `komplett sortiment` av glassprodukter och därför inte har behov av att saluföra produkter från konkurrerande tillverkare".

d) Prissättning

(76) Fram till mars 1995 tillhandahöll HB sina glassprodukter och frysdiskar till så kallat "totalpris". Detta pris innefattar kapitalkostnaderna för frysdisken, dess underhåll och värdet av glassprodukterna. Alla detaljhandlare fick betala samma pris oberoende av vem som är ägare till frysdiskarna där produkterna lagras. En detaljhandlare med egen frysdisk betalade således samma pris för HB:s glass som en som hade erhållit en frysdisk av HB. I meddelandet om invändningar från år 1993 (se skäl 5 ovan) drog kommissionen den preliminära slutsatsen att denna prissättningspolitik innebar en överträdelse av artikel 86 i EG-fördraget genom att den diskriminerade detaljhandlare som inte mottagit någon frysdisk från HB men som ändå köpte HB:s glass. Kommissionen drog den preliminära slutsatsen att totalprissättningen inte endast tjänade som ett medel för att bevilja exklusivitet, till skada för konkurrerande leverantörer av lösglass, utan att den också medförde diskriminering mellan handelspartner genom att behandla olikartade situationer på likartat sätt. Detaljhandlare med egna frysdiskar betalade i själva verket för en tjänst som de inte erhöll och tvingades därigenom att subventionera tillhandahållandet av frysdiskar till dem som tog emot HB:s frysdiskar. De förstnämnda detaljhandlarna fick därmed ett sämre konkurrensläge i jämförelse med de sistnämnda.

(77) På grund av kommissionens invändning övergav HB 1995 totalprissättningen och införde ett "differentierat" eller "dubbelt" prissystem. Detta möjliggör betalning av ett engångsbelopp till detaljhandlare som lagrar HB:s glass men inte använder en frysdisk från HB, under förutsättning att detaljhandlaren uppnår en årlig minimiomsättning av HB-glass (försäljning från försäljningsstället) på 650 irländska pund (bruttoförsäljningsvärde). Detta engångsbelopp är för närvarande fastställt till 78 irländska pund per år och återspeglar de kostnadsbesparingar för försäljning och underhåll som HB får genom att inte erbjuda och underhålla en standardfrysdisk på 1 meter till detaljhandelaren. Tröskeln för detaljhandlarens omsättning är fastställd till en nivå som enligt HB garanterar företaget en minimivinst på glassförsäljningen till en detaljhandlare.

(78) Unilever hävdade att det nya systemet "utformats för att avskaffa alla ekonomiska incitament för detaljhandlaren att motta en frysdisk från HB", och hävdade vidare att systemet skulle "få en betydande effekt på den påstådda utestängningen från marknaden, då fler detaljhandlare upptäcker att de med bonusbeloppet kan finansiera inköp av en egen frysdisk".

(79) Systemet har varit i bruk från början av 1995 och villkoren publiceras i HB:s prislistor. För 1995 skulle detaljhandlare som har egna frysdiskar under en del av året få en partiell bonus. Engångsbeloppet kan justeras regelbundet för att anpassas till förändringar av HB:s kostnader. På samma sätt kan försäljningströskeln ändras. Alla ändringar skall genomföras med full insyn. I mars april 1996 var [. . .] detaljhandlare berättigade till och erhöll bonusen för den dubbla prissättningen för inköp av lösglass från HB under år 1995. Under 1997 var [. . .] detaljhandlare berättigade till och erhöll bonusen för den dubbla prissättningen för inköp av lösglass från HB under år 1996.

7. Andra tillverkares system för distribution av lösglass i Irland

i) Mars och Valley

(80) År 1989 utsågs Valley av Mars till distributör av dess nyutvecklade glassprodukter. Före föreläggandet mot Mars av Irlands High Court 1991 (se skäl 3 ovan) hade några detaljhandlare också lagrat produkter från Mars i frysdiskar som ägdes av HB. Ursprungligen levererade Mars till Valley som sedan levererade Mars produkter till frysdiskar som ägdes av Valley eller Mars samt till sådana som de gemensamt inköpt. Sedan 1993 har dock Mars haft en viss egen distribution. Efter High Courts utslag 1992 som gjorde föreläggandet mot Mars slutligt, ändrade Mars och Valley sina frysdiskavtal för att göra dem leverantörsexklusiva. Mars påstår att dess "totala kostnader för frysdiskar enbart under år 1994 uppgick till 22 % av dess omsättning av lösglass" under samma år. I mars 1997 sade Mars upp sitt distributionsavtal med Valley.

ii) Nestlé

(81) Sedan Nestlé gick in på den irländska marknaden för lösglass 1994 har företaget installerat frysdiskar med exklusivitetsvillkor i detaljhandeln. Nestlé distribuerar sin glass i Irland enbart genom distributörer. Då företaget 1994 gick in på glassmarknaden slöt det ett avtal med Leadmore om samarbete i distributionen. Detta samarbete upphörde efter den första glassäsongen.

iii) Dale Farm

(82) Dale Farm tillhandahållar frysdiskar till försäljningsställen som "kostnadsfritt lån", avsedda uteslutande för lagring av glass från Dale Farm och Mars samt andra frysta livsmedel från Northern Foods.

iv) Häagen Dazs

(83) Häagen Dazs installerar frysdiskar hos detaljhandlare för lagring av dess lösglass och andra glassprodukter. Frysdiskarna är till största delen små och förenade med exklusivitetsvillkor. Alla Häagen Dazs glassprodukter säljs genom distributörer.

v) Leadmore

(84) Leadmore tillhandahåller frysdiskar med exklusivitetsvillkor till detaljhandlare.

8. Marknadsundersökningar och kvantifiering av utestängningen

(85) Till att börja med bör en allmän kommentar beträffande marknadsundersökningar göras. Det finns alltid en viss felmarginal när data tas från stickprov, oavsett hur noggrant urvalet av den ifrågavarande totala marknaden gjorts med avseende på dess representativitet. Det är dock det enda effektiva och ekonomiskt genomförbara sättet att få fram olika slag av uppgifter om marknaden. Tillförlitligheten hos sådana uppgifter kan dessutom ökas väsentligt om fler än en undersökning av en viss marknad tenderar att ömsesidigt bekräfta varandras rön, vilket är fallet med de tre marknadsundersökningar som redovisas nedan.

(86) Samtidigt som HB medger att en grov korrelation föreligger mellan resultaten av Lansdownes och B& A:s undersökningar, kritiserar företaget Rosslyns undersökning med avseende på dess representativitet som påstås vara "baserad på återbesök hos försäljningsställen som undersökts tidigare, för omkring fem år sedan" i en liknande undersökning. Denna ursprungliga undersökning påstås ha varit "baserad på ett slumpmässigt urval utan försök till stratifiering" enligt försäljningsställenas typ och storlek. Rosslyns undersökning bygger "i oproportionerligt hög grad på TSN på bekostnad av oberoende speceriaffärer", i motsats till Lansdownes och B& A:s undersökningar som är stratifierade enligt den s.k. Nielsens population av försäljningsställen (Nielsen Universe of outlets). Det är också den enda av de tre undersökningarna som utfördes innan HB gjorde sig av med en del av sina frysdiskar under det s.k. snabbstart-systemet. Kommissionen har även noterat att B& A-undersökningen grundar sig i betydligt högre grad på stora försäljnigsställen än de två andra undesökningarna.

i) Lansdowne-undersökningen

(87) Undersökningen genomfördes för kommissionens räkning av Lansdowne Market Research Limited under perioden juli augusti 1996, då glassäsongen kulminerar. Ett slumpmässigt urval på 591 försäljningsställen gjordes och det säkerställdes att detta urval var representivt för den relevanta detaljhandeln (27). Den geografiska spridningen, inbegripet en klar uppdelning mellan stad och landsbygd, säkerställdes. Uppgifterna togs fram genom personliga utfrågningar av ägarna eller företagsledarna i alla försäljningsställen. De viktigaste resultaten av undersökningen redovisas nedan.

(88) 84 % av alla frysdiskar i de undersökta försäljningsställena ägdes av en tillverkare eller leverantör av glass. 61 % av alla leverantörsfrysdiskar ägdes av HB (28), 11 % av Mars, 9 % av Valley, 8 % av Nestlé, 4 % av Dale Farm (29), 2 % av Leadmore och 1 % Häagen Dazs.

(89) 12 % av alla frysdiskar ägdes av detaljhandlare, 2 % innehades som hyrköp av en glasstillverkare och 1 % äges av en sammanslutning av detaljhandlare. 38 % av de frysdiskar som ägdes av detaljhandlare hade köpts av HB eller agenter för HB.

(90) Andelen försäljningsställen med endast en frysdisk för lösglass var 58 %, med två sådana frysdiskar 35 % och med tre eller flera 7 %. Det genomsnittliga antalet frysdiskar per försäljningsställe var 1,5.

(91) 85 % av alla försäljningsställen som sålde lösglass hade åtminstone en leverantörfrysdisk. 72 % (30) hade åtminstone en frysdisk från HB, 14 % hade åtminstone en frysdisk från Mars, 10 % från Nestlé, 10 °% från Valley, 5 % (31) från Dale Farm, 2 % från Leadmore, 1 % från Häagen Dazs och 5 % från andra leverantörer. 17 % av alla försäljningsställen hade åtminstone en frysdisk som ägdes av detaljhandlaren själv.

(92) 56 % av alla försäljningsställen hade en eller flera frysdiskar från en enda tillverkare eller leverantör (och kunde följaktligen endast sälja glassprodukter från denna tillverkare eller leverantör), 27 % hade frysdiskar ägda av mer än en tillverkare eller leverantör (och inga ägda av detaljhandlaren). Följaktligen hade 83 % av alla försäljningsställen endast frysdiskar från tillverkare eller leverantörer. 17 % av alla försäljningsställen hade åtminstone en frysdisk ägd av detaljhandlaren själv. Dessa 17 % består av 12 % av alla försäljningsställen som endast hade frysdiskar ägda av detaljhandlaren och 5 % av alla försäljningsställen som både hade frysdiskar ägda av detaljhandlarna och frysdiskar från tillverkare eller leverantörer.

(93) Dessa uppgifter fördelades också enligt omsättningen av lösglass hos de försäljningsställen som deltog i undersökningen. Det fanns tre kategorier: i) försäljningsställen med en omsättning på mindre än 1 000 irländska pund (22 % av försäljningsställena), ii) försäljningsställen med en omsättning mellan 1 000 och 2 000 irländska pund (23 % av försäljningsställena) samt iii) försäljningsställen med en omsättning på 2 000 irländska pund eller mer (40 % av försäljningsställena) (32). 28 % av försäljningsställena i kategori i) hade åtminstone en frysdisk som ägdes av detaljhandlaren själv (22 % hade endast frysdiskar ägda av detaljhandlaren, 6 % hade både frysdiskar ägda av detaljhandlaren och levererade av tillverkare eller leverantörer). 19 % av försäljningsställena i kategori ii) hade åtminstone en frysdisk som äges av detaljhandlaren själv (15 % hade endast frysdiskar ägda av detaljhandlaren, 4 % hade både frysdiskar ägda av detaljhandlaren och leverade av tillverkare eller leverantörer). I kategori iii) hade dock endast 10 % av försäljningsställena åtminstone en frysdisk som ägdes av detaljhandlaren själv (4 % hade endast frysdiskar ägda av detaljhandlaren, 6 % hade både frysdiskar ägda av detaljhandlaren och leverade av tillverkare eller leverantörer). 58 % av försäljnigsställena i kategorierna i) och ii) hade frysdiskar från endast en tillverkare eller leverantör (och kunde följaktligen endast sälja glassprodukter från denna tillverkare eller leverantör). 53 % av försäljningsställena i kategori iii) kunde endast sälja glassprodukter från denna enda tillverkare eller leverantör.

(94) 95 % av HB:s frysdiskar finns i försäljnigsställen som endast har frysdiskar från tillverkare, 58 % av HB:s frysdiskar finns i försäljningsställen med endast HB:s frysdiskar. Försäljningen av lösglass i försäljningsställena i den senare kategorin är nästan densamma som i alla andra försäljningsställen med frysdiskar från HB.

(95) 47 % av alla försäljningsställen kunde endast sälja glassprodukter från en enda tillverkare eller leverantör, med endast en frysdisk i varje försäljningsställe. 8 % kunde endast sälja glassprodukter från en enda tillverkare eller leverantör, med endast två frysdiskar. 41 % av alla försäljningsställen kunde endast sälja HB:s glassprodukter 35 % av alla försäljningsställen kunde endast sälja HB:s glassprodukter, med enbart en frysdisk från HB, 6 % med två eller flera frysdiskar enbart från HB. 15 % av alla försäljningsställen kunde endast sälja glassprodukter från en enda tillverkare eller leverantör, annan än HB. Inget av dessa andra märken har ett betydande antal försäljningsställen knutna till försäljning enbart av dess produkter.

(96) Den genomsnittliga åldern för de frysdiskar som ingick i undersökningen var 3,02 år. För frysdiskar ägda av detaljhandlarna var den genomsnittliga åldern 4,50 år, för HB-frysdiskar 2,92 år, för frysdiskar från Mars 2,06 år, för frysdiskar från Valley 3,53 år, för frysdiskar från Nestlé 1,65 år. Detaljhandlarna kunde inte uppge åldern för var sjätte frysdisk som ingick i undersökningen.

(97) Då detaljhandlarna fick frågan om det skulle vara ett "lönsamt alternativ" för dem att använda mer utrymme för att installera ytterligare en frysdisk för lösglass, svarade 87 % av dem nej och 11 % ja. 53 % av alla försäljningsställen ansåg att en frysdisk skulle vara det optimala antalet i affären under sommarsäsongen (glassäsongen), 36 % ansåg att två skulle vara optimalt, 8 % tre och 1 % fyra eller fler. Det genomsnittliga optimala antalet var 1,57. Lansdowne kommenterade att "det är uppenbart att det antal frysdiskar som för närvarande finns installerade i försäljningsställen runt omkring i landet uppfattas ligga nära det maximala antalet för lönsamhet".

(98) 97 % av de undersökta frysdiskarna var permanent installerade i affären (dvs. de hade inte bara förts in för sommarsäsongen). 87 % av alla försäljningsställen uppgav att de aldrig installerade extra frysdiskar i affären för att klara av den ökade efterfrågan under sommaren. 6 % sade att de ibland gjorde så, ytterligare 6 % att de alltid gjorde så.

(99) 90 % av alla undersökta frysdiskar används enbart för att lagra glass (50 % enbart för att lagra lösglass, 40 % för att lagra både lösglass- och icke-lösglass). 94 % av alla undersökta frysdiskar som ägs av tillverkare används uteslutande för att lagra glass (54 % enbart för att lagra lösglass, 40 % för att lagra både lösglass- och icke-lösglass), men endast 67 % av alla frysdiskar som ägs av detaljhandlare används uteslutande för att lagra glass (26 % enbart för att lagra lösglass, 41 % för att lagra både lösglass- och icke-lösglass, 34 % för att lagra både glass- och icke-glassprodukter).

(100) De detaljhandlare som inte hade egna frysdiskar tillfrågades om anledningen till att de inte ägde sådan. 54 % uppgav att det inte lönade sig, 25 % att kostnaden var oöverkomlig, 9 % att de endast behövde glass av ett märke och 4 % att det var opraktiskt.

(101) Alla detaljhandlare som inte ägde sina frysdiskar eller som inte redan hade frysdiskar genom hyrköp från HB-tillfrågades om HB:s hyrköpsystem intresserade dem. 8 % uppgav att det intresserade dem, medan 78 % inte var intresserade. 54 % uppgav att de överhuvudtaget inte var intresserade, 24 % att de inte var särskilt intresserade, 5 % hade ingen åsikt, 6 % var ganska intresserade, 2 % mycket intresserade. Det allra främsta skälet som uppgavs för detta ointresse var tillfredsställelse med de rådande frysdiskarrangemangen.

(102) Alla försäljningsställen som endast kunde sälja HB:s glassprodukter tillfrågades om det fanns efterfrågan på andra märken än HB. 53 % svarade att det inte fanns någon sådan efterfrågan, 40 % att det fanns (31 % uppgav en liten efterfrågan, 9 % en stor). Samma kategori av försäljningsställen tillfrågades vidare om de var intresserade av att hålla andra märken än HB i lager. 62 % (33) sade att de inte var intresserade (32 % (34) inte alls intresserade, 30 % (35) inte särskilt intresserade); 9 % hade ingen åsikt; 25 % (36) var intresserade (17 % (37) ganska intresserade, 8 % (38) mycket intresserade).

(103) Av dem som var intresserade av att hålla andra märken än HB i lager (25 % av 41 % av alla försäljningsställen, dvs. 10 % av alla försäljningsställen) uppgav 53 % att de inte var beredda att installera en extra disk för att lagra sådana märken, medan 40 % sade att de var beredda att göra det. Nästan alla de som inte var beredda att göra så uppgav utrymmesbegränsningar som huvudskäl. Majoriteten av dem som var beredda att installera en extra disk föredrog en frysdisk med leverantörsexklusivitet.

(104) De detaljhandlare som var intresserade av att hålla andra märken än HB i lager tillfrågades också om de skulle vara beredda att ersätta en av sina nuvarande HB-frysdiskar med en frysdisk från en annan glassleverantör. 82 % sade sig inte var beredda att göra det, medan 11 % var positiva till det. De huvudskäl som angavs för oviljan att ersätta frysdiskar från HB var detta företags popularitet och ledande ställning samt tillfredsställelse med de existerande arrangemangen. Samma grupp tillfrågades vidare om de skulle vara beredda att ersätta eller byta ut en av deras nuvarande HB-frysdiskar mot en frysdisk som skulle hyras eller hyrköpas av detaljhandlaren själv. 76 % uppgav att de inte vara beredda att göra det, medan 18 % var positiva till det. De huvudskäl som angavs för bristen på beredvillighet var tillfredsställelse med det nuvarande arrangemanget och kostnadsskäl. Slutligen tillfrågades samma grupp om de skulle vara beredda att byta ut den frysdisk från HB mot två mindre frysdiskar, varav en inte ägdes av HB. 49 % svarade nej, 44 % ja.

ii) Rosslyn-undersökningen

(105) Mars har också beställt en undersökning av den irländska marknaden för lösglass. Undersökningen utfördes av den Londonbaserade firman Rosslyn Research Ltd (39) även om fältarbetet gjordes av det lokala företaget Irish Marketing Surveys. Rosslyn-undersökningen omfattar 408 försäljningsställen med geografisk spridning över hela Irland och med en spridning på försäljningsställen av olika storlek och typ. En del av de viktigaste resultaten av Rosslyns undersökning återges nedan, tillsammans med en del jämförande siffror från Rosslyns undersökning från år 1991. På grundval av de resultat som denna undersökning gav, beställde Mars även en ekonomisk analys, som också diskuteras nedan.

(106) Andelen försäljningsställen med endast en frysdisk för lösglass längst fram i lokalen uppgick till 64 % (40), andelen med två sådana frysdiskar var 31 % (41) och med tre eller flera 4 % (42). Det genomsnittliga antalet frysdiskar per försäljningsställe var 1,42 (43).

(107) 92 % (44) av frysdiskarna ägdes av tillverkaren av de produkter som förvarades i frysdisken. 6 % (45) av frysdiskarna ägdes av detaljhandlaren själv. 64 % (46) av frysdiskarna ägdes av HB (47), 14 % (48) av Mars, 4 % av Valley, 2 % av Dale Farm och 1 % av Leadmore.

(108) 50 % av försäljningsställena hade endast en HB-frysdisk, 5 % hade endast två HB-frysdiskar, 2 % hade endast en frysdisk från Mars, vardera 1 % hade endast en frysdisk från Valley, Dale Farm respektive Leadmore. 14 % hade en HB- och en Mars-frysdisk, 7 % hade en HB-frysdisk och en frysdisk från någon annan tillverkare förutom Mars.

(109) 97 % av de frysdiskar som tillhandahölls av tillverkare eller leverantörer utlånades av tillverkaren. Av dessa tillhandahölls 99 % kostnadsfritt. 88 % tillhandahölls med exklusivitetsvillkor (49). 27 % (50) av de detaljhandlare som hade frysdiskar från tillverkare uppgav att de skulle vilja lagra andra tillverkares produkter i frysdiskarna (68 % (51) var inte intresserade).

(110) 87 % av detaljhandlarna med frysdiskar med tillverkarexklusivitet skulle vara tvungna att installera en till frysdisk om de önskade sälja ett annat glassmärke. Av dessa ansåg 67 % att de inte "hade plats" för det. Av dem som uppgav att de hade plats, sade 15 % att de valt att inte installera en andra frysdisk därför att det "inte skulle vara lönsamt med tanke på de löpande kostnaderna" och 13 % därför att de hade "bättre användning för utrymmet". 43 % av dem som hade plats sade att de skulle vara beredda att installera en andra frysdisk "om efterfrågan på en annan produkt var stor".

(111) Av de frysdiskar som ersattes (återlämnades, byttes ut eller ändrades) med en annan frys från samma eller en annan glasstillverkare under de föregående fem åren tillhörde 78 % HB. 55 % av frysarna återlämnades, utbyttes eller ändrades för att ersättas av en modernare frys. Ytterligare 25 % av dem återlämnades, utbyttes eller ändrades för att ersättas av en större frys. 74 % av de nya frysarna tillhörde HB. De frysar som återlämnades, utbyttes eller ändrades ersattes nästan undantagslöst med frysar från samma tillverkare 214 av de 234 ersatta frysarna var HB-frysar som ersattes med HB-frysar.

(112) 72 % av alla försäljningsställen sade att de inte var beredda att installera en ersättningsfrysdisk eller en extra frysdisk. Av dem som skulle vara beredda att göra det (26 % av det totala stickprovet) var 82 % inte villiga att själva köpa en frysdisk. 94 % av dem skulle inte vara beredda att motta en frysdisk med exklusivitetsvillkor som ett lån motsvarande kostnaderna för tillhandahållandet av frysdisken. 80 % skulle inte acceptera att hyra en frysdisk utan exklusivitetsvillkor, däremot skulle 84 % vara villiga att ta emot en lånefrysdisk med exklusivitetsvillkor. Då samma 26 % av urvalet tillfrågades om de kunde installera en extra frysdisk (utöver en annan med exklusivitetsvillkor) svarade 77 % att de inte kunde det. Av dessa uppgav 51 % utrymmesbrist och bättre användning av utrymmet som skäl, medan ytterligare 22 % ansåg att det inte skulle vara lönsamt med tanke på de löpande kostnaderna. Av dem som uppgav att de kunde (20 % av 26 % av det totala utvalet) var endast 17 % villiga att göra det.

(113) Undersökningen genomfördes i mitten av april 1996. Endast 5 % av detaljhandlarna hade erbjudits en frysdisk inom ramen för snabbstartsystemet (se skälen 72 73). Endast 13 % av detaljhandlarna till HB:s hyrköpsystem.

(114) Den ekonomiska analysen utfördes av det ekonomiska analysföretaget Case Associates och har titeln "Estimating foreclosure levels in the Irish ice cream market" (Uppskattning av utestängningsnivåerna på den irländska glassmarknaden). I denna analys dras ett antal slutsatser på basis av undersökningen. Analysen avser bland annat att beräkna hur stor del av alla försäljningsställen som är "stängda" i den meningen att det skulle krävas installation av en ny frysdisk för att en nytillkommande på marknaden skulle kunna sälja sin glass i dessa. Slutsatsen, enligt ett beräkningssätt, är att åtminstone 89 % (52) av alla försäljningsställen som säljer lösglass är stängda i denna mening. Med en alternativ beräkningsmetod ger analysen en utestängningsnivå (i den mening som beskrevs ovan) på 84 % (53). Ytterligare en tredje beräkningsmetod sätter utestängningsnivån högre, på 93 % (54).

iii) B& A-undersökningarna

(115) HB har också beställt en marknadsundersökning som genomfördes under perioden augusti september 1996 av Behaviour & Attitudes Limited, ett marknadsundersökningsföretag. Resultaten av denna undersökning ingick i HB:s skriftliga svar på meddelandet om invändningar. Undersökningen omfattade 507 försäljningsställen, geografiskt spridda över hela Irland och fördelade på färsäljningsställen av olika storlek och typ (55). De viktigaste resultaten av undersökningen redovisas nedan.

(116) [. . .] % av de undersökta försäljningsställena hade en frysdisk längst fram i lokalen, [. . .] % hade två frysdiskar och [. . .] % hade tre eller flera. HB:s produkter såldes i [. . .] % av de undersökta försäljningsställena, Mars i [. . .] %, Valley i [. . .] %, Nestlé i [. . .] % och Häagen Dazs i [. . .] %. I [. . .] % av de undersöka försäljningsställena lagrades inga andra än HB:s glassprodukter. HB möter direkt konkurrens från andra glassmärken i [. . .] % av de undersökta försäljningsställena, dvs. i mindre än [. . .] % av de försäljningsställen där dess produkter säljs.

(117) Bland försäljningsställena med endast en frysdisk var [. . .] % av dessa HB-frysdiskar, [. . .] % var från Mars, [. . .] % från Valley, [. . .] % från Nestlé och [. . .] % ägdes av detaljhandlarna. Av dem med två eller flera frysdiskar hade [. . .] % åtminstone en frysdisk från HB, [. . .] % en från Mars. [. . .] % en från Valley, [. . .] % en från Nestlé, [. . .] % en från Häagen Dazs och [. . .] % en frysdisk som ägdes av detaljhandlaren. [. . .] % av alla undersökta försäljningsställen hade endast en enda frysdisk från HB längst fram i lokalen.

(118) B& A frågade detaljhandlarna hur ofta märken som de då inte höll i lager efterfrågades. [. . .] % svarade att de aldrig efterfrågades, [. . .] % svarade sällan, [. . .] % svarade ibland och [. . .] % att de ofta efterfrågades. Av dem som någon gång fick förfrågningar om märken som inte hölls i lager vidtog [. . .] % inga åtgärder, [. . .] % "lade till en tillverkare" och ingen "bytte tillverkare". I undersökningen framkom att under de senaste sju åren hade [. . .] % av försäljningsställena i något skede tagit in nya glassmärken och att [. . .] % av försäljningsställena någon gång hade avfört glassmärken ur lagret. Det huvudskäl som angavs för detta var brist på efterfrågan från konsumenterna ([. . .] %), dåliga leveranser ([. . .] %) och bristfälligt underhåll av frysdiskarna ([. . .] %).

(119) Detaljhandlare med endast en frysdisk i sin försäljningslokal tillfrågades om de var villiga att installera en andra frysdisk. [. . .] % var negativa, [. . .] % positiva och resten visste inte. Huvudskälet som angavs för oviljan var utrymmesbrist. Samma försäljningsställen tillfrågades även om sin villighet att ersätta den existerande frysdisken. [. . .] % var negativa, [. . .] % positiva och resten visste inte. Huvudskälen för oviljan var tillfredsställelse med den nuvarande leverantörens produktsortiment och frysdisk. Samma detaljhandlare tillfrågades vidare om de var villiga att ersätta sin existerande frysdisk med två mindre frysdiskar. [. . .] % var negativa, [. . .] % positiva och resten visste inte.

(120) Detaljhandlarna tillfrågades om de skulle hålla ett bredare sortiment i lager om tillverkarna inte längre skulle kräva frysdisksexklusivitet utan i stället ta ut en särskild hyra för frysdiskarna. [. . .] % uppgav att de skulle hålla ett större sortiment i lager, [. . .] % att de inte skulle göra det, [. . .] % att de skulle föra samma sortiment och [. . .] % att de helt och hållet skulle upphöra med lagerhållningen. De [. . .] % som förutsåg att de skulle hålla ett större sortiment i lager tillfrågades vidare om de skulle avse att köpa eller leasa en frysdisk hellre än att betala hyra. [. . .] % svarade att de skulle göra det, [. . .] % att de inte skulle göra det. Slutligen noterades i B& A:s undersökning mycket höga nivåer beträffande de undersökta detaljhandlarnas tillfredsställelse med produktsortimentet, leveransarrangemangen och underhållsservicen från alla glassleverantörers sida.

(121) Tillsammans med sitt svar på meddelandet om invändningar lämnade HB också in en annan undersökning från B& A, som genomförts 1994 under titeln "New HB Cabinets: the Views of Retailers" (Detaljhandlarnas uppfattningar om nya frysdiskar från HB). Syftet med denna undersökning var att få uppgifter om detaljhandlarnas och konsumenternas uppfattningar om nyligen installerade frysdiskar från HB. Undersökningens målgrupp var följaktligen större försäljningsställen och den har på grund av detta ett något begränsat värde för detta besluts syften. I undersökningen framkom bland annat att detaljhandlarna värderade HB mer positivt än andra glassleverantörer vad gäller dess prestationer på ett antal olika punkter. Det framgick även att bland detaljhandlarna övervägde motviljan mot tanken att acceptera installation av två frysdiskar från HB i ett försäljningsställe, framför allt på grund av utrymmesbrist och kostnader.

(122) HB lämnade, tillsammans med sitt svar på meddelandet om invändningar, även in en "kvalitativ undersökning" under titeln "Retailers' Stocking Policy" (Detaljhandlarnas lagerhållningspolitik), som utförts av B& A för HB:s räkning i mars april 1997 på grundval av 25 intervjuer. Syftet med denna undersökning var "att vinna en del kvalitativa kunskaper om detaljhandlarnas skötsel av sina lokaler", dock med förbehållet att resultaten endast kunde ses som "grova indikatorer". En del av resultaten redovisas nedan.

(123) De flesta av de intervjuade detaljhandlarna "går inte så långt att de räknar ut vinsten per kvadratfot", utan i stället "arbetar med sin egen instinktiva uppskattning av en sådan kalkyl". Det framfördes också en del synpunkter beträffande det faktum att ingenting kan lagras ovanpå frysdiskar för glass. Det medför att "de oftast placeras mitt på golvet", vilket "uppenbart medför visst bekymmer över underutnyttjande av utrymmet". Detaljhandlarna uppgav också att påfyllande av en frys "oftare för att maximera genomströmningen under sommarmånaderna" var att föredra framför att "ställa in extra frysar för att klara av efterfrågetoppar på glass under sommaren". I undersökningen framkom även att "omfördelning av utrymmena" för att möta "föränderlig konsumentefterfrågan" inte förekom "i stor utsträckning eftersom affärerna själva i allmänhet är relativt små".

iv) Andra källor

(124) HB uppskattar (1997) att [. . .] försäljningsställen är försedda med enbart en frysdisk från HB längst fram i lokalen, att nästan [. . .] försäljningsställen är försedda med fler än en sådan frysdisk och att, av totalt [. . .], håller uppskattningsvis [. . .] uteslutande HB:s lösglass i lager. På grundval av HB:s uppskattning om ett totalt antal försäljningsställen på [. . .] (se skäl 41) kan [. .mer än 40 %. .] av alla försäljningsställen inom detaljhandeln i Irland endast sälja HB:s lösglassprodukter.

(125) I ett dokument med titeln "Sales of cabinets in situ" (Försäljningar av installerade frysdiskar) som HB lade fram för kommissionen den 29 november 1994 hävdade HB att företaget "har [. . .] försäljningsställen inklusive agentförsäljningsställen. Av dessa delas [. . .] ([. . .] %) med andra leverantörer. Den totala populationen (Nielsen) är [. . .] försäljningsställen". Enligt dessa uppgifter var [. . .] försäljningsställen ([. . .] % av HB:s försäljningsställen) vid den tiden HB-exklusiva. De [. . .] HB-exklusiva försäljningsställena utgör [. .mer än 60 %. .] av alla försäljningsställen (enligt Nielsens population).

9. Glassmarknaden i Nordirland

(126) Glassbranschens struktur i Nordirland skiljer sig väsentligt från den irländska. Medan HB är den enda Unileverägda glasstillverkaren med verksamhet i Irland, är både HB och Unilevers dotterföretag inom glassbranschen i Förenade kungariket, Walls Ice cream Ltd, verksamma som glassleverantörer i Nordirland. Walls tar hand om handeln med flerpack medan den traditionella handeln nu till största delen sköts av HB. Dale Farm var till nyligen den ledande leverantören av glassprodukter i Nordirland (56), men sedan 1996 har HB/Walls övertagit ledarpositionen. Trots detta skiljer sig märkesmedvetenheten bland konsumenterna avsevärt mellan Irland och Nordirland, såsom framgår av att Dale Farm fortfarande har en marknadsandel på omkring 40 % i värdetermer (i motsats till dess försumbara andel av den irländska marknaden, se skäl 36). Även priserna för liknande produkter skiljer sig åt i viss utsträckning.

(127) Medan HB i Irland vanligen distribuerar sina glassprodukter direkt till detaljhandlarna, använder sig företaget i Nordirland endast av agenter för att distribuera sina produkter. Beträffande arrangemangen för frysdiskar i Nordirland tar HB ut en årlig hyra för lån av sina frysdiskar och beviljar en prisminskning på de produkter som HB levererar till detaljhandlare med egna frysdiskar.

(128) Reglerna om tillåtna ingredienser i glass skiljer sig mellan Irland och Nordirland. I Irland måste glass ha ett minsta innehåll av mjölkfett på 5 % medan något sådant krav inte finns i Förenade kungarikets lagstiftning. Mervärdesskattesatserna skiljer sig också i viss utsträckning från varandra.

III. RÄTTSLIG BEDÖMNING

(129) Syftet med denna rättsliga bedömning är att avgöra om HB:s distributionssystem för sina lösglassprodukter i Irland, som innebär att företaget på grundval av ett villkor om frysdisksexklusivitet tillhandahåller frysdiskar till försäljningsställen som håller dess produkter i lager, är förenligt med artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget. Bedömningen av de ifrågavarande exklusivitetsavtalens förenlighet med artikel 85 görs med beaktande av de rättsliga och ekonomiska förhållanden i vilka de förekommer (57).

A. ARTIKEL 85.1

1. Relevant marknad

i) Relevant produktmarknad

(130) Den relevanta produktmarknaden omfattar i princip alla varor som på grund av sina egenskaper, sitt pris eller avsett ändamål, av konsumenterna uppfattas som i rimlig utsträckning utbytbara mot varandra (58). Med tillämpning av dessa kriterier bör i första hand en distinktion göras mellan industriell och hantverksmässigt tillverkad glass (se skäl 10), på grundval av hur glassen tillverkas och distribueras. I Irland förekommer endast industriell glass i nämnvärd utsträckning. För det andra bör en distinktion göras mellan följande tre produktkategorier (59) av glass (60), på grundval av platsen för konsumtionen: lösglass, hemglass och catering-glass (se skäl 11).

(131) Glass som erbjuds konsumenterna som en del av catering-tjänster utgör en särskild produktmarknad (61). Denna marknad består i huvudsak (62) av industriell glass för kunder som köper i parti, som de kan servera exempelvis som desserter. Ofta tillför den som står för förplägnaden värde till glassen.

(132) Produktens karaktäristiska egenskaper medför med nödvändighet att konsumtionsplatsen är avgörande för att bestämma den relevanta marknaden. På grund av att glass måste förvaras vid låg temperatur har en konsument som köper en sådan produkt i ett försäljningsställe i detaljhandeln i grund och botten två möjliga sätt att konsumera produkten. Den glass som konsumenten köpt kan antingen konsumeras omedelbart på eller i närheten av platsen för försäljningen för att tillfredsställa en impuls eller så snart som möjligt lagras i en frys, förmodligen i konsumentens eget hem, för att konsumeras vid ett senare tillfälle. Distinktionen på grundval av konsumentens avsedda ändamål med att köpa glassen bestämmer i sin tur skillnaderna i egenskaper och pris mellan lösglass och produkter som tas med hem. Hemglassprodukter förekommer vanligen i form av block eller kakor av glass eller som flerpack av enskilda artiklar, medan lösglassprodukter undantagslöst saluförs som enskilda artiklar. Det är därför uppenbart att lösglass och hemglass utgör särskilda och distinkta produktmarknader (63).

(133) Ur konsumentens synvinkel kan enskilda artiklar framstå som i rimligt hög grad utbytbara mot enskilda portioner av glasskulor eller mjukglass. Beträffande mjukglass kan detta diskuteras då den inte innehåller mjölkfett. Konsumentens synpunkt är dock inte alltid det enda kriteriet för att avgränsa en produktmarknad. Det räcker inte heller med en undersökning begränsad till enbart de ifrågavarande produkternas objektiva egenskaper. Man måste också ta hänsyn till konkurrensförhållandena samt utbuds- och efterfrågestrukturerna på marknaden (64). Beträffande lösglass är det på grund av de olika förhållanden som gäller för produktionen och distributionen av dessa kategorier av lösglass därför nödvändigt att göra ytterligare en distinktion. På grund av kulglassens marginella betydelse i Irland behöver man inte överväga att inkludera den i den relevanta produktmarknaden. Däremot är försäljningen av mjukglass ganska utbredd i Irland.

(134) Enskilda glassartiklar köps av detaljhandeln i samma form som de säljs vidare i till konsumenterna. De är speciellt utformade för självbetjäning (se skäl 12 ovan). I fråga om mjukglass tillförs ett värde av detaljhandlaren som måste bearbeta den rumstempererade mjukglassmixen innan konsumenten kan serveras den färdiga produkten. Det mervärde som detaljhandlaren skapar på så sätt återspeglas i högre handelsmarginaler i allmänhet för mjukglass än för enskilt förpackade glassartiklar. Dessutom kräver mjukglass installationer av annat slag än de frysdiskar där enskilt förpackade glassartiklar lagras. Speciella mjukglassmaskiner måste installeras i försäljningsstället för att bearbeta och servera produkten. Även särskild personal (för kundtjänst och underhåll) och utrymmesresurser måste avdelas.

(135) Som följd av de ovan angivna skillnaderna med avseende på villkoren för distribution av mjukglass respektive enskilt förpackade glassartiklar råder olika och distinkta konkurrensvillkor för utbudet av den till detaljhandeln. Beträffande produktionen utgör produkternas (mjukglassmix respektive glass) olikartade egenskaper och framställningsteknologi ytterligare ett hinder för substitution av dem på utbudssidan. Förpackade artiklar kännetecknas dessutom av att i hög grad bära varumärken medan mjukglass i allmänhet inte säljs under något varumärke. Dessa skillnader på utbudssidan återspeglas däri att de två kategorierna av glass har olika tillverkare (se skäl 38): endast HB tillverkar båda typerna och även om så är fallet har företaget en mycket mindre andel av marknaden för mjukglass än för förpackade artiklar (se skälen 27 och 38). De utgör därför skilda produktmarknader.

(136) Även om de två ovan beskrivna kategorierna ansågs utgöra en enda produktmarknad, skulle detta inte på något väsentligt sätt påverka den föreliggande bedömningen. Anledningen är att mjukglassen är av mindre betydelse i jämförelse med värdet av lösglassmarknaden som helhet. Följaktligen skulle inte de olika tillverkarnas marknadspositioner förändras väsentligt. Faktum är att bland tillverkarna av förpackade artiklar skulle HB:s ställning försvagas minst om dess andel av mjukglassmarknaden medräknades (se skäl 38).

(137) Konkurrensförhållandena inom försäljningen utanför detaljhandeln (t.ex. skolor, personalmatsalar, sport- och fritidsanläggningar) har ofta kännetecken som skiljer dem från dem som råder i normala försäljningsställen inom detaljhandeln, framför allt genom att produkterna i många fall inte säljs direkt till allmänheten utan till en sammanslutning av konsumenter. I sådana sammanhang kan överväganden rörande utrymmeshantering vara tämligen annorlunda, och också prisnivåerna kan skilja sig åt. Impulsköpen genom sådana icke-detaljhandelsställen är dock relativt obetydliga och det är därför inte nödvändigt att avgöra om glass som säljs genom dessa försäljningsställen borde uteslutas från den relevanta marknaden. Exempelvis gäller endast 4 % av HB:s frysdiskavtal frysdiskar som installerats i försäljningsställen av detta slag utanför detaljhandeln (se skäl 60).

(138) Den produktmarknad som är relevant i föreliggande förfarande består sålunda av enskilt förpackade lösglassartiklar. Alla hänvisningar nedan till "lösglass" avser endast sådana enskilt förpackade artiklar.

ii) Relevant geografisk marknad

(139) De objektiva konkurrensförhållandena beträffande utbud av och efterfrågan på lösglass skiljer sig i hög grad mellan olika delar av gemenskapen. Trots att produktionen av industriell glass uppvisat en tydlig tendens till internationalisering, är distributionen fortfarande till stor del organiserad nationellt. Distributionsavtal, inklusive avtal om frysdiskar och jämförbara kontrakt som innehåller exklusivitetsvillkor, sluts på nationell nivå. Det gäller även Irland. Nationella egenheter avspeglas i varierande marknadsstrukturer, produktsortiment och priser. Också konsumenternas preferenser beträffande produkttyper och märken kan variera. Det beror delvis på att en del glasstillverkare med verksamhet i flera medlemsstater använder olika märkesnamn i olika länder (se skäl 20), vilket tydligt illustrerar marknadernas nationella karaktär. Dessutom är de regler som styr tillverkningen av glass inte harmoniserade på europeisk nivå.

(140) I synnerhet skiljer sig marknaden för lösglass i Irland i flera viktiga avseenden från den i Nordirland, såsom beskrevs i skälen 126, 127 och 128. Konkurrensförhållandena är därför inte tillräckligt enhetliga för att tillverkarna och leverantörerna skulle behandla Irland och Nordirland som en enda marknad. Den relevanta geografiska marknaden är följaktligen Irland (65).

iii) HB:s ställning på den relevanta marknaden

(141) HB:s ställning på marknaden för enskilt förpackade lösglassartiklar är särskilt stark vilket framgår bland annat av dess marknadsandel under många år (se skäl 28 och skäl 255 ff). Denna styrkeposition återspeglas även i andelarna av den numeriska och vägda distributionen för HB:s lösglassprodukter (se skäl 46) samt av varumärkets styrka och bredden och populariteten för dess produktsortiment (se skälen 24 25). HB:s ställning på lösglassmarknaden stärks ytterligare av Unilevers starka ställning, inte endast på de andra glassmarknaderna i Irland (hemglass och catering), utan också på de internationella glassmarknaderna och på marknaderna för frysta livsmedel och konsumtionsvaror i allmänhet.

2. Konkurrensbegränsning

(142) HB förser detaljhandlare med frysdiskar på basis av standardavtal för frysdiskar som innehåller bestämmelser om att diskarna uteslutande får användas för att lagra produkter för försäljning som levererats av HB (se skäl 56). Följaktligen får inga produkter som tillverkats eller levererats av tredje part säljas eller utbjudas till försäljning från dessa frysdiskar, och inte heller lagras i dem. Dessa avtal mellan HB och enskilda detaljhandlare utgör avtal mellan företag i den mening som avses i artikel 85.1. HB har ingått ett nät av sådana frysdiskavtal beträffande diskar som installerats i försäljningsställen över hela den relevanta geografiska marknaden.

(143) Dessa avtalsbestämmelser medför en begränsning av de avtalsslutande detaljhandlarnas förmåga att i sina försäljningsställen lagra och saluföra lösglassprodukter från konkurrerande leverantörer, i de fall då de enda frysdiskar för lagring av lösglass i försäljningsställena har tillhandahållits av HB, då de installerade frysdiskarna från HB sannolikt inte kommer att ersättas av frysdiskar ägda av detaljhandlarna eller av frysdiskar från konkurrenter, och då det inte är ekonomiskt genomförbart att avdela utrymme för installation av ytterligare en frysdisk. Denna begränsning har till följd att de konkurrerande leverantörerna är förhindrade att sälja sina produkter till dessa försäljningsställen och konkurrensen mellan leverantörer på den relevanta marknaden därmed begränsas.

(144) Efter att ha identifierat upphovet till den konkurrensbegränsning som nätet av HB:s frysdiskavtal (skäl 142) medför och de omständigheter under vilka det har begränsande effekter på detaljhandlare och leverantörer på den relevanta marknaden i den mening som avses i artikel 85.1 (skäl 143), återstår att påvisa förekomsten av dessa omständigheter. För att göra detta har inte den begränsande effekten av varje enskilt frysdiskavtal behandlats, utan i stället effekten av den kategori av avtal som uppfyller de angivna villkoren och utgör en identifierbar del av hela nätet av HB:s frysdiskavtal (66). Bedömningen av den begränsande effekten av denna del av HB:s avtalsnät gäller då på samma sätt för vart och ett av de avtal som bildar denna del (67).

(145) Bedömningen av den begränsande effekten har gjorts mot bakgrund av effekten av alla liknande nät av frysdiskavtal som andra glassleverantörer har på den relevanta marknaden samt mot bakgrund av eventuella ytterligare relevanta marknadsförhållanden. Den begränsande effekten har dessutom kvantifierats för att påvisa att den förekommer i betydande utsträckning.

3. Beskrivning av försäljningsställen

(146) För att avgöra exakt i vilken omfattning artikel 85.1 är tillämplig på HB:s frysdiskavtal är det nödvändigt att först analysera försäljningsställena för att identifiera de försäljningsställen som endast har frysdiskar från HB.

(147) Nät av frysdiskavtal med leverantörsexklusivitet (dvs. avtal enligt vilka leverantören tillhandahåller en frysdisk på villkor att endast produkter från denna leverantör får lagras i den) har uppenbart som effekt att begränsa detaljhandlarnas förmåga att lagra och sälja lösglassprodukter från ett antal konkurrerande leverantörer. Denna begränsning följer av de oundvikliga utrymmesbegränsningar som försäljningsställena i detaljhandeln har (se skäl 43). Det genomsnittliga antalet frysdiskar i försäljningsställena har beräknats till 1,5 i Lansdowne-undersökningen och till 1,42 i Rosslyn-undersökningen, vilket tydligt påvisar dessa begränsningar (se skälen 89 och 105). Detaljhandlarna är dessutom medvetna om dessa begränsningar, vilket framgår av deras uppfattning om det optimala antalet frysdiskar i ett försäljningsställe under högsäsong, 1,57 (se skäl 97).

(148) Endast en liten del av försäljningsställena i detaljhandeln i Irland har frysdiskar utan exklusivitetsvillkor (68). Dessa kan betecknas som "öppna" försäljningsställen, i den meningen att detaljhandlarna kan hålla lösglass från vilken leverantör som helst i lager. I Lansdowne-undersökningen, som genomfördes i juli 1996 (69), framkom (se skäl 92) att endast 17 % av alla försäljningsställen hade frysdiskar som ägdes av detaljhandlaren och sålunda kunde betecknas som öppna, samt att de återstående 83 % endast hade frysdiskar som tillhandahållits av leverantörer. I april 1996 (70) kom Rosslyn-undersökningen fram till (se skäl 114) att inte fler än 11 % av försäljningsställena kunde ha åtminstone en frysdisk utan exklusivitetsvillkor. Samtidigt ägdes endast 6 % av alla frysdiskar i de undersökta försäljningsställena av detaljhandlarna. De är de enda försäljningsställen som leverantörer av lösglass har direkt tillträde till utan att erbjuda detaljhandlarna en frysdisk för lagring av den nya leverantörens produkter och utan att övertala återförsäljaren att godta erbjudandet.

(149) De återstående försäljningsställena, utan icke-exklusiva frysdiskar, har en eller flera frysdiskar med villkor om leverantörsexklusivitet. I Lansdowne-undersökningen framkom att 83 % av alla försäljningsställen på den relevanta marknaden hör till denna kategori (se skäl 92). Rosslyn-undersökningen (se skälen 108 och 114) kom fram till att sammanlagt 84 % av de försäljningsställen som saluförde lösglass endast hade frysdiskar med leverantörsexklusivitet. Till dessa försäljningsställen har leverantörer som inte redan har frysdiskar på plats i dem inte direkt tillträde för att sälja sina produkter, utan att först ta sig förbi de betydande hinder som beskrivs nedan. På så sätt är sådana nytillkommande utestängda från dessa försäljningsställen. Fastän utestängningen inte är absolut i den meningen att detaljhandlaren genom avtal är förhindrad att sälja andra leverantörers produkter, kan försäljningsstället betecknas som stängt i den meningen att tillträde för konkurrerande leverantörer är i hög grad försvårat.

(150) Det är också uppenbart att största delen av försäljningen av lösglass sker genom försäljningsställen som endast har leverantörsexklusiva frysdiskar. Detta framgår inte endast av den klara numeriska övervikten för sådana försäljningsställen på den relevanta marknaden, utan också av den mycket lägre andelen av försäljningsställen med stor omsättning (av lösglass) som är öppna i den mening som beskrevs i skäl 138 ovan. Endast 10 % av försäljningsställen i kategorin med större omsättning är öppna, i jämförelse med 28 % av försäljningsställena i kategorin med mindre omsättning (se skäl 93).

(151) Merparten av dessa stängda försäljningsställen kan dessutom sälja glass från endast en enda leverantör i den meningen att de endast har frysdiskar med exklusivitetsvillkor från en glassleverantör. Enligt Lansdowne-undersökningen är 56 % av alla försäljningsställen i denna situation (se skäl 92).

(152) Största delen av de frysdiskar som tillhandahålls av leverantörer på den relevanta marknaden har tillhandahållits av HB, 61 % enligt Lansdowne-undersökningen (se skäl 88) och 64 % enligt Rosslyn (se skäl 107). Enligt Lansdowne-undersökningen har 72 % av alla försäljningsställen åtminstone en frysdisk från HB (76 % enligt Rosslyns undersökning, se skäl 108). HB uppskattar självt (se skäl 124) att 75 % av alla försäljningsställen i detaljhandeln på den relevanta marknaden har minst en HB-frysdisk.

(153) I Lansdownes undersökning framkom det även att 41 % av alla försäljningsställen endast kan sälja lösglassprodukter från HB på grund av att de endast har HB-frysdiskar. 35 % av alla försäljningsställen har endast en enda HB-frysdisk och ytterligare 6 % har fler än en. Enligt Rosslyns undersökning har 50 % (se skäl 108) av alla försäljningsställen endast en HB-frysdisk. I ytterligare 5 % av alla försäljningsställen finns det fler än en frysdisk från HB, men inte några från andra leverantörer. Det innebär att 55 % av försäljningsställena i stickprovet endast kunde sälja lösglassprodukter från HB (uteslutande lagring av HB-produkter) i den mening som beskrevs ovan. Enligt B& A har [. . .] % ([. . .] % av [. . .] %, se skälen 116 117) av alla försäljningsställen endast en enda HB-frysdisk. [. . .] % av urvalet av försäljningsställen lagrade uteslutande HB-produkter i den mening som beskrevs ovan (se skäl 116). [. .mer än 40 %. .] av alla försäljningsställen lagrar, enligt HB:s egen uppskattning, uteslutande produkter från HB i denna mening (jfr HB:s uppskattning i november 1994 på [. .mer än 60 %. .], se skäl 125).

(154) Nästan all HB:s lösglass säljs genom försäljningsställen som endast har frysdiskar med exklusivitetsvillkor. Detta framgår av att [. .mer än 95 %. .] av HB:s glass säljs genom försäljningsställen som har frysdiskar från HB (se skäl 61). Mot bakgrund av att endast 5 % av alla försäljningsställen är öppna och även har frysdiskar med exklusivitetsvillkor (se skäl 92) och att 95 % av HB:s frysdiskar finns i försäljningsställen som endast har frysdiskar med exklusivitetsvillkor (se skäl 94) måste man dra slutsatsen att nästan all HB:s försäljning sker genom sådana försäljningsställen (71).

(155) I Lansdownes undersökning påvisas att storleken på HB:s försäljning genom försäljningsställen med endast HB-frysdiskar, dvs. de som uteslutande lagrar HB-produkter på det sätt som beskrevs ovan, är nästan identisk med storleken på försäljningen av lösglass genom andra försäljningsställen för vilka HB har tillhandahållit frysdiskar för installation (se skäl 94). Dessutom framgår det av HB:s andel av den numeriska och den vägda distributionen att försäljningen i de försäljningsställen där företaget finns i allmänhet är större än i dem där HB inte är närvarande (se skäl 46). HB:s försäljning genom försäljningsställen som endast har frysdiskar från HB är därför minst lika stor som försäljningen genom alla andra försäljningsställen på den relevanta marknaden.

(156) Man kan således dra slutsatsen att i ca 40 % (72) av alla försäljningsställen på den relevanta marknaden har HB tillhandahållit de enda frysdiskar för lagring av lösglass som finns installerade (se skäl 153). HB har i sitt svar på meddelandet om invändningar uttryckligen hävdat att företaget inte bestrider denna slutsats. Det har vidare påvisats att omkring 40 % av försäljningen av lösglass på den relevanta marknaden sker genom denna kategori av försäljningsställen (se skäl 155). Dessa försäljningsställen lagrar uteslutande HB-produkter i den mening som beskrevs ovan. Avtalen om de frysdiskar som installerats i denna kategori av försäljningsställen utgör en identifierbar del av HB:s nät av frysdiskavtal.

4. Villkor för resultatet att den identifierbara delen av HB:s nät av frysdiskavtal har en begränsande effekt på den relevanta marknaden

(157) En leverantör som önskar få tillträde för försäljning av sina lösglassprodukter i ett försäljningsställe i detaljhandeln (dvs. en nytillkommande till försäljningsstället) där det finns åtminstone en frysdisk med exklusivitetsvillkor kan endast få detta om försäljningsstället i fråga har frysdiskar utan exklusivitetsvillkor (dvs. att det är ett öppet försäljningsställe i den mening som beskrevs i skäl 148) eller om leverantören kan övertyga detaljhandlaren att antingen ersätta en installerad frysdisk med exklusivitetsvillkor eller installera ytterligare en frysdisk vid sidan av redan installerade frysdiskar med exklusivitetsvillkor. Dessa två alternativ diskuteras under i) och ii) nedan med avseende på den kategori av försäljningsställen som identifierats i skäl 156.

i) Sannolikheten för att en detaljhandlare övertygas om att ersätta en frysdisk från HB

(158) Om en konkurrerande leverantör önskar få tillträde till ett försäljningsställe där de enda frysdiskarna för lagring av lösglass har tillhandahållits av HB, kan leverantören försöka övertala detaljhandlaren att ersätta en av HB:s frysdiskar med antingen en frysdisk som köps eller hyrs av detaljhandlaren själv från annat håll än glassleverantörer eller en frysdisk som tillhandahålls av den konkurrerande leverantören (den nytillkommande till försäljningsstället).

a) Ersättning med detaljhandlarens egen frysdisk

(159) En detaljhandlare som överväger att ersätta en frysdisk med exklusivitetsvillkor kommer endast att göra det om han förväntar sig att det ökar hans vinst. För att beräkna detta måste han beakta vilken styrka de etablerade företagen på den relevanta marknaden har. En detaljhandlare som överväger att ersätta en frysdisk från HB måste därför ta hänsyn till HB:s överväldigande styrkeposition på den relevanta marknaden (se skäl 141). Detta gäller särskilt när frysdisken från HB är den enda i det försäljningsställe där detaljhandlaren avser att ersätta denna HB-frysdisk med en egen. Man kan förvänta sig att de glassprodukter som lagras i frysdisken som ägs av detaljhandlaren i allmänhet kommer att återspegla de olika tillverkarnas respektive andelar av den relevanta marknaden. Med tanke på HB:s starka ställning är det sannolikt att produktsortimentet i försäljningsstället efter ersättningen inte kommer att förändras i någon större utsträckning. Det är därför inte troligt att detaljhandlaren kommer att förutse att hans vinst kommer att öka märkbart genom möjligheten att erbjuda en kombination av tillverkarnas produkter.

(160) Man bör heller inte bortse från detaljhandlarnas ovilja att ta risker som en faktor som gör det osannolikt att den detaljhandlare väljer att skaffa en egen frysdisk. Ovisshet om framtida vinster och det allmänt opraktiska i att vara tvungen att skaffa och underhålla en egen frysdisk utgör icke obetydliga hämskor, särskilt för små detaljhandlare. Man bör hålla i minnet att ovisshet om framtida vinster tenderar att avskräcka särskilt små detaljhandlare, för vilka den inneboende risken i en sådan investering (se nedan) skulle kunna få allvarliga konsekvenser varför denna investering verkar mindre lockande.

(161) Den investering som krävs för att en detaljhandlare skall kunna köpa en frysdisk, samt underhållskostnaderna, verkar avskräckande på detaljhandla