Meddelande från kommissionen om tillämpning av konkurrensreglerna på tillträdesavtal inom telesektorn - Konkurrensordningen, relevanta marknader och principer (97/C 76/06)

(Text av betydelse för EES)

Kommissionen godkände ett utkast till tillkännagivande om tillämpningen av konkurrensreglerna på tillträdesavtal inom telesektorn.

Kommissionen avser att anta tillkännagivandet efter att ha tagit del av synpunkter från berörda parter.

Kommissionen uppmanar berörda parter att inkomma med de möjliga invändningar de kan tänkas ha mot det nedan offentliggjorda tillkännagivandet.

Eventuella invändningar skall vara kommissionen tillhanda senast två månader efter offentliggörandet av detta tillkännagivande. Dessa skall sändas till kommissionen per fax (nr: (32-2) 296 98 19) eller brev till nedanstående adress:

Europeiska kommissionen

Generaldirektoratet för konkurrens (GD IV)

Direktorat C

Kontor 3/48

Avenue de Cortenberg/Kortenberglaan 150

B-1040 Bryssel

e-post: access.notice@dg4.cec.be

FÖRORD

Avtal om tillträde till nätresurser (tillträdesavtal) är av central betydelse inom telesektorn för att marknadsaktörerna skall kunna utnyttja avregleringens fördelar.

Detta tillkännagivande har följande tre syften:

- Redogöra för principerna för tillträdesavtal med utgångspunkt i EU:s konkurrenslagstiftning, som dessa kommit till uttryck i ett stort antal kommissionsbeslut, i syfte att skapa större förutsägbarhet på marknaden och stabilare förhållanden för investeringar och marknadsinsatser inom tele- och multimediasektorerna.

- Definiera och klarlägga förhållandet mellan konkurrenslagstiftningen och sektorspecifik lagstiftning inom ramen för artikel 100a i EG-fördraget (detta avser särskilt förhållandet mellan konkurrensreglerna och lagstiftningen om tillhandahållande av öppna nät).

- Att förklara hur konkurrensreglerna kommer att tillämpas på ett likformigt sätt inom alla de konvergerande sektorer som deltar i tillhandahållandet av nya multimediatjänster, särskilt när det gäller frågor om tillträde till nätresurser och nätgränsstationer.

Detta utkast till tillkännagivande offentliggörs nu endast för allmän konsultation. Den slutliga versionen av tillkännagivandet kommer inte att antas förrän direktivet om samtrafik på telekommunikationsområdet genom tillhandahållande av öppna nät slutligen antagits av Europaparlamentet och rådet. Detta kommer att säkerställa fullständig samstämmighet mellan ramverket för samtrafik på öppna nät och tillämpningen av konkurrensreglerna enligt det här utkastet till tillkännagivande och att den slutliga versionen av direktivet om samtrafik på öppna nät beaktas, i syfte att skapa säkerhet om marknadsvillkoren före den 1 januari 1998 då avregleringen skall vara genomförd.

INNEHÅLLSFÖRTECKNING

Sida

INLEDNING .......... 11

Del I: Den konkurrensrättsliga ramen .......... 12

1. Konkurrensreglerna och sektorsspecifika regler .......... 12

2. Kommissionens åtgärder i fråga om tillträdesavtal .......... 13

3. Klagomål .......... 14

3.1 Tillämpning av nationella förfaranden och ONP-förfaranden .......... 14

3.2 Skydd av de klagandes rättigheter .......... 14

3.3 Interimsåtgärder .......... 15

4. Undersökningar och branschutredningar på eget initiativ .......... 15

5. Böter .......... 15

Del II: Relevanta marknader .......... 16

1. Den relevanta produktmarknaden .......... 16

1.1 Tjänstemarknaden .......... 17

1.2 Tillträde till nätresurser .......... 17

2. Den relevanta geografiska marknaden .......... 17

Del III: Principer .......... 17

1. Dominerande ställning (artikel 86) .......... 18

1.1 Tjänstemarknaden .......... 19

1.2 Tillträde till nätresurser .......... 19

1.3 Gemensam dominans .......... 20

2. Missbruk av dominerande ställning .......... 21

2.1 Vägran att beviljan tilltråde till nödvändig infrastruktur och tillämpande av ofördelaktiga villkor .......... 21

2.2 Andra former av missbruk .......... 23

2.3 Missbruk av gemensam dominans .......... 25

3. Tillträdesavtal (artikel 85) .......... 25

4. Påverkan på handeln mellan medlemsstaterna .......... 26

SLUTSATSER .......... 27

Inledning

1. Tidsplanen för en fullständig avreglering inom telesektorn har nu fastställts och medlemsstaterna skall avskaffa de sista hindren för tillhandahållande av teletjänster i en konkurrensutsatt miljö till konsumenterna före den 1 januari 1998 (1). Till följd av denna avreglering kommer en rad nya angränsande produkter eller tjänster att uppstå så väl som behovet av tillträde till den infrastruktur som behövs för att tillhandahålla dessa tjänster. Samtrafik med det allmänt tillgängliga kopplade datanätet är ett typiskt exempel på sådant tillträde till infrastruktur inom denna sektor. Kommissionen har meddelat sin avsikt att klargöra behandlingen av tillträdesavtal enligt konkurrensreglerna (2). Därför behandlas i detta tillkännagivande frågan om hur konkurrensreglerna och konkurrensförfarandena skall tillämpas på tillträdesavtal inom ramen för harmoniserade EU-regler och nationella regler för telesektorn.

2. Regelverket för avreglering av telekommunikationsområdet består av de avregleringsdirektiv som utfärdats i enlighet med artikel 90 i EG-fördraget och regelverket för tillhandahållande av öppna nät (ONP). ONP-ramen fastställer harmoniserade regler för anslutning till och samtrafik med telenäten och taltelefonitjänsterna. Det regelverk som har upprättats genom lagstiftningen om avreglering och harmonisering bildar utgångspunkten för de åtgärder som vidtas av kommissionen vid sin tillämpning av konkurrensreglerna. Lagstiftningen om såväl avreglering (3) som harmonisering (4) har till syfte att säkerställa att gemenskapens mål enligt artikel 3 i EG-fördraget uppfylls, särskilt upprättandet av "en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids" och en inre marknad som kännetecknas av avskaffandet av hinder för den fria rörligheten för varor, personer, tjänster och kapital mellan medlemsstaterna.

3. Kommissionen har tidigare offentliggjort Riktlinjer för tillämpningen av EG:s konkurrensregler inom telekommunikationssektorn (EGT nr C 233, 6.9.1991, s. 2). Syftet med det här tillkännagivandet är att bygga vidare på dessa riktlinjer, som inte uttryckligen behandlar frågor om tillträde.

4. Avregleringen och harmoniseringen av lagstiftningen inom telesektorn gör det möjligt och underlättar för gemenskapsföretag att ge sig in på nya marknader och därmed ger abonnenterna möjlighet att dra nytta av ökad konkurrens. Dessa fördelar får inte äventyras genom konkurrensbegränsande förfaranden eller missbruk från företagens sida: gemenskapens konkurrensregler är därför nödvändiga för att säkerställa att denna utveckling fullföljs. Nya marknadsaktörer måste i initialskedet tillförsäkras rätten att få tillgång till de befintliga teleoperatörernas nät. Flera olika myndigheter på såväl regional och nationell nivå som på gemenskapsnivå har en roll att spela vid regleringen av denna sektor. Om konkurrensprocessen skall fungera väl på den inre marknaden är det nödvändigt att säkerställa att en effektiv samordning kommer till stånd mellan dessa institutioner.

5. I del I i detta tillkännagivande beskrivs konkurrensordningen och hur kommissionen avser att uppnå sitt mål att undvika onödigt dubbelarbete samtidigt som den skyddar företagens och abonnenternas rättigheter enligt konkurrensreglerna. Syftet med kommissionens strävan i detta sammanhang att främja en decentraliserad tillämpning av konkurrensreglerna från de nationella domstolarnas och myndigheternas sida är att skapa rättsmedel på nationell nivå, såvida inte ett väsentligt gemenskapsintresse berörs i ett enskilt fall. Särskilda förfaranden inom ramen för ONP syftar inom telesektorn också till att i första hand lösa tillträdesproblem på en decentraliserad, nationell nivå, med ytterligare möjlighet till förlikning på gemenskapsnivå. I del II förklaras kommissionens syn på avgränsning av marknaderna inom denna sektor. I del III anges de principer som kommer att följas av kommissionen vid sin tillämpning av konkurrensreglerna. Syftet här är att hjälpa deltagarna på telemarknaden att utforma sina tillträdesavtal genom att förklara vilka krav som ställs av konkurrenslagstiftningen.

6. Tillkännagivandet utgår från kommissionen erfarenheter av olika fall (5) och vissa undersökningar på detta område som utförts för kommissionens räkning (6).

7. Detta tillkännagivande innebär inte någon inskränkning i de rättigheter som tilldelats enskilda eller företag genom gemenskapsrätten och föregriper inte de tolkningar av gemenskapens konkurrensregler som kan komma att göras av första instansrätten eller EG-domstolen.

DEL I DEN KONKURRENSRÄTTSLIGA RAMEN

1. Konkurrensreglerna och sektorspecifika regler

8. Tillträdesproblem i vid bemärkelse (t.ex. frågor om tillhandahållande av förhyrda förbindelser, samtrafik mellan nät, tillgång till uppgifter om abonnenter till taltelefonitjänster) kan lösas på olika nivåer och med stöd av en rad lagbestämmelser, såväl nationella bestämmelser som gemenskapsbestämmelser. En tjänsteproducent som har ett tillträdesproblem, t.ex. en teleoperatörs omotiverade vägran att på skäliga villkor tillhandahålla en förhyrd förbindelse som sökanden behöver för att leverera tjänster till sina kunder, kan då välja mellan en rad alternativa rättsmedel. Det är normalt fördelaktigare för en förfördelad part, åtminstone i initialskedet, att söka gottgörelse på nationell nivå. På den nationella nivån har sökanden i huvudsak två alternativ, nämligen 1) de särskilda nationella förfaranden som nu har införts i enlighet med gemenskapslagstiftningen och som harmoniserats inom ramen för ONP (se fotnot 4) och 2) rättsliga åtgärder i enlighet med nationell lagstiftning och/eller gemenskapslagstiftning vid en nationell domstol eller konkurrensmyndighet (7).

Handläggningen av klagomål som inges till kommissionen i enlighet med konkurrensreglerna i stället för, eller förutom, till en nationell domstol, en konkurrensmyndighet och/eller en nationell tillsynsmyndighet enligt ett ONP-förfarande kommer att prioriteras med hänsyn till det aktuella problemets angelägenhetsgrad, nyhetsvärde och transnationella karaktär och till behovet av att undvika dubbelarbete (se nedan 13 ff.).

9. Kommissionen är medveten om att nationella tillsynsmyndigheter (8) har andra uppgifter och verkar inom en annan rättslig ram än kommissionen. För det första följer den nationella tillsynsmyndigheten den nationella lagstiftningen, även om denna ofta genomför gemenskapslagstiftning. För det andra skiljer sig målen för denna lagstiftning, som ju är utformad med hänsyn till den nationella politiken på telekommunikationsområdet, även om de är förenliga med målen för gemenskapens konkurrenspolitik. Kommissionen samarbetar i största möjliga utsträckning med de nationella tillsynsmyndigheterna och uppmanar också dessa att samarbeta med varandra i möjligaste mån. Enligt gemenskapslagstiftningen får inte nationella myndigheter, inklusive nationella tillsynsmyndigheter och konkurrensmyndigheter, godkänna ett förfarande eller avtal som strider mot gemenskapens konkurrenslagstiftning.

10. Gemenskapens konkurrensregler räcker inte till för att lösa alla de problem som kan uppstå inom telesektorn. Därför är de nationella tillsynsmyndigheternas kompetensområde vidare och de har en viktig roll när det gäller regleringen av denna sektor. Det bör också noteras att de nationella tillsynsmyndigheterna i enlighet med gemenskapslagstiftningen måste vara oavhängiga (9).

11. Det är också viktigt att notera att ONP-ramen ålägger de nationella teleoperatörerna vissa skyldigheter som går utöver dem som normalt skulle följa av artikel 86 i EG-fördraget. De nationella tillsynsmyndigheterna kan ställa höga krav vad gäller öppenhet, leveransskyldighet och prissättning. Dessa myndigheter, som har befogenhet att vidta åtgärder för att säkerställa en effektiv konkurrens, kan också se till att dessa krav efterlevs (10).

12. För enkelhetens skull har detta tillkännagivande i de flesta avseenden skrivits som om lagstiftningen var utformad för en situation där det endast finns en teleoperatör som ensam kontrollerar det enda rikstäckande allmänt tillgängliga kopplade nätet i varje medlemsstat. Detta är inte nödvändigtvis fallet. Nya telenät som erbjuder en allt större täckning kommer att utvecklas successivt. Man får räkna med att dessa alternativa telenät med tiden kan bli tillräckligt omfattande för att bli delvis eller till och med helt utbytbara med de befintliga nationella näten.

13. Med hänsyn till sitt ansvar för gemenskapens konkurrenspolitik måste kommissionen tillvarata gemenskapens allmänna intressen. De administrativa resurser som kommissionen har till sitt förfogande för att fullgöra sin uppgift är med nödvändighet begränsade och kan inte användas för att behandla alla de fall som den får kännedom om. Därför är kommissionen i regel tvungen att vidta nödvändiga organisatoriska åtgärder för att fullgöra sin uppgift, bl.a. att göra prioriteringar (11).

14. Därför har kommissionen uttalat att den vid utövandet av sina beslutsbefogenheter kommer att prioritera anmälningar, klagomål och förfaranden på eget initiativ som har särskild politisk, ekonomisk eller rättslig betydelse för gemenskapen (12). Om dessa aspekter saknas i ett visst fall kommer anmälan normalt inte att behandlas i form av ett formellt beslut utan av administrativ skrivelse om att ärendet inte föranleder någon ågärd, s.k. "comfort letter" (med förbehåll för parternas medgivande), och klagomål bör i regel behandlas av nationella domstolar eller andra berörda myndigheter. Det bör noteras i detta sammanhang att konkurrensreglerna har direkt verkan (13), vilket innebär att EG:s konkurrenslagstiftning kan göras gällande vid de nationella domstolarna. Även om annan gemenskapslagstiftning har följts, är detta inte något skäl till att inte följa gemenskapens konkurrensregler (14).

15. Det ankommer på andra nationella myndigheter, särskilt nationella tillsynsmyndigheter inom ramen för ONP, att pröva vissa tillträdesavtal (som måste anmälas till dem). Anmälan av ett avtal till en nationell tillsynsmyndighet innebär emellertid inte att avtalet inte behöver anmälas till kommissionen också. De nationella tillsynsmyndigheterna måste se till att de åtgärder som de vidtar är förenliga med EG:s konkurrensregler (15), vilket betyder att de skall avstå från åtgärder som skulle kunna undergräva det effektiva skydd av rättigheter enligt gemenskapsrätten som konkurrensreglerna ger (16). Därför får de inte godkänna uppgörelser som strider mot konkurrensreglerna (17). Om de nationella myndigheterna handlar på ett sådant sätt att dessa rättigheter undergrävs, kan medlemsstaten själv bli skadeståndsskyldig gentemot dem som har lidit skada av ett sådant handlande (18). Dessutom ankommer det enligt ONP-direktiven på de nationella tillsynsmyndigheterna att vidta åtgärder för att säkerställa en effektiv konkurrens (19).

16. I princip reglerar ett tillträdesavtal tillhandahållandet av vissa tjänster mellan självständiga företag och leder inte till bildandet av en självständig juridisk person skild från parterna i avtalet. Följaktligen omfattas tillträdesavtal i regel inte av tillämpningsområdet för förordningen om företagskoncentrationer (20).

17. Enligt förordning nr 17 (21) kan kommissionen behöva avgöra ett ärende avseende tillträdesavtal till följd av en anmälan av ett tillträdesavtal från en eller flera av de berörda parterna (22), till följd av ett klagomål från tredje man mot ett konkurrensbegränsande tillträdesavtal eller mot ett dominerande företags handlande när det beviljar eller avslår ansökningar om tillträde (23), till följd av kommissionens undersökning av ett sådant beviljande eller avslag på eget initiativ eller i samband med en utredning av branschen (24). Dessutom kan en klagande begära att kommissionen vidtar interimsåtgärder om det föreligger on överhängande risk för allvarlig och irreparabel skada för klaganden eller allmänintresset (25). Om ärendet är mycket brådskande bör det dock framhållas att ett förfarande vid en nationell domstol normalt leder snabbare till ett vid en nationell domstol normalt leder snabbare till ett föreläggande om att företaget skall upphöra med överträdelserna än ett förfarande hos kommissionen (26).

18. Det finns ett antal områden där avtal kan bli föremål både för konkurrensreglerna och nationella eller europeiska sektorspecifika regler, särskilt regler om den inre marknaden, Syftet med ONP-direktiven är att för telesektorn upprätta en ordning för tillträdesavtal. Med hänsyn till ONP-reglernas detaljerade karaktär och det faktum att de kan ställa högre krav än artikel 86, bör företag inom telesektorn vara medvetna om att det förhållandet att de följer gemenskapens konkurrensregler inte innebär att de inte är skyldiga att uppfylla sina förpliktelser inom ramen för ONP och vice versa.

2. Kommissionens åtgärder i fråga om tillträdesavtal (27)

19. Tillträdesavtal är som helhet av stor betydelse, och det är därför angeläget att kommissionen förklarar så tydligt som möjligt det gemenskapsregelverk inom vilket dessa avtal bör ingås. Tillträdesavtal som innehåller konkurrensbegränsande bestämmelser kommer att beröra artikel 85. Avtal som ingås av dominerande företag eller monopolföretag berör artikel 86, eftersom farhågor som en eller flera parters dominans ger upphov till oftast är av större betydelse i fråga om ett specifikt avtal än de som berör artikel 85.

20. Vid sin tillämpning av konkurrensreglerna kommer kommissionen att bygga på ONP-reglerna, och de nationella tillsynsmyndigheterna handlar inom ramen för dessa regler. I de fall avtalen faller inom tillämpningsområdet för artikel 85.1 måste de anmälas till kommissionen såvida de inte har beviljats undantag enligt artikel 85.3. I samband med anmälning av avtal har kommissionen för avsikt att i enlighet med nedan angivna principer fatta formella beslut om en eller flera anmälningar efter det att de fått vederbörlig publicitet i Europeiska gemenskapernas officiella tidning. När de juridiska principerna väl har fastställts, har kommissionen för avsikt att i fortsättningen behandla anmälningar genom skriftliga meddelanden om att ärendet inte föranleder någon åtgärd ("comfort letters").

3. Klagomål (28)

21. Fysiska eller juridiska personer som har ett rättmätigt intresse i saken kan under vissa omständigheter inge ett klagomål till kommissionen med begäran att kommissionen genom beslut kräver att en överträdelse av artiklarna 85 eller 86 i EG-fördraget skall upphöra. En klagande kan dessutom begära att kommissionen vidtar interimsåtgärder, om det finns en överhängande risk för allvarlig och irreparabel skada (29). Beroende på omständigheterna har en part som tänker klaga dock även andra valmöjligheter, t.ex. att väcka talan vid en nationell domstol. Det bör noteras i detta sammanhang att ett förfarande vid en nationell domstol kan innebära väsentliga fördelar för enskilda och företag, t.ex. (30)

- att en nationell domstol kan avgöra och bifalla ett skadeståndsyrkande till följd av en överträdelse av konkurrensreglerna,

- att det normalt tar mindre tid för en nationell domstol än för kommissionen att besluta om interimsåtgärder och om att en överträdelse skall upphöra,

- att det vid en nationell domstol är möjligt at kombinera ett yrkande med stöd av gemenskapslagstiftningen med ett yrkande enligt den nationella lagstiftningen,

- att en nationell domstol kan tillerkänna den vinnande parten rättegångskostnaderna.

Dessutom erbjuder de särskilda nationella reglerna, harmoniserade i enlighet med ONP-principerna, rättsmedel både på nationell nivå och, om det är nödvändigt, på gemenskapsnivå.

3.1 Tillämpning av nationella förfaranden och ONP-förfaranden

22. Som redan har nämnts ovan (31) kommer kommissionen för varje fall som den får kännedom om att ta hänsyn till gemenskapens intressen. Vid en bedömning av dessa intressen skall kommissionen bedöma

"betydelsen av den påstådda överträdelsen för den gemensamma marknadens funktion, sannolikheten för att det går att fastställa om en överträdelse föreligger och omfattningen av den undersökning som krävs för att på bästa sätt fullgöra sin uppgift att se till att bestämmelserna i artiklarna 85 och 86 följs . . ." (32).

Ett annat väsentligt element i denna bedömning är frågan i vilken utsträckning en nationell domare har möjlighet att erbjuda en effektiv gottgörelse i fall av överträdelse av artiklarna 85 och 86. Detta kan visa sig vara svårt, exempelvis i mål med extraterritoriella inslag.

23. Artiklarna 85.1 och 86 i EG-fördraget kan få direkta följder för relationerna mellan individer som de nationella domstolarna måste ta hänsyn till (33). När det gäller de nationella tillsynsmyndigheternas avgöranden ger ONP-direktivet en sådan myndighet möjlighet att ingripa och besluta om ändringar både vad gäller såväl förekomsten av som innehållet i tillträdesavtal. De nationella tillsynsmyndigheterna måste ta hänsyn till "behovet av att främja en marknad präglad av konkurrens" och kan kräva att en eller flera parter uppfyller vissa villkor bl.a. "för att säkerställa en effektiv konkurrens" (34).

24. Tvister kan hänskjutas till kommissionen själv antingen i enlighet med konkurrensreglerna eller med ett förlikningsförfarande inom ramen för ONP. Ett flertal ärenden skulle kunna leda till ett onödigt dubbelarbete genom att både kommissionen och de nationella myndigheterna genomför undersökningar. Om ett klagomål inges till kommissionen med stöd av artikel 3 i förordning nr 17 samtidigt som ett ärende eller mål med samma bakgrund har överlämnats för prövning till en behörig nationell eller europeisk myndighet eller domstol, undersöker Generaldirektoratet för konkurrens till en början normalt inte om det föreligger någon överträdelse av artikel 85 eller 86 i EG-fördraget. Detta gäller emellertid på följande villkor.

3.2 Skydd av klagandenas rättigheter

25. Företag har rätt till ett effektivt skydd av sina rättigheter enligt gemenskapsrätten (35). Dessa rättigheter skulle kunna undergrävas om nationella rättsliga förfaranden tilläts att medföra alltför stora dröjsmål med åtgärder från kommissionens sida utan att någon tillfredsställande lösning uppnåddes på nationell nivå. Inom telesektorn är innovationscyklerna relativt korta, och därför kan längre dröjsmål med att lösa tvister om tillträde i praktiken innebära att tillgång nekas utan att ärendet avgörs i vederbörlig ordning.

26. Därför anser kommissionen att en tvist om tillträde som hänskjutits till en nationell tillsynsmyndighet bör lösas inom sex månader från det att ärendet överlämnas till myndigheten eller ett ONP-förfarande, inbegripet ett förlikningsförfarande, inleds (36). Ärendet skulle kunna avgöras antingen genom ett slutgiltigt beslut eller någon annan form av gottgörelse som skyddar klagandens rättigheter. Om ärendet inte har avgjorts inom denna tidsfrist innebär detta att det finns prima facie-bevis för att parternas rättigheter inte har skyddats effektivt och kommissionen bör i princip på begäran av klaganden inleda sin undersökning i målet i enlighet med sina normala förfaranden, efter samråd och i samarbete med den berörda nationella myndigheten.

3.3 Interimsåtgärder

27. När det gäller en begäran om interimsåtgärder är det förhållandet att ett förfarande har inletts på nationella nivå av betydelse för frågan om det finns en risk för allvarlig och irreparabel skada. Ett sådant förfarande bör tills vidare undanröja risken för sådan skada, och det vore därför inte lämpligt att kommissionen beviljade interimsåtgärder i brist på bevis för att risken detta oaktat skulle kvarstå.

28. Möjligheterna till och kriterierna för förelägganden är en viktig faktor som kommissionen måste ta hänsyn till innan den drar denna preliminära ("prima facie") slutsats. Om möjlighet till ett föreläggande inte finns, eller om det inte är sannolikt att föreläggandet i tillräcklig utsträckning skulle skydda klagarens rättigheter enligt gemenskapsrätten, kommer kommissionen att anse att det nationella förfarande inte undanröjer risken för skada och därför inleda sin undersökning av fallet.

4. Undersökningar på eget initiativ och branschutredningar

29. Vid behov kommer kommissionen att inleda en undersökning på eget initiativ. Den kan också komma att inleda en branschutredning efter samråd med Rådgivande kommittén för medlemsstaternas konkurrensmyndigheter.

5. Böter

30. Kommissionen kan ålägga böter på upp till 10 % av företagets världsomspännande årliga omsättningen, om det uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder bestämmelserna i fördragets artikel 85.1 eller artikel 86 (37). Om ett avtal har anmälts i enlighet med förordning nr 17 i syfte att erhålla ett undantag enligt artikel 85.3, får inte kommissionen för tiden efter anmälan (38) ålägga böter för de åtgärder som beskrivs i anmälan. Kommissionen kan dock upphäva bötesimmuniteten genom att meddela de berörda företagen att den efter en preliminär undersökning anser att fördragets artikel 85.1 är tillämplig och att det inte finns skäl att tillämpa artikel 85.3 (39).

31. I ONP-direktivet om samtrafik finns två särskilda bestämmelser som bör beaktas när det gäller frågan om böter enligt konkurrensreglerna. För det första fastställs att samtrafikavtal måste anmälas till de berörda nationella tillsynsmyndigheterna och göras tillgängliga för intresserade utomstående, med undantag av de bestämmelser som handlar om parternas kommersiella strategier (40). För det andra fastställs att nationella tillsynsmyndigheter skall ha vissa befogenheter som de kan använda för att påverka eller ändra samtrafikavtal (41). Dessa bestämmelser säkerställer att avtalen får lämplig publicitet och ger de nationella tillsynsmyndigheterna möjlighet att i lämpliga fall vidta åtgärder för att se till att det råder en effektiv konkurrens på marknaden.

32. Om ett avtal har anmälts till en nationell tillsynsmyndighet, men inte till kommissionen, anser inte kommissionen i princip att det är lämpligt att ålägga böter med anledning av avtalet, även om det senare visar sig att avtalet innehåller bestämmelser som strider mot artikel 85. Böter är dock lämpliga i vissa fall, om

a) det visar sig att avtalet innehåller bestämmelser som strider mot artikel 86, och/eller

b) överträdelsen av artikel 85 är särskilt allvarlig.

Böternas storlek kommer att bero på hur pass allvarlig överträdelsen är samt på dess varaktighet.

33. Anmälan till den nationella konkurrensmyndigheten ersätter inte anmälan till kommissionen och innebär inte någon inskränkning i de berörda parternas möjligheter att inge ett klagomål till kommissionen eller kommissionens möjligheter att på eget initiativ inleda en undersökning av tillträdesavtal. En sådan anmälan begränser inte heller en parts rätt att föra skadeståndstalan vid en nationell domstol för skador som den har åsamkats till följd av ett konkurrensbegränsande avtal (42).

DEL II RELEVANTA MARKNADER

34. Vid sin behandling av ärenden inom ramen för den ordning som beskrivs i del I ovan, kommer kommissionen att utgå från följande syn på avgränsningen av relevanta marknader inom denna sektor.

35. Företagen påverkas av tre huvudorsaker till begränsningar av konkurrensen: utbytbarhet på efterfrågesidan, utbytbarhet på utbudssidan och potentiell konkurrens, där den första av dessa utgör den mest omedelbara och effektiva begränsningen för leverantörer av en viss produkt eller tjänst. Utbytbarhet på efterfrågesidan utgör därför det viktigaste verktyget för att definiera den relevanta produktmarknaden på vilken konkurrensbegränsningar enligt artiklarna 85.1 och 86 kan urskiljas.

36. I regel används inte utbytbarhet på utbudssidan för att avgränsa relevanta marknader. I praktiken finns det ingen tydlig skillnad mellan detta och möjlig konkurrens. Utbytbarhet på utbudssidan och möjlig konkurrens används för att bestämma huruvida företaget har en dominerande ställning eller om konkurrensbegränsningen enligt innebörden i artikel 85 är väsentlig enligt artikel 85, eller om det föreligger en situation där konkurrensen är satt ur spel.

37. Vid en bedömning av de relevanta marknaderna är det nödvändigt att se på utvecklingen på marknaden på kort sikt.

1. Den relevanta produktmarknaden

38. Den relevanta produktmarknaden definieras på följande sätt i avsnitt 6 i formulär A/B:

"En relevant produktmarknad omfattar alla varor och/eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara."

39. Avskaffandet av de lagliga monopolen inom telesektorn, vilket gör det möjligt för utomstående företag att tillhandahålla tjänster för slutanvändare, ger upphov till en ny marknad, kopplad till tjänstemarknaden, dvs. marknaden för tillträde till den infrastruktur som för närvarande behövs för att tillhandahålla dessa tjänster. Samtrafik med det allmänt tillgängliga kopplade telenätet är ett typiskt exempel på sådant tillträde inom denna sektor. Utan samtrafik blir det kommersiellt omöjligt för utomstående företag att tillhandahålla exempelvis heltäckande taltelefonitjänster.

40. Det kan således konstateras att det inom telesektorn finns minst två slags relevanta produktmarkader som måste beaktas: marknaden för tjänster till slutanvändare och marknaden för den infrastruktur som behövs för att tillhandahålla dessa tjänster (information, det fysiska nätet m.m.). I det enskilda fallet blir det nödvändigt att definiera de relevanta marknaderna för tillträde samt tjänstemarknaderna, t.ex. samtrafik med det allmänt tillgängliga telenätet respektive tillhandahållande av allmänt tillgängliga taltelefonitjänster.

41. I lämpliga fall kommer kommissionen att använda kriteriet på en relevant marknad som består i att undersöka huruvida en ökning av leverantörernas priser med 5-10 % skulle leda till en ökning av de berörda företagens sammanlagda vinst. Enligt detta kriterium utgör marknaden i fråga en avgränsad relevant marknad, om det skulle visa sig att företagens sammanlagda vinst ökar.

42. Kommissionen anser att de rättsliga principer enligt konkurrenslagstiftningen som gäller för dessa marknader blir desamma oavsett marknaden. Mot bakgrund av de snabba tekniska förändringarna inom denna sektor kan varje försök att i detta tillkännagivande definiera särskilda produktmarknader snabbt bli missvisande eller irrelevant. Det bästa sättet att avgränsa särskilda produktmarknader är att göra en grundlig undersökning av ett specifikt fall.

1.1 Tjänstemarknaden

43. Denna marknad kan i stora drag definieras som marknaden för tillhandahållande av alla slags teletjänster till användare. Olika teletjänster kommer att betraktas som utbytbara om de för slutanvändaren framstår som tillräckligt utbytbara, vilket betyder att en effektiv konkurrens kan komma till stånd mellan de olika leverantörerna av dessa tjänster.

1.2 Tillträde till nätresurser

44. För att ett företag skall kunna leverera tjänster till slutanvändare kommer det ofta att behöva tillgång till resurser i såväl tidigare som senare led ("uppströms" respektive "nedströms"). Till exempel behöver det för att fysiskt leverera tjänster till slutanvändare tillträde till anslutningspunkterna i det telenät till vilket dessa slutanvändare är anslutna. Detta kan åstadkommas på den fysiska nivån genom härför särskilt avsedd eller delad lokal infrastruktur, antingen egen utrustning eller utrustning som hyrs av en leverantör av lokal infrastruktur. Det kan också erhållas antingen från en leverantör av tjänster som redan har dessa slutanvändare som abonnenter eller från en leverantör av samtrafik som direkt eller indirekt har tillträde till de aktuella anslutningspunkterna.

45. Utöver den fysiska nätanslutningen kan en tjänsteleverantör behöva tillgång till andra resurser för att göra det möjligt för honom att sälja sina tjänster till slutanvändarna, t.ex. måste en leverantör kunna marknadsföra sina tjänster för slutanvändare. Om denna resurs endast kan erhållas från teleoperatören, vilket ofta är fallet i fråga om exempelvis upplysningstjänster, uppstår liknande problem som när det gäller den fysiska nätanslutningen.

46. Kommissionen kommer i många fall att bli berörd av frågor om fysisk nätanslutning, där det som krävs är samtrafik med teleoperatörens nät (43).

47. Vissa befintliga teleoperatörer kan frestas att värja sig mot att bevilja tillträde till tredjepartsleverantörer av tjänster eller till andra nätoperatörer, särskilt när det gäller områden där den föreslagna tjänsten konkurrerar med en tjänst som tillhandahålls av teleoperatören själv. Detta motstånd kommer ofta att yttra sig som en ovilja att bevilja tillträde eller att endast göra det på ofördelaktiga villkor. Det är konkurrensreglernas funktion att säkerställa att dessa blivande marknader för tillträde får utvecklas och att befintliga operatörer inte tillåts utnyttja sin kontroll i fråga om tillträde till att kväva utvecklingen av tjänstemarknaderna.

Det bör betonas att det finns anledning att anta att avregleringen inom telesektorn kommer att leda till utvecklingen av nya, alternativa nät, som till slut kan komma att påverka den befintliga teleoperatörens roll när det gäller avgränsningen av tillträdesmarknaden.

2. Den relevanta geografiska marknaden

48. Den relevanta geografiska marknaden definieras på följande sätt i avsnitt 6 i formulär A/B:

"Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller varor eller tjänster, inom vilket konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren."

49. När det gäller tillhandahållande av teletjänster och marknader för tillträde till nätresurser är den relevanta geografiska marknaden det område inom vilket de objektiva konkurrensvillkoren för leverantörerna är jämförbara. Det kommer därför att vara nödvändigt undersöka dessa leverantörers möjlighet att nå en slutanvändare var som helst inom området på likvärdiga och ekonomiskt lönsamma villkor. De regelmässiga villkoren såsom tillståndsvillkoren och eventuella ensamrättigheter eller särskilda rättigheter som innehas av konkurrerande lokala nätresursleverantörer är av särskild betydelse (44).

DEL III PRINCIPER

50. Kommissionen kommer att handlägga ärendena i enlighet med följande principer.

51. Kommissionen är medveten om att

"Artiklarna 85 och 86 . . . utgör gällande lag, som är verkställbar inom hela gemenskapen. Eftersom gemenskapsrätten utgör ett sammanhängande regelsystem bör det inte kunna uppstå någon motsättning mellan detta och andra gemenskapsregler . . . Det är emellertid klart att gemenskapsrättsakter utfärdade för telesektorn skall tolkas på ett sätt som är förenligt med konkurrensreglerna för att säkerställa att alla aspekter av gemenskapens telekommunikationspolitik genomförs på bästa möjliga sätt. . . . Detta gäller bl.a. förhållandet mellan konkurrensreglerna för företag och ONP-reglerna." (45)

52. Konkurrensreglerna skall således fortsätta att tillämpas även om andra bestämmelser i fördraget eller sekundärlagstiftning är tillämpliga. När det gäller tillträdesavtal är gemenskapsbestämmelserna om den inre marknaden och om konkurrens viktiga för att sektorn skall fungera väl samtidigt som de förstärker varandra härvidlag. Därför kommer kommissionen vid sin bedömning av situationen enligt konkurrensreglerna att sträva efter att i möjligaste mån bygga på de principer som fastställs i harmoniseringslagstiftningen. Det bör också beaktas att en rad av de konkurrensrättsliga principer som anges nedan också täcks av särskilda regler inom ONP-ramen. Den korrekta tillämpningen av dessa regler bör ofta leda till att det inte blir nödvändigt att tillämpa konkurensreglerna.

53. Uppmärksamhet bör inom telesektorn riktas på kostnaden för åtagandet om samhällsomfattande tjänster. Undantag från principerna i artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget kan motiveras med hänvisning till artikel 90.2. De närmare detaljerna om åtagandet är en fråga för lagstiftning. Tillämpningsområdet för artikel 90.2 har definierats i direktiven om genomförande av artikel 90 inom telesektorn, och kommissionen kommer att tillämpa konkurrensreglerna i detta sammanhang.

54. Artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget skall tillämpas på vanligt sätt i fråga om avtal eller förfaranden som en nationell tillsynsmyndighet godkänt eller givit tillstånd till (46), eller där den nationella tillsynsmyndigheten har krävt att villkor införs i ett avtal på begäran av en eller flera av de berörda parterna.

55. Om en nationell tillsynsmyndighet däremot skulle ställa krav på villkor som strider mot konkurrensreglerna, skulle de berörda företagen i praktiken inte att bötfällas, även om medlemsstaten själv bryter mot artiklarna 3 g och 5 i EG-fördraget (47) och kommissionen kan anföra besvär mot dess handlande i enlighet med artikel 169 i fördraget. Om en nationell tillsynsmyndighet kräver eller tillåter att ett företag som åtnjuter särskilda eller exklusiva rättigheter i enlighet med artikel 90, eller ett statligt företag, handlar på ett sätt som innebär missbruk av dess dominerande ställning, skulle medlemsstaten dessutom bryta mot artikel 90.1 och kommissionen kan i så fall anta ett beslut om att överträdelsen skall upphöra (48).

56. Nationella tillsynsmyndigheter kan kräva att stränga normer vad gäller öppenhet, leveransskyldighet och prissättning tillämpas på marknaden, särskilt om detta är nödvändigt under avregleringens inledningsskede. Om det är lämpligt, kommer lagstiftning, exempelvis ONP-reglerna, att utnyttjas som ett hjälpmedel vid tolkning av konkurrensreglerna (49). Eftersom de nationella tillsynsmyndigheterna är skyldiga att säkerställa att en effektiv konkurrens är möjlig, är tillämpningen av konkurrensreglerna i sin tur en förutsättning för en riktig tolkning av ONP-principerna. Det bör också noteras att många av de frågeställningar som anges nedan även täcks av bestämmelser i direktivet om full konkurrens på marknaderna för teletjänster och de gällande och föreslagna direktiven om tillhandahållande av öppna nät (ONP), tillståndsgivning och dataskydd. Ett effektivt genomförande av denna regelmässiga ram bör förhindra att många av de nedan beskrivna konkurrensfrågorna uppstår.

1. Dominerande ställning (artikel 86)

57. Ett företag som vill tillhandahålla tjänster inom teletjänstmarknaden behöver få tillgång till olika resurser. För att tillhandahålla teletjänster är det till exempel normalt nödvändigt med samtrafik med det allmänt tillgängliga kopplade telenätet. Företagen är nästan alltid beroende av en dominerande teleoperatör för att få tillgång till detta nät. I fråga om tillträdesavtal kommer dominerande ställning genom kontroll av nätresurser att vara den faktor som har störst betydelse för kommissionens bedömning.

58. Svaret på frågan om ett företag är dominerande beror inte endast på de lagliga rättigheter som beviljats företaget. Avskaffandet av lagliga monopol i sig undanröjer inte dominansen. Trots avregleringsdirektiven kommer utvecklingen av en effektiv konkurrens från alternativa nätoperatörer med tillräcklig kapacitet och geografisk räckvidd att ta sin tid.

59. Begreppet "nödvändig infrastruktur" inom telesektorn blir i många fall av direkt betydelse för fastställandet av de dominerande teleoperatörernas skyldigheter. Begreppet nödvändig infrastruktur används för att beskriva en resurs eller infrastruktur som är nödvändig för att kunderna skall kunna nås och/eller göra det möjligt för konkurrenter att bedriva sin verksamhet och som inte kan kopieras på något rimligt sätt (50).

Ett företag som kontrollerar tillträdet till nödvändig infrastruktur har en dominerande ställning enligt artikel 86. Å andra sidan kan ett företag ha en dominerande ställning enligt artikel 86 utan att ha kontroll över nödvändig infrastruktur.

Följande infrastruktur kan för närvarande anses utgöra nödvändig infrastruktur inom telesektorn: t.ex. det allmänt tillgängliga telenätet för tal- och/eller datatjänster, förhyrda kretsar och/eller tillhörande nätanslutningsutrustning, grundläggande information om abonnenter på den allmänt tillgängliga taltelefonitjänsten samt nummerplaner och annan information om kunder eller teknisk information.

1.1 Tjänstemarknaden

60. En av de faktorer som används för att mäta ett företags marknadsmakt är företagets försäljning uttryckt som procentandel av den totala försäljningen på marknaden för utbytbara tjänster inom det relevanta geografiska området. När det gäller tjänstemarknaden kommer kommissionen att bl.a. bedöma den omsättning som hänför sig till försäljning av utbytbara tjänster, bortsett från försäljning eller intern användning av samtrafiktjänster och lokal infrastruktur (51), med beaktande av konkurrensvillkoren och strukturen på tillgång och efterfrågan på marknaden.

1.2 Tillträde till nätresurser

61. Begreppet "tillträde" kan, som nämnts ovan under punkt 45, avse en rad situationer, inklusive tillgång till förhyrda förbindelser som gör det möjligt för en tjänsteproducent att bygga upp sitt eget nät, och samtrafik i egentlig bemärkelse, dvs. sammankoppling av två telenät, t.ex. ett mobilt nät och ett fast nät. De befintliga operatörerna har ofta en monopolställning i fråga om tillträde, och även inom områden där en avreglering har inletts kommer dessa operatörer också i fortsättningen att dominera. Den befintliga operatör som kontrollerar nätresurserna är ofta också den största tjänsteleverantören, och dessa operatörer har hittills inte behövt skilja mellan överföring av teletjänster och tillhandahållande av dessa tjänster till slutanvändare. En operatör som också tillhandahåller tjänster tar idag inte betalt från sitt dotterföretag i påföljande led för att tillhandahålla nätresurser, och det är därför inte lätt att beräkna den intäkt som kan hänföras till nätresursen. Om en operatör tillhandahåller både nätresurser och teletjänster, är det nödvändigt att så långt som möjligt särskilja intäkterna för de båda marknaderna innan intäkterna används som beräkningsunderlag för företagets marknadsandel på den ifrågavarande marknaden. Artikel 8.2 i det föreslagna samtrafikdirektivet bör vara till hjälp i det här sammanhanget, eftersom det föreskriver om separat redovisning för "verksamhet knuten till samtrafik, vilket omfattar såväl samtrafiktjänster som tillhandahålls internt som samtrafiktjänster som tillhandahålls andra operatörer, och övrig verksamhet".

62. Den ekonomiska betydelsen av att få tillträde beror också på täckningen hos det nät som man vill sammankoppla sitt nät med. Därför kommer kommissionen, då detta är möjligt, att förutom omsättningen också beakta antalet konsumenter som har abonnerat på tjänster som är jämförbara med dem som den tjänsteleverantör som önskar ingå tillträdesavtalet har för avsikt att tillhandahålla. Följaktligen kommer ett företags marknadsmakt att mätas dels i antalet abonnenter som är anslutna till anslutningspunkter i företagets telenät, uttryckt som procentandel av det totala antal abonnenter som är anslutna till anslutningspunkter inom det relevanta geografiska området.

Utbytbarhet på utbudssidan

63. Som anförts ovan (se punkt 37), är också utbytbarhet på utbutssidan av betydelse för frågan om dominans på en viss marknad. En marknadsandel på över 50 % (52) är normalt ett tillräckligt mått på dominans, även om andra faktorer också kommer att undersökas. Kommissionen kommer till exempel att undersöka utbytbarhet genom att undersöka om det finns andra operatörer som tillhandahåller nätresurser på den relevanta marknaden för att bedöma om dessa har tillräckligt stor täckning för att kunna konkurrera med den befintliga operatörens nät och i vilken omfattning det är möjligt för nya nätresursleverantörer att komma in på marknaden.

Andra relevanta faktorer

64. När kommissionen bedömer om en operatör har en dominerande ställning kommer den att undersöka, förutom uppgifter om marknadsandelar och utbytbarhet, om operatören har förmånlig tillgång till utrustning som inte kan dubbleras antingen av juridiska skäl eller för att det skulle kosta för mycket.

65. I takt med att konkurrerande nätresursleverantörer kommer fram och utmanar monopoloperatörens dominans kommer omfattningen av de rättigheter som de beviljas av medlemsstaternas myndigheter, särskilt deras territoriella räckvidd, att spela en viktig roll vid bedömning av deras marknadsmakt. Kommissionen kommer att noga bevaka marknadsutvecklingen när det gäller dessa frågor och kommer, när den bedömer frågor om tillträde mot bakgrund av konkurrensreglerna, att ta hänsyn till förändringar i marknadsförhållandena.

1.3 Gemensam dominans

66. Av ordalydelsen i artikel 86 i EG-fördraget framgår det tydligt att artikeln skall tillämpas även när mer än ett företag delar på en dominerande ställning. Förutsättningarna för att en gemensam dominerande ställning, och missbruk av denna ställning, skall anses föreligga har ännu inte klarlagts fullt ut genom EG-domstolarnas och kommissionens praxis, och lagstiftningen är fortfarande under utveckling.

67. Uttrycket i artikel 86 ("ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning") beskriver något som är skilt från förbudet mot konkurrensbegränsande avtal eller samordnade förfaranden i artikel 85. Varje annan uppfattning skulle strida mot de normala principerna för tolkning av fördraget och skulle göra uttrycket meningslöst och utan praktisk betydelse. Detta utesluter dock inte möjligheten att tillämpa artiklarna 85 och 86 parallellt på samma avtal eller förfarande, vilket har bekräftats av kommissionen och domstolen i flera fall (53), och det finns inget hinder för kommissionen att vidta åtgärder med stöd av endast en av artiklarna, om båda är tillämpliga.

68. Två företag som var för sig är dominerande på skilda nationella marknader är inte detsamma som två gemensamt dominerande företag. Nationella teleoperatörer inom allmänt tillgänglig taltelefoni kommer knappast att bli gemensamt dominerande efter det att avregleringen har genomförts inom gemenskapen. För att två eller flera företag gemensamt skall ha en dominerande ställning måste de tillsammans ha ungefär samma ställning gentemot sina kunder och konkurrenter som ett enda företag som har en dominerande ställning. När det gäller telesektorn kan gemensam dominans uppnås av två infrastrukturoperatörer som täcker samma geografiska marknad.

69. För att två eller flera företag skall ha en gemensamt dominerande ställning är det därutöver ett nödvändigt men inte tillräckligt krav att det inte föreligger någon effektiv konkurrens mellan företagen på den relevanta marknaden. En sådan avsaknad av konkurrens kan i praktiken bero på att det finns ekonomiska band, t.ex. samarbets-, samtrafik- eller roamingavtal, mellan företagen. Kommissionen anser dock inte att det finns något skäl, vare sig i gemenskapslagstiftningen eller i ekonomisk teori, som talar för att ekonomiska band mellan företagen är ett rekvisit för gemensam dominans (54). Förekomsten av det slags ömsesidigt beroende som ofta uppstår i oligopolsituationer är ett tillräckligt ekonomiskt band. Det tycks det i själva verket inte finnas något skäl, vare sig i lag eller i ekonomisk teori, som talar för att det behöver finnas några ekonomiska band mellan företagen. Trots detta får man i praktiken räkna med att sådana band ofta förekommer inom telesektorn eftersom nationella teleoperatörer nästan alltid har förbindelser av något slag med varandra.

70. För att ta marknaden för lokalnät som exempel, kommer detta i vissa medlemsstater troligen att i en nära framtid kontrolleras av två operatörer - den befintliga teleoperatören och en kabeltelevisionsoperatör. För tillhandahållande av särskilda tjänster till konsumenterna behövs tillgång till antingen teleoperatörens eller kabeltelevisionsoperatörens lokalnät. Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet och särskilt förhållandet mellan dem, är det möjligt att ingen av operatörerna kommer att ha en dominerande ställning: tillsammans kan de dock ha ett gemensamt monopol i fråga om tillträde till dessa nätresurser.

2. Missbruk av en dominerande ställning

2.1 Vägran att bevilja tillträde till nödvändig infrastruktur och tillämpning av ofördelaktiga villkor

71. En vägran att bevilja tillträde till nödvändig infrastruktur kan förbjudas enligt artikel 86 om vägran görs av ett företag som dominerar marknaden till följd av sin kontroll i fråga om tillträde till nätresurser, vilket torde bli fallet för befintliga teleoperatörer under överskådlig tid.

En vägran kan

"innebära ett hinder för upprätthållandet av den nuvarande konkurrensnivån på marknaden eller för en ökning av denna konkurrens" (55).

En vägran utgör missbruk endast om den påverkar konkurrensen. Tjänstemarknaden inom telesektorn kommer inledningsvis att ha få konkurrerande aktörer och tillträdesvägran kommer därför vanligtvis att påverka konkurrensen på dessa marknader. Varje motivering kommer i samtliga fall av vägran att noggrant undersökas för att fastställa om den är objektiv.

72. Det handlar i huvudsak om följande tre relevanta fall:

a) En vägran att bevilja tillträde för en tjänst där en annan operatör har beviljats tillträde av denna nätresursleverantör för att bedriva verksamhet på den aktuella tjänstemarknaden.

b) En vägran att bevilja tillträde för en tjänst där ingen annan operatör har beviljats tillträde av nätresursleverantören för att bedriva verksamhet på den aktuella tjänstemarknaden.

c) Återkallande av en befintlig kunds tillträde.

73. Vad beträffar det första fallet ovan är det klart att en vägran av en dominerande ägare av nätresurser att upplåta nätresurser till en ny kund när han redan levererar dessa resurser till en eller flera kunder som är verksamma i samma marknad i efterföljande led utgör en diskriminerande behandling som om den begränsar konkurrensen på den marknaden skulle utgöra missbruk. Om en nätoperatör erbjuder samma eller liknande tjänster i detaljhandelsledet som den som begär tillträde, kan han ha både incitament och tillfälle att begränsa konkurrensen och på så sätt missbruka sin dominerande ställning. Naturligtvis kan en sådan vägran motiveras, t.ex. med hänvisning till att en sökande utgör en kreditrisk. Om ingen objektiv motivering ges är en vägran normalt att anse som missbruk av en dominerande ställning på marknaden för tillträde till nätresurser.

74. Generellt är det dominerande företaget skyldigt att tillhandahålla nätresurser på så sätt att de varor och tjänster som erbjuds företag i efterföljande led tillhandahålls på villkor som inte är mindre fördelaktiga än de som erbjuds andra parter, däribland företagets egen motsvarande verksamhet i efterföljande led.

75. I den andra situation som beskrivs ovan uppstår frågan om nätresursleverantören bör vara skyldig att ingå avtal med tjänsteleverantören så att denne kan bedriva verksamhet på en ny tjänstemarknad. Såvida det inte är fråga om kapacitetsbrist och såvida företaget som vägrat att upplåta dess nätresurser inte har upplåtit dessa nätresurser vare sig till sin egen verksamhet i efterföljande led eller till något annat företag som är verksamt på den tjänstemarknaden, är det inte klart vilken annan objektiv motivering som kan tänkas föreligga.

76. Om det inte finns några kommersiellt gångbara alternativ till det begärda tillträdet till nätresurser, kan inte den som begär tillträde bedriva verksamhet på tjänstemarknaden om inte tillträde beviljas. I så fall kommer vägran att hämma utvecklingen av nya marknader, eller nya produkter på dessa marknader, i strid med artikel 86 b. På transportområdet (56) har kommissionen funnit att ett företag som kontrollerar en nödvändig funktion i vissa fall måste bevilja tillträde (57). Samma principer gäller för telesektorn.

77. Principen om att dominerande företag i vissa fall skall vara skyldiga att ingå avtal kommer ofta att bli tillämplig inom telesektorn. För de flesta teletjänster inom EU råder för närvarande monopol, åtminstone i realiteten, när det gäller tillhandahållande av nätinfrastruktur. Även där konkurrensbegränsningarna redan har avskaffats, eller kommer att avskaffas inom kort, kommer konkurrensen på marknaden i efterföljande led även i fortsättningen att vara beroende av prissättningen och villkoren för tillgång till nättjänster i tidigare led och dessa kommer endast gradvis att återspegla marknadskrafterna i en konkurrensutsatt miljö. De snabba tekniska förändringarna inom denna sektor kan komma att leda till situationer där företag vill erbjuda nya produkter eller tjänster som inte konkurrerar med produkter eller tjänster som redan tillhandahålls av den dominerande operatören, och operatören kan visa sig vara ovillig att bevilja tillträde för dessa tjänster.

78. Kommissionen måste säkerställa att den befintliga teleoperatörens kontroll över nätresurser inte används för att hämma utvecklingen av en konkurrensutsatt telekommunikationsmiljö. Ett företag som har en dominerande ställning på en tjänstemarknad och som gör sig skyldigt till missbruk i strid med artikel 86 på denna marknad kan åläggas att ge tillträde till dess nätresurser till en eller flera konkurrenter på den marknaden i syfte att få detta missbruk att upphöra. I synnerhet kan ett företag missbruka sin dominerande ställning om det genom sina handlingar förhindrar utvecklingen av en ny produkt eller tjänst.

79. Utgångspunkten för kommissionens analys kommer att vara att identifiera en existerande eller potentiell marknad till vilken tillträde begärs. För att avgöra om tillträde bör åläggas i enlighet med konkurrensreglerna, kommer det dominerande företagets överträdelse av dess skyldighet att inte diskriminera (se nedan) eller följande faktorer att beaktas sammantaget:

a) Tillgång till den aktuella utrustningen är generellt nödvändig för att företag skall kunna konkurrera på den angränsande marknaden (58).

Nyckelfrågan här är vad som menas med "nödvändig". Det är inte tillräckligt att ställningen för det företag som begär tillträde förbättras om tillträde beviljas, utan vägran att bevilja tillträde måste innebära att den planerade verksamheten antingen blir ogenomförbar eller fullständigt och ohjälpligt oekonomisk.

Även om till exempel alternativ infrastruktur från och med den 1 juli 1996 kan användas för avreglerade tjänster, kommer det i många fall att dröja innan sådan infrastruktur utgör ett tillfredsställande alternativ till monopoloperatörens infrastruktur. För närvarande erbjuder sådan alternativ infrastruktur inte samma geografiska täckning som monopoloperatörernas nät.

b) Det finns tillräcklig tillgänglig kapacitet för att ge tillträde.

c) Ägaren till nätresurserna klarar inte av att möta efterfrågan på en befintlig tjänste- eller produktmarknad, utestänger uppkomsten av en potentiell ny tjänst eller produkt elller förhindrar konkurrens på en befintlig eller potentiell tjänste- eller produktmarknad.

d) Företaget som begär tillträde är berett att betala ett rimligt och icke-diskriminerande pris och kommer i övrigt på alla sätt att godta icke-diskriminerande tillträdesvillkor.

e) Det finns ingen objektiv grund för att vägra att bevilja tillträde.

Godtagbara skäl skulle i det här sammanhanget kunna inbegripa en allt överskuggande svårighet att ge det ansökande företaget tillträde, eller behovet för en nätresursägare som har investerat i införandet av en ny teknik eller tjänst av tillräckligt med tid och möjlighet att utnyttja resursen för att föra ut den nya produkten eller tjänsten på marknaden. Varje motivering måste emellertid noggrant undersökas från fall till fall. Det är av särskild betydelse inom telesektorn att fördelarna för slutanvändarna som kommer att uppkomma i en konkurrensutsatt miljö inte undergrävs av åtgärder som vidtas av den tidigare statliga monopolorganisationen som syftar till att förhindra uppkomsten och utvecklingen av konkurrens.

När det gäller att fastställa om en överträdelse av artikel 86 har begåtts, kommer hänsyn tas till både den faktiska situationen i den och andra geografiska områden och, i tillämpliga fall, förhållandet mellan det begärda tillträdet och nätresursens tekniska struktur.

80. Frågan om objektiva skäl kräver särskilt ingående analyser i detta sammanhang. Dels måste de berörda myndigheterna bedöma om de svårigheter som åberopas i det enskilda fallet är tillräckligt allvarliga för att motivera en vägran att tillhandahålla nätresurser, dels måste de bestämma om dessa svårigheter är tillräckligt stora för att uppväga den skada som det innebär för konkurrensen om tillträde nekas så att tjänstemarknaderna i efterföljande led begränsas.

81. Tre viktiga faktorer i samband med tillhandahållande av nätresurser som kan manipuleras av nätresursleverantören för att i praktiken förvägra tillträde är tidsaspekten, den tekniska strukturen och priset.

82. Dominerande teleoperatörer är skyldiga att behandla ansökningar om tillträde på ett effektivt sätt: onödiga och oförklarade dröjsmål med att svara på en ansökan om tillträde kan utgöra missbruk. Kommissionen kommer särskilt att jämföra behandlingen av en ansökan om tillträde med

a) den vanliga tidsram och de villkor som gäller när den svarande parten beviljar ett eget dotterföretag tillgång till sina nätresurser,

b) behandlingen av ansökningar om tillträde till liknande resurser i andra medlemsstater,

c) de förklaringar som lämnas till eventuella dröjsmål med att behandla ansökningar om tillträde.

83. I de fall den tekniska strukturen åberopas kommer de angivna skälen också att undersökas grundligt i syfte att bedöma om de är riktiga. I praktiken kräver konkurrensreglerna att ett företag som begär tillträde skall beviljas detta vid den punkt som är lämpligast för företaget, förutsatt att denna punkt är tekniskt genomförbar för nätresursleverantören. Tekniska problem - t.ex. måste den trafik för vilken tillgång begärs uppfylla de gällande tekniska standarderna för infrastrukturen - eller kapacitetsbrist, som kan göra att det blir fråga om ransonering, kan utgöra objektiva skäl för leveransvägran (59).

84. En oskälig prissättning för tillträde kan, förutom att det i sig utgör missbruk (60), i praktiken innebära en vägran att tillhandahålla resurser.

85. Det finns flera element i dessa analyser som kräver en noggrann bedömning. Frågor som berör prissättning inom telesektorn underlättas av den genom ONP-direktiven ålagda skyldigheten att ha genomblickbara system för kostnadsredovisning.

86. När det gäller den tredje av de situationer som beskrivs i punkt 72 ovan har några tidigare kommissionsbeslut och mål i domstolen rört indragning av leveranser till konkurrenter i efterföljande led (tredje fallet ovan). I Commercial Solvents-målet fann domstolen att

"ett företag som har en dominerande ställning på marknaden för råvaror och som, i syfte att förbehålla sig dessa råvaror för tillverkning av egna derivat, vägrar att leverera till en kund som själv är tillverkare av sådana derivat och som därför riskerar att eliminera all konkurrens från denna kund missbrukar sin dominerande ställning enligt artikel 86." (61)

87. Även om detta fall handlar om vägran att leverera en produkt, finns det ingen principiell skillnad mellan detta och återkallande av tillträde. Ensidig uppsägning av tillträdesavtal berör i huvudsak samma problematik som när det gäller vägran att bevilja tillträde. Att säga upp ett sådant avtal med en befintlig kund innebär normalt missbruk. Återigen kan uppsägning av avtalet motiveras med sakliga skäl. Dessa skäl måste stå i proportion till de följder för konkurrensen som återkallandet medför.

2.2 Andra former av missbruk

88. Vägran att bevilja tillträde är endast en form av möjligt missbruk på det här området. Missbruk kan även uppstå i en situation där tillträde har beviljats. Det kan exempelvis vara fråga om missbruk om operatören beter sig på ett diskriminerande sätt eller om operatörens åtgärder i övrigt begränsar marknader eller den tekniska utvecklingen. Här följer en icke uttömmande lista över exempel på sådant missbruk som kan förekomma.

Nätstruktur

89. En dominerande nätoperatörs nätstruktur som objektivt försvårar tillträde till nätresurser för tjänsteleverantörer (62) kan utgöra missbruk om den inte är objektivt motiverad. En sådan objektiv motivering kan bestå i att nätstrukturen som helhet förbättrar nätets effektivitet.

Bindning

90. Detta är ett särskilt problem om det innebär bindning av de tjänster där teleoperatören är dominerande till sådana tjänster där operatören är utsatt för konkurrens (63). Om en vertikalt integrerad dominerande nätoperatör tvingar ett företag som begär tillträde att utan tillräckliga skäl köpa en eller flera tjänster (64), kan detta hindra den dominerande nätresursleverantörens konkurrenter att själva erbjuda dessa delar av paketet. Detta villkor kan således utgöra missbruk enligt artikel 86.

Prissättning

91. Prissättningsproblem i samband med tjänsteproducenters tillträde till en dominerande operatörs (nödvändiga) infrastruktur kommer ofta att handla om oskäligt höga priser (65). När det inte finns något gångbart alternativ till den infrastruktur som tjänsteproducenterna söker tillträde till, kan det finnas en tendens för den dominerande eller monopolistiska operatören att ta ut oskäliga priser.

Åandra sidan kan problem med illojal konkurrens i form av omotiverat låga priser uppstå när det råder konkurrens mellan olika infrastrukturnät, på så sätt att en dominerande operatör kan ta ut omotiverat låga priser för tillträde för att i strid med artikel 86 a sätta konkurrensen från andra (framväxande) leverantörer av infrastruktur ur spel. Missbruk föreligger i regel om priset ligger under det dominerande företagets genomsnittliga rörliga kostnader, eller om det ligger under de genomsnittliga totala kostnaderna, och utgör ett led i en konkurrensbegränsande plan (66).

I ett sådant fall bidrar ONP-reglerna i fråga om krav på bokföringen och krav på öppenhet till att säkerställa att artikel 86 tillämpas effektivt.

92. Om operatören dominerar produkt eller tjänstemarknaden, måste marginalen mellan det pris för tillträde till nätresurserna som tillämpas för samtliga konkurrenter på marknaden i efterföljande led, inklusive det dominerande företagets egen verksamhet, och det pris som nätoperatören debiterar på marknaden i efterföljande led vara tillräckligt stor för att tillåta en någorlunda effektiv tjänsteleverantör att bedriva verksamhet med normal lönsamhet, såvida inte det dominerande företaget kan visa att dess tjänsteföretag i efterföljande led är ovanligt effektivt (67). I annat fall utsätts konkurrenterna på marknaden i efterföljande led för en "prispress" som kan tvinga ut dem från marknaden.

Diskriminering

93. En dominerande tillträdesleverantör får inte diskriminera mellan olika tillträdesavtal om en sådan diskriminering begränsar konkurrensen. Diskriminering grundad på ändamålet med tillträdet snarare än på de skillnader som olika transaktionerna innebär för nätresursleverantören själv strider mot artikel 86, om det kan antas att en sådan diskriminering begränsar eller snedvrider den faktiska eller möjliga konkurrensen. Sådan diskriminering kan ta sig uttryck i tillämpningen av olika villkor, inklusive olika priser, eller olika behandling av tillträdesavtal i övrigt, utom i de fall då det finns objektiva skäl för diskrimineringen, t.ex. kostnadsskäl eller tekniska skäl eller det faktum att användarna är verksamma på olika nivåer. Sådan diskriminering kan antas begränsa konkurrensen i den marknad i efterföljande led där det företag som begär tillträde vill vara verksamt, eftersom det skulle begränsa företagets möjligheter att komma in på marknaden eller utveckla sin verksamhet på marknaden (68).

94. Vad gäller prisdiskriminering förbjuder artikel 86 c ett dominerande företag att diskriminera mellan företagets kunder (69), inbegripet diskriminering med avseende på huruvida kunderna samtycker till att handla med det dominerande företaget på exklusiv basis eller ej.

95. Diskriminering utan saklig grund avseende varje aspekt eller villkor i ett tillträdesavtal kan utgöra missbruk. Diskrimineringen kan ha att göra med prissättning, dröjsmål, teknisk anslutning, dirigering (70), nummertilldelning, restriktioner beträffande användningen av nätet utöver de grundläggande behoven samt användning av kunddata i nätet. Förekomsten av diskriminering kan emellertid endast fastställas från fall till fall. Diskriminering strider mot artikel 86 oavsett om den följer av eller framgår av villkoren i ett visst tillträdesavtal eller ej.

96. Nätoperatören har i detta sammanhang en generell skyldighet att behandla oberoende kunder på samma sätt som ett eget dotterföretag eller tjänsteföretag i efterföljande led. Kundens karaktär och krav kan spela en viktig roll vid bedömning av huruvida transaktioner är jämförbara. Olika prissättning för kunder på olika nivåer (t.ex. grossister och detaljister) betraktas inte nödvändigtvis som diskriminering.

97. Fråga om diskriminering kan uppstå till följd av anslutningens tekniska struktur med hänsyn till betydelsen av denna struktur i samband med tillträde.

Anslutningens tekniska nivå: Restriktioner beträffande typen av eller "nivån" på den för anslutningen aktuella växeln i nätets hierarki eller denna växels tekniska kapacitet har direkt betydelse för konkurrensen. Det kan röra sig om anslutningsutrustningen eller den typ av gränssnitt och signalsystem som används för att bestämma vilken typ av tjänst som är tillgänglig för den som begär tillträde (t.ex. intelligenta nättjänster).

Antalet och/eller placeringen av anslutningspunkter: Kravet att samla och fördela trafiken för särskilda områden i den växel som direkt betjänar det området i stället för en högre nivå i näthierarkin kan vara viktigt. Ett företag som begär tillträde får större kostnader om det måste tillhandahålla förbindelser på ett större avstånd från sin egen växel eller betala högre transportavgifter.

Lika tillträde: Möjligheten för kunderna till den som begär tillträde att vid utnyttjande av de tjänster som tillhandahålls av nätresursleverantören få använda nummer med samma antal siffror som dem som används av dennes kunder är avgörande för en sund konkurrens inom telesektorn.

Objektiva skäl

98. Det kan här röra sig om restriktioner i fråga om själva driften av nätresursleverantörens nät eller licensrestriktioner till följd av exempelvis immateriella egendomsrätter.

2.3 Missbruk av gemensam dominans

99. När det gäller gemensam dominans (se ovan, punkt 66 ff.) kan ett beteende av ett av flera företag som har gemensam dominans utgöra missbruk av dominerande ställning även om övriga företag inte uppträder på samma sätt.

100. Utöver de rättsmedel som konkurrensreglerna erbjuder, i det fall ingen av operatörerna vore villig att bevilja tillträde utan att det fanns några tekniska eller kommersiella skäl för en sådan vägran, kan man förvänta sig att de nationella tillsynsmyndigheterna löser problemet genom att i enlighet med bestämmelserna i ONP-direktivet eller den nationella lagstiftningen beordra ett eller flera av företagen att tillhandahålla nätresurser.

3. Tillträdesavtal (artikel 85)

101. Konkurrensbegränsningar till följd av tillträdesavtal kan ha följande två skilda effekter: antingen att begränsa konkurrensen mellan de båda parterna till tillträdesavtalet eller att begränsa konkurrensen från utomstående företag, t.ex. genom att den ena parten eller båda parterna i avtalet tilldelas ensamrätt. Om den ena parten är ett dominerande företag, kan dessutom villkoren i tillträdesavtalet leda till att företagets dominerande ställning stärks eller till en utvidgning av den dominerande ställningen till en angränsande marknad, eller också kan de utgöra ett olagligt utnyttjande av den dominerande ställningen genom att avtalet innehåller oskäliga villkor.

102. Tillträdesavtal som erbjuder i princip obegränsat tillträde är troligen inte konkurrensbegränsande enligt artikel 85.1. Ensamrättsskyldigheter i kontrakt som erbjuder tillträde till ett visst företag begränsar troligtvis konkurrensen, eftersom de begränsar tillträdet till infrastruktur för andra företag. Eftersom de flesta telenät har mer kapacitet än en enda användare kan förmodas behöva, är detta vanligtvis fallet inom telesektorn.

103. Tillträdesavtal kan ha betydande konkurrensfrämjande effekter, eftersom de kan förbättra tillträdet till marknaden i efterföljande led. När det gäller samtrafik är tillträdesavtal nödvändiga för tjänstesamverkan och infrastruktur, vilket ökar konkurrensen på tjänstemarknaden i efterföljande led, som troligen genererar ett högre mervärde än marknaden för lokal infrastruktur.

104. Det finns dock en uppenbar risk för att vissa tillträdesavtal eller klausuler i sådana avtal kan ha en konkurrensbegränsande verkan. Tillträdesavtal kan till exempel

a) tjäna som ett medel att samordna priser,

b) innebära att marknaden delas upp,

c) leda till att andra företag utestängs (71),

d) leda till ett utbyte av kommersiellt känslig information mellan parterna.

105. Riskerna för prissamordning är särskilt överhängande inom telesektorn, eftersom samtrafikavgifter ofta uppgår till 50 % eller mer av de levererade tjänsternas totala kostnad och samtrafik med en dominerande operatör normalt är nödvändig. Under dessa omständigheter är utrymmet för priskonkurrens begränsat och risken för (och det allvarliga i) prissamordning i motsvarande mån större.

106. Dessutom kan samtrafikavtal mellan nätoperatörer i vissa situationer vara ett sätt att dela upp marknaden mellan den nätoperatör som ger tillträde till nätet och nätoperatören som erbjuds tillträde, i stället för att ge upphov till nätkonkurrens dem emellan.

107. I en avreglerad telekommunikationsmiljö kommer ovan beskrivna typer av konkurrensbegränsningar att övervakas noga av de nationella myndigheterna och kommissionen i enlighet med EG:s konkurrensregler. Rätten för den som drabbas av någon form av konkurrensbegränsande beteende att klaga till kommissionen påverkas inte av nationella bestämmelser.

Villkor som omfattas av artikel 85.1

108. Kommissionen har identifierat vissa typer av begränsningar som kan bryta mot artikel 85.1 i EG-fördraget och därför kräver individuella undantag. Dessa klausuler avser oftast den kommersiella ramen för tillträdet i fråga.

109. Inom telesektorn kan exempelvis parter i samtrafik önska utbyta uppgifter om kunder och trafik. Ett sådant utbyte kan antas påverka de berörda företagens konkurrensbeteende och kan användas för sådana förfaranden som marknadsdelning (72). Det kommer därför att behövas garantier som både säkerställer att förtrolig information endast lämnas ut till de delar av företagen som ansvarar för samtrafikavtalen, och att informationen inte används i konkurrensbegränsande syften.

110. Beviljande av ensamrättigheter, som till exempel innebär att trafiken överförs endast via den ena parten eller båda parternas telenät i stället för via näten hos andra parter med vilka tillträdesavtal har ingåtts, kommer också att kräva analys enligt artikel 85.3. Om sådan dirigering inte kan motiveras, kommer liknande klausuler att förbjudas.

111. Det är högst osannolikt att tillträdesavtal som ingås i konkurrensbegränsande syfte uppfyller kriterierna för ett individuellt undantag enligt artikel 85.3.

112. Dessutom kan tillträdesavtal inverka på marknadens konkurrensstruktur. Lokala anslutningsavgifter utgör ofta en betydande andel av den totala kostnaden för de tjänster som tillhandahålls slutanvändare av den part som begär tillträde och lämnar på så sätt begränsat utrymme för priskonkurrens. Med hänsyn till behovet att skydda detta begränsade mått av konkurrens kommer kommissionen följaktligen att särskilt noggrant granska tillträdesavtal med avseende på deras möjliga effekter på de relevanta marknaderna, i syfte att säkerställa att avtalen i fråga inte fungerar som ett dolt och indirekt medel för att fastställa eller samordna slutpriser för slutanvändare, vilket utgör en av de allvarligaste överträdelserna av artikel 85 i EG-fördraget (73).

113. Dessutom är villkor som innebär kollektiv diskriminering som medför att utomstående utesluts likaså konkurrensbegränsande. De viktigaste fallen är diskriminering vad gäller pris, kvalitet eller andra kommersiellt viktiga komponenter vid tillhandahållande av nätresurser till nackdel för den part som begär tillträde, vanligen i syfte att ge nätresursleverantörens verksamhet orättvisa fördelar.

4. Inverkan på handeln mellan medlemsstater

114. En förutsättning för att artikel 85 eller artikel 86 skall vara tillämplig är att handeln mellan medlemsstaterna påverkas.

115. För att ett avtal skall påverka handeln mellan medlemsstater måste det vara möjligt för kommissionen att

"med tillräckligt stor sannolikhet, med hänsyn till olika objektiva rättsliga eller faktiska förhållanden, förutse att det aktuella avtalet, direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, kan komma att påverka handelsmönstret mellan medlemsstaterna." (74)

Det är inte nödvändigt att varje konkurrensbegränsning i avtalet kan komma att påverka handeln (75), förutsatt att avtalet i sin helhet gör det.

116. När det gäller tillträdesavtal inom telesektorn kommer kommissionen inte endast att överväga de direkta verkningarna av konkurrensbegränsningar på handeln mellan medlemsstaterna på marknaderna för tillträde till nätresurser, utan också på handeln med teletjänster i efterföljande led. Kommissionen kommer också att överväga vilka möjligheter som dessa avtal erbjuder att utestänga konkurrenter från en viss geografisk marknad, vilket skulle kunna hindra redan etablerade företag i andra medlemsstater från att konkurrera på denna geografiska marknad.

117. Avtal om tillträde till telenät kommer normalt sett att påverka handeln mellan medlemsstater, eftersom tjänster som tillhandahålls via ett nät köps och säljs över hela EU och tillträdesavtal kan vara avgörande för en tjänsteleverantörs eller en operatörs möjlighet att erbjuda en viss tjänst (76). Även i de fall marknader i huvudsak är nationella, vilket oftast är fallet för närvarande mot bakgrund av hur långt avregleringen fortskridit, kan man normalt utgå ifrån att missbruk av en dominerande ställning leder till att marknadsstrukturen påverkas, vilket får återverkningar på handeln mellan medlemsstaterna.

118. Ärenden på detta område där det kan bli aktuellt med tillämpning av artikel 86 hänför sig antingen till klausuler i tillträdesavtal som innebär missbruk eller vägran att ingå ett tillträdesavtal på skäliga villkor eller att överhuvudtaget göra det. De ovan redovisade kriterierna för bedömning av huruvida ett tillträdesavtal kan påverka handeln mellan medlemsstater bör i sig vara lika relevanta i detta sammanhang.

Slutsatser

119. Kommissionen anser att konkurrensregler och sektorspecifik lagstiftning utgör en sammanhängande samling åtgärder som syftar till att säkerställa en avreglerad och konkurrensutsatt miljö för telemarknaderna inom EU.

120. När kommissionen vidtar åtgärder inom denna sektor kommer den att söka undvika en onödig dubblering av förfaranden, särskilt konkurrensförfaranden och förfaranden som följer av lagstiftning på nationell respektive EU-nivå i enlighet med det som föreskrivs i ONP-ramen.

121. När konkurrensreglerna åberopas kommer kommissionen att ta ställning till vilka marknader som är relevanta och tillämpa artiklarna 85 och 86 i enlighet med de principer som anges ovan.

(1) Enligt direktiv 96/19/EG och 96/2/EG får vissa medlemsstater begära undantag från en fullständig avreglering för vissa begränsade tidsperioder. Se kommissionens beslut av den 27 november 1996 om Irlands begäran on ytterligare tidsfrister som för genomförande av kommissionens direktiv 90/388/EEG och 96/2/EG vad gäller full konkurrens på marknaderna för teletjänster. Detta tillkännagivande påverkar inte tillämpningen av sådana undantag, och kommissionen kommer att ta hänsyn till att sådana undantag finns vid tillämpningen av konkurrensreglerna på tillträdesavtal, vilket beskrivs i detta tillkännagivande.

(2) Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet och rådet om grönboken om avregleringen av teleinfrastruktur och kabeltelevisionsnät, KOM(95) 158 slutlig av den 3 maj 1995.

(3) Kommissionens direktiv 88/301/EEG av den 16 maj 1988 om konkurrens på marknaderna för teleterminalutrustning (EGT nr L 131, 27.5.1988, s. 73). Kommissionens 90/388/EEG av den 28 juni 1990 om konkurrens på markanderna för teletjänster (EGT nr L 192, 24.7.1990, s. 10). Kommissionens direktiv 94/46/EG av den 13 oktober 1994 om ändring av direktiv 88/301/EEG och direktiv 90/388/EEG, särskilt vad avser satellitkommunikation (EGT nr L 268, 19.10.1994, s. 15). Kommissionens direktiv 95/51/EG av den 18 oktober 1995 om ändring av direktiv 90/388/EEG vad avser avskaffande av restriktioner vid användning av kabeltelevisionsnät för tillhandahållande av redan avreglerade teletjänster (EGT nr L 256, 26.10.1995, s. 49). Kommissionens 96/2/EG av den 16 januari 1996 om ändring av direktiv 90/388/EEG vad avser mobil- och personkommunikation (EGT nr L 20, 26.1.1996, s. 59). Kommissionens direktiv 96/19/EG av den 13 mars 1996 om ändring av direktiv 90/388/EEG med avseende på genomförandet av full konkurrens på marknaderna för teletjänster (EGT nr L 74, 22.3.1996, s. 13).

(4) Samtrafikavtal är den viktigaste typen av tillträdesavtal inom telesektorn. En grundläggande ram för samtrafikavtal har upprättats genom reglerna om tillhandahållande av öppna nät (ONP), och tillämpningen av konkurrensreglerna skall ses mot denna bakgrund: Rådets direktiv 90/387/EEG av den 28 juni 1990 om upprättandet av den inre marknaden för teletjänster genom att tillhandahålla öppna nät (EGT nr L 192, 24.7.1990, s. 1). Rådets direktiv 92/44/EEG av den 5 juni 1992 om tillämpningen av tillhandahållande av öppna nät på förhyrda förbindelser (EGT nr L 165, 19.6.1992, s. 27). Europaparlamentets och rådets direktiv 95/62/EG av den 13 december 1995 om tillämpningen av tillhandahållande av öppna nät på taltelefoni (EGT nr L 321, 30.12.1995, s. 6). Gemensam ståndpunkt för Europaparlamentets och rådets direktiv om samtrafik på telekommunikationsområdet för säkerställande av samhällsomfattande tjänster och samverkan genom tillämpning av principerna om tillhandahållande av öppna nät (ONP) (EGT nr C 220, 29.7.1996, s. 13). Utkast till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av rådets direktiv 90/387/EEG och 92/44/EEG med sikte på en anpassning till en konkurrensutsatt miljö inom telesektorn, KOM(95) 543 slutlig, 14.11.1995.

(5) När det gäller telesektorn bl.a. kommissionens beslut av den 18 oktober 1991, Eirpage (EGT nr L 306, 7.11.1991, s. 22) och kommissionens beslut av den 17 juli 1996, Atlas och Phoenix (EGT nr L 239, 19.9.1996, s. 23 och 57). Dessutom har flera ärenden avseende tillträdesfrågor överlämnats för prövning.

(6) "Competition aspects of interconnection agreements in the telecommunications sector", juni 1995; "Competition aspects of access by service providers to the resources of telecommunications operators", december 1995. Se också "Competition Aspects of Access Pricing", december 1995.

(7) När det gäller ONP-direktivet om förhyrda förbindelser ger ONP den förfördelade parten möjlighet att som ett första steg överklaga till den nationella tillsynsmyndigheten. Detta innebär en rad fördelar. Inom de områden där erfarenheten var visat att företagen ofta tvekar att framstå som klagande visavi den teleoperatör som de i så hög grad är beroende av, inte endast när det gäller den aktuella konflikten utan på ett mycket bredare och mera övergripand sätt, är de förfaranden som ONP ger möjlighet till ett attraktivt alternativ. Dessutom kan ONP-förfarandena täcka in ett större spektrum av tillträdesproblem än vad som är möjligt med hjälp av konkurrensreglerna. Slutligen erbjuder dessa förfaranden också fördelen med närhet till och vana vid de nationella administrativa förfarandena. Den språkliga faktorn spelar också en roll i det hör sammanhanget.

Enligt ONP-förfarandet organiseras ett andra steg på EU-nivå (förlikningsförfarande) om ingen uppgörelse kan nås på den nationella nivån. Enligt ONP-direktivet om förhyrda förbindelser måste de berörda parterna sedan nå en överenskommelse inom två månader, eventuellt med en månads förlängning om parterna kan enas om detta.

Det bör noteras att det i det föreslagerna ONP-direktivet om samtrafik, i motsats till direktivet om förhyrda förbindelser, föreskrivs ett förlikningsförfarande endast i gränsöverskridande fall, dvs. tvister som berör mer än en nationell tillsynsmyndighet. Om de nationella tillsynsmyndigheter som har att lösa ett samtrafikproblem inte kan lösa problemet, får en av dem anmäla detta till kommissionen och begära förlikning (artikel 17 i det förelagna direktivet).

(8) Med nationell tillsynsmyndighet avses en sektorspecifik nationell tillsynsmyndighet som skapas av en medlemsstat inom ramen för tjänstedirektivet i dess senaste lydelse och ONP-reglerna.

(9) Se artikel 7 i tjänstedirektivet kommissionens direktiv 90/388/EEG, enligt hänsvisningen i fotnot 3 ovan) och kommissionens meddelande 95/C 275/02 till Europaparlamentet och rådet om statusen och tillämpningen av direktiv 90/388/EEG om konkurrens på marknaderna för teletjänster (EGT nr C 275, 20.10.1995, s. 9 ff.). Se också mål C-91/94, Thierry Tranchant och Telephones Stores SARL, domstolens dom av den 9 november 1995, som ännu inte har offentliggjorts.

(10) Artikel 9.3 i det föreslagna ONP-direktivet om samtrafik, som omnämnts i fotot 4.

(11) Mål T-24/90, Automec mot kommissionen, 1992, Rec. (EG-domstolens rättsfallssamling) II-2223, 690A0090 punkt 77, och BEMIM mot kommissionen, 1995, Rec. II-147.

(12) Tillkännagivande om samarbete mellan nationella domstolar och kommissionen vid tillämpning av artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget (EGT nr C 39, 13.2.1993, s. 6, punkt 14). Utkast till tillkännagivande om samarbete mellan nationella konkurrensmyndigheter och kommissionen (EGT nr C 262, 10.9.1996, s. 5).

(13) Mål 127/73, BRT mot SABAM, 1974, Rec. 51.

(14) Mål 66/86, Ahmed Saeed, 1989, Rec. 838.

(15) De får till exempel inte främja eller förstärka konkurrensbegränsande åtgärder: Ahmed Saeed-målet (se fotnot 14 ovan), mål 153/93, Förbundsrepubliken Tyskland mot Delta Schiffahrtsgesellschaft 1994, Rec. I-2517; mål 268/86, Van Eycke, 1988, Rec. 4769.

(16) Mål 13/77, GB-Inno-BM/ATAB, 1977, Rec. 2115, punkt 33: "Artikel 86 gäller visserligen företag, men å andra sidan får medlemsstaterna i enlighet med fördraget inte anta eller vidmakthålla bestämmelser som skulle kunna göra bestämmelsen verkningslös."

(17) I fråga om nationella myndigheters vidare skyldigheter, se mål 103/88, Fratelli Costanzo SpA, 1989, Rec. 1839.

Se Ahmed Saeed-målet (fotnot 14 ovan): "Artiklarna 5 och 90 i EEG-fördraget måste tolkas så att de i) förbjuder nationella myndigheter att främja ingåendet av avtal om taxor i strid med artikel 85.1 eller artikel 86 i fördraget, alltefter omständigheterna, ii) hindrar dessa myndigheter från att godkänna de taxor som fastställs i sådana avtal".

(18) De förenade målen C-6/90 och C-9/90 Francovich, 1991, Rec. I-5357; de förenade målen C-46/93, Brasserie de Pêcheur SA mot Tyskland och mål C-48/93, Transportministern för Factortame Ltd och andra, dom av den 5 mars 1996, ännu inte offentliggjord.

(19) Se till exempel punkt 18 i ingressen till direktivet om förhyrda förbindelser, som nämns i fotnot 4, och artikel 9.3 i utkastet till ONP-direktivet om samtrafik.

(20) Rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT nr L 395, 30.12.1989, s. 1).

(21) Rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1992, första förordningen om tillämpning av artiklarna 85 och 86 i fördraget (EGT nr 13, 21.2.1962, s. 204/62), i dess senaste lydelse.

(22) Artiklarna 2 och 4.1 i förordning nr 17.

(23) Artikel 3 i förordning nr 17.

(24) Artiklarna 3 och 12 i förordning nr 17.

(25) Mål 792/79R, Camera Care mot kommissionen, 1980, Rec. 119. Se också mål T-44/90, La Cinq mot kommissionen, 1992, Rec. II-1.

(26) Se punkt 16 i tillkännagivandet om samarbete mellan nationella domstolar och kommissionen, som nämnts i fotnot 12 ovan.

(27) Artikel 2 eller 4.1 i förordning nr 17.

(28) Artikel 3.2 i förordning nr 17.

(29) Camera Care- och La Cinq-målen (se fotnot 25 ovan).

(30) Se tillkännagivandet om samarbete mellan nationella domstolar och kommissionen, som nämnts ovan i fotnot 12 i punkt 16.

(31) Se punkt 14.

(32) Se Automecmålet, fotnot 11 ovan, punkt 86.

(33) BRT mot SABAM, fotnot 13 ovan.

(34) Artikel 9.1 och 9.3 i det föreslagna ONP-direktivet om samtrafik.

(35) Mål 14/83, Von Colson, 1984, Rec. 1891.

(36) Telekommunikationer: Tillhandahållande av öppna nät (ONP) för förhyrda förbindelser; förlikningsförfarande, 94/C 214/04 (EGT nr C 214, 4.8.1994, s. 4).

(37) Artikel 15.2 i förordning nr 17.

(38) Artikel 15.5 i förordning nr 17.

(39) Artikel 15.6 i förordning nr 17.

(40) Artikel 6 c i det föreslagna ONP-direktivet om samtrafik.

(41) Bl.a. artikel 9 i det föreslagna ONP-direktivet om samtrafik.

(42) Se fotnot 18 ovan.

(43) Samtrafik definieras i direktiv 96/19/EG på följande sätt:

". . . den fysiska och logiska sammanlänkningen av teleresurser från organisationer som tillhandahåller telenät eller teletjänster för att göra det möjligt för en organisations kunder att kommunicera med organisationens och andra organisationers kunder eller att få tillgång till tjänster som tillhandahålls av andra organisationer."

I direktivet om full konkurrens på marknaderna för teletjänster och ONP-direktiven definieras teletjänster som

"tjänster vars tillhandahållande består helt eller delvis i överföring och/eller dirigering av signaler via ett telenät"

Definitionen innefattar således rundradiosignaler och kabeltelevisionsnät. Själva telenätet definieras som

". . . den utrustning för överföring och, när detta är tillämpligt, växelutrustning och annan utrustning som medger överföring av signaler mellan bestämda anslutningspunkter via tråd, radio, optiska eller andra elektromagnetiska överföringssätt".

(44) Eurotunnel (EGT nr L 354, 31.12.1994, s. 66).

(45) Riktlinjer för tillämpningen av konkurrensreglerna inom telesektorn, se punkt 3 ovan, punkterna 15 och 16.

(46) Kommissionens beslut 82/896/EEG, BNIC/AROW (EGT nr L 379, 31.12.1982, s. 1).

(47) Se fotnot 15 ovan.

(48) De förenade målen C-48/90 och C-66/90. Nederländerna och andra mot kommissionen, 1992, Rec. I-565.

(49) Se Ahmed Saeed-målet, fotnot 14 ovan, där intern marknadslagstiftning om prissättning användes som ett hjälpmedel för att bestämma vilken prisnivå som bör anses som oskälig vid tillämpning av artikel 86.

(50) Se också definitionen i "Europeiska gemenskapernas och deras medlemsstaters kompletterande åtagande om lagstiftningsmässiga principer" som användes av gruppen för basteletjänster vid förhandlingarna inom ramen för Världshandelsorganisationen (WTO): "Med nödvändig infrastruktur avses infrastruktur för allmänt tillgängliga telenät och tjänster som

a) uteslutande eller till övervägande del tillhandahålls av en enda eller ett begränsat antal leverantörer, och

b) som av ekonomiska eller tekniska skäl inte kan ersättas i syfte att tillhandahålla en tjänst."

(51) Mål 6/72, Continental Can, 1973, Rec. 215.

(52) Det bör i detta sammanhang noteras att en teleorganisation kan anmälas som en organisation med betydande marknadsmakt. Fastställandet av huruvida en teleorganisation har betydande marknadsmakt avhänger av ett flertal faktorer, men det inledande antagandet är att en organisation med en marknadsandel på mer än 25 % i normalfallet anses ha en betydande marknadsmakt. Kommissionen kommer vid sin bedömning med hänvisning till konkurrensreglerna att beakta huruvida ett givet företag har anmälts som en organisation med betydande marknadsmakt enligt ONP-reglerna.

(53) Mål 85/76 Hoffmann-La Roche, 1979, Rec. 461; Racal Decca, kommissionens beslut av den 21 december 1988 (EGT nr L 43, 15.2.1989, s. 27).

(54) Nestlé/Perrier, kommissionens beslut av den 22 juli 1992 (EGT nr L 356, 5.12.1992, s. 1).

(55) Mål 85/76, Hoffmann-La Roche, 1979, Rec. 461.

(56) Kommissionens beslut 94/19/EG, Sea Containers mot Stena Sealink (EGT nr L 15, 18.1.1994, s. 8). Kommissionens beslut 94/119/EG om tillgång till Rödby hamns anläggningar (EGT nr L 55, 26.2.1994, s. 52).

(57) Se också bl.a.: Domstolens domar i följande mål: Målen 6 och 7/73, Commercial Solvents mot kommissionen, 1974, Rec. 223. Mål 311/84, Télémarketing, 1985, Rec. 3261. Mål C-18/88, RTT mot GB-Inno, 1991, Rec. I-5941. Mål C-260/89, Elliniki Radiophonia Teleorassi, 1991, Rec. I-2925. Mål T-69, T-70 och T-76/89, RTE, BBC och ITP mot kommissionen, 1991, Rec. II-485, 535, 575. Mål C-271/90, Spanien mot kommissionen, 1992, Rec. I-5833. Målen C-241 och 242/91P, RTE och ITP Ltd mot kommissionen (Magill), 1995, Rec. I-743.

Kommissionens beslut: 76/185/EEC - National Carbonizing Company (EGT nr L 35, 10.2.1976, s. 6). 88/589/EEC - London European - Sabena (EGT nr L 317, 24.11.1988, s. 47). 92/213/EEC - British Midland mot Aer Lingus (EGT nr L 96, 10.4.1992, s. 34). B& I mot Sealink, (1992) 5 CMLR s. 255, EG-bulletinen, nr 6-1992, punkt 1.3.30.

(58) Gemenskapsrätten skyddar konkurrensen men inte konkurrenter, och det är därför inte tillräckligt att visa att en konkurrent behöver tillgång till en resurs för att konkurrera på marknaden i efterföljande led. Det vore nödvändigt att visa att tillträde är nödvändigt för alla utom exceptionella konkurrenter för att tillträde skall kunna göras obligatoriskt.

(59) Se punkt 80 ovan.

(60) Se punkt 91 nedan.

(61) Målen 6/73 och 7/73, Commercial Solvents, 1974, Rec. 223.

(62) Dvs. för att använda nätet för att nå sina egna kunder.

(63) Detta behandlas också inom ramen för tillhandahållande av öppna nät (ONP). Se artikel 7.4 i samtrafikdirektivet, artikel 12.4 i taltelefonidirektivet och bilaga II i ramdirektivet om tillhandahållande av öppna nät (ONP).

(64) Dvs. de som företaget inte behöver eller till och med sådana som företaget självt skulle vilja erbjuda sina kunder.

(65) Kommissionens meddelande om bedömningskriterier för nationella system för kalkylering och finansiering av samhällsomfattande tjänster och riktlinjer för driften av sådana system har betydelse för att fastställa i vilken utsträckning åtagandet om samhällsomfattande tjänster kan användas för att motivera de priser som tas ut. Se också hänvisningen till åtagandet om samhällsomfattande tjänster i stycke 53 ovan.

(66) Se mål C-62/86, AKZO 1991, Rec. 3359.

I många situationer inom telesektorn går det inte att ta de genomsnittliga rörliga kostnaderna som utgångspunkt, eftersom de rörliga kostnaderna för att tillhandahålla tillträde till ett befintligt nät är nästan lika med noll. Därför gäller det test som kommissionen anser bör tillämpas huruvida ett företag debiterar ett pris för varor och tjänster som, med undantag för en ny produkt eller tjänst, även om det överstiger den genomsnittliga rörliga kostnaden för att tillhandahålla den specifika vara eller tjänst som priset avser är så lågt att de totala inkomsterna för alla de ifrågavarande varorna eller tjänsterna skulle vara mindre än hälften av den genomsnittliga totala kostnaden för att tillhandahålla dem om företaget löpande sålde samma andel av sin produktion till samma pris, även i de fall där ingen avsikt att utesluta en konkurrent är bevisad.

(67) Kommissionens beslut 88/518/EEG, Brown Napier/British Sugar (EGT nr L 284, 19.10.1988): marginalen mellan industrins priser och priserna i detaljhandelsledet sänktes så mycket att köpare i grossistledet vars förpackningsverksamhet var lika effektiv som leverantörens i samma led inte kunde leverera till detaljhandeln med acceptabel lönsamhet. Se också beslutet i National Carbonising-ärendet, fotnot 57 ovan.

(68) Om kapaciteten i fråga om infrastrukturen är underutnyttjad kan emellertid debitering av ett avvikande pris för tillträde beroende på efterfrågan på de olika marknaderna i efterföljande led motiveras i den utsträckning en sådan prisdifferentiering medger ett bättre utnyttjande av infrastrukturen och en förbättrad utveckling av vissa marknader, och i de fall en sådan differentiering inte begränsar eller snedvrider konkurrensen. I ett sådant fall kommer kommissionen att analysera de övergripande effekterna av sådan prisdifferentiering på alla marknader i efterföljande led.

(69) Mål C-310/93P, BPB Industries PLC och British Gypsum Ltd met kommissionen, 1995, Rec. I-865, 904, om BPB:s diskriminering av kunder i den angärnsande marknaden för torrgips.

(70) Dvs. till en gynnad grupp korrespondentnätoperatörer.

(71) Kommissionens beslut 94/663/EG, Night Services (EGT nr L 259, 7.10.1994, s. 20); kommissionens beslut 94/894/EG, Eurotunnel (EGT nr L 354, 31.12.1994, s. 66).

(72) Mål T-34/92, Fiatagri UK Ltd och New Holland Ford Ltd mot kommissionen; mål T-35/92, John Deere Ltd mot kommissionen. Kommissionens beslut har överklagats till EG-domstolen i båda fallen. I ärendet UK Agricultural Tractor Registration Exchange (EGT nr L 68, 13.3.1992, s. 19) har ett överklagande av kommissionens beslut aviserats.

(73) Mål 8/72, Vereniging van Cementhandelaaren mot kommissionen, 1972, Rec. 977; mål 123/83, Bureau National Interprofessionnel du Cognac mot Clair, 1985, Rec. 391.

(74) Mål 56/65, STM, 1966, Rec. 235, punkt 249.

(75) Mål 193/83, Windsurfing International Inc mot kommissionen, 1986, domstolens domssamling 611.

(76) Se Riktlinjer för telekommunikationssektorn, punkt 3 ovan.