SV Europeiska unionens officiella tidning L 251/35

KOMMISSIONENS BESLUT

av den 11 september 2008

om fastställande av att artikel 30.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster inte ska tillämpas på produktion och grossistförsäljning av el i Polen

[delgivet med nr K(2008) 4805]

(Endast den polska texten är giltig)

(Text av betydelse för EES)

(2008/741/EG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR ANTAGIT DETTA BESLUT

med beaktande av fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen,

med beaktande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (1), särskilt artikel 30.4 och 30.6,

med beaktande av den ansökan som Republiken Polen lämnade in genom en skrivelse som mottogs den 19 maj 2008,

efter samråd med rådgivande kommittén för offentlig upphandling, och

av följande skäl:

I BAKGRUND

(1) Den 19 maj 2008 mottog kommissionen per brev en begäran från Polen i enlighet med artikel 30.4 i direktiv 2004/17/EG. Den 11 juli 2008 begärde kommissionen per e-post kompletterande information, och Polen skickade denna per e-post den 28 juli 2008 efter utgången av svarstidsfristen.

(2) Den begäran som Republiken Polen har lämnat in avser produktion och grossistförsäljning av el.

(3) Begäran skickades, och har följaktligen godkänts, av den oberoende polska eltillsynsmyndigheten Urzędu Regulacji Energetyki.

II TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER

(4) Enligt artikel 30 i direktiv 2004/17/EG ska kontrakt som syftar till att medge utförandet av en verksamhet som direktivet är tillämpligt på inte omfattas av direktivet, om den aktuella verksamheten i den medlemsstat där den utövas är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde. Bedömningen av om en verksamhet är direkt konkurrensutsatt ska grunda sig på objektiva kriterier med beaktande av de speciella omständigheterna i den berörda sektorn. Tillträdet till marknaden betraktas som fritt om medlemsstaten har genomfört och tillämpar de relevanta bestämmelser i gemenskapsrätten genom vilka en viss sektor eller en del av en sådan konkurrensutsätts. Rättsakterna förtecknas i bilaga XI till direktiv 2004/17/EG, där det för elsektorns del hänvisas till Europaparlamentets och rådets direktiv 96/92/EG av den 19 december 1996 om gemensamma regler för den inre marknaden för el (2). Direktiv 96/92/EG har ersatts av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/54/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 96/92/EG (3), enligt vilket det krävs en ännu högre grad av marknadsöppnande.

(5) Polen har genomfört och tillämpar inte bara direktiv 96/92/EG, utan också direktiv 2003/54/EG och har därigenom valt att införa juridisk och organisatorisk uppdelning för överförings- och distributionsnät, utom för de minsta distributionsföretagen. Dessa fortsätter att omfattas av särredovisningen, men är undantagna från kraven på juridisk och organisatorisk uppdelning om de har färre än 100 000 kunder eller levererar till elsystem som 1996 hade en konsumtion på mindre än 3 TWh. De systemansvariga för distributionen (DSO) avses dock fortsätta att vara verksamma i offentligägda vertikala integrerade grupper åtminstone under 2008. Därför bör i enlighet med artikel 30.3 första stycket tillträdet till marknaden anses vara fritt.

(6) Den direkta konkurrensutsättningen bör bedömas på grundval av olika indikatorer varav ingen i sig är utslagsgivande. När det gäller de marknader som berörs av detta beslut utgör de viktigaste aktörernas marknadsandelar på en viss specifik marknad ett kriterium som bör beaktas. Ett annat kriterium är koncentrationsgraden på dessa marknader. Med tanke på de berörda marknadernas egenskaper bör ytterligare kriterier också beaktas, som balansmarknadens funktion, priskonkurrens och den utsträckning i vilken kunder byter leverantör.

(7) Detta beslut påverkar inte tillämpningen av konkurrensreglerna.

III BEDÖMNING

(8) Den ansökan som lämnats in av Polen avser produktion och grossistförsäljning av el i Polen.

(9) I den polska begäran anses den geografiska marknaden motsvara Polens territorium. Marknaden är av sammanhängande natur utan hinder mot att el som produceras i en region köps av en köpare i en annan region (majoriteten av elenergikapaciteten finns i södra Polen, men energin från detta område säljs i hela Polen). Enligt verksamhetsrapporten för 2007 (4), var systemet strukturellt överbelastat under 2006 vid gränserna till Tyskland, Tjeckien och Slovakien. I rapporten uppges också att 9,74 % av den totala elproduktionen exporterades från Polen 2006, medan importen till Polen samma år uppgick till 2,94 % av den totala produktionen (nettoexporten uppgick således till 6,8 % av den totala produktionen 2006). Enligt rapporten är den viktigaste frågan när det gäller elexport och -import det polska nätets begränsade överföringskapacitet, vilket leder till överbelastning av länkarna. Orsaken sägs främst vara det höga marknadstrycket till följd av stora skillnader i elpriser mellan Polen och Tyskland, Tjeckien och Sverige. Därför bör Republiken Polens territorium betraktas som den relevanta marknaden vid bedömningen av huruvida villkoren i artikel 30.1 i direktiv 2004/17/EG är uppfyllda.

(10) I ett meddelande från kommissionen till rådet och Europaparlamentet: Rapport om framsteg i arbetet med att upprätta den inre el- och gasmarknaden (5), nedan kallad rapporten från 2005, anges att på ”många nationella marknader kännetecknas dessutom branschen av hög koncentration, vilket hindrar utvecklingen av en väl fungerande konkurrens” (6). Således anses det när det gäller elproduktion att en ”indikator på konkurrensgraden på de nationella marknaderna är den totala marknadsandelen för de tre största producenterna” (7). För 2006 har de polska myndigheterna angett att de tre största producenternas andel uppgick till 44,2 % av den tillgängliga kapaciteten och 52,3 % av bruttoproduktionen (8). Under 2007 steg, enligt de polska myndigheternas svar som inkom den 28 juli, andelarna till 51,7 % av den tillgängliga kapaciteten och 58 % av bruttoproduktionen (9). Enligt de polska myndigheterna uppgick de tre största operatörernas andelar av grossistmarknaden till 48,1 % 2006 och steg till 55,4 % 2007 (10). Det ska understrykas att de polska myndigheternas uppgifter visar på att de tre största operatörerna klart ökat sina marknadsandelar inom varje verksamhetsområde. Dessa koncentrationsnivåer är högre än motsvarande procentandel, 39, som anges i kommissionens beslut 2006/211/EG (11) och 2007/141/EG (12) för Förenade kungariket. De är i stället lika med eller något över den nivå på 52,2 % som anges i kommissionens beslut 2008/585/EG (13) när det gäller Österrike, och de polska koncentrationsnivåerna ligger lägre än motsvarande nivåer för Finland (73,6 %) och Sverige (86,7 %) som anges i kommissionens beslut 2006/422/EG (14) och 2007/706/EG (15). I alla dessa tre fall kompenseras dock koncentrationsnivåerna av att det på marknaden finns ”ett konkurrenstryck (…) eftersom el kan importeras från leverantörer utanför” territoriet (16). Som redan nämnts i skäl 9 finns det överbelastningar i systemet och begränsad överföringskapacitet så att importen uppgår till mindre än 3 % av den totala polska produktionen, vilket kan jämföras med Österrike där ”man importerade cirka en fjärdedel (17) av det totala behovet (18), särskilt el för grundbelastningen” (19). Enligt en skrivelse från ordföranden från den polska eltillsynsmyndigheten (20) är den nuvarande strukturen och koncentrationsgraden för kraftindustrin främst ett resultat av den horisontella, men också den vertikala konsolideringen av statligt ägda kraftindustriföretag. Konsolideringsprocessen, som har haft negativa effekter på konkurrensförhållandena på den inhemska marknaden, kommer att fortsätta att i stor utsträckning påverka konkurrensutvecklingen på grossistmarknaden. Denna koncentrationsgrad kan därför inte ses som en indikator på att produktions- och grossistmarknaderna direkt utsätts för konkurrens.

(11) Trots att balansmarknaderna endast utgör en liten del av den totala producerade och/eller konsumerade mängden i en medlemsstat, bör sättet på vilket de fungerar betraktas som ytterligare en indikator. Varje ”marknadsaktör som har svårt att anpassa sin produktionssammansättning till sina kunders särdrag löper en risk som är knuten till skillnaden mellan det pris till vilket den systemansvarige för överföringssystemet säljer balanskraft och det pris till vilket denne återköper överskottsproduktion. Dessa priser kan antingen direkt föreskrivas den systemansvarige av tillsynsmyndigheten, eller också används en marknadsbaserad mekanism där priset bestäms av erbjudanden från andra producenter om att begränsa eller öka sin produktion […]. Det blir särskilt besvärligt för små marknadsaktörer om det finns risk för stora skillnader mellan inköpspriset från den systemansvarige och försäljningspriset. Detta förekommer i ett antal medlemsstater och är troligen skadligt för konkurrensutvecklingen. En stor prisspridning kan tyda på otillräcklig konkurrens på balansmarknaden, som kanske domineras av endast en eller två producenter” (21). Trots den relativt låga prisspridningen (22) mellan inköpspriset från de systemansvariga för överföringssystemen och försäljningspriset är den polska balansmarknaden och dess viktigaste särdrag (främst bristen på en intraday-marknad eller tillträde till andra marknadsplattformer som kan fungera som ersättning, liksom vissa aspekter av balanseringskostnaderna) sådana att den nuvarande tariffstrukturen för överföringstjänster, enligt vilken samtliga kunder påförs balanseringskostnader och kostnader för hantering av överbelastning, inte sänder de rätta ekonomiska signalerna till marknadsaktörerna (23). Hur den polska balansmarknaden fungerar kan därför inte användas som en ytterligare indikator för att elproduktionen och grossistmarknaden för el är direkt konkurrensutsatt.

(12) På grund av särdragen för el som produkt och eftersom det knappt finns några lämpliga ersättningsprodukter och ersättningstjänster, får priskonkurrens och prisbildning större betydelse vid en bedömning av konkurrenssituationen på elmarknaderna. När det gäller industriella (slut)användare, som är mest benägna att köpa sin elektricitet direkt från leverantörer som samtidigt är producenter, kan antalet kunder som byter leverantör vara en indikator på priskonkurrens och därmed, indirekt, ”en naturlig indikator på hur väl konkurrensen fungerar. Om få kunder byter leverantör fungerar marknaden förmodligen inte optimalt, även om man inte bör bortse från fördelarna med möjligheten att omförhandla med den tidigare leverantören” (24). Dessutom har ”en förekomst av reglerade slutanvändarpriser helt klart en avgörande betydelse för kundbeteendet […]. Även om det kan vara motiverat att behålla en reglering under en övergångsperiod kommer en sådan reglering i allt högre grad att orsaka snedvridningar när behovet av investeringar rycker närmare” (25).

(13) Enligt de senaste tillgängliga uppgifterna uppgår bytesfrekvensen till 15,84 % för stora och mycket stora industrikunder i Polen (26), vilket utgör ca 7,6 % av de totala leveranserna (27). Detta måste betraktas mot bakgrund till den situation som beskrivs i de tidigare besluten om elsektorn där bytesfrekvensen för stora och mycket stora industrikunder varierade mellan 75 % (beslut 2006/422/EG om Finland) och 41,5 % (beslut 2008/585/EG om Österrike). Vidare finns det fortfarande regleringar av slutanvändarpriset för hushåll, där operatörerna måste meddela tillsynsmyndigheten de tariffer de önskar tillämpa. Situationen i Polen är därför inte tillfredsställande när det gäller leverantörsbyte hos stora och mycket stora (slut)användare (28) och reglering av slutanvändarpriset, och kan inte ses som en indikator på direkt konkurrensutsättning.

(14) Situationen för produktion och grossistförsäljning av el i Polen kan sammanfattas på följande sätt: De tre största producenternas och grossistförsäljarnas marknadsandelar är relativt höga utan att detta motverkas av lättillgänglig importerad el. Som redan nämnts i skäl 11 räcker fungerande balansmarknader inte som en indikator på direkt exponering för konkurrens då bytesfrekvensen är låg och reglering av slutanvändarpriserna fortfarande tillämpas för vissa kundgrupper.

(15) Följaktligen kan man inte bortse från den övergripande situationen för den polska energisektorn. I kommissionens rekommendation till rådets rekommendation om 2008 års uppdatering av de allmänna riktlinjerna för medlemsstaternas och gemenskapens ekonomiska politik och om genomförandet av medlemsstaternas sysselsättningspolitik (29) rekommenderas Polen att förbättra ramarna för konkurrens i nätindustrier, också genom att se över tillsynsmyndigheternas roll, och med kraft fortsätta liberaliseringen av energimarknaderna (30), ytterligare ett tecken på att produktionen och grossistförsäljningen av el ännu inte är helt och fullt konkurrensutsatta i Polen.

IV SLUTSATSER

(16) Mot bakgrund av de faktorer som diskuteras i skäl 9–15 kan man sluta sig till att produktionen och grossistförsäljningen av el i Polen för närvarande inte är direkt konkurrensutsatta. Därför gäller artikel 30.1 i direktiv 2004/17/EG inte avtal avsedda att möjliggöra utövandet av sådan verksamhet i Polen. Följaktligen bör direktiv 2004/17/EG fortsätta att tillämpas när upphandlande enheter tilldelar avtal i syfte att möjliggöra produktion och grossistförsäljning av el i Polen eller när de anordnar projekttävlingar avseende sådan verksamhet i Polen.

(17) Detta beslut grundas på de rättsliga och faktiska omständigheter i maj–juli 2008 som framgår av de uppgifter som lämnats av Republiken Polen eller publicerats på de polska myndigheternas webbplatser, rapporten från 2005, de tekniska bilagorna till den, meddelandet från 2007, arbetsdokumentet från 2007 samt slutrapporten. Det kan komma att ändras om betydande förändringar i de rättsliga och faktiska förhållandena skulle medföra att villkoren för tillämpning av artikel 30.1 i direktiv 2004/17/EG uppfylls.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

Artikel 1

Artikel 30.1 i direktiv 2004/17/EG är inte tillämplig på produktion och grossistförsäljning av el i Polen. Direktiv 2004/17/EG ska följaktligen fortsätta att tillämpas på kontrakt som ingås av upphandlande enheter i avsikt att göra det möjligt för dessa att bedriva sådan verksamhet i Polen.

Artikel 2

Detta beslut riktar sig till Republiken Polen.

Utfärdat i Bryssel den 11 september 2008. På kommissionens vägnar Charlie McCREEVY Ledamot av kommissionen

(1) EUT L 134, 30.4.2004, s. 1.

(2) EGT L 27, 30.1.1997, s. 20.

(3) EUT L 176, 15.7.2003, s. 37.

(4) Den engelska utgåvan av 2007 års verksamhetsrapport, utgiven av ordföranden för energitillsynsorganet i Polen, av den 31 oktober 2007. En nätversion publicerades den 24 april 2008 på http://www.ure.gov.pl/portal/en/1/17/Activity_Report_2007.html

(5) KOM(2005) 568 slutlig, 15.11.2005.

(6) Rapporten från 2005, s. 2.

(7) Se rapporten från 2005, s. 7.

(8) Se punkt 5.1 i begäran.

(9) Se s. 1 i svaret.

(10) Se punkt 5.1 i begäran och s. 2 i svaret.

(11) EUT L 76, 15.3.2006, s. 6.

(12) EUT L 62, 1.3.2007, s. 23.

(13) EUT L 188, 16.7.2008, s. 28.

(14) EUT L 168, 21.6.2006, s. 33.

(15) EUT L 287, 1.11.2007, s. 18.

(16) Skäl 12 i beslut 2007/706/EG. När det gäller Sverige och Finland har förekomsten av en regional marknad lämnats öppen, vilket, om det tas som referens, innebär att koncentrationsnivåerna hamnar på 40 %.

(17) 23, 5 % enligt uppgifter från österrikiska myndigheter.

(18) Dvs. den mängd el som behövs för intern konsumtion och export.

(19) Skäl 10 i beslut 2008/585/EG.

(20) Den engelska versionen av ”Roadmap of prices liberalisation for all electricity consumers – ’Towards the customers’ rights and effective competition in the power industry sector” från februari 2008, publicerad på nätet den 30 maj 2008 på http://www.ure.gov.pl/portal/en/1/18/Roadmap_of_prices_liberalisation_for_all_electricity_consumers.html, s. 10. I det följande kallas skrivelsen vägkartan.

(21) Kommissionens arbetsdokument, teknisk bilaga till rapporten från 2005, SEK(2005) 1448, nedan kallad teknisk bilaga, s. 67–68.

(22) Enligt slutrapporten punkt 993, tabell 52, har den polska balansmarknaden en spridning på 13, vilket placerar den på den nedre halvan eftersom spridningen på EU:s balansmarknader ligger mellan 0 och 79. Denna analys tar upp effekterna på elproduktionen av sättet på vilket balansmarknaden fungerar och inte graden av konkurrens inom själva balansmarkanden. Därför spelar det ingen roll om en låg spridning beror på konkurrens eller ett pristak satt av tillsynsmyndigheten. På samma sätt saknar den höga koncentrationen på balansmarknaden betydelse i den här analysen.

(23) Vägkartan, s. 11.

(24) Rapporten från 2005, s. 9.

(25) De tekniska bilagorna, s. 17.

(26) Se tabell 2: ”Annual Switching Rate Electricity 2006 (by volume)”, s. 5 i kommissionens arbetsdokument: Dokument som åtföljer rapporten om framstegen i arbetet med att upprätta den inre el- och gasmarknaden, KOM(2008) 192 slutlig, 15.4.2008.

(27) Verksamhetsrapporten från 2007, s. 72.

(28) Verksamhetsrapporten från 2007, s. 71. Antalet företag som utnyttjar sin rätt till leverantörsbyte har ökat stadigt sedan 2001, men den totala siffran är ändå inte tillfredsställande.

(29) Del IV i kommissionens meddelande inför Europeiska rådets vårmöte: Strategirapport om den förnyade Lissabonstrategin för tillväxt och sysselsättning: start för den nya treårsperioden (2008–2010) Att hålla förändringstempot uppe, KOM(2007) 803, 11.12.2007. Offentliggjord på http://ec.europa.eu/growthandjobs/pdf/european-dimension-200712-annual-progress-report/200712-countries-specific-recommendations_en.pdf

(30) S. 31, punkt 5. Detta överensstämmer också med vissa slutsatser i 2007 års verksamhetsrapport om att energimarknaden i Polen ännu inte är fullt utvecklad (se s. 2–3). På sidan 12 hävdas vidare att den polska energimarknadens struktur knappast kan beskrivas som fullt konkurrensutsatt.