KOMMISSIONENS TILLKÄNNAGIVANDE om begreppet koncentration enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer (98/C 66/02) (Text av betydelse för EES)

I. INLEDNING

II. SAMMANSLAGNING AV TIDIGARE SJÄLVSTÄNDIGA FÖRETAG

III. FÖRVÄRV AV KONTROLL

1. Ensam kontroll

2. Gemensam kontroll

2.1 Jämn fördelning av rösträttigheterna eller av rättigheterna att företrädas i beslutsorganen

2.2 Vetorätt

2.3 Gemensamt utövande av vetorätten

2.4 Andra synpunkter avseende gemensam kontroll

2.5 Gemensam kontroll under en begränsad period

3. Enskild aktieägares kontroll genom vetorätt

4. Ändringar i kontrollstrukturen

IV. UNDANTAG

V. SLUTKOMMENTAR

I. INLEDNING

1. I detta tillkännagivande avser kommissionen upplysa om sin tolkning av begreppet koncentration enligt artikel 3 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 (1), senast ändrad genom förordning (EG) nr 1310/97 (2) (nedan kallad koncentrationsförordningen). Detta formella tillkännagivande avseende artikel 3 bör göra det möjligt för företagen att redan innan de tar kontakt med kommissionen avgöra huruvida och i vilken utsträckning gemenskapens regler om kontroll av företagskoncentrationer är tillämpliga på dem.

Detta tillkännagivande ersätter det tidigare tillkännagivandet om begreppet koncentration (3).

Detta tillkännagivande avser artikel 3.1, 3.3, 3.4 och 3.5. Den tolkning som bör göras av artikel 3 i samband med gemensamma företag, vilka bland annat omfattas av artikel 3.2, preciseras i kommissionens tillkännagivande om begreppet självständigt fungerande gemensamma företag.

2. De upplysningar som ges i detta tillkännagivande är resultatet av den erfarenhet som kommissionen förvärvat sedan koncentrationsförordningen trädde i kraft den 21 december 1990. De principer som anges i detta tillkännagivande kommer att tillämpas och utvecklas av kommissionen i dess beslutspraxis.

3. Enligt det tjugotredje stycket i ingressen, beaktandemeningen oräknad, i förordning (EEG) 4064/89 definieras begreppet koncentration så att det endast omfattar transaktioner som medför en varaktig förändring i de berörda företagens struktur. Av artikel 3.1 framgår att en sådan strukturförändring antingen är resultatet av att två tidigare självständiga företag slås samman eller av att kontrollen över ett eller flera företag eller delar därav förvärvas.

4. För att avgöra om en transaktion utgör en koncentration enligt förordningen tillämpar kommissionen kvalitativa kriterier, snarare än kvantitativa, genom att betona begreppet kontroll. Eftersom dessa kriterier grundas på både faktiska och rättsliga förhållanden, innebär det att både koncentrationer i faktisk mening och koncentrationer i rättslig mening kan förekomma.

5. I artikel 3.1 i koncentrationsförordningen definieras följande två typer av koncentrationer:

- De koncentrationer som är resultatet av att tidigare självständiga företag slås samman (a).

- De koncentrationer som beror på att kontroll över andra företag har förvärvats (b).

Dessa två typer av koncentrationer kommer att analyseras i tur och ordning i avsnitten II och III.

II. SAMMANSLAGNING AV TIDIGARE SJÄLVSTÄNDIGA FÖRETAG

6. Enligt artikel 3.1 a i koncentrationsförordningen skall en koncentration anses föreligga om två eller flera tidigare självständiga företag slås samman och samtidigt bildar ett nytt företag och upphör att vara skilda juridiska personer. En koncentration kan också anses föreligga om ett företag går upp i ett annat och därmed förlorar sin ställning som juridisk person.

7. Även om en koncentration i rättslig mening inte föreligger skall en koncentration enligt artikel 3.1 a likväl anses föreligga om en sammanslagning av tidigare självständiga företags verksamhet får till följd att en ekonomisk enhet bildas (4). Så är särskilt fallet när två eller flera företag utan att förlora sin ställning som enskilda juridiska personer avtalar om att etablera en gemensam ekonomisk ledning (5). Om detta leder till att en sammanslagning i faktisk mening av de berörda företagen äger rum och att en verklig gemensam ekonomisk enhet bildas, handlar det om en koncentration. En förutsättning för att kunna fastställa att en gemensam ekonomisk enhet har bildats är att det förekommer en gemensam och permanent ekonomisk ledning. Andra faktorer, som resultatutjämning mellan de olika företag som ingår i koncernen och solidariskt ansvar, kan tas med i bedömningen. En sammanslagning i faktisk mening kan förstärkas av korsägande mellan de företag som utgör den ekonomiska enheten.

III. FÖRVÄRV AV KONTROLL

8. Enligt artikel 3.1 b anses en koncentration föreligga vid förvärv av kontroll. Sådan kontroll kan erhållas av ett företag som agerar på egen hand eller av två eller flera företag som agerar samordnat.

Kontroll kan också förvärvas av en person som redan kontrollerar minst ett företag (genom ensam eller gemensam kontroll) eller av flera personer (som redan kontrollerar ett annat företag) och/eller av flera företag. Begreppet "person" innefattar i detta sammanhang offentligrättsliga juridiska personer (6), privaträttsliga juridiska personer samt fysiska personer.

Såsom begreppet "koncentration" definieras i koncentrationsförordningen begränsas det till att omfatta förändringar i kontrollen. En intern omstrukturering i en företagsgrupp kan således inte utgöra en koncentration.

Undantagsvis kan det inträffa att både det förvärvande företaget och målföretaget är offentliga företag, vars kapital innehas av en och samma stat (eller av en och samma offentligt kontrollerade företag eller organ). För att i förekommande fall kunna avgöra om en transaktion skall betraktas som en intern omstrukturering måste det avgöras om de två företagen tidigare ingick i en och samma ekonomiska enhet enligt tolfte stycket i ingressen, beaktandemeningen oräknad, i förordning (EEG) 4064/89. Om företagen tidigare ingick i självständiga ekonomiska enheter med självständig beslutanderätt bör transaktionen betraktas som en koncentration och inte som en intern omstrukturering (7). Det bör emellertid påpekas att denna självständiga beslutanderätt i regel saknas om företagen tillhör samma holdingföretag (8).

9. För att veta om en transaktion innebär ett förvärv av kontroll, måste ett antal faktorer av faktisk och/eller rättslig karaktär beaktas. Förvärv av äganderätt och aktieägaravtal är viktiga faktorer, men är inte alltid tillräckliga, eftersom de rent ekonomiska förbindelserna också kan vara avgörande. Det är möjligt att ett ekonomiskt beroende i undantagsfall leder till faktisk kontroll, i synnerhet när omfattande långfristiga leveransavtal eller krediter som beviljas av leverantörerna eller kunderna tillsammans med strukturella band medför ett bestämmande inflytande (9).

Förvärv av kontroll kan också anses föreligga även om detta inte är parternas uttalade avsikt (10). Begreppet kontroll definieras på ett otvetydigt sätt i förordningen som "möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande", snarare än det faktiska utövandet av ett sådant inflytande.

10. Kontroll förvärvas emellertid i regel av personer eller företag som är innehavare av rättigheter eller berättigade till rättigheter som ger kontroll (artikel 3.4 a). I undantagsfall kan det inträffa att den rättsliga innehavaren av en kontrollpost inte är den person eller det företag som innehar den faktiska befogenheten att utöva de rättigheter som denna kontrollpost ger. Så skulle vara fallet till exempel om ett företag använde sig av en annan person eller ett annat företag för att förvärva en kontrollpost och, utan att i rättslig mening vara innehavare av de rättigheter som denna kontrollpost skulle ge, utövade dessa rättigheter via tredje man eller detta andra företag. Kontroll skulle då förvärvas av det bakomliggande företaget, som utövar den faktiska kontrollen över målföretaget (artikel 3.4 b). Bland de bevis som behövs för att påvisa att denna typ av indirekt kontroll förekommer märks bland annat finansieringskällor eller familjeband.

11. Kontrollen kan avse ett eller flera företag som är juridiska personer, dessa juridiska personers tillgångar eller vissa delar av dessa tillgångar (11). Tillgångarna i fråga, som kan utgöras av varumärken eller licenser, måste kunna kopplas till en verksamhet som kan tillskrivas en bestämd omsättning.

12. Ett förvärv av kontroll kan anta formen av ensam kontroll eller gemensam kontroll. I båda fallen definieras kontroll som möjligheten att utöva ett bestämmande inflytande på ett företag genom rättigheter, avtal eller på annat sätt (artikel 3.3).

1. Ensam kontroll

13. Ensam kontroll förvärvas i rättslig mening normalt sett när ett företag förvärvar en majoritet av rösträttigheterna i ett företag. Det har ingen betydelse i sig om ägarandelen uppgår till 50 % av aktiekapitalet plus en aktie (12) eller 100 % av aktiekapitalet (13). Om inte andra faktorer inverkar ger ett förvärv som inte omfattar en majoritet av rösträttigheterna normalt sett inte kontroll över företaget, även om förvärvet innebär att mer än halva aktiekapitalet innehas.

14. Ensam kontroll kan även uppnås med en "kvalificerad minoritet", vilket kan fastställas genom rättsliga eller faktiska förhållanden.

I rättslig mening kan kontroll förvärvas om särskilda rättigheter kopplas till minoritetsinnehavet. Det kan röra sig om preferensaktier som ger en majoritet av rösträttigheterna eller andra rättigheter som ger minoritetsaktieägaren möjlighet att bestämma målföretagets affärsstrategi, som till exempel rätten att utse mer än hälften av direktionens eller styrelsens ledamöter.

En minoritetsaktieägare kan också anses inneha ensam kontroll i faktisk mening. Så är till exempel fallet när aktieägaren kan vara nästan helt säker på att erhålla majoritet vid bolagsstämman på grund av att det övriga aktieägandet är mycket spritt (14). Det är i en sådan situation föga troligt att alla de små aktieägarna kan närvara eller företrädas vid detta tillfälle. Bedömningen av huruvida ensam kontroll utövas eller inte kommer att grundas på uppgifter om tidigare års närvaro. Om en minoritetsaktieägare erhåller en stabil majoritet av avgivna röster vid bolagsstämman grundat på det antal aktieägare som deltar vid dessa stämmor, anses minoritetsaktieägaren i fråga utöva ensam kontroll över företaget (15).

Ensam kontroll kan också utövas av en minoritetsaktieägare som har rätt att under lång tid leda företagets verksamhet och bestämma dess affärsstrategi.

15. Köpoptioner eller konvertibler kan inte i sig ge ensam kontroll, såvida dessa inte utnyttjas inom en nära framtid i enlighet med rättsligt bindande avtal (16). Om det är troligt att de kommer att utnyttjas kan detta emellertid tas med i beräkningarna som en bedömningsfaktor att lägga till övriga faktorer för att i förekommande fall fastställa att ensam kontroll föreligger.

16. En övergång från gemensam till ensam kontroll över ett företag anses som en koncentration enligt koncentrationsförordningen, eftersom det bestämmande inflytande som utövas ensamt skiljer sig avsevärt från det bestämmande inflytande som utövas gemensamt (17). Av samma anledning kommer en transaktion som innebär att gemensam kontroll förvärvas över en del av ett företag och att ensam kontroll förvärvas över en annan del av samma företag i princip att anses ge upphov till två olika koncentrationer enligt förordningen (18).

17. Begreppet kontroll enligt förordningen kan skilja sig från det begrepp som tillämpas på särskilda lagstiftningsområden: tillsynsregler inom den finansiella sektorn, beskattning, flygtransporter, media, osv. Det händer vidare att det i den nationella lagstiftningen i en medlemsstat föreskrivs särskilda regler rörande strukturen på ett företags beslutsorgan, särskilt vad avser arbetstagarnas rätt att företrädas. Även om dessa regler ibland ger andra personer än aktieägarna en viss kontroll, omfattar begreppet kontroll enligt koncentrationsförordningen enbart de sätt att utöva inflytande som normalt används av ett företags ägare. De befogenheter som en stat utövar såsom offentlig myndighet och inte såsom aktieägare utgör inte kontroll enligt koncentrationsförordningen om de är begränsade till enbart skyddet av allmänintresset, eftersom de varken har som syfte eller följd att göra det möjligt för staten i fråga att utöva bestämmande inflytande på företagets verksamhet (19).

2. Gemensam kontroll

18. I likhet med ensam kontroll kan förvärv av gemensam kontroll (vilket inbegriper en övergång från ensam kontroll till gemensam kontroll) fastställas på grundval av omständigheter av rättslig eller faktisk natur. Gemensam kontroll anses föreligga om aktieägarna (moderbolagen) måste komma överens om de viktigare besluten rörande det företag som kontrolleras (det gemensamma företaget).

19. Gemensam kontroll anses föreligga om två eller flera företag eller personer har möjlighet att utöva bestämmande inflytande på ett annat företag. Med bestämmande inflytande förstås vanligen makten att blockera åtgärder med avgörande betydelse för ett företags affärsstrategi. Till skillnad från ensam kontroll, som ger en viss aktieägare befogenheten att avgöra ett företags strategiska beslut, utmärks gemensam kontroll av den möjliga uppkomsten av en blockeringssituation genom att två eller flera moderbolag har befogenheten att förkasta de strategiska beslut som föreslås. Dessa aktieägare måste således med nödvändighet komma överens om det gemensamma företagets affärsstrategi.

2.1. Jämn fördelning av rösträttigheterna eller av rättigheterna att företrädas i beslutsorganen

20. Den mest uppenbara formen av gemensam kontroll är den då det enbart förekommer två moderbolag som fördelar rösträttigheterna i det gemensamma företaget jämnt mellan sig. I detta fall behöver de inte ingå ett formellt avtal. Om de däremot har ingått ett formellt avtal får detta inte stå i konflikt med principen om jämlikhet mellan moderbolagen. I avtalet kan således till exempel föreskrivas att alla företagen har rätt till ett lika stort antal representanter i ledningsorganen och att ingen av medlemmarna har utslagsröst (20). Jämbördigheten kan även uppnås genom att de två moderbolagen erhåller rätten att utse lika många företrädare var i det gemensamma företagets beslutsorgan

2.2. Vetorätt

21. Gemensam kontroll kan anses föreligga även om det inte råder jämlikhet mellan moderbolagen avseende rösträttigheterna eller representationen i beslutsorganen samt om det finns fler än två moderbolag. Så är fallet om minoritetsaktieägarna har ytterligare rättigheter som gör det möjligt för dem att motsätta sig beslut som är viktiga för det gemensamma företagets affärsstrategi (21). Denna vetorätt kan vara inskriven i det gemensamma företagets bolagsordning eller föreskrivas i ett avtal mellan moderbolagen. Den kan anta formen av ett krav på att ett beslutsmässigt antal deltagare uppnås för att vissa beslut skall kunna tas vid bolagsstämman eller vid den verkställande styrelsens möten i de fall moderbolagen är representerade vid dessa eller då strategiska beslut måste godkännas av ett särskilt beslutande organ, exempelvis den övervakande styrelsen, och att minoritetsaktieägarna är representerade i denna och utgör en del av det beslutsmässiga antal som krävs för att besluten i fråga skall kunna tas.

22. Denna vetorätt måste avse strategiska beslut om det gemensamma företagets verksamhet och måste omfatta mer än den vetorätt som normalt sett beviljas minoritetsaktieägare för att skydda deras ekonomiska intressen såsom investerare i det gemensamma företaget. Det normala skyddet av minoritetsaktieägarnas rättigheter avser beslut om det gemensamma företagets själva existens, som till exempel ändringar i dess bolagsordning, ökning av kapitalet, minskning av kapitalet, likvidation osv. Av denna anledning gör vetorätt i frågor som rör försäljning eller försättande i konkurs av det gemensamma företaget inte att den berörda minoritetsaktieägaren kan antas delta i gemensam kontroll (22).

23. Den vetorätt som däremot ger upphov till gemensam kontroll avser vanligen beslut och frågor som budget, affärsplan (business plan), stora investeringar eller utnämning av högsta ledningen. Förvärv av gemensam kontroll innebär inte att förvärvaren måste ha möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande över företagets löpande verksamhet. Det som är avgörande är om vetorätten är tillräcklig för att göra det möjligt för moderbolagen att utöva ett sådant inflytande över det gemensamma företagets affärsstrategi. Det är inte heller nödvändigt att fastställa att den som förvärvar gemensam kontroll över det gemensamma företaget verkligen kommer att använda sig av sitt bestämmande inflytande. Det räcker att denne har möjlighet att utöva detta inflytande och följaktligen att denne förfogar över sådan vetorätt.

24. För att förvärva gemensam kontroll måste en minoritetsaktieägare inte nödvändigtvis inneha alla de typer av vetorätt som anges ovan. Det kan vara tillräckligt att denne innehar en del av dessa eller till och med en enda. Huruvida detta är fallet eller inte avgörs av det exakta innehållet i själva vetorätten, liksom betydelsen av denna vetorätt i det gemensamma företagets verksamhet.

Utnämning av företagsledning och fastställande av budget

25. De typer av vetorätt som i allmänhet är mest betydelsefulla är de som avser utnämning av företagsledning och fastställande av budget. Den som innehar möjligheten att delta i beslut rörande ledningsstrukturen får möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande över ett företags affärsstrategi. Samma sak gäller beslut rörande budgeten, eftersom ramen för det gemensamma företagets verksamhet och i synnerhet de investeringar företaget kan göra avgränsas genom denna.

Affärsplan (business plan)

26. I affärsplanen anges vanligen i detalj företagets mål och de åtgärder som skall vidtas för att uppnå de uppställda målen. Att inneha vetorätt vid fastställandet av en sådan plan kan vara tillräckligt för att ge gemensam kontroll, även om alla andra former av vetorätt saknas. Om affärsplanen däremot enbart innehåller allmänna uttalanden om det gemensamma företagets mål, kommer förekomsten av vetorätt avseende denna endast att utgöra en faktor bland många vid bedömningen om gemensam kontroll skall anses föreligga, och således inte i sig vara tillräcklig för att gemensam kontroll skall anses föreligga.

Investeringar

27. När vetorätten avser investeringar beror dess betydelse för det första på omfattningen av de investeringar som måste godkännas av moderbolagen och för det andra på om investeringar spelar en avgörande roll eller inte på den marknad som det gemensamma företaget är verksamt på. Vad gäller det första kriteriet är vetorätten snarare att likna vid det normala skyddet för minoritetsaktieägare än rätt till medbestämmande över det gemensamma företagets affärsstrategi, om nivån på de investeringar som måste godkännas av moderbolagen är särskilt hög. Vad gäller det andra kriteriet utgör ett företags investeringsstrategi vanligen ett viktigt inslag i bedömningen om gemensam kontroll skall anses föreligga eller inte. Det kan emellertid finnas marknader där investeringar inte spelar någon viktig roll för ett företags marknadsbeteende.

Marknadsspecifika rättigheter

28. Förutom de traditionella former av vetorätt som nämns ovan förekommer ett antal andra typer av vetorätt vilka är kopplade till särskilda beslut som är viktiga på den marknad som det gemensamma företaget är verksamt på. Ett exempel på detta är beslutet om vilken teknik som det gemensamma företaget skall använda om teknik är en grundläggande aspekt på detta företags verksamhet. Ett annat exempel är de marknader som kännetecknas av produktdifferentiering och en hög innovationsgrad. På dessa marknader kan vetorätt över de beslut som gäller vilka nya produktsortiment som det gemensamma företaget tänker utveckla utgöra en viktig faktor när det skall fastställas om gemensam kontroll föreligger.

Samlad bedömning

29. Om det förekommer olika typer av vetorätt är det viktigt att inte beakta var och en av dem enskilt för att bedöma deras relativa betydelse. Tvärtom grundar sig bedömningen huruvida gemensam kontroll skall anses föreligga eller inte på en samlad bedömning av dessa rättigheter. Vetorätt som inte omfattar affärsstrategin, budgeten eller affärsplanen kan emellertid inte anses ge dess innehavare gemensam kontroll (23)

2.3. Gemensamt utövande av vetorätten

30. Även om det inte förekommer någon specifik vetorätt kan två eller flera företag som förvärvar minoritetsinnehav i ett annat företag få gemensam kontroll över detta. Så kan vara fallet om minoritetsaktieägarna sammantaget har möjlighet att kontrollera målföretaget. Med andra ord innehar minoritetsaktieägarna tillsammans en majoritet av rösträttigheterna och samordnar sig för att utnyttja dessa. Denna samordning kan följa av ett rättsligt bindande avtal eller kan grundas på faktiska förhållanden.

31. Ett sätt att rättsligt säkerställa gemensamt utövande av rösträttigheterna kan vara att minoritetsaktieägarna överlåter sina rättigheter till ett holdingföretag eller träffar ett avtal genom vilket de åtar sig att agera samordnat (avtal om gemensam röstning).

32. I undantagsfall kan ett samordnat handlande uppkomma genom förhållanden av faktisk natur när minoritetsaktieägarna har så starka gemensamma intressen att de inte kommer att motarbeta varandra när de utövar sina rättigheter i det gemensamma företaget.

33. Vid förvärv av minoritetsandelar utgör tidigare band mellan minoritetsaktieägarna eller om förvärv av andelar som sker genom ett samordnat handlande faktorer som indikerar sådant gemensamt intresse.

34. Vid bildandet av ett nytt gemensamt företag är sannolikheten större för att moderbolagen avsiktligt handlar samordnat än vid förvärv av minoritetsandelar i ett redan existerande företag. Detta är i synnerhet fallet när varje moderbolag tillför det gemensamma företaget något som är avgörande för dess verksamhet (speciell teknik, lokal know-how, leveransavtal osv). I dessa fall kan moderbolagen ha möjlighet att driva det gemensamma företaget i full samverkan genom att komma överens om de viktigaste strategiska besluten utan att det finns något uttryckligt stadgande om vetorätt. Men ju större antalet moderbolag är, desto lägre är dock sannolikheten att denna situation uppstår.

35. Om sådana gemensamma intressen som beskrivs ovan inte finns leder eventuell uppkomst av växlande allianser mellan minoritetsaktieägarna normalt sett till att gemensam kontroll inte anses föreligga. Om det inte finns någon stabil majoritet när beslut ska fattas och om en majoritet uppstår tillfälligt ur de kombinationer av minoritetsaktieägarnas röster som är möjliga, går det inte att förutsätta att minoritetsaktieägarna kommer att gemensamt kontrollera målföretaget. I detta hänseende är det inte tillräckligt att två eller fler företag med lika andelar i företagets kapital kommer överens om att ha lika stora rättigheter och befogenheter. Till exempel i ett företag med tre aktieägare som var och en innehar en tredjedel av aktiekapitalet och som var och en utser en tredjedel av styrelseledamöterna, utövar aktieägarna inte gemensam kontroll över detta företag, eftersom besluten måste tas med enkel majoritet. Samma sak gäller i mer komplicerade konstruktioner där ett företags kapital till exempel är jämnt fördelat mellan tre aktieägare och där styrelsen utgörs av tolv ledamöter varav två utses av respektive aktieägarna A, B och C, två av A, B och C tillsammans och de resterande fyra av de åtta övriga ledamöterna tillsammans. Inte heller i detta fall föreligger gemensam kontroll och således inte heller kontroll enligt koncentrationsförordningen.

2.4. Andra synpunkter avseende gemensam kontroll

36. Gemensam kontroll är inte oförenlig med att ett av moderbolagen har särskild kunskap om och erfarenhet av det gemensamma företagets verksamhet. Om så är fallet kan det andra moderbolaget spela en undanskymd roll, eller rent av ingen roll alls, i den dagliga driften av det gemensamma företaget där dess närvaro motiveras av skäl som berör finansiella aspekter, långsiktig strategi, varumärkesimage eller allmän företagspolicy. För att det inte skall vara fråga om ensam kontroll måste företaget dock fortfarande ha faktisk möjlighet att ifrågasätta de beslut som fattas av det första moderbolaget.

37. För att gemensam kontroll skall föreligga får inte något moderbolag ha utslagsröst. Gemensam kontroll kan likväl föreligga om denna utslagsröst kan användas enbart efter flera faser av förlikning och medlingsförsök eller om den enbart avser ett mycket begränsat område (24).

2.5. Gemensam kontroll under en begränsad period

38. Om en transaktion under en inledande period ger upphov till gemensam kontroll (25) som enligt rättsligt bindande avtal dock med nödvändighet kommer att omvandlas på så sätt att ensam kontroll kommer att utövas av en av aktieägarna, skall hela transaktionen normalt sett betraktas som ett förvärv av ensam kontroll.

3. Enskild aktieägares kontroll genom vetorätt

39. Undantagsvis kan det förekomma att en enskild aktieägare kan förkasta ett företags strategiska beslut, utan att själv kunna driva igenom denna typ av beslut. Denna situation uppstår då en aktieägare innehar 50 % av ett företags aktiekapital och resterande 50 % innehas av två eller flera minoritetsaktieägare eller då strategiska beslut måste fattas av ett beslutsmässigt antal röstberättigade, vilket i praktiken ger en enskild minoritetsaktieägare vetorätt (26). Under dessa omständigheter innehar denne aktieägare i praktiken sådan makt som i normala fall tillkommer de aktieägare som har gemensam kontroll över ett företag, det vill säga förmåga att blockera antagandet av strategiska beslut. En sådan aktieägare har dock inte den makt som normalt tillkommer ett företag med ensam kontroll, det vill säga förmåga att driva igenom strategiska beslut. Eftersom denne aktieägare kan skapa en blockeringssituation, motsvarande den i traditionella fall av gemensam kontroll, anses denne inneha ett bestämmande inflytande och följaktligen kontroll enligt koncentrationsförordningen (27).

4. Ändringar i kontrollstrukturen

40. En transaktion skall även betraktas som en koncentration om den medför en ändring i kontrollstrukturen, som till exempel en övergång från gemensam kontroll till ensam kontroll, eller en ökning av antalet aktieägare som utövar gemensam kontroll. De principer som bör tillämpas för att avgöra om den berörda transaktionen utgör en koncentration under dessa omständigheter redovisas i detalj i tillkännagivandet om begreppet berörda företag (28).

IV. UNDANTAG

41. I artikel 3.5 anges tre särskilda fall då förvärv av en kontrollpost inte skall anses utgöra en koncentration enligt förordningen.

42. För det första, förvärv av värdepapper genom företag vilkas normala verksamhet omfattar transaktioner och handel med värdepapper för egen eller andras räkning anses inte som en koncentration, förutsatt att detta förvärv genomförs inom ramen för denna verksamhet och att innehavet av dessa värdepapper är tillfälligt (artikel 3.5 a). För att kunna åberopa detta undantag måste följande villkor vara uppfyllda:

- Det företag som gör förvärvet måste vara ett kreditinstitut, annat finansinstitut eller ett försäkringsbolag, vars normala verksamhet omfattar transaktioner av ovannämnda slag.

Värdepappren måste förvärvas i avsikt att vidareförsälja dem.

- Det företag som förvärvar värdepappren får inte utöva de rösträttigheter som följer med dessa värdepapper i syfte att bestämma målföretagets affärsstrategi eller också får företaget utöva dessa rösträttigheter enbart i syfte att förbereda försäljningen av företaget, helt eller delvis, eller av dess tillgångar eller av värdepappren i fråga.

- Det företag som gör förvärvet måste sälja dessa värdepapper inom ett år från tidpunkten för förvärvet. Företaget måste med andra ord inom denna tidsfrist minska sitt innehav av aktier minst till en nivå som understiger den nivå som ger företaget kontroll. Denna tidsfrist kan emellertid förlängas av kommissionen om det företag som gjort förvärvet styrker att det inte fanns någon rimlig möjlighet att genomföra försäljningen inom tidsfristen.

43. För det andra, transaktionen ifråga innebär ingen ändring i kontrollstrukturen och utgör följaktligen inte någon koncentration enligt förordningen om kontroll förvärvas av en tjänsteman som är utsedd enligt en medlemsstats lagar om likvidation, konkurs, obestånd, betalningsinställelse, ackord eller liknande förfaranden (artikel 3.5 b).

44. För det tredje, en transaktion genom vilken sådana finansiella holdingbolag som avses i rådets fjärde direktiv 78/660/EEG (29) förvärvar kontroll över ett företag utgör inte någon koncentration, förutsatt att de rösträttigheter som följer med de innehavda värdepappren utövas endast för att upprätthålla det fulla värdet av dessa investeringar och inte för att direkt eller indirekt bestämma affärsstrategin i det företag över vilket holdingbolaget förvärvat kontroll.

45. Med tanke på de undantag som anges i artikel 3.5 kan frågan uppkomma om en räddningsaktion utgör en koncentration enligt förordningen eller inte. I allmänhet innebär en transaktion av detta slag en överföring av skulderna till ett nytt företag genom vilken ett bankkonsortium kan ta gemensam kontroll över det berörda företaget. Om en sådan transaktion uppfyller de kriterier som utmärker gemensam kontroll såsom de beskrivs ovan skall den normalt anses utgöra en koncentration (30). Även om bankerna främst avser att sanera det berörda företagets finanser i syfte att sedan sälja det, omfattas denna typ av transaktion i allmänhet inte av det undantag som anges i artikel 3.5 a. Det beror på att saneringsprogrammet vanligtvis kräver att de banker som har kontroll över företaget i svårigheter bestämmer dess affärsstrategi. Vidare är det normalt sett orealistiskt att anta att ett företag i svårigheter skall kunna omvandlas till ett affärsmässigt livsdugligt företag och sedan säljas inom den angivna tidsfristen på ett år. Dessutom kan den tid som behövs för att uppnå detta mål visa sig vara så svårbedömd att det kan vara svårt att bevilja en förlängning av den tidsfrist inom vilken försäljning av de förvärvade värdepappren måste ske.

V. SLUTKOMMENTAR

46. I detta tillkännagivande redogör kommissionen för sin tolkning av artikel 3 utan att föregripa den tolkning som Europeiska gemenskapernas domstol eller förstainstansrätt kan komma att göra

(1) EGT L 395, 30.12.1989, s. 1 och EGT L 257, 21.9.1990, s.13 (rättelse).

(2) EGT L 180, 9.7.1997, s. 1.

(3) EGT C 385, 31.12.1994, s. 5.

(4) När det skall avgöras i vilken utsträckning företagen tidigare var självständiga, undersöks om det ena företaget kontrollerar det andra. Begreppet kontroll behandlas mer ingående i punkt 12 och därpå följande punkter. I förekommande fall skall minoritetsaktieägare anses ha kontroll över ett företag om de erhållit en majoritet av rösterna vid omröstningen om viktiga beslut på bolagsstämman. I normala fall beaktas en period på tre år.

(5) Så kan eventuellt vara fallet med en "Gleichordnungskonzern" i tysk rätt, vissa "groupements d intérêt économique" i fransk rätt och vissa partnerships.

(6) Inklusive staten själv, som i ärende IV/M.157 - Air France/Sabena av den 5 oktober 1992 vad gäller den belgiska staten, eller andra offentligrättsliga juridiska personer, som Treuhand i ärende IV/M.308 - Kali und Salz/MDK/Treuhand av den 14 december 1993.

(7) Ärende IV/M.097 - Péchiney/Usinor av den 24 juni 1991 och ärende IV/M.216 - CEA Industrie/France Telecom/SGS-Thomson av den 22 februari 1993.

(8) Se punkt 55 i tillkännagivandet om begreppet berörda företag.

(9) Se till exempel det beslut i ärende Usinor/Bamesa som kommissionen fattat enligt EKSG-fördraget. Se även ärende IV/M.258 - CCIE/GTE av den 25 september 1992 och ärende IV/M.697 - Lockheed Martin Corporation/Loral Corporation av den 27 mars 1996.

(10) Ärende IV/M.157 - Air France/Sabena av den 5 oktober 1992.

(11) Ärende IV/M.286 - Zurich/MMI av den 2 april 1993.

(12) Ärende IV/M.296 - Crédit Lyonnais/BFG Bank av den 11 januari 1993.

(13) Ärende IV/M.299 - Sarah Lee/BP Food Division av den 8 februari 1993.

(14) Ärende IV/M.025 - Arjomari/Wiggins Teape av den 10 februari 1990.

(15) Ärende IV/M.343 - Société générale de Belgique/Générale de Banque av den 3 augusti 1993.

(16) Mål T/93 - Air France mot kommissionen, förstainstansrättens dom av den 19 maj 1994, REG 1994 II, s. 323.

(17) Denna aspekt behandlas i punkt 30 32 i meddelandet om begreppet berörda företag.

(18) Ärende IV/M.409 - ABB/Renault Automation av den 9 mars 1994.

(19) Ärende IV/M.493 - Tractebel/Distrigaz II av den 1 september 1994.

(20) Ärende IV/M.272 - Matra/CAP Gemini Sogeti av den 17 mars 1993.

(21) Ärende T2/93 - Air France mot kommissionen (ibid). Ärende IV/M.010 - Conagra/Idea av den 3 maj 1991.

(22) Ärende IV/M.062 - Eridania/ISI av den 30 juli 1991.

(23) Ärende IV/M.295 - SITA-RPC/SCORI av den 19 mars 1993.

(24) Ärende IV/M.425 - British Telecom/Banco Santander av den 28 mars 1994.

(25) Denna inledande period får inte vara längre än tre år. Ärende IV/M.425 - British Telecom/Banco Santander av den 28 mars 1994.

(26) Ärende IV/M.258 - CCIE/GTE av den 25 september 1992, i vilket en enskild aktieägares vetorätt kunde utnyttjas av en styrelseledamot som denne aktieägare utsett.

(27) Eftersom denne aktieägare är den ende som förvärvar kontroll är det enbart denne som är anmälningsskyldig enligt koncentrationsförordningen.

(28) Punkterna 30-48.

(29) EGT L 222, 14.8.1978, s. 11, senast ändrat genom Anslutningsakten för Österrike, Finland och Sverige. I artikel 5.3 i detta direktiv definieras finansiella holdingbolag som "bolag som uteslutande har till föremål för sin verksamhet att förvärva intressen i andra företag och att förvalta sina kapitalandelar för att få vinst utan att direkt eller indirekt delta i förvaltningen av dessa andra företag, dock utan inskränkning i sina rättigheter som aktieägare eller andra bolagsmän".

(30) Ärende IV/M.116 - Kelt/American Express av den 28 augusti 1991.