KOMMISSIONENS BESLUT

av den 20 januari 1999

om markförvärv enligt den tyska lagen om regleringsåtgärder (Ausgleichsleistungsgesetz)

[delgivet med nr K(1999) 42]

(Endast den tyska texten är giltig)

(1999/268/EG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR FATTAT DETTA BESLUT

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, särskilt artikel 93.2 första stycket i detta,

efter att i enlighet med nämnda artikel ha gett berörda parter tillfälle att yttra sig och med beaktande av dessa synpunkter, och

av följande skäl:

I

Kommissionen inledde genom beslut av den 18 mars 1998 förfarandet enligt artikel 93.2 i EG-fördraget beträffande markförvärvet enligt "Ausgleichsleistungsgesetz" (Lagen om regleringsåtgärder, nedan kallad ALG, skrivelse nr SG(98) D/2532 av den 30 mars 1998).

Genom ovannämnda skrivelse uppmanade kommissionen Tyskland att yttra sig inom en månad efter att ha mottagit skrivelsen. I enlighet med artikel 93.2 har övriga medlemsstater och berörda parter meddelats genom offentliggörande av skrivelsen i Europeiska gemenskapernas officiella tidning och uppmanats att yttra sig(1).

Kommissionen inledde förfarandet eftersom den inte kunde avgöra om den lag (ALG) som trädde i kraft redan 1994 tillåter åtgärder som skulle kunna anses som oförenliga med den gemensamma marknaden.

Kommissionen har dels velat klargöra om de aktuella åtgärderna kan definieras som stöd enligt artikel 92.1 i EG-fördraget eller som åtgärder för ersättning av expropriationer, som inte kan betraktas som stöd enligt bestämmelserna om statligt stöd. När det gäller de så kallade återgrundarna (Wiedereinrichtern), kunde det enligt kommissionen röra sig om en sådan ersättning, medan den däremot hyser starka tvivel vad gäller de så kallade nygrundarna (Neueinrichtern) och vissa juridiska personer.

Med avseende på de åtgärder som definieras som stöd, har kommissionen dessutom framfört tvivel på att de högsta tillåtna stödnivåerna för förvärv av jordbruksmark iakttas (enligt artikel 92.3 c i EG-fördraget 35 % för jordbruksmark i ej eftersatta områden).

Syftet med förfarandet är vidare att få svar på frågan om, och i så fall i vilken utsträckning, åtgärderna medför diskriminering av västtyska medborgare och andra EU-medborgare, särskilt med hänsyn till artiklarna 6 respektive 52 och följande i EG-fördraget.

Tyskland lämnade sitt yttrande till kommissionen i en skrivelse av den 29 maj 1998 (kapitel II). Inga andra medlemsstater har yttrat sig, vilket däremot flera hundra berörda parter gjort (kapitel III). Tyskland har lämnat ytterligare uppgifter till kommissionen i skrivelser av den 22 oktober 1998 och den 16 december 1998 samt vid ett möte den 18 december 1998.

II

Tyskland har lämnat följande yttrande angående kommissionens skrivelse av den 30 mars 1998 om att inleda förfarandet.

1. Tillämpligheten av artiklarna 92, 93 och 94 i EG-fördraget

Tyskland anser att markförvärv skall undantas från granskningen av stödprogram enligt artiklarna 92, 93 och 94 i EG-fördraget, eftersom det tidsmässigt rör sig om en åtgärd som egentligen skulle ha införts av Tyska demokratiska republiken (DDR) och innehållsmässigt om en reglering av olösta förmögenhetsfrågor, som i egenskap av allmän åtgärd inte omfattas av gemenskapens bestämmelser om statligt stöd. Tyskland har konkret framfört följande synpunkter:

Bestämmelserna om markförvärv enligt "Entschädigungs- und Ausgleichsleistungsgesetz" (Lagen om ersättning och regleringsåtgärder, nedan kallad EALG) utgör en del av den reform av lagarna om markegendom inom jord- och skogsbruk som DDR inledde för anpassning till rättsordningen i Förbundsrepubliken Tyskland och är därför en allmän åtgärd som vidtagits i en historiskt sett unik situation. Dess juridiska förutsättningar och dess syfte fastställdes redan i DDR:s första statsfördrag och i "Einigungsvertrag" (Fördraget om Tysklands enande).

1.1 Statsfördraget av den 18 maj 1990

Ett väsentligt inslag i den monetära, ekonomiska och sociala union som upprättades mellan Förbundsrepubliken Tyskland och DDR genom statsfördraget av den 18 maj 1990 (Vertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik) är införandet av privat äganderätt. I fördraget ställer sig båda parter bakom ett statsstyre som bygger på frihet, demokrati, federalism, rättssäkerhet och socialt ansvar (artikel 2.1 första meningen), och privat äganderätt (artikel 1.3). DDR förbinder sig uttryckligen att utforma lagstiftningen i enlighet med principerna i en sådan rättsordning (gemensamt protokoll om riktlinjer A.I.1). DDR förband sig alltså redan i statsfördraget att för den dittillsvarande "folkägda egendomen" skapa ett ägandesystem med utgångspunkt i rättsstaten och privat företagande.

1.2 Den gemensamma förklaringen av den 15 juni 1990

De olösta förmögenhetsfrågorna innebar emellertid särskilda problem. De fördragsslutande parterna avgav i denna fråga redan före ratificeringen av fördraget den 15 juni 1990 en gemensam förklaring angående regleringen av olösta förmögenhetsfrågor. Syftet med den tänkta regleringen var att den bara skulle tillämpas på DDR, som, eftersom man aldrig tillhört den gemensamma marknaden, inte heller vid regleringen av olösta förmögenhetsfrågor måste följa bestämmelserna i EG-fördraget. Det handlade inte heller om att hjälpa företag att anpassa sig till de kommande förändringarna av konkurrenssituationen, utan om nödvändiga åtgärder för att ändra ägandeförhållandena mot bakgrund av de förluster som de berörda åsamkats under flera årtionden. Syftet med regleringen hade därför inte heller innehållsmässigt något som helst samband med gemenskapens uppgifter enligt EG-fördraget. Syftet med den tänkta regleringen, som alltså endast rör olösta förmögenhetsfrågor, beskrivs i inledningen till den gemensamma förklaringen på föjande sätt: "Tysklands delning, den folkvandring från öst till väst som denna medfört liksom de olika rättsordningarna i de båda tyska staterna har inneburit talrika problem på äganderättens område, som berör många medborgare i DDR och i Förbundsrepubliken Tyskland.

Vad gäller de aktuella förmögenhetsproblemen utgår båda regeringarna från att det skall ske en socialt godtagbar reglering mellan olika intressen. Rättssäkerhet och juridisk entydighet liksom rätten till privat ägande är de principer som regeringarna i DDR och Förbundsrepubliken Tyskland kommer att utgå från vid behandlingen av de olösta förmögenhetsfrågorna. Bara på så sätt kan man garantera en varaktig och för alla godtagbar juridisk situation i ett framtida Tyskland."

När det gäller näringslivet har DDR själv skapat den rättsliga grunden för att återinföra den privata äganderätten: Genom lagen om privatisering och omorganisering av statlig egendom (Gesetz zur Privatisierung und Reorganisation des volkseigenen Vermögens, den så kallade Treuhandgesetz, nedan kallad privatiseringslagen) av den 17 juni 1990 utsågs en huvudman för företagsprivatiseringen. Principerna för omstruktureringen av egendomen fastställdes dock bara för näringslivet. Omvandlingen av statligt ägda företag till privata företag ägda av privatiseringsmyndigheten gjorde det möjligt för denna att sälja till vem som helst enligt marknadsekonomiska principer. Omedelbart därefter-när DDR fortfarande var en egen stat-påbörjades privatiseringen av näringslivet. När det gällde omstruktureringen av statsägd jord- och skogsbruksegendom hade DDR särskilt stora problem. Enligt privatiseringslagen skall även denna - sektor liksom näringslivet - i princip privatiseras även om man i lagen gör vissa inskränkningar, nämligen att man vid privatisering och omstrukturering av statsägd land- och skogsegendom måste ta hänsyn till de ekonomiska, ekologiska, strukturella och äganderättsliga särdragen för denna sektor (artikel 1.1 första meningen och artikel 1.6 i privatiseringslagen).

Med hänsyn till de speciella omständigheterna kring den mark som skulle privatiseras, var båda regeringarna vid förhandlingarna om den gemensamma förklaringen överens om att en varaktig och för alla godtagbar juridisk lösning bara är möjlig om man tar rimlig hänsyn till de utomordentligt känsliga intressekonflikterna mellan nuvarande förvaltare och tidigare ägare. Därför fastställdes i inledningen till den gemensamma förklaringen att en socialt godtagbar reglering måste åstadkommas. På jordbruksområdet var utgångspunkten för denna reglering att man å ena sidan måste utesluta en restitution till tidigare ägare, och å andra sidan förhindra en ensidig möjlighet till ägande för de kooperativa jordbruken. Inom ramen för den socialt godtagbara regleringen måste man alltså klargöra vem som kunde bli ägare av den tidigare statligt ägda marken och på vilka villkor. DDR hade ett ytterst starkt intresse av en sådan förklaring, eftersom man inte såg någon möjlighet att ändra expropriationerna mellan 1945 och 1949 (punkt 1 i den gemensamma förklaringen) och därför ville skydda de östtyska medborgarnas intressen när det gällde användningen av marken. Dessutom var DDR skyldigt att inrätta ett privaträttsligt ägandesystem för att kunna lösa även dessa ägandefrågor (punkt 13 i den gemensamma förklaringen). På grund av hur processen mot ett enande fortskred fick inte DDR tillräckligt med tid för att behandla dessa ägandefrågor, som förblivit olösta.

1.3 Fördraget om Tysklands enande av den 31 augusti 1990

Även Fördraget om Tysklands enande undertecknades vid en tidpunkt då DDR fortfarande var en egen stat och omfattades alltså vid sitt upprättande inte av EG-fördraget. DDR höll vid förhandlingarna ihärdigt fast vid sin ståndpunkt från den gemensamma förklaringen.

Eftersom egendomsfrågorna ännu inte var lösta, lät man den gemensamma förklaringen bli en del av Fördraget om Tysklands enande (artikel 41 i fördraget). Först när lagstiftaren i det enade Tyskland inom ramen för EALG utformade en reglering för markförvärv uppnåddes en socialt godtagbar reglering. Lagstiftaren i det enade Tyskland måste alltså ta tag i en reglering som DDR inte själv längre kunde skapa. De nya delstaternas rättsliga positioner, som fastställdes i den gemensamma förklaringen och bekräftades i fördraget om Tysklands enande med det då suveräna DDR, fortsatte att gälla inom ramen för regleringen. Genom markförvärvsprogrammet omsätts bestämmelser från enandefördraget - framförallt på initiativ av de nya delstaterna - till förmån för medborgare i DDR som omfattas av dess garanti (artikel 44 i enandefördraget). Förbundsrådet bekräftade, med hänsyn till den socialt godtagbara regleringen mellan olika intressen i olösta förmögenhetsfrågor, i ett beslut av den 19 december 1996 uttryckligen att den gemensamma förklaringen utgör en del av Fördraget om Tysklands enande och att den tyska författningsdomstolen kan kräva att bestämmelserna i denna följs av de nya delstaterna (BR-Drs. 871/96).

Efter att ha redogjort för ytterligare bakgrundsdetaljer, hävdar Tyskland att det inte går att uppnå en parlamentarisk majoritet för ett system som utesluter de nygrundare som var bofasta på orten den 3 oktober 1990 eller juridiska personer från markförvärvsprogrammet. Detta skulle enligt Tyskland ha till följd att markreformsfrågorna skulle förbli olösta inom överskådlig framtid, eftersom hela den politiska opinionsbildningen då måste börja om. Och detta skulle för Tyskland innebära en ny period av politisk splittring.

2. Kompensation för skador

Förbundsregeringen håller fast vid en vid definition av skadebegreppet. Den förklarar att det i grunden handlar om att upprätta grunden för ekonomisk aktivitet på eget ansvar. Att så långt som möjligt återinföra privat äganderätt och balanserade äganderättsliga strukturer, vilket också är nödvändigt för den inre integrationen och inte minst den politiska stabiliteten, måste i vid bemärkelse ses som att avhjälpa en skada.

Regeringen anser också att kommissionens resonemang om ersättning för nackdelar är för snävt och att kommissionen inte heller tar tillräcklig hänsyn till den speciella situation som det innebär att en del av ett land som präglats av en statligt kontrollerad ekonomi omformas och integreras i en marknadsekonomi.

Att utgå från enskilda fall skulle dessutom inte vara praktiskt genomförbart och skulle kunna påverka den rättsliga situationen negativt i de nya delstaterna. För övrigt skulle krav på individuell skadebevisning också leda till alltför många anmälningar av enskilda fall.

3. Förvärvsrätt för nygrundare, som den utsatta dagen ännu inte hade uppnått yrkesverksam ålder

När det gäller denna kategori nygrundare har Tyskland anfört följande:

Detta fall är bara möjligt under särskilda omständigheter och är i praktiken antagligen utan betydelse. Förutom kravet att den 3 oktober 1990 ha varit bofast på den aktuella orten, har lagstiftaren också satt som villkor att den berättigade parten den 1 oktober 1996 skall ha startat ett nytt företag (begreppet nygrundare) och långfristigt ha arrenderat mark av privatiseringsmyndigheten. Till kravet på ett långfristigt arrendeavtal knöts också villkoret att den berättigade parten själv måste bruka marken och ha tillräckliga yrkesmässiga kvalifikationer för att driva ett jordbruksföretag.

I det fall som kommissionen tar upp skulle nygrundaren alltså 1990 inte ha varit i yrkesverksam ålder, mellan 1990 och 1996 ha skaffat sig yrkesmässiga kvalifikationer, sedan startat ett nytt jordbruksföretag och omedelbart därefter, det vill säga senast den 1 oktober 1996, ha tilldelats ett långfristigt arrendeavtal. I de allra flesta fallen har nygrundarna skaffat sig yrkesmässiga kvalifikationer före år 1990, på DDR-tiden, och var verksamma som tjänstemän eller arbetare på jordbrukskooperativ eller statsägda egendomar. Det finns emellertid ingen statistik på detta.

4. Juridiska personer, där ingen av delägarna är återgrundare

Möjligheten till förvärv för juridiska personer som inte har någon återgrundare bland sina delägare är för närvarande utan praktisk relevans. För det första lär det knappast finnas något företag som uppstått ur ett jordbrukskooperativ, som inte har en delägare som kan betraktas som återgrundare. Även om detta kunde ha inträffat i det förgångna (som ett undantagsfall), så skulle de detaljer i kommissionens skrivelse som offentliggjorts, och med säkerhet det nära förestående offentliggörandet i Europeiska gemenskapernas officiella tidning, leda till att juridiska personer anpassade sin delägarprofil på ett lämpligt sätt.

5. Förlust av möjliga inkomster

Tyskland utgick ursprungligen från en summa på 3 miljarder tyska mark för förlust av möjliga inkomster. Det är emellertid troligt att "sjunkande marknadsvärden kommer att påverka beloppets storlek". Inga andra kommentarer ges.

6. Snedvridning av konkurrensen och påverkan på handeln mellan medlemsstaterna

Följande kommentarer ges:

Förmånliga markförvärv påverkar inte det berörda företagets marknads- eller konkurrensposition i förhållande till konkurrerande företag, eftersom företaget bara kan förvärva arrenderad mark som det redan förvaltar. Vid ett eventuellt förvärv med lånat kapital visar en jämförelse av räntekostnaderna med de aktuella arrendepriserna, att förvärvet nästan inte har någon effekt på vinsten, vilket gör att varken företagets produktions- eller kostnadsstruktur förändras. Därför påverkar inte markförvärv jordbruksföretagens utbud. Prisnivåer och marknadsandelar förändras inte.

Eftersom markförvärvsprogrammet alltså inte snedvrider konkurrensen, påverkas inte heller handeln mellan medlemsstaterna.

Möjligen förbättras företagens långsiktiga stabilitet, eftersom det för den förvärvade marken inte råder någon osäkerhet beträffande förlängning av arrendeavtal. Detta innebär dock inte någon förbättrad konkurrenssituation i förhållande till andra företag. Däremot ökar den ägda delen av den mark som förvaltas. Den av jordbruksföretagen ägda andelen uppgår i de gamla delstaterna till 51,8 % medan andelen i de nya delstaterna endast är 8,9 %. Programmet för markförvärv skall bidra till att en struktur skapas i de nya delstaterna som är jämförbar med det förhållande som råder i de gamla delstaterna mellan arrenderad och ägd mark. Dessutom bör det påpekas, att marken på grund av inskränkningar i förfoganderätten (BVVG:s förköpsrätt och ett 20-årigt avyttringsförbud) bara har ett begränsat värde som säkerhet och i första hand bara kan användas för att säkra försäljningspriset. Den förbättrade kapitalstrukturen i förhållande till företag som uteslutande arrenderar jord kan emellertid underlätta tillgången till lånat kapital i form av personlig kredit.

7. Undantaget enligt artikel 92.2 c i EG-fördraget

Tyskland ger följande kommentar:

Det är riktigt att formuleringen "att uppväga de ekonomiska nackdelar som uppkommit genom denna delning" anknyter till delningen av landet. Denna är dock inte en följd av naturliga förhållanden, som försvårar eller hindrar förbindelserna mellan västliga och östliga landsdelar, utan beror på "rådande politiska förhållanden" [EG-domstolen, Rec. 1960, s. 343 (415) om artikel 92.2 c]. Mot bakgrund av den verkliga situationen när delningsklausulen formulerades innebär begreppet "delning" inte bara det faktiska upprättandet av en gränsanläggning i form av en konstgjord barriär, utan är snarare ett uttryck för den totala politiska situation, som både består av gränsdragningen och införandet av ett helt igenom statsstyrt ekonomiskt system. Isoleringen av det f.d. DDR och införandet av ett centralstyrt ekonomiskt system är oupplösligt förbundna och måste ses som en enhetlig process. Det är därför inte heller möjligt att antingen hänföra de ekonomiska underskotten i de nya delstaterna till den fysiska blockaden eller till den centralstyrda ekonomin.

Det argument som kommissionen framför, nämligen att de nuvarande ekonomiska svårigheterna i de nya delstaterna inte orsakats av delningen utan av att delningen upphört, skulle bara stämma om orsakerna till den ekonomiskt mycket svåra situationen i de östtyska delstaterna försvunnit för gott i och med att delningen upphörde och om de nuvarande svårigheterna berodde på nya omständigheter som inte var följden av den tidigare isoleringen och den centralstyrda ekonomin. Att bristerna i den centralstyrda ekonomin har haft en fortsatt betydelse även efter det att DDR upphört att existera, kan inte ifrågasättas. Tysklands enande och återinförandet av marknadsekonomin i östra Tyskland innebar inte att orsakskedjan bröts, utan gjorde bara att de ekonomiska nackdelarna blev tydligare, och dessa nackdelar är trots allt en följd av delningen.

Det finns nackdelar i alla de fall som omfattas av markförvärvsprogrammet. Vi har redogjort för dessa ingående ovan. Alla dessa nackdelar är direkta följder av delningen och alltså orsakade av "driftsstörningen". Lagstiftaren hade därmed vid utformningen av EALG rätt att undanröja dessa följder för att minska eftersläpningen och förbättra förhållandena till en med Väst jämförbar nivå.

8. Undantaget enligt artikel 92.3 a i EG-fördraget

Tyskland hänvisar inte till artikel 92.3 a i EG-fördraget. Att undanröja en tidigare orättvisa kan inte ses som ett vanligt regionalt stöd, men eventuellt som ett sektorsstöd som skall prövas enligt artikel 92.3 c i EG-fördraget.

9. Undantaget enligt artikel 92.3 c i EG-fördraget

Förbundsregeringen meddelar kommissionen följande med avseende på artikel 92.3 c:

De högsta nivåer som den tyska lagstiftaren fastställt (en ägarandel på 50 % och högst 600000 respektive 800000 avkastningsenheter) skall säkerställa att förmånliga förvärv leder till balans mellan arrenderad och ägd mark. På så sätt är arrendatorernas rätt till markförvärv också ett medel för att undanröja strukturella obalanser i jordbruksföretagen i de nya delstaterna.

Vid en bedömning av försäljningsobjektet ifråga måste man utifrån bestämmelserna om statligt stöd ta hänsyn till att den mark som säljs förmånligt omfattas av långtgående inskränkningar i förfoganderätten, särskilt ett avyttringsförbud på 20 år och ett lika långt åtagande att själv bruka marken. Dessutom har BVVG (Bodenverwertungs- und verwaltungsGmbH) förköpsrätt, om marken under den tid som avyttringsförbudet gäller, kan användas för byggnation och därigenom ökar i värde.

Om marken köps av någon som redan har arrenderat marken långfristigt ändras inte något vad gäller

- produktionens struktur, volym eller intensitet,

- likviditet och lönsamhet (vid en räntesats på 7 % motsvarar utgifterna för lånat kapital ungefär en arrendeavgift på 5 tyska mark per markpunkt).

Förmånen består för jordbrukaren bara i att denne efter 20 år äger jordbruksmarken utan att denna omfattas av inskränkningar i förfoganderätten, med ett motsvarande marknadsvärde, och som först då kan belånas helt. Den som förmånligt fått förvärva ovannämnda mark kan inte realisera det normala marknadspriset för mark.

Det ekonomiska utbytet av förmånen skall därför beräknas på följande sätt:

Marknadsvärdet beräknat på 4300 avkastningsenheter uppgick 1996 till 6298 tyska mark/ha. Värdeskillnaden jämfört med priset inom ramen för EALG (3010 tyska mark/ha) är 3288 tyska mark/ha. Detta "mervärde" kan köparen dock först realisera efter 20 år. Om man utgår ifrån att försäljningsvärdena inte kommer att förändras under de närmaste 20 åren, kommer värdeskillnaden, beräknad med en ränta på 5 % från förvärvstillfället, att vara 1240 tyska mark/ha. Detta skulle alltså vara det ekonomiska utbytet vid tidpunkten för försäljningen. Stödnivån vid tidpunkten för försäljning skulle då vara 29,2 %.

Ett liknande svar får man på frågan på vilka villkor stödmottagaren i dag skulle kunna erhålla "förmånseffekten", det vill säga den ökade andelen ägd mark under gällande marknadsförhållanden. Även i detta fall måste man ta hänsyn till att marken omfattas av ett avyttringsförbud under 20 år och att den fördel som stödet innebär alltså först kan realiseras efter 20 år, och att köparen därför inte kan göra någon spekulationsvinst. Värdet på sådan mark måste alltså reduceras i förhållande till marknadsvärdet på mark som inte omfattas av inskränkningar i förfoganderätten. Eftersom det inte finns någon marknad för den här marken, måste ett teoretiskt kommersiellt markvärde fastställas och jämföras med det förmånliga priset.

På dessa villkor är en verksam jordbrukare bara beredd att betala ett pris som motsvarar markens avkastningsvärde, eftersom jordbrukaren bara kan förvärva marken i syfte att bruka den (jordbrukaren är till och med bunden av ett företagskoncept som denne måste lägga fram för privatiseringsbyrån).

Jordbrukaren kommer därför att fastställa det försäHaljningspris som han är beredd att betala till nuvärdet av det långfristiga arrendet, eftersom arrendets nuvärde motsvarar avkastningsvärdet inom jordbruket. Vid ett arrende på 5 tyska mark/markpunkt uppgår arrendets nuvärde till 2804 tyska mark/ha (kalkylränta = 5 %). Eftersom inskränkningarna i förfoganderätten upphör efter 20 år kommer jordbrukaren att vara beredd att betala ytterligare för den fördelen. Denna ekonomiska fördel, korrigerad med ränta från förvärvstillfället, måste därför läggas till arrendets nuvärde (se ovan). Detta ger ett teoretiskt marknadsvärde på 4044 tyska mark/ha och är det pris som en jordbrukare skulle vara beredd att betala för mark som omfattas av avyttringsförbud. Vid en jämförelse med det subventionerade priset på 3010 tyska mark/ha är då stödnivån 25,6 %.

Dessutom skall det påpekas att värdet av en fördel i samband med privatiseringen av den tidigare statsägda marken inte kan fastställas enbart genom en jämförelse med marknadspriser, som uppstått under helt andra förhållanden.

10. Inskränkning av förvärvsmöjligheten till personer som var bofasta på orten den 3 oktober 1990

Tyskland kommenterar detta på följande sätt:

- Genom att låta nyregleringen av ägandestrukturer och sociala strukturer inom ramen för EALG gälla de nya delstaterna, skapas en direkt koppling till å ena sidan tidigare medborgare i DDR med ett band till regionen och å andra sidan de tidigare ägarna. Lagstiftaren ville genom att fastställa den 3 oktober 1990 säkerställa, att den som var intresserad av ett förvärv och som själv eller vars familj hade levt och arbetat i DDR i årtionden kunde omfattas av den socialt godtagbara reglering, som måste åstadkommas mellan dem och de tidigare ägarna. Lagstiftaren måste i EALG knyta utformningen av den socialt godtagbara regleringen och de därav beroende förvärvsvillkoren till de förhållanden som den 3 oktober 1990 rådde i de nya delstaterna.

- Även mot bakgrund av att en långtgående social kontinuitet är absolut nödvändig, måste den utveckling av jord- och skogsbruket som man vill åstadkomma genom markförvärvsprogrammet-i de fall då inga tidigare ägare är inblandade-ske med särskild hänsyn till de förvärvare som sedan länge är bofasta i regionen. Vid omstruktureringen av DDR:s jordbrukssektor, som präglats av kooperativen, måste man ta hänsyn till de sociala konsekvenserna. När systemet abrupt kollapsade hotades de befintliga sociala strukturerna av att slås söonder. Bara en gradvis anpassning av strukturerna till de nya villkoren gjorde en framgångsrik omställningsprocess möjlig. Ur lagstiftarens synvinkel gällde detta också frågan vem som skulle delta i omstruktureringen av mark. Av denna anledning var det nödvändigt att skapa en förvärvsmöjlighet för före detta DDR-medborgare att utifrån sina särskilda band till en viss region hitta en plats i de nya sociala strukturerna. Även av dessa skäl hade lagstiftaren rätt att säkerställa att också nygrundare deltog i omstruktureringsprocessen för mark som blivit statlig egendom i DDR.

- Tyskland förklarar vidare, att om man inte hade fastställt ett datum, skulle det med hänsyn till de sjunkande priserna (särskilt för skogsmark) antagligen ha skett en snabb och okoordinerad utförsäljning i och utanför Tyskland av östtyska skogar, antagligen utan någon nämnvärd inblandning av östtyskarna själva.

III

Sedan meddelandet om inledandet av förfarandet(2) offentliggjorts har kommissionen fått hundratals yttranden och kommentarer från intresserade föreningar, företag och enskilda berörda i medlemsstaterna (bland annat Frankrike, Förenade kungariket, Tyskland, Belgien) och i länder utanför gemenskapen (bland annat USA, Kanada, Argentina, Brasilien).

Kommissionen har förutom yttrandena från Tyskland, som återges i del II, inte mottagit några yttranden från andra medlemsstater.

Yttrandena har delgetts Tyskland efter utgången av den frist som fastställdes vid inledandet av förfarandet(3).

Dessa kan i huvudsak sammanfattas på följande sätt:

När det gäller de yttranden som direkt tar upp frågorna i förfarandet kan två tendenser urskiljas.

En del av de berörda(4) anser att de aktuella åtgärderna måste anses vara förenliga med den gemensamma marknaden, om konkurrensreglerna följs. Övriga ger uttryck för samma tvivel som kommissionen eller hävdar till och med att kommissionen inte gått tillräckligt långt. När det förekommer inslag av stöd, ser man dessa som oförenliga med den gemensamma marknaden.

1. Tillämpligheten av artiklarna 92, 93 och 94 i EG-fördraget

Vissa som berörs av förfarandet börjar med att påpeka att även Tyskland i en skrivelse av den 25 januari 1995, liksom i senare ställningstaganden till ersättningsmöjligheterna för jordbrukskooperativens efterföljare och för nygrundare, själv har framfört åsikten att EALG utgör ett fall för granskning av stöd enligt artiklarna 92, 93 och 94. Enligt deras resonemang kan dessa bestämmelser tveklöst tillämpas.

En berörd part hävdar å andra sidan att markförvärvet inte skall granskas enligt EG-fördraget eftersom Tysklands enande historiskt är en unik process.

Ingen av de övriga berörda ifrågasätter att fördragsbestämmelserna är tillämpliga, eller bekräftar implicit att så är fallet.

Åtskilliga berörda från bägge läger intygar att markförvärvsprogrammet först i efterhand införlivades i EALG, mot lagstiftarens ursprungliga avsikt. Vid lagens tillblivelse var målet att sprida ägandet på fysiska personer. Särskilt framförs åsikten att förbundsregeringen inte bör påstå att det handlar om "en allmän åtgärd i en historiskt unik situation för att skapa ägandeformer i överensstämmelse med rättssystemet i Förbundsrepubliken Tyskland". Denna formulering skulle återigen dölja det faktum att det rör sig om statligt stöd enligt artikel 92.1 i EG-fördraget. Förbundsregeringen nämnde nämligen över huvud taget inte något markförvärvsprogram i regeringsförslaget till EALG av den 31 mars 1993 (Bundesratsdrucksache 244/1993 av den 16 april 1993). Man hävdar vidare att det inte fanns något "uppdrag till den tyska lagstiftaren i fördraget om Tysklands enande" att med hjälp av ett markförvärvsprogram skapa en socialt godtagbar reglering mellan olika intressen även på jord- och skogsbruksområdet. I själva verket skall markförvärvsprogrammet inte heller ha tagits med i lagförslaget på förbundsregeringens initiativ, utan på initiativ av koalitionsparterna CDU/CSU och FDP efter den första läsningen av lagen av den 13 maj 1993 (Bundestagsdrucksache 12/4887, stenografisk rapport av den 13 maj 1993 från det 158:e sammanträdet under den tolfte valperioden). Detta skall emellertid inte ha skett för att "skapa en socialt godtagbar reglering mellan olika intressen även på jord- och skogsbruksområdet". Snarare var det så att man med detta parlamentariska initiativ till att börja med ville skapa ett "markförvärvsprogram" uteslutande för att kunna kompensera expropriationsoffer/ersättningsberättigade.

Först efter det att förbundsrådet hade förkastat lagförslaget två gånger och detta hade behandlats två gånger i förlikningsutskottet, "omarbetades" markförvärvsprogrammet, som ursprungligen var avsett för att ge kompensation till expropriationsoffer, och blev huvudsakligen ett bosättningsprogram för personer utan rätt till ersättning (nygrundare och jordbrukskooperativens efterföljare).

Inte i någon av lagtexterna från perioden mellan 1991 och 1994 nämns den grund för markförvärvsprogrammet som Tyskland nu hänvisar till.

2. Kompensation för skador

2.1 Återgrundare utan ersättningsanspråk

Ingen av de berörda parterna har gett några hållbara skäl för att enligt tysk lag ifrågasätta dessa återgrundares rätt till och behov av kompensation(5). Vissa betonar ALG:s kompenserande karaktär med hänsyn till denna mottagargrupp. Detsamma gör också en stor del av de berörda parter som stöder Tysklands argument. De medger att "EALG bara ersätter de exproprierade i otillräcklig omfattning".

2.2 Återgrundare med ersättningsanspråk

Man har påpekat för kommissionen, att enligt tysk lag kan inte "endast värdeförsämringen" ses som en skada, som ger de berörda rätt att förmånligt förvärva jord- och skogsbruksmark enligt artikel 3 i ALG, eftersom återgrundare med ersättningsanspråk(6) har återfått sin tidigare egendom. Dessa är därför enligt lagen inte berättigade till förmånliga förvärv av jord- och skogsbruksmark, dock med ett undantag: enligt artikel 3.2 första delen av tredje meningen i ALG får återgrundare med ersättningsanspråk bara förvärva jord- och skogsbruksmark förmånligt, om de inte framgångsrikt har kunnat hävda sina restitutionskrav genom förmögenhetslagen på grund av att de undantagits enligt artiklarna 4 och 5 i denna. I detta fall har emellertid ingen egendom alls återlämnats. Återgrundare med ersättningsanspråk skulle då undantagsvis befinna sig i samma position som återgrundare utan ersättningsanspråk, som inte har fått tillbaka någon egendom. I dessa fall kan en värdeförsämring per definition inte ha inträffat för egendom som (alls) inte återlämnats.

I de fall då en återgrundare med ersättningsanspråk däremot fått tillbaka tidigare egendom, är en (bestående) substansskada (på grund av försämring) enligt tysk lag utesluten. Det skulle vara anledningen till att återgrundare med ersättningsanspråk principiellt inte har rätt att förmånligt förvärva skogs- och jordbruksmark enligt artikel 3 i ALG.

Detta, hävdar man, har inte bara sin grund i artikel 3.2 första delen av tredje meningen i ALG, utan följer också av artikel 349.3 i Lastenausgleichsgesetz (nedan kallat skaderegleringslagen). Enligt denna utgår man i juridiskt hänseende från att skadan har ersatts i full utsträckning i och med återlämnandet av exproprierad egendom, även om "substansen i den återlämnade egendomen... har försämrats avsevärt". Därför finns i det fallet enligt tysk lag inte längre några "resterande skador" att kompensera. Följaktligen har denna grupp inte rätt att enligt artikel 3 i ALG förmånligt förvärva jord- och skogsbruksmark. Dessutom ligger det i sakens natur att förlust av jordbruksinventarier inte lagenligt kan kompenseras med förmånliga markförvärv. Man har också hävdat att den förmögenhetsförlust som återgrundare med ersättningsanspråk har gjort redan mångfalt kompenserats, eftersom dessa återgrundare sedan 1991 erhållit avsevärda summor i årligt anpassningsstöd. Denna uppgift har dock inte styrkts.

Vissa anser också att en grupp återgrundare (så kallade markreforminflyttare) inte bör vara ersättningsberättigade, eftersom de aldrig var fullständiga ägare (deras mark fick inte säljas, ärvas eller belånas). Detta skulle också ha varit skälet till att högsta domstolen avslog ersättningsanspråken.

2.3 Återgrundare som är bofasta på orten

Vissa berörda parter anser att Tysklands påstående att de återgrundare som är bofasta på orten måste kompenseras för inventarieförluster(7) inte är godtagbart. Man anser det vara felaktigt att det till dessa återgrundare "ofta inte utgått någon full ersättning för de inventarier som överförts till jordbrukskooperativen". För att avgöra vilka inslag av stöd som den tyska lagen innehåller är bestämmelserna i artikel 44.1 i lagen om omstrukturering av jordbruket således av betydelse. Enligt denna artikel kan de återgrundare som är bofasta på orten göra anspråk på full ersättning av värdet för överförda inventarier. Detta har enligt Frankfurter Allgemeiner Zeitung (den 6 maj 1998, s. 19) Tysklands författningsdomstol nyligen beslutat, närmare bestämt i en dom av den 22 april 1998 (1 BvR 2146/94 och 2189/94).

Men om de återgrundare som är bofasta på orten kan göra anspråk på full ersättning för värdet av överförda inventarier, måste den juridiska utgångspunkten vara att en full ersättning för de inventarier som överförts till jordbrukskooperativen har betalats eller skall betalas. Sådana anspråk skulle också verkligen kunna hävdas framgångsrikt, eftersom jordbrukskooperativens efterföljare i allmänhet har tillräckligt mycket kapital-inte minst på grund av avsevärda stödinkomster från gemenskapen efter 1990-för att uppfylla bofasta återgrundares anspråk på ersättning för överförda inventarier. Man menar därför att kommissionen utifrån den tyska lagstiftningen inte kan utgå ifrån att det "ofta inte utgått någon full ersättning för de inventarier som överförts till jordbrukskooperativen" och därför inte kan förneka att det förekommit inslag av stöd i förmånerna till de återgrundare som är bofasta på orten.

Tvärtom, menar man, omfattas de återgrundare som är bofasta på orten av den i kommissionens beslut om att inleda förfarandet(8) helt korrekta hänvisningen till författningsdomstolens dom av den 21 maj 1996 i Europäische Grundrechtzeitschrift 1996, s. 332 och följande. Enligt denna hade förbundsregeringen i författningsdomstolen själv hävdat att artikel 3 i ALG gäller "ett oberoende program för att främja uppbyggnaden av jord- och skogsbruk i de nya delstaterna" och inte någon kompensation.

En berörd part invänder mot detta med argumentet, att tidigare enskilda jordbrukares egendom i DDR degraderades till tomma skal på grund av jordbrukskooperativens oinskränkta nyttjanderätt. Denna typ av inskränkningar, som drabbade alla medborgare i DDR, borde åtminstone delvis kompenseras genom förmånliga markförvärv för en kategori personer som arbetade inom jordbruket.

2.4 Nygrundare

En berörd part hävdar att det rör sig om en mycket allvarlig diskriminering, om de ungefär 800 till 1000 nygrundare(9), på vilka ungefär en tiondel av den mark som skall privatiseras faller och som liksom övriga förvärvsberättigade hindrades från att förvärva egendom och fritt utöva sitt yrke genom de ekonomiska och sociala strukturerna i kommunistsystemet, skulle behandlas sämre inom ramen för EALG än övriga förvärvsberättigade enligt EALG. Vidare hävdar parten att dessa nygrundares svårigheter vid uppbyggnaden av de nya företagen är ojämförligt större än alla andra gruppers, eftersom dessa inte haft möjlighet att som andra medborgare i gemenskapen bygga upp kapital under de senaste 40 åren och, i motsats till andra förvärvsberättigade, inte förfogar över riskkapital i form av delar av tidigare egendom som återlämnats. Dessa har inte heller erhållit något startkapital jämförbart med det som återgrundarna erhöll i samband med förmögenhetsuppgörelsen enligt Landwirtschaftsanpassungsgesetz (nedan kallad lagen om omstrukturering av jordbruket) på grund av att deras egendom utnyttjats av jordbrukskooperativen. Att behandla nygrundare annorlunda än förvärvsberättigade vore enligt parten oacceptabelt.

Andra berörda parter anser däremot, att det inte finns någon grund för att behandla nygrundare bättre än alla andra företagare i de nya delstaterna som startat ett nytt företag efter återföreningen.

2.5 Juridiska personer

Det hävdas allmänt att de juridiska personerna-i motsats till de flesta medborgare i f.d. DDR-inte lidit individuell skada och skulle kunna anses som "minst drabbade".

Kommissionen har särskilt gjorts uppmärksam på det faktum att, i synnerhet resonemangen om återgrundare med ersättningsanspråk och återgrundare som är bofasta på orten, i tillämpliga delar måste beaktas vid bedömningen om kompensation/stöd för juridiska personer där en återgrundare med ersättningsanspråk eller en återgrundare som är bofast på orten ingår som delägare.

Man kritiserar på flera håll kommissionens resonemang i beslutet om att inleda förfarandet(10) om att det enligt artikel 92.1 i EG-fördraget i vissa fall inte föreligger stöd när det rör sig om juridiska personer där återgrundare ingår som delägare. Man menar att en sådan ordning skulle kunna leda till missbruk, eftersom det finns en risk att stödbestämmelserna kringgås genom att juridiska personer i efterhand tar upp återgrundare för att därigenom erhålla förmåner utan att vara ersättningsberättigade. Därför förelås att man skall fastställa ett datum, då återgrundaren måste ha varit medlem i den juridiska personen. Ett alternativt förslag är att fastställa en klausul om lägsta ägarandel som måste innehas av återgrundare. Det skulle innebära ett brott mot proportionalitetsprincipen om den juridiska personen, även i det fall då återgrundare endast står för en obetydlig ägarandel, skulle anses ha lidit skada och därmed skulle ha rätt att åtnjuta förmånen.

Andra parter kräver däremot, att bara återgrundaren, och inte den juridiska personen i sin helhet, skall ha rätt att förvärva land och föras in i fastighetsregistret. Det skulle göra det omöjligt för bolaget att ens på indirekt väg erhålla stöd.

3. Rätt att förvärva mark för nygrundare, som den utsatta dagen ännu inte hade uppnått yrkesverksam ålder

En berörd part anser, att praktiskt taget alla förvärvsberättigade år 1990 var myndiga och hade tillräcklig erfarenhet för att driva jordbruksföretag. Ett villkor för markförvärvet var nämligen att förvärvaren, om denne inte utsatts för expropriation under Sovjetunionens ockupation (en så kallad tidigare ägare), den 1 oktober 1996 långfristigt skulle ha arrenderat jordbruksmark av BVVG. Att arrendera jordbruksmark är enligt de riktlinjer, som fastställts av privatiseringsmyndigheten efter samråd med olika delstatsinstanser, bara möjligt för sådana personer som kan lägga fram ett bärkraftigt företagskoncept.

Eftersom självförvaltning är ett av villkoren, skulle alltså bara personer som har tillräcklig yrkeserfarenhet på jordbruksområdet och tillräckliga kunskaper om hur man driver ett företag kunna arrendera mark och slutligen förvärva den inom ramen för EALG. Det kan inte uteslutas att ett fåtal personer (uppskattningsvis mellan 10 och 15 i samtliga nya delstater) uppfyller villkoret att den 3 oktober 1990 ha varit bofasta på orten, utan att tillhöra målgrupperna tidigare ägare eller verksamma jordbrukare på DDR-tiden.

Det antal personer som den 3 oktober 1990 redan var bofasta men inte var medborgare i DDR kan man antagligen bortse ifrån inom ramen för förfarandet.

4. Snedvridning av konkurrensen och påverkan på handeln mellan medlemsstaterna

Bara en part har kritiserat kommissionens resonemang i dessa frågor. Denne hävdar, att ett förmånligt markförvärv inte förbättrar förvärvarens konkurrensläge. Förvärv av jord- och skogsbruksmark till lägre kostnad gör det inte möjligt för företagen att bygga upp rörelsekapital på bättre villkor än för konkurrerande företag, eftersom eget kapital som omsätts i markvärden inte ökar rörelsekapitalet. Men eftersom den dåliga avkastningen på jordbruksområdet gör att de flesta företag måste låna för att köpa mark, minskar den nödvändiga kapitalkostnaden till och med företagens redan dåliga likviditet och försämrar konkurrensläget för de verksamma förmånstagarna inom jordbrukssektorn.

Vidare hävdas att bankerna varit tveksamma till att bevilja lån för den köpta marken, eftersom denna mark enligt fastighetsregistret omfattades av ett 20-årigt avyttringsförbud. Den förvärvade marken utgör därigenom inte någon ytterligare säkerhet vid kapitalanskaffningen.

I "Bohl-dokumentet" (som antogs på initiativ av förbundskanslerämbetet den 16 november 1992) fastställs att markens avkastning skall vara vägledande för det förmånliga förvärvspriset. I EALG har man i förenklande syfte utgått från det tredubbla taxeringsvärdet (som år 1935 grundades på avkastningsvärdet).

Därmed är det enligt den berörda parten uteslutet att ett förmånligt markköp skulle innebära minskade kostnader för produktionsmedel eller möjliggöra för förvärvaren att saluföra jordbruksprodukter till lägre priser.

Marknaden för jordbruksmark bestäms, enligt parten, hur som helst inte av avkastningsmöjligheterna. Varken i Tyskland eller de flesta andra medlemsstater är nivån på markpriserna relaterade till avkastningsmöjligheterna. Köp av mark inom jordbruket leder i nästan alla gemenskapens regioner till en ökning av produktionskostnaderna, vilket minskar konkurrenskraften.

Det är, enligt parten, inte markpriserna som avgör produktionskostnaderna i jordbruket, utan arrendepriserna. Det kan enligt denne inte förnekas, att jordbruksföretag, som under årtionden och ofta århundraden har förvärvat markegendom genom jordbrukarnas sparsamhet, har större stabilitet och säkerhet.

Men detta argument gäller inte de företag som är under uppbyggnad i de nya delstaterna och har stora lånekostnader, och i synnerhet inte problemet med förmånliga markköp.

Dessutom skiljer sig markpriserna avsevärt mellan medlemsstater och regioner och står inte i relation till inkomstmöjligheterna.

Det tredubbla taxeringsvärdet, som är det pris som förvärvsberättigade får köpa mark för enligt EALG, ligger enligt parten högre än det genomsnittliga marknadsvärde på mark i Frankrike, Spanien, Wales och Skottland. Klagomål från markägarföreningar i dessa medlemsstater kan alltså bemötas med argumentet att mark är billigare i dessa länder. Arrendepriserna som är avgörande för konkurrensen på jordbruksområdet låg dessutom i alla medlemsstater, med undantag för Västtyskland, på ungefär samma nivå som i de nya delstaterna.

En annan berörd part hävdar däremot att förmånstagarna ökar sin konkurrenskraft genom det förmånliga markköpet. Den mark som kan köpas förmånligt kan, enligt parten, också tjäna som rörelsekapital, eftersom BVVG:s förköpsrätt nästan aldrig utnyttjas innan den upphör att gälla. Inte heller fanns det något sätt att förhindra kompletterande belåning.

5. Undantaget enligt artikel 92.2 c i EG-fördraget

Inte en enda berörd part har invänt mot de tvivel som kommissionen har framfört om möjligheten att tillämpa undantaget enligt artikel 92.2 c i EG-fördraget på markförvärvsprogrammet. En part ansåg att Tyskland inte kunnat redovisa några övertygande motargument, i synnerhet när det gällde kommissionens åsikt att de ifrågasatta regleringarna inte orsakats av delningen utan av att delningen upphört. Enligt parten kan Tyskland inte heller bemöta detta argument med "att bristerna i den centralstyrda ekonomin har haft en fortsatt betydelse även efter det att DDR upphört att existera" eller ens med att "införandet av marknadsekonomi i Östtyskland" skulle ha sin grund i delningen, som alltså skulle rättfärdiga den ifrågasatta förmånen.

Den "driftstörning" som delningen orsakat är avhjälpt sedan 1990. Därför stämmer det, enligt parten, att delningens upphörande var orsaken till den förmån som arrendatorerna fått i och med att de på privaträttslig grund får förvalta stora jordbruksområden för att bygga upp egna förmögenheter. Det fanns däremot inga uppenbara skäl-inte heller kopplade till delningen-till att också överföra egendom till dessa personer på förmånliga villkor.

6. Undantaget enligt artikel 92.3 a i EG-fördraget

Det bör påpekas att ingen har hävdat att åtgärden i fråga enligt artikel 92.3 a skall kunna anses som stöd för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg eller där det råder allvarlig brist på sysselsättning.

7. Undantaget enligt artikel 92.3 c i EG-fördraget

7.1 Utveckling av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner/gemensamt intresse

Man påpekar att Tyskland inte kan hävda att "jordbruksföretagen i de nya delstaterna (led) av en strukturell obalans i fråga om andelen ägd mark, eftersom dessa till största delen (91,1 %) verkar på arrenderad mark". Denna situation har nämligen sin orsak i att dessa jordbruksföretag-i motsats till andra förvärvare, särskilt de klagande-tilldelats alldeles för stora arealer. För övrigt skulle även långfristiga arrendeavtal för stora jordbruksarealer kunna bidra till att säkra investeringar och arbetstillfällen i tillräcklig utsträckning. Förmånliga förvärv skulle, om man enbart såg till jordbrukskooperativens efterföljare, kunna leda "till ett balanserat förhållande mellan arrenderad och ägd mark". Om man däremot tittar på hela jordbruksstrukturen i de nya delstaterna, kan man absolut inte hävda att det råder balans i fördelningen av jord- och skogsbruksmark mellan de berörda grupperna.

7.2 Stödnivåer i fråga om jordbruksmark i ej eftersatta områden

En part påpekar att den förvärvade jordbruksmarken besväras av juridiska inskränkningar, vilket har en mycket negativ inverkan på dess marknadsvärde jämfört med den jordbruksmark som förvärvas på den fria marknaden.

I köpeavtalen inom ramen för förordningen om markförvärv, ingick till exempel i regel avyttrings- och förfogandeförbud, restvärdesklausuler och förköpsrätt för en period på åtminstone 20 år efter undertecknandet av köpeavtalet.

Det är i värderingssammanhang allmänt vedertaget, att långtgående inskränkningar i förfoganderätten och inteckningar har en bestående effekt på beräkningen av markpriset. Det var enligt parten därför inte godtagbart att jämföra ett försäljningspris motsvarande det tredubbla taxeringsvärdet vid ett förmånligt köp inom markförvärvsprogrammet med förvärvanden på den fria marknaden av jordbruksmark som inte besväras av några inskränkningar.

Om man vid fastställandet av jordbruksmarkens verkliga marknadsvärde tog hänsyn till inskränkningarna i förfoganderätten, skulle stödnivån antagligen normalt ligga under 35 %, även vid ett förmånligt försäljningspris motsvarande det tredubbla taxeringsvärdet.

Parten i fråga medger dock i anslutning till dessa resonemang, att stödnivån i vissa fall ändå kan ligga över 35 %.

Andra berörda parter menar att Tyskland har beräknat stödnivåerna på ett felaktigt sätt. De motsätter sig försöket att "räkna ner" förmånen, för att på så sätt komma fram till en påstådd stödnivå på bara 29,2 % vid försäljningstillfället-med hänsyn till att kommissionen har sagt att en stödnivå på 35 % är godtagbar i ej eftersatta områden. Långfristiga arrendatorer som vill förvärva egendom -särskilt för att utnyttja denna som säkerhet vid lån-avskräcks nämligen inte av ett tidsbegränsat avyttringsförbud, eftersom dessa hur som helst inte har för avsikt eller behov av att sälja. Bevis har lagts fram på att stödnivåerna i vissa fall överstiger 70 %.

7.3 Den utsatta dagen 3 oktober 1990-diskriminering

En part i förfarandet menar, att lagens tillkomstsätt och de överläggningar under ledning av förbundskanslerämbetet som föregick lagens instiftande visar att Tysklands regering med stöd av parlamentet ville begränsa möjligheten till förmånliga markförvärv till personer som var bofasta i DDR. Tidigare medborgare i Förbundsrepubliken, som inte hade utsatts för expropriation under den sovjetiska ockupationen eller av DDR eller inte ägde land i DDR, uteslöts alltså också från denna möjlighet. Dessa behandlades på samma sätt som övriga medborgare i gemenskapen.

Nygrundare borde, enligt parten, inte "uteslutas" av kommissionen. Dessa har under senaste 40 åren inte haft samma möjligheter som andra medborgare i gemenskapen att ackumulera kapital.

Andra berörda parter är av en annan åsikt. Många kritiserar de bristande proportionerna mellan åtgärden och skadan och uppfattar detta som en diskriminering. Både grupperna tidigare ägare med och utan ersättningsanspråk (i egenskap av återgrundare eller inte längre verksamma jordbrukare) och återgrundare som är bofasta på orten har lidit skada. Det är onekligen svårt att exakt beräkna skadornas omfattning för de olika grupperna, särskilt när det gäller återgrundare med ersättningsanspråk och återgrundare som är bofasta på orten, för vilka värdeförsämring respektive bristande utvecklingsmöjligheter måste ses som skador. Men om man jämförde skadorna och rangordnade dessa, skulle det med säkerhet vara så att exproprierade personer utan rätt till ersättning jämförelsevis lidit de största skadorna, och de återgrundare som är bofasta på orten och som inte exproprierats lidit de jämförelsevis minsta skadorna.

Om man ser detta förhållande som ett obestridligt faktum, framstår det ur juridisk synvinkel som tvivelaktigt att regleringens förmånstagare är omvänt rangordnade. Enligt ALG erhöll de återgrundare som var bofasta på orten, alltså de personer, som inte exproprierats och för vilka skadorna bara består i förlorade utvecklingsmöjligheter, förköpsrätt och rätt att förvärva 600000 avkastningsenheter. Före detta ägare som inte längre var verksamma som jordbrukare, av vilka en del inte heller hade möjlighet att ta över sina jordbruk eftersom de bofasta "redan var på plats", fick däremot bara "återköpsrätt" och rätten att förvärva 300000 avkastningsenheter. De personer som lidit de största skadorna och därigenom egentligen hade rätt att kräva den högsta ersättningen fick alltså, åtminstone om de också var arrendatorer, den jämförelsevis lägsta ersättningen och de personer som lidit de jämförelsevis minsta skadorna den högsta ersättningen.

Vissa parter ser alltså ett missförhållande i att de som lidit jämförelsevis liten skada mottagit en högre ersättning än personer som lidit större skada.

I vissa fall anklagar man lagstiftaren för statligt godtycke i fråga om markförvärvsprogrammet. En före detta medborgare i DDR, som flydde på grund av de förföljelser och kaotiska förhållanden som rådde 1989 och först återvände till sin hemregion efter den 3 oktober 1990, har enligt dessa regler inte rätt att förvärva mark förmånligt, även om denne kanske har tvingats tillbringa hela sitt dittillsvarande liv i DDR. Å andra sidan skulle personer, som flyttat från f.d. Förbundsrepubliken Tysklands territorium till det f.d. DDR "i tid" före den 3 oktober 1990 ha rätt att förvärva mark. I den berörda partens fall ledde detta till att denne inte kunde utvidga sitt existerande företag på ett ekonomiskt meningsfullt sätt, inte ens till marknadsvärdet, därför att all angränsande mark sålts till förmånliga priser enligt EALG.

Övriga berörda parter anser att åtgärden är diskriminerande och hävdar att den innebär ett brott mot artiklarna 52, 6 och 40:3 i EG-fördraget. De ställer sig uttryckligen bakom de tvivel som kommissionen framfört då den inledde förfarandet. Vissa hävdar också att Tyskland utan framgång försöker att objektivt rättfärdiga den klart ojämlika behandling av västtyskar och andra EU-medborgare som onekligen äger rum "med förhållanden som uppstod i DDR". Även i detta sammanhang, menar man att det förbisetts att EALG trädde i kraft först fem år efter återföreningen, då det varken av juridiska eller faktiska skäl fanns anledning att diskriminera västtyskar och andra EU-medborgare i förhållande till jordbrukskooperativens efterföljare och även nygrundare.

Aven här hänvisar Tyskland - dock utan något som helst bevis - till "utformningen av en socialt godtagbar reglering" och till att "en långtgående social kontinuitet är absolut nödvändig" när det gäller utvecklingen inom jord- och skogsbruket. Mot detta invänder parterna, att det sätt på vilket jordbrukskooperativens efterföljare getts förmåner varit godtyckligt, socialt skevt och djupt orättvist, och att Tysklands hänvisning till en påstådd socialt godtagbar reglering således inte får förväxlas med påståendet att de förmånliga markförvärven verkligen får ett sådant resultat.

Detta visar särskilt Tysklands påpekande att man vid omstruktureringen av det av jordbrukskooperativ dominerade jordbrukssystemet i DDR inte får "bortse från de sociala följderna". Det som i detta sammanhang beskrivs som att de befintliga sociala strukturerna "hotades av att slås sönder", innebar i verkligheten den faktiska förlusten av många hundratusen arbetsplatser på landsbygden, något som hur som helst inte kunde undvikas, och i synnerhet inte genom att gynna jordbrukskooperativens efterföljare och nygrundare vid tilldelningen av arrendeavtal och försäljning av mark.

Den ifrågasatta förmånen har alltså inget som helst samband med Tysklands påstådda bevarande av "befintliga sociala strukturer". Tvärtom har den massvisa utströmningen av arbetskraft ur jordbrukskooperativen visat att detta påstående bara är en förevändning. Som rent hyckleri måste de parter i de nya delstaterna, som fortfarande är bosatta där men som inte gynnas på ett jämförbart sätt, uppfatta förbundsregeringens påstående att den ville skapa förvärvsmöjligheter som gör det möjligt "för före detta medborgare i DDR att utifrån sina särskilda band till en viss region hitta en plats i de nya sociala strukturerna". Inte heller i detta sammanhang tänkte förbundsregeringen på "människorna" i de nya delstaterna (och på dessa berörda parter) utan uteslutande på de omkring 3000 efterföljarna till jordbrukskooperativen. Lagstiftaren åstadkom "av dessa skäl" ingen socialt godtagbar reglering.

Vissa parter uppmärksammar dessutom särskilt kommissionen på att år 1996 hade hur som helst de ojämförligt flesta långfristiga arrendeavtalen slutits med östtyskar. Eftersom de flesta västtyskar och andra EU-medborgare följaktligen inte uppfyllde detta villkor, hade denna grupp även utan fastställandet av den 3 oktober 1990 inte kunnat delta i markförvärvsprogrammet. Av detta kan man dra slutsatsen att fastställandet av den 3 oktober 1990 inte var nödvändigt.

IV

Tyskland har i en skrivelse av den 22 oktober 1998 gett följande synpunkter på de berörda parternas kommentarer enligt ovan.

1. Återgrundare med ersättningsanspråk

I motsats till vad som hävdas i de klagandes skriftliga inlagor och i yttranden från andra berörda parter, är återgrundare med ersättningsanspråk och på orten bofasta återgrundare som återigen fritt förfogar över sin mark som tidigare överförts till jordbrukskooperativen, förvärvsberättigade enligt artikel 3.2 första meningen i ALG.

Tyskland accepterar inte argumentet att artikel 3.2 första delen av tredje meningen i ALG skulle innebära att återgrundare med ersättningsanspråk bara kan förvärva jord- och skogsbruksmark förmånligt, om de inte framgångsrikt har kunnat hävda sina anspråk på återlämnande inom ramen för förmögenhetslagen på grund av att de undantagits enligt artiklarna 4 och 5 i denna. Redan formuleringen "återgrundare enligt den betydelse som avses i första meningen är också..." i artikel 3.2 tredje meningen i ALG visar, att denna bestämmelse inte ger en slutgiltig definition på gruppen återgrundare. Det fastslås endast att även de grupper, som omnämns i denna och för vilka det av olika skäl inte har varit möjligt att få ersättning för exproprierad egendom, tillhör gruppen förvärvsberättigade återgrundare.

Enligt lagstiftarens önskan hör till kategorin återgrundare enligt artikel 3. 2 första meningen i ALG just också sådana personer, som fatt tillbaka sin tidigare egendom genom restitution samt före detta medlemmar av jordbrukskooperativen, som återigen verkar som självständiga jordbrukare. I annat fall skulle ett stort antal av de bofasta återgrundarna, som arrenderar en ansenlig del av BVVG:s mark, uteslutas från markförvärv.

För att som återgrundare vara förvärvsberättigad enligt artikel 3.2 i förening med artikel 3.1 i ALG räcker det, om ett jordbruksföretag har startats på nytt och att driften även inbegriper den mark som avses i artikel 3.1 i ALG.

Rätten att inom ramen för artikel 3 i ALG förvärva mark upphävs heller inte, såsom hävdats, genom andra tyska lagar (skaderegleringslagen och lagen om omstrukturering av jordbruket).

Enbart för återkrav/skadereglering fingeras i artikel 349.3 i skaderegleringslagen en fullständig skadeersättning för berättigade personer, som emellertid i verkligheten inte återfått några befintliga företag. Denna fiktion har uteslutande rättsteknisk betydelse för rätten att göra anspråk på återlämnande. Anspråk på skadereglering är här alltid begränsat till restitutionsobjektets verkliga värde.

Skaderegleringslagen har varit ett sätt att lösa svåra fall, och har lika litet som regleringen av olösta förmögenhetsfrågor i fördraget om Tysklands enande inneburit full ersättning för skador i civilrättslig mening eller gottgörelse för expropriation enligt artikel 14.3 i grundlagen.

Skaderegleringen utesluter alltså inte regleringar på annan rättslig grund, som ifrågavarande reglering av ägandeförhållanden.

Eftersom före detta medlemmar av jordbrukskooperativen enligt artikel 44.1 i lagen om omstrukturering av jordbruket kan göra anspråk på full ersättning för värdet på överförda inventarier, drar de klagande slutsatsen att man "av juridiska skäl" måste utgå från, att full ersättning har utbetalts för de inventarier som överförts till jordbrukskooperativen. De sätter alltså likhetstecken mellan anspråk på ersättning och faktisk utbetalning av densamma. Det torde emellertid vara allmänt känt att det i många fall inte har betalats ut full ersättning för de inventarier som överförts till jordbrukskooperativen.

2. Kompensation av kapitalförluster

I yttrandena framförs flera gånger åsikten, att jordbruksföretagen i de nya delstaterna sedan 1990 skulle ha erhållit "årliga anpassningsbidrag i en sådan omfattning, att deras kapitalförluster ersatts flera gånger om".

Detta antagande bygger på felaktiga grunder: Det stämmer visserligen att jordbruksföretagen i de nya delstaterna har erhållit avsevärda medel sedan 1990. Dessa medel tjänade emellertid inte som kompensation för kapitalförluster, som företagen eller deras ägare gjort före Tysklands återförenande. Producentpriserna inom jordbruket i de nya delstaterna, som under DDR-tiden fastställdes av staten, sjönk avsevärt i samband med upprättandet av den monetära, ekonomiska och sociala unionen, övertagandet av det gemensamma systemet för organisationen av marknaden och anpassningen av jordbrukspriserna till nivån i de gamla delstaterna. Visserligen sjönk samtidigt priserna på insatsvaror, men detta kunde inte ens tillnärmelsevis ersätta inkomstbortfallet, med följd att flertalet företag inte var i stånd att betala sina skulder. För att uppväga dessa nackdelar beviljades därför anpassningsstöd. Dessa stöd anmäldes till kommissionen och godkändes av denna.

3. Diskriminering

När det gäller frågan om det föreligger enligt gemenskapslagstiftningen relevant diskriminering, framhåller Tyskland att medborgarskapet inte kan ha spelat någon roll ens om en tidigare ägare, vid arrendering och senare förvärv av jordbruksmark eller vid försäljning av skogsmark, i ett hypotetiskt fall skulle ha missgynnats i förhållande till en annan förvärvsberättigad. Denna konkurrens förekom uteslutande mellan före detta medborgare i DDR. Sakliga skäl ligger till grund för den dag (den 3 oktober 1990) som fastställts för markförvärv. Västtyska medborgare hade jämfört med medborgare i DDR mycket goda möjligheter att välja yrkesinriktning efter egna önskemål och personlig fallenhet, vilket i sin tur gav goda förutsättningar för förmögenhetsförvärv. Om man lät västtyskar (eller andra EU-medborgare), som inte personligen påverkats av Tysklands delning, ta del i markförvärvet, skulle detta innebära att man gav dem en möjlighet att fördelaktigt placera tillgångar som förvärvats i väst i de nya delstaterna (till exempel i form av biinkomst i skogsbruk). Därmed skulle man frånta DDR-medborgare, som inte tillnärmelsevis haft samma förutsättningar för enskilt förmögenhetsförvärv, möjligheten att bygga upp nytt driftkapital (inte privat kapital). Att utesluta kapitalbildningsmodeller har varit en politisk grundtanke vid utformningen av den socialt godtagbara regleringen.

Det faktum att bara de personer direkt drabbats av Tysklands delning får förvärva mark visar dessutom tydligt, att målsättningen att skapa nya ägandestrukturer och på så sätt frisätta ekonomiska och sociala krafter inte strider mot avsikten att ge ersättning för de nackdelar som människor i DDR lidit av.

Programmet för markförvärv innehåller enligt förbundsregeringen ingen godtycklig diskriminering av västtyskar eller andra EU-medborgare. Lagstiftaren av lagen om ersättning och regleringsåtgärder har vid utformningen av den socialt godtagbara regleringen och det därmed förbundna fastställandet av förvärvsvillkor tvingats knyta an till de förhållanden som rådde i de nya delstaterna den 3 oktober 1990. För att åstadkomma inre enhet och upprätthålla rättslig stabilitet var det nödvändigt att också ge de jordbrukare som var bofasta på orten vid denna tidpunkt rätt att förmånligt förvärva mark. På så sätt såg man samtidigt till, att bara sådana personer som drabbats personligen och direkt av Tysklands delning fick delta i markförvärvet.

V

Då förfarandet inleddes slog kommissionen fast, att markförvärvsprogrammet inte anmälts som stödåtgärd enligt artikel 93.3 i EG-fördraget. Enligt denna artikel skall kommissionen underrättas om statliga stöd redan på planeringsstadiet. En överträdelse av denna bestämmelse medför att ett eventuellt stöd skall betraktas som olagligt.

Tyskland har emellertid anfört, att artikel 93.3 liksom övriga bestämmelser om statligt stöd i fördraget inte är tillämpliga. Härvidlag slår kommissionen fast att EG-fördraget från dagen för DDR:s anslutning till Förbundsrepubliken Tyskland den 3 oktober 1990 även omfattar de områden som tidigare utgjorde DDR. Därför gällde från denna dag också konkurrensreglerna i lika hög grad Tysklands västra som östra del.

Den del av EALG som innefattar markförvärvsprogrammet trädde i kraft den 1 december 1994(11), alltså efter den 3 oktober 1990 och vid en tidpunkt då EG-fördraget omfattade hela Tyskland. Därför är både bestämmelserna i artikel 93.3 och gemenskapens övriga stödbestämmelser tillämpliga på EALG.

För säkerhets skull påpekar kommissionen också följande: Tyskland hävdar att man före den 3 oktober 1990 av inte bara av politiska, utan även juridiska skäl var förpliktigad att införa den aktuella åtgärden. Detta invänder åtskilliga av de berörda parterna mot, med argumentet att markförvärvsprogrammet ursprungligen överhuvudtaget inte fanns med i förslaget till EALG och att det inte heller i förarbetena fanns någon hänvisning till en sådan juridisk skyldighet.

Denna fråga kan lämnas öppen, eftersom den inte har någon betydelse för det ärende som behandlas här. Även om förbundsregeringen någon gång före den 3 oktober 1990 skulle ha åtagit sig att inte bara politiskt utan också juridiskt vid en senare tidpunkt (det vill säga efter EG-fördragets ikraftträdande i de nya delstaterna) införa vissa bestämda stödåtgärder i de nya delstaterna, hade det varit regeringens skyldighet att redan före detta åtagande anmäla åtgärden till kommissionen i enlighet med artikel 93.3, eftersom Tyskland är bundet av fördraget sedan 1958. Det står dock klart att någon sådan anmälan aldrig gjordes.

Programmet för markförvärv är alltså, om det innehåller stödinslag, olagligt.

VI

Det faktum att ett stöd är olagligt avgör inte frågan om dess förenlighet med den gemensamma marknaden enligt artikel 92 i EG-fördraget, som liksom artikel 93 och 94 är tillämpliga på jordbruksområdet på grundval av artikel 42 i fördraget. Denna fråga kommer att behandlas senare. För det första vill kommissionen klarlägga i vilken utsträckning markförvärvsprogrammet innehåller åtgärder, som inte uppfyller villkoren i artikel 92.1 i EG-fördraget och för vilka man alltså inte behöver fastställa huruvida de är förenliga eller inte med den gemensamma marknaden.

Så kan till exempel vara fallet, när staten bara återlämnar vad som tidigare (olagligt) fråntagits en ekonomisk aktör. I typfallet handlar det om ersättning (in natura eller pengar) för de skador som parten lidit på grund av expropriation eller liknande. Kommissionen har då den inledde förfarandet uttryckligen påpekat, att det inte är fråga om en förmån enligt artikel 92.1 i EG-fördraget, om ersättningsnivån inte överstiger den nackdel som aktören haft genom tidigare nämnda ingrepp. I det fallet föreligger således inget stöd. Kommissionen konstaterar, att denna princip varken ifrågasatts av Tyskland eller av övriga berörda parter.

Samtidigt påpekade kommissionen uttryckligen, att det på grund av utformningen av programmet för förmånligt markförvärv kan förmodas föreligga stöd.

Kommissionen kan nu också konstatera, att inte en enda av de berörda, det vill säga varken Tyskland eller någon annan part, har motsatt sig detta förmodande.

Följaktligen ser inte kommissionen någon anledning att ändra sin ståndpunkt och utgår alltså även i fortsättningen principiellt från att det föreligger stöd, om det inte bevisligen handlar om en kompensation för skador, som orsakats av expropriationer eller motsvarande ingrepp.

Kommissionen använder nationell rätt som måttstock, i det aktuella fallet alltså tysk rätt. Man måste därmed kunna bevisa för kommissionen, att annan nationell lagstiftning än EALG erkänner rätten till och behovet av kompensation för de personkategorier som finns i markförvärvsprogrammet. Det finns huvudsakligen fem olika kategorier.

1. Återgrundare utan ersättningsanspråk

Återgrundare utan ersättningsanspråk utgörs av tidigare ägare till jordbruksföretag som exproprierades mellan 1945 och 1949(12). Det rörde sig i de flesta fall om företag i storleksordningen över 100 ha.

Denna kategori hade ditintills inte fått tillbaka sina företag. Deras skador uppgår minst till de exproprierade företagens förmögenhetsvärde.

Kommissionen påpekade då den inledde förfarandet, att den ekonomiska fördelen endast bestod i "rätt att återförvärva en del av marken på förmånliga villkor".

Ingen av de berörda, dvs. varken Tyskland eller övriga parter, ifrågasätter detta eller slutsatsen att "Den fördel som beviljas ligger således under värdet på den indragna egendomen."(13).

I brist på motsatta åsikter eller andra belägg, ser inte kommissionen någon anledning att ändra sin ståndpunkt. Den har klarlagt, att denna kompensation bara återspeglar de rättsprinciper vad gäller skydd av äganderätten som är gemensamma för alla medlemsstater.

Av dessa anledningar fastställer kommissionen, att det i fallet återgrundare utan ersättningsanspråk inte rör sig om stöd enligt artikel 92.1 i EG-fördraget.

2. Återgrundare med ersättningsanspråk

Återgrundare med ersättningsanspråk utgörs av personer vars jordbruksföretag exproprierats efter 1949 och som därför enligt förmögenhetslagen kan göra anspråk på att återfå företaget.

I lagen delas denna kategori in i återgrundare med ersättningsanspråk, som framgångsrikt kan hävda sina ersättningskrav, och återgrundare med ersättningsanspråk, som inte framgångsrikt kan hävda sina ersättningskrav.

När det gäller återgrundare med ersättningsanspråk, som inte framgångsrikt kan hävda sina ersättningskrav, så är det uppenbart att en exproprierad med återlämnandekrav, som denne inte har möjlighet att hävda, i praktiken befinner sig i samma situation som en exproprierad utan återlämnandekrav. En återgrundare med ersättningskrav som inte framgångsrikt kan hävdas, måste vid den föreliggande prövningen således likställas med en återgrundare utan ersättningsanspråk.

För denna delkategori återgrundare med ersättningsanspråk kan man alltså dra samma slutsatser som redovisas i punkt 1.

Med avseende på förvärvsrätten för andra återgrundare med ersättningsanspråk, dvs. de som framgångsrikt kan hävda sina anspråk, skiljer sig de tyska myndigheternas uppfattning från merparten av de berörda parternas. De förra hävdar att det finns ett förvärvsberättigande och de senare att så inte äar fallet. Denna tvist gäller tolkningen av nationell lagstiftning men ingen av parterna har hänvisat till högsta domstolens rättspraxis. Det är inte kommissionens sak att avgöra hur den nationella lagstiftningen skall tolkas i denna fråga.

Men eftersom Tyskland utgår från att dessa återgrundare är förvärvsberättigade, kan man i praktiken inte utesluta att denna grupp av personer faktiskt kan dra nytta av ett förmånligt markförvärv.

I detta fall kan det inte alls uteslutas att det föreligger stöd enligt artikel 92.1. När det gäller dessa återgrundare med ersättningsanspråk måste varje enskilt fall prövas, eftersom kommissionen inte har någon grund för att med säkerhet avgöra om den fördel som ett förmånligt markförvärv till följd av ett (framgångsrikt hävdat) ersättningsanspråk ger, matematiskt alltid är lika stor eller mindre än den nackdel som orsakats av expropriation (eller skador på inventarier).

De "avsevärda" anpassningsstöd som jordbruksföretagen i de nya delstaterna fått sedan 1990, och som anförs av övriga parter, ändrar inte på detta. Dessa stöd utgör inte någon ersättning för de förmögenhetsförluster som förmånstagarna åsamkats före återföreningen och skall därför inte beaktas. Även om man finner att stöd föreligger enligt artikel 92.1 i EG-fördraget, är det därmed inte klarlagt huruvida stödet är förenligt eller oförenligt med den gemensamma marknaden. Detta prövas i de följande kapitlen.

3. Nygrundare

Gruppen nygrundare som är bofasta på orten utgörs av de personer som fram till regimförändringen i DDR arbetade på jordbrukskooperativ eller statsjordbruk och inte tidigare ägde något jordbruksföretag men nu startat ett nytt sådant.

Nygrundarna har aldrig fått sin egendom exproprierad utan hindrades i DDR endast från egendomsbildning inom jord- och skogsbruk. Tyskland talar i detta sammanhang om "uteblivna möjligheter"(14).

Enligt tysk lag kan denna grupp därför inte göra anspråk på ekonomisk ersättning(15).

Detta är ett obestridligt faktum.

När förfarandet inleddes påpekade kommissionen: "Beträffande detta fastställer kommissionen att praktiskt taget alla medborgare i Tyska demokratiska republiken, oberoende av i vilken sektor de var verksamma, troligen drabbades av uteblivna möjligheter så länge systemet med kommunistisk planhushållning tillämpades.

(...)

Med hänsyn till skadebegreppet enligt tidigare nämnda rättspraxis kan kommissionen inte utesluta att den typ av stöd som avses i artikel 92.1 i EG-fördraget föreligger."

Kommissionen har, efter att ha granskat samtliga av de berördas kommentarer, ingen anledning att ändra sin ståndpunkt. Ingen av de berörda har kunnat belägga att sådana "skador" skall kompenseras enligt tysk lag. Att återinföra privat äganderätt och skapa stabila ägandeförhållanden kan kanske ses som att åtgärda skador i vid mening. Men enligt tysk lagstiftning måste detta inte absolut ske med offentliga medel. Det skulle troligtvis också vara praktiskt omöjligt. I annat fall vore man tvungen att "gottgöra" ekonomiska aktörer inom alla andra sektorer för att de inte tillåtits etablera sig fritt under 40 år.

Kommissionen kan därför inte hålla med om att dess synpunkter beträffande reglering av nackdelar är trångsynta eller att de problem som uppstår i samband med att omvandla och integrera en centralstyrd ekonomisk struktur i en marknadsekonomisk ram inte i tillräcklig utsträckning skulle ha beaktats.

Kommissionen håller följaktligen fast vid sin bedömning att subventionerad försäljning av jord- eller skogsbruksmark till nygrundare inom en viss sektor av ekonomin är en särskild åtgärd enligt artikel 92.1 i EG-fördraget. Huruvida denna åtgärd är förenlig med den gemensamma marknaden prövas i de följande kapitlen.

De ovan nämnda övervägandena gäHaller naturligtvis i ännu högre utsträckning för två av kategorierna nygrundare, nämligen dels sådana nygrundare som kommit från väst och slagit sig ner i Östtyskland strax före den 3 oktober 1990 (och som aldrig varit förhindrade att förvärva skogs- och jordbruksegendom), dels sådana nygrundare som den utsatta dagen ännu inte hade uppnått yrkesverksam ålder (till exempel skolungdom).

4. Återgrundare som är bofasta på orten

Återgrundare som är bofasta på orten utgörs av ägare till jordbruksmark som har löst ut sin mark från jordbrukskooperativ och återgrundat sitt företag. Tyskland har hävdat att skadan för dessa personer består i att även de i allmänhet tvingats acceptera att värdet av deras ursprungliga företag försämrats, utan att detta kompenserats med pengar. Dessutom har de ofta inte fått full ersättning för de inventarier som överförts till jordbrukskooperativen.

Vissa berörda parter invänder mot detta med hänvisning till den tyska författningsdomstolens rättspraxis, och menar att man enligt redan existerande tysk lagstiftning kan göra anspråk på ersättning för inventarieskador. Detta har Tyskland inte heller förnekat. Tyskland framhåller dock, att ett anspråk på ersättning inte innebär att ersättning verkligen utbetalas. Kommissionen delar denna uppfattning.

Tyskland har emellertid inte lagt fram några belägg som visar att sådana anspråk i allmänhet inte uppfylls. I en rättsstat som Tyskland kan man enligt kommissionens åsikt tvärtom utgå från att myndigheter i regel strikt följer lagarna.

I brist på bevis på motsatsen måste kommissionen utgå från att inventarieskador i regel ersätts. Kommissionen medger dock att det i det enskilda fallet kan förekomma att ingen eller otillräcklig ersättning har utbetalats. Följaktligen utgår kommissionen från, att ersättning i normalfallet har utbetalats för inventarieskador enligt lagen om omstrukturering av jordbruket, och att åtgärden i fråga inte understigit den skada som uppkommit genom förlust eller förstörelse av inventarier, utan tvärtom överstigit skadenivån. Om man utgår från denna hypotes blir slutsatsen att det i normalfallet föreligger stöd enligt artikel 92.1 i EG-fördraget. Man måste emellertid se till varje enskilt fall, i synnerhet med tanke på att det kan förekomma försämringar av substansen. I detta fall krävs exakta beräkningar. Eftersom försämringarna (inventarieskador/värdeförsämringar) kan vara kumulativa eller alternativa, på samma sätt som fördelarna (enligt lagen om omstrukturering av jordbruket/ALG) kan vara kumulerade, måste beräkningar i det enskilda fallet visa om fördelarna sammantaget understiger de totala skadorna eller inte. Beroende av resultatet föreligger antingen ersättning eller stöd enligt artikel 92.1 i EG-fördraget. Frågan om ett eventuellt stöd äar förenligt med den gemensamma marknaden skall bedömas för sig.

5. Juridiska personer

Också juridiska personer kan ha rätt att förmånligt förvärva mark. Lagstiftaren har dock ställt vissa villkor: 75 % av kapitalet skall ägas av personer som var bofasta på orten den 3 oktober 1990.

Vissa berörda parter hävdar att juridiska personer - i motsats till flertalet medborgare i f.d. DDR - inte har lidit individuella skador. Tyskland bestrider inte detta.

Om eller i den mån de berörda juridiska personerna inte äHar offer för expropriationer eller liknande ingrepp i äganderätten, kan man - enligt den ovan nämnda hypotesen - inte på förhand utesluta inslag av stöd enligt artikel 92.1 i EG-fördraget. Det fastställde kommissionen med avseende på denna förmånstagarkategori då förfarandet inleddes(16).

Likväl anser kommissionen, trots alla farhågor beträffande ett eventuellt missbruk, att stöd inte behöver föreligga under vissa bestämda, klart definierade förutsättningar, även om en juridisk person som inte lidit skada har fått förvärva mark. Det kan vara fallet, när en återgrundare utan ersättningsanspråk eller en person som är bofast på orten och som skall likställas med denne (framför allt återgrundare med ett ersättningsanspråk som inte framgångsrikt kan hävdas) beslutar, att inte han själv förmånligt skall förvärva den mark som han har rätt att förvärva utan den juridiska person som han är delägare i.

Enligt gemenskapslagstiftningen gör det ingen skillnad om en återgrundare utan ersättningsanspråk, eller en person som är bofast på orten och jämställd med denne, låter registrera den juridiska personen och inte sig själv i fastighetsregistret (förvärv i flera led).

Kommissionen har mycket noga beaktat de många kommentarer där parterna menar att en sådan ordning inbjuder till missbruk eller kringgående av stödbestämmelserna. Kommissionen vill inledningsvis upprepa att det här bara rör sig om definitionen ersättning/förmån enligt artikel 92.1. Det handlar alltså inte om att fastställa den eventuella förenligheten med den gemensamma marknaden.

Vad gäller farhågorna för missbruk slår kommissionen fast följande: bara om eller i den mån man kan utesluta att delägare i juridiska personer gör dubbla förvärv, kan det betraktas som klarlagt att ingen förmån föreligger. Ett dubbelt förvärv innebär i detta sammanhang att både delägaren och den juridiska personen förvärvar mark. Om så är fallet, kan kommissionen inte utesluta en förmån beträffande den juridiska personen. Om man däremot kan utesluta att ett dubbelt förvärv sker, får den juridiska personen inte förvärva mer (i genomsnitt högst 140 ha) än delägaren (i fall denne förvärvade).

Kommissionen anser därför att det inte är nödvändigt att fastställa ett datum, då den bofasta personen skall ha varit delägare respektive medlem i den juridiska personen, såsom vissa berörda parter har fordrat. Kommissionen måste dock få en årlig rapport från Tyskland, där man redovisar hur ovan nämnda villkor uppfylls.

Mot bakgrund av ovanstående anser kommissionen att det inte finns någon grund för vissa parters invändningar att det innebär en överträdelse av principen om proportionalitet om en förvärvsberättigad äger en fullständigt obetydlig andel av en juridisk person och hela den juridiska personen ändå ses som drabbad och kan åtnjuta förmånen.

Som redan klargjorts, utgår kommissionen ingalunda automatiskt från att den juridiska personen lidit skada (i form av expropriation eller liknande). Dessutom kan den juridiska personen inte förvärva mer mark än delägare som är återgrundare utan ersättningsanspråk (eller motsvarande). Vidare hänvisar kommissionen till den i lag fastställda 75 %-kvoten.

Slutligen påpekar kommissionen, att stöd till den juridiska personen enligt artikel 92.1 i EG-fördraget bara med tillräcklig säkerhet kan uteslutas enligt den ovan nämnda modellen, om den juridiska personen har åtminstone en delägare som är återgrundare utan ersättningsanspråk (eller återgrundare med ersättningsanspråk som inte framgångsrikt kan hävdas) bland delägarna och som äger de föreskrivna kapitalandelarna.

När det gäller de andra kategorierna, som beskrivs i punkt 2, 3 och 4, kan kommissionen av där nämnda skäl inte utesluta stöd till förmån för den juridiska personen utan måste i vissa fall till och med förmoda att sådant föreligger. I de fallen måste man undersöka om åtgärden är förenlig med den gemensamma marknaden.

På grundval av vad som behandlats i detta kapitel kan kommissionen med säkerhet utesluta att det föreligger stöd enligt artikel 92.1 i EG-fördraget endast i fråga om återgrundare utan ersättningsanspråk, jämförbara återgrundare med ersättningsanspråk, eller juridiska personer, med delägare ur en av ovan nämnda kategorier. För övriga förmånstagare är så inte fallet.

I de fall där man inte kan utesluta att det föreligger stöd skall konkurrensreglerna (artikel 92-94) tillämpas.

Enligt artikel 92.1 i EG-fördraget är allt stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, förbjudet i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.

Redan då förfarandet inleddes(17) påpekades att förekomsten av ett stöd skall bedöomas utifrån den förmånseffekt det har för stödmottagaren och inte utifrån medlemsstaternas målsättningar eller näringspolitiska överväganden. Tyskland bestrider att markförvärvsprogrammet skulle ha en förmånseffekt.

Enligt kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader(18) kan kommissionen utgå från att det föreligger stöd vid överlåtelse av mark om denna

a) överlåtelse inte sker på grundval av ett öppet och villkorslöst anbudsförfarande där det bästa eller enda anbudet antagits,

eller

b) om överlåtelsen, i avsaknad av ett sådant förfarande, inte skett till ett pris som åtminstone motsvarar marknadsvärdet som fastställts av oberoende värderingsmän.

Kommission utgår i det här fallet från att markförvärvsprogrammet faktiskt har en förmånseffekt.

Det är visserligen riktigt att förmånstagaren som arrendator redan tidigare hade den aktuella marken i sin besittning, men nu får denne också äganderätten. Den äganderätt som arrendatorn erhåller ger ett starkare skydd än besittningsrätten.

Ägaren har inte bara fler rättigheter än besittningshavaren, utan också fler ekonomiska fördelar. Om inte markförvärvsprogrammet innebar vissa fördelar, skulle det inte heller finnas några intressenter eller köpare av marken, men intresset för markförvärvsprogrammet har varit mycket stort.

Förbundsregeringen har i sina kommentarer medgett, att den förvärvade marken kan användas som rörelsekapital. Dessutom kan den underlätta tillgången till främmande kapital.

Detta styrker den uppfattning som kommissionen gav uttryck för då förfarandet inleddes(19), nämligen att ett förmånligt förvärv av jord- och skogsbruksmark gör det möjligt för förmånstagarna att bygga upp företagets tillgångar och därmed även rörelsekapitalet. Kommissionen vidhåller denna uppfattning.

Inte heller de omnämnda inskränkningarna (framför allt det 20-åriga avyttringsförbudet) kan ändra konstaterandet att det i grunden föreligger en förmån.

Kommissionen känner till sådana klausuler från investeringsstöd eller förmånliga markköp i andra sammanhang.

Meningen med en sådan anti-spekulationsklausul är just att förhindra, att den förvärvade fördelen inte genast omvandlas till pengar. Jord- eller skogsbrukaren skall bruka sin förmånligt förvärvade mark och på så sätt tjäna sitt levebröd. Han skall inte göra en spekulationsvinst. Förekomsten av en sådan anti-spekulationsklausul tyder tvärtom just på att markförvärvsprogrammet medför en ekonomisk förmån. Storleken på denna förmån diskuteras nedan.

En part menar, att den förvärvade marken inte kan utgöra någon ytterligare säkerhet vid kapitalanskaffningen, eftersom bankerna är "tveksamma" till att bevilja lån med den köpta marken som säkerhet.

Inte heller detta argument kan kommissionen förstå. Avyttringsförbudet enligt fastighetsregistret är naturligtvis en inskränkning. Detta är dock tidsbegränsat. Den mark som inte besväras av några inskränkningar kan belånas som vilken annan mark som helst. För övrigt påpekar en annan av parterna helt riktigt, att även under det att det 20-åriga försäljningsförbudet gäller (och trots BVVG:s förköpsrätt (som i allmänhet inte utnyttjas eller löper ut)) finns det ingenting som hindrar kompletterande belåning. Tyskland har inte heller förnekat detta.

Om enligt denna prövning stöd föreligger, snedvrider detta stöd eller hotar detta stöd att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion. Enligt artikel 92.1 i EG-fördraget räcker det med att stödet har en potential att göra så.

Snedvridning av konkurrensen eller åtminstone en potentiell snedvridning av konkurrensen uppstår, när en förvärvares ekonomiska ställning förbättras i förhållande till konkurrenter som inte erhåller sådant.

Tyskland invänder mot detta, att om man antog att marken förvärvades med hjälp av främmande kapital, skulle en jämförelse mellan räntekostnaderna och de nuvarande arrendeavgifterna visa att förvärvet var "så gott som vinstneutralt" och varken förändrade kostnads- eller produktionsstrukturer.

Detta är inget övertygande argument, eftersom det bygger på endast en av flera förvärvshypoteser. Flera berörda parter påpekar, att förmånstagarna (särskilt jordbrukskooperativens efterföljare) mycket väl kunde betala köpesumman med egna medel. Att ta lån är långt ifrån alltid nödvändigt.

Dessutom bör det påpekas att "vinstneutraliteten" varken har belagts eller gjorts gällande för varje enskilt fall. Följaktligen kan man inte utesluta att företagens kostnadsstrukturer påverkas.

Kommissionen har i brist på ytterligare belägg svårt att tro på bedömningen att prisnivå och marknadsandelar inte skulle påverkas. Det gäller också påståendet att förmånliga markförvärv aldrig ger lägre kostnader för produktionsmedel eller gör att de berörda företagen kan erbjuda jordbruksprodukter till lägre priser.

En part i förfarandet hävdar utan bevis att "köp av jordbruksmark i nästan alla EU-regioner leder till en ökning av produktionskostnaderna som minskar konkurrenskraften". När parten på fullt allvar hävdar, att förmånliga markförvärv i Östtyskland-för det är bara Östtyskland det handlar om här-försämrar de berörda företagens konkurrensläge, måste man fråga sig varför nämnda företag i så fall deltar i markförvärvsprogrammet.

Relevant är inte argumentet att det tredubbla taxeringsvärdet, som är det pris som förvärvsberättigade enligt EALG får köpa för, ligger mycket högre än det genomsnittliga marknadsvärdet på mark i Frankrike, Spanien, Wales och Skottland.

Reglerna för stödövervakning måste utgå från den verkliga ekonomiska situationen i gemenskapens enskilda medlemsstater och regioner. Konkurrensreglernas syfte skall inte vara att utjämna de objektiva skillnaderna i konkurrensvillkor(20) och skapa absolut likhet.

När förfarandet inleddes framförde kommissionen åsikten att, en negativ inverkan på den gemensamma marknaden kan antas föreligga om mottagaren av förmånen konkurrerar med företag från andra medlemsstater. Beträffande den rätt till förmånligt markförvärv som beviljas i lagen föreligger enligt kommissionens åsikt effekter som påverkar andra medlemsstater p.g.a. storleken och förvärvsvolymen hos framför allt jordbrukskooperativens efterträdare. Utländska företag har inte tillgång till denna förmån och missgynnas i förhållande till förmånstagarna.

Det bör understrykas att en relativt låg stödnivå inte nödvändigtvis utesluter en negativ inverkan på handeln mellan medlemsstaterna.

De kommentarer som lagts fram till dags dato har inte gett kommissionen anledning att ändra denna ståndpunkt.

Följaktligen uppfyller markförvärvsprogrammet kriterierna i artikel 92.1 i EG-fördraget, med undantag av åtgärderna till förmån för återgrundare utan ersättningsanspråk, med dessa jämställda återgrundare med ersättningsanspråk samt juridiska personer med delägare från någon av de ovan nämnda kategorierna.

VII

Från den principiella oförenligheten med den gemensamma marknaden enligt artikel 92.1 i EG-fördraget finns dock vissa möjligheter till undantag.

1. Undantag enligt artikel 92.2 c i EG-fördraget

Enligt artikel 92.2 c i EG-fördraget är stöd som ges till näringslivet i vissa av de områden i Förbundsrepubliken Tyskland som påverkats genom Tysklands delning förenliga med den gemensamma marknaden, i den mån stödet är nödvändigt för att uppväga de ekonomiska nackdelar som uppkommit genom denna delning.

Beträffande detta har kommissionen i inledandet av förfarandet påpekat att ordvalet och andemeningen i artikel 92.2 c endast avser omedelbara följder av Tysklands geografiska delning, och inte en omfattande reglering av den ekonomiskt dåliga situationen i de nya delstaterna. Dessutom brister det i orsaksförhållandet delning-ekonomiska nackdelar, eftersom företagen i f.d. DDR inte drabbades av delningen utan snarare av att delningen upphörde. Orsakerna till de ekonomiska underskotten var det kommunistiska planekonomiska system som tillämpades, inte Tysklands delning.

Bristen på rörelsekapital och andra tillgångar har ursprungligen sin grund i DDR:s socialistiska egendomsstruktur, och är inte en följd av Tysklands delning.

Tyskland anser att isoleringen av f.d. DDR och skapandet av en centralstyrd statlig ekonomi är oupplösligt förbundna och skall betraktas som delar av samma förlopp. Man kan dock inte förneka att bristerna i det centralstyrda ekonomiska systemet fortsatte att verka även efter det att DDR upphört att existera. De ekonomiska nackdelarna förblev ett resultat av delningen, men återkommer i de nackdelar som återfinns i markförvärvsprogrammet.

I samband med detta bör det först påpekas att bestämmelsen i fråga skall tolkas strikt. Den är endast ett undantag från den grundläggande bestämmelsen om förbud mot stöd i artikel 92.1.

Före den tyska återföreningen gällde denna bestämmelse endast områdena i den gamla Förbundsrepubliken, som genom Tysklands delning hamnat i ett ogynnsamt läge, nära Västtysklands gräns mot Östtyskland (gränszonen och Västberlin). Om denna bestämmelse överhuvudtaget skulle bibehållas efter Tysklands återförening, så kunde det endast bli fråga om att låta den omfatta de områden i f.d. DDR som låg nära denna gräns.

Inte under några omständigheter kan det bli fråga om att utvidga bestämmelsen till att omfatta hela f.d. DDR. Markförvärvsprogrammet i fråga avser dock inköp av mark med statliga subventioner i hela f.d. DDR.

Därutöver vill kommissionen påpeka att det inte har påvisats något övertygande orsaksförhållande mellan. Tysklands delning och nackdelarna i hela f. d. DDR. Förvisso har delningen förorsakat problem, särskilt när det gäller infrastruktur (avbrott) och marknader (avstängning). Dessa problem kan dock anses lösta sedan dess. De av DDR:s ekonomiska problem som kvarstår är direkta konsekvenser av det tidigare politiska och ekonomiska systemet (och inte Tysklands delning) eller på sin höjd följdverkningar av att denna delning upphörde, eftersom dessa ekonomiska problem i verkligheten har andra senare orsaker.

Av dessa orsaker vidhåller kommissionen sin praxis att tillämpningsområdet för artikel 92.2 c inte kan omfatta hela f.d. DDR(21).

2. Undantag enligt artikel 92.3 a i EG-fördraget

Enligt artikel 92.3 a i EG-fördraget får stöd beviljas för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg. Redan då förfarandet inleddes(22) påpekades det att bestämmelsen uteslutande avser regionalstöd till särskilt eftersatta områden i gemenskapen. Dessa åtgärder måste vidtas inom ramen för omfattande och målinriktade regionalpolitiska program och syftar vanligen till att skapa arbetstillfällen i flera sektorer och främja nya investeringar.

I denna fråga vidhåller kommissionen sin uppfattning att någon sådan regionalpolitisk främjandeåtgärd inte har redovisats. Genom markförvärvsprogrammet regleras tills vidare endast de framtida egendomsförhållandena av tidigare "folkägd" mark i f.d. DDR. Några konsekvenser för den ekonomiska utvecklingen i vissa regioner har inte påvisats.

Det fattas vidare en koppling mellan programmet för markförvärv och de tidigare nämnda ekonomiska betingelserna för de stödmottagande företagen.

Det är fortfarande en öppen fråga om det billigare markförvärvet för nygrundare och jordbrukskooperativens efterföljare är ägnat att förbättra levnadsstandarden eller arbetsmarknadssituationen i de nya delstaterna. För att stödet skall kunna motiveras enligt artikel 92.3 a i EG-fördraget skall emellertid dess grundläggande syfte vara att uppnå detta mål.

Av dessa orsaker är inte ifrågavarande undantag tillämpligt. Det har inte heller åberopats vare sig av Tyskland eller av övriga parter i förfarandet.

3. Undantag enligt artikel 92.3 c i EG-fördraget

Enligt artikel 92.3 c i EG-fördraget får statligt stöd beviljas för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner, när det inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset.

Artikel 92.3 c kan särskilt tillämpas när stödet i fråga syftar till att avlägsna strukturella svagheter hos vissa näringsverksamheter eller i vissa regioner.

I den juridiska situationen som gällde då EALG trädde i kraft kunde kommissionen i princip, i enlighet med artikel 35.1 i förening med artikel 12.5(23) i rådets förordning (EEG) nr 2328/91 av den 15 juli 1991 om förbättring av jordbruksstrukturens effektivitet(24), förklara investeringsstöd i form av stöd till köp av jordbruksmark(25) förenligt med den gemensamma marknaden och bevilja det, om stödnivån inte överskred 35 % (respektive 75 % i mindre gynnade områden(26)).

När det gäller skogsbruksåtgärder i allmänhet kan medlemsstaterna, enligt artikel 8.2 i rådets förordning (EEG) nr 2080/92 av den 30 juni 1992 om en gemenskapsordning för stöd till skogsbruksåtgärder inom jordbruket, genomföra stödåtgärder, dels enligt villkor som skiljer sig från dem i förordningen och dels till belopp som överstiger de gränser som fastställs i förordningen, om åtgärderna uppfyller bestämmelserna i artiklarna 92, 93 och 94 i EG-fördraget. Kommissionen har som praxis på detta område att inte invända mot enskilda fall på detta område av investeringsstöd på upp till 100 % av de för åtgärden stödberättigande kostnaderna(27). Kommissionen vill dock redan nu påpeka att detta snart kan komma att ändras.

När det gäller det aktuella inköpet av skogsbruksmark till lägre pris anses det vara fråga om "villkor och beviljande som skiljer sig från dem som fastställs i denna förordning".

Statligt stöd-av vilken sort det vara månde-kan dock inte göra anspråk på undantag enligt artikel 92.3 i EG-fördraget, om det är diskriminerande och bryter mot fördraget.

När det gäller frågan om huruvida kommissionens ovannämnda särskilda regler har efterlevts i fråga om stödet till det förmånliga förvärvet av jord- och skogsbruksmark, måste kommissionen först utreda om stödet är diskriminerande enligt tillämpliga bestämmelser i EG-fördraget.

3.1 Diskriminering

Då förfarandet inleddes uttryckte kommissionen tvivel om kraven på att nygrundarna och 75 % av de juridiska personernas delägare skall ha varit bofasta på orten den utsatta dagen, den 3 oktober 1990, är förenliga med vissa artiklar i EG-fördraget (bl.a. artiklarna 52 och 6 i EG-fördraget). Kommissionen har i samband med detta pekat på att artiklarna 52-58 föreskriver en avveckling av etableringsinskränkningarna. Detta avser grundande och upprättande av företag, moder- och dotterbolag eller filialer. Begreppet etableringsfrihet kan enligt EG-domstolens etablerade rättspraxis(28) också omfatta köp av fastigheter för näringslivsändamål(29). Genom förbudet mot "inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium" görs det i bestämmelsen en tydlig koppling till medborgarskap(30) och diskriminering är därmed förbjuden. Diskrimineringsförbudet gäller inte bara direkt diskriminering, utan även dold diskriminering. Dold diskriminering med avseende på medborgarskap föreligger när urskiljningskriteriet leder till samma resultat som ett medborgarskapskriterium skulle(31), dvs. en differentiering som visserligen inte uppstår direkt på grund av medborgarskap, men på grund av kriterier som endast kan uppfyllas av infödda eller utlänningar (t.ex. krav i fråga om härkomst eller bostadsort).

I artikel 54.3 h i EG-fördraget föreskrivs dessutom att kommissionen skall förvissa sig om att etableringsvillkoren inte snedvrids genom stödåtgärder av medlemsstaterna. Genom att utnyttja denna bestämmelse och genom det allmänna handlingsprogrammet från 1962(32) om upphävande av begränsningar av etableringsfriheten har rådet beslutat att upphäva de föreskrifter och den praxis som enbart för utlänningar utesluter, inskränker eller villkorar de rättigheter som normalt är förbundna med förvärvsverksamhet som egenföretagare. Bland dessa föreskrifter och praxis räknas också direkt eller indirekt statligt stöd, som subventionering av markförvärv.

Med detta förbud mot inskränkningar i etableringsrätten går artiklarna 52-58 ut på att företagen i fråga skall behandlas som företag som redan har sitt säte i den medlemsstat där etableringen sker. Enligt denna bestämmelse kan dock endast de bofasta på orten dra nytta av åtgärden enligt artikel 3.2 i ALG. För att komma i åtnjutande av dessa bestämmelser skulle de företag som inte har sitt säte i de nya delstaterna vara tvungna att förlägga sitt säte, och människorna sina hem, till regionerna i fråga. För företag och personer från andra medlemsstater var detta emellertid av politiska och ekonomiska orsaker i praktiken omöjligt att genomföra till den utsatta dagen den 3 oktober 1990. På så sätt gynnar lagen fysiska och juridiska personer i de nya delstaterna gentemot personer utan säte eller bostad i Tyskland och utgör således ett brott mot diskrimineringsförbudet enligt artiklarna 52-58 i EG-fördraget(33), vilket EG-domstolen fastställde i sin dom av den 7 juni 1996 i mål C-107/94 (Asscher).

Det var kanske möjligt rent juridiskt för alla medborgare i gemenskapen att uppfylla villkoret att den utsatta dagen den 3 oktober 1990 ha varit bofasta i de nya delstaterna. Detta villkor uppfylldes dock i praktiken nästan uteslutande av tyska medborgare-i synnerhet de som tidigare hade bott i de nya delstaterna.

Således utestänger detta villkor de personer som inte uppfyller kriteriet att ha varit bofasta i detta område.

Kommissionen har emellertid med hänvisning till EG-domstolens rättspraxis på området(34) tillstått att urskiljningkriterier, som bostad, i praktiken inte utgör någon otillåten direkt diskriminering på grund av medborgarskap, om urskiljningskriterierna (och därmed en urskiljande behandling) sakligt kan motiveras.

Urskiljningsvillkoret "på orten bofasta den 3 oktober 1990" kan då endast motiveras om det både är nödvändigt och lämpligt för att uppnå lagstiftarens syfte. En åtgärd är inte nödvändig, om lagstiftarens syfte också kan uppnås genom en mindre tvingande men lika lämplig åtgärd.

Enligt förbundsregeringen ville lagstiftaren "säkerställa, genom att fastställa den 3 oktober 1990, att den som var intresserad av ett förvärv och som själv, eller vars familj hade levt och arbetat i DDR i årtionden kunde omfattas av den socialt godtagbara reglering som måste åstadkommas mellan dem och de tidigare ägarna".

Syftet var således att inbegripa förvärvsparter, som med sina familjer under årtionden hade bott och arbetat i DDR.

Tyskland motiverar detta inbegripande med "att en l