KOMMISSIONENS BESLUT av den 12 juli 1995 om förfarande enligt artikel 85 i Romfördraget - I. BASF Lacke + Farben AG och S.A. Accinauto (Ärende IV/33.802) (Endast de tyska och franska texterna är giltiga) (95/477/EG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR ANTAGIT DENNA FÖRORDNING

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen,

med beaktande av rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86 (1), senast ändrad genom Anslutningsakten för Österrike, Finland och Sverige, särskilt artikel 15.2 i denna,

med beaktande av kommissionens beslut av den 12 maj 1993 att inleda förfarandet i detta fall,

sedan de berörda företagen enligt artikel 19.1 i kommissionens förordning (EG) nr 17 och 99/63/EEG av den 25 juli 1963 efter förhör enligt artikel 19.1 och 19.2 i rådets förordning (EG) nr 17 (2) beretts tillfälle att avge yttrande över de av kommissionen anförda anmärkningarna, och

efter samråd med Rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor, och med beaktande av följande:

I. SAKFÖRHÅLLANDE

A. Sak

(1) Detta beslut avser de konkurrensbegränsningar som uppstår genom att BASF Lacke + Farben AG (BASF L + F ) genom avtal ålagt sin ensamdistributör av fordonsreparationslacker av märket Glasurit för Belgien och Luxemburg, Accinauto S.A. (Accinauto) "att till BASF L + F vidarebefordra alla beställningar från kunder utanför avtalsområdet."

B. Parter

(2) BASF L + F är ett helägt tyskt dotterföretag till BASF AG Ludvigshafen (moderbolag till kemikoncernen BASF) med huvudkontor i Münster-Hiltrup. BASF L + F hade 1991 en omsättning av 1 668 miljoner tyska mark, varav 314 miljoner tyska mark hänförde sig till fordonsreparationslacker globalt och 243 miljoner tyska mark till dessa produkter inom gemenskapen.

(3) Accinauto, som har sitt huvudkontor i Bryssel, är sedan 1937 återförsäljare för BASF-koncernen för fordonsreparationslacker i Belgien och Luxemburg och sedan 1974 ensamförsäljare för Glasuritprodukter. Dess omsättning uppgick räkenskapsåret 1991 till 738 miljoner belgiska franc, varav omkring 85 % härrörde från BASF-produkter. Företaget leds av verkställande direktörerna Pierre och Claude Dudouet.

De båda verkställande direktörerna grundade 1982 företaget Technipaint (med samma säte som Accinauto) för teknisk utbildning av köpare av Glasuritprodukter.

(4) BASF Coating and Inks Limited (BASF C & I) är ett helägt dotterföretag till BASF-koncernen och är dess återförsäljare i Förenade kungariket och Irland av fordonsreparationslacker. Under år 1991 var dess omsättning 90 miljoner pund sterling, varav [. . .] (3) miljoner pund sterling härrörde från Glasuritprodukter. BASF C & I säljer fordonsreparationslacker under märkena "Glasurit" och "RM" (Rinshead Mason).

(5) Calbrook Cars Limited (Calbrook) är en karosseriverkstad med huvudkontor i London.

Företaget

a) säljer lacker med specialeffekt framställda av det amerikanska företaget Metalflake Inc.,

b) är auktoriserad försäljare av Sikkensfärger som framställs av Akzo,

c) är sedan 1983 (parallell-)importör av Glasuritprodukter.

År 1991 hade Calbrook en omsättning på 3,2 miljoner pund sterling, varav [. . .] härrörde från försäljning av Glasuritprodukter.

(6) Ilkeston Motor Factories Limited (IMF) som grundades 1978 och som har sitt huvudkontor i Förenade kungariket (Derby) är återförsäljare för fordonsreparationslacker. Under det räkenskapsår som slutade den 29 februari 1992 hade företaget en omsättning på 777 242 pund sterling, varav [. . .] härrörde från försäljning av Glasuritprodukter.

C. Förfarandet

(7) Det föreliggande förfarandet inleddes på grund av en den 28 januari 1991 ingiven anmälan från IMF och Carlbrook mot BASF L + F och Accinauto. I sin anmälan gjorde IMF och Carlbrook gällande att Accinauto, från vilket båda klagandena - IMF direkt, Carlbrook via IMF - försörjdes med fordonsreparationslacker av märket Glasurit, sommaren 1990 hade inställt sina leveranser genom ingripande från BASF L + F.

(8) På grund av anmälan verkställde kommissionen den 26 juni 1991 undersökning i affärslokalerna hos BASF L + F, BASF C & I, Accinauto och Technipaint. Sakförhållandet har dessutom klarlagts genom att information begärts enligt artikel 11 i förordning nr 17. Den 12 maj 1993 översände kommissionen besvärspunkter till BASF L + F och Accinauto. Den 23 september 1993 ägde förhör rum i detta ärende.

D. Produkten

(9) Föreliggande beslut berör sådana fordonsreparationslacker som finner användning särskilt i följande situationer:

a) Garantiarbeten: På "nya" bilar som blivit skadade under transporten eller som vid leveransen uppvisar skador som inte uppmärksammats vid leveranskontrollen.

b) Omlackering av begagnade bilar.

c) Skador som orsakats av olyckor: Reparation av större eller mindre skador.

d) Nyttofordon: lackering av nya karosserier med företagslogotyper liksom bättring av lack på sådana fordon.

(10) För lackreparationer på begagnade fordon krävs ett brett register av produkter:

- Filler och primer.

- Täcklack och lack.

- Tillsatser och aktivatorer.

- Härdare.

- Förtunning.

E. Den brittiska marknaden

i) Allmänt

(11) Kännetecknande för den brittiska marknaden är det, i jämförelse med länderna på den europeiska kontinenten, relativt sena införandet av fordonsreparationslacker av den s.k. "nya tekniken". Dessa är tvåkomponentlacker som efterhand ersätter den "gamla teknikens" produkter. Den gamla teknikens produkter var antingen cellulosanitratbaserade produkter eller syntetiska akryllacker. De kunde användas under relativt enkla förhållanden med ringa materialåtgång, men reparationsprocessen tog väsentligt längre tid. Tvåkomponentlacker på akrylbas måste före användningen blandas med en isocyanathärdare. Fördelen med detta förfarande är större hållbarhet och en väsentligt kortare torkningstid. Å andra sidan kräver dessa förfaranden betydande investeringar i sprutboxar och torkugnar vid karosseriverkstäderna.

Enligt uppgift från BASF L + F är för användning av tvåkomponentlacker betydande investeringar nödvändiga också hos lackfabrikanterna, eftersom dessa måste ställa blandningssystem till förfogande för verkstäderna (i regel kostnadsfritt), så att dessa med hjälp av de olika komponenterna och färgtonerna kan blanda den önskade lackfärgen.

(12) Bortsett från två mindre tillväxtperioder under åren 1981 och 1985 är totalvolymen fordonsreparationslacker som används i Förenade kungariket på konstant tillbakagång.

De viktigaste skälen till denna tillbakagång är

a) omställningen från nitrocellulosaprodukter till tvåkomponentprodukter,

b) de förbättrade egenskaperna hos lacker "Original Equipment Manufacturer" (OEM),

c) karosseridelarnas förbättrade korrosionsbeständighet,

d) karosseriverkstädernas förbättrade användning/utnyttjande av lacken.

BASF C & Is omsättning av Glasuritprodukter har under tiden 1982-1991 ständigt ökat (med undantag av 1986) från [. . .] till [. . .] miljoner pund sterling.

(13) Marknadsandelarna för fordonsreparationslacker i Förenade kungariket var 1991 (med undantag av nyttofordonssektorn):

>Plats för tabell>

Enligt beräkningar av BASF L + F varierade märket Glasurits marknadsandel av fordonsreparationslacker i Förenade kungariket från 1986 till 1991 mellan 6 % (1986) och 9 % (1990).

ii) Glasuritprodukterna

(14) BASF lanserade märket Glasurit i Förenade kungariket år 1972. Även om detta märke också omfattar nitrocellulosaprodukter, skulle det framförallt fylla en marknadsnisch för tvåkomponentprodukter. Glasuritomsättningen fördelade sig 1991 värdemässigt som följer: Tvåkomponentprodukter [. . .] %, filler och primer [. . .] %, förtunning [. . .] %, syntetisk lack [. . .] %, cellulosa-/akryllack [. . .] %.

Av tvåkomponentlacker hade Glasurit en marknadsandel av 17,6 % av nitrocellulosaprodukter en marknadsandel av 2 %. Vilken betydelse märket Glasurit har för BASF framgår entydigt av en notis från BASF L + F av den 24 september 1990 över strategin för fordonsreparationslacker i Förenade kungariket, som lyder som följer:

"Glasurit UK var det mest lönsamma företaget inom billacksektorn i Europa med en balanserad vinst av [. . .] miljoner tyska mark under de senaste fem åren. Avkastningen (rörelseresultatet i procent av omsättningen) uppgick i genomsnitt till mer än [. . .] %".

(15) Glasuritprodukterna återförsäljs i Förenade kungariket i partihandelsledet av ett nät av omkring 200 av BASF C & I auktoriserade återförsäljare. Vissa av dessa återförsäljare tillhör ett och samma företag (Morelli har t.ex. 13). Det finns dessutom ett begränsat antal (4 till 6) återförsäljare som importerar Glasuritprodukter från andra länder.

Glasuritprodukterna saluförs i alla medlemsstater. Förutom Accinauto i Belgien och Luxemburg finns fristående ensamförsäljare även i Danmark och Portugal. I Grekland verkar en fristående återförsäljare utan ensamrätt. I Nederländerna, Italien, Frankrike, Spanien, Förenade kungariket, Irland, Österrike, Sverige och Finland saluförs Glasuritprodukterna genom BASFs dotterbolag. I Tyskland arbetar BASF L + F sedan 1990 med fem regionala ensamförsäljare.

iii) Parallellimport av Glasuritprodukter till Förenade kungariket - läget i stort

(16) Parallellimporten av Glasuritprodukter till Förenade kungariket representerar följande marknadsandelar av den totala Glasurit-försäljningen i landet (4).

>Plats för tabell>

(17) Dessa parallellimporter förklaras av prisskillnaderna mellan Förenade kungariket och speciellt Belgien, Nederländerna och Tyskland. Enligt en intern analys företagen av BASF C & I (se punkt 19) var prisskillnaden mellan Belgien och Förenade kungariket minst 20 % netto under 1991. Dokument som vid undersökningen påträffats hos BASF L + F återger för åren 1988-1989 genomsnittspriserna för linjerna 54 och 21 (två av de viktigaste linjerna av tvåkomponentprodukter av märket Glasurit) i olika europeiska länder. Såväl listpriserna som konsumentpriserna ligger i Förenade kungariket 40-70 % över de priser som tillämpas i Belgien, Nederländerna och Tyskland, vilket framgår av det med "European Price Index" betecknade BASF-dokumentet. För "clear coat" och "color clearcoat" var prisskillnaderna mellan 20 och 25 %. Enligt uppgift från BASF L + F har prisskillnaderna emellertid minskat sedan dess.

Av dokument citerade av BASF L + F som svar på anmärkningarna framgår att försäljningspriserna från BASF L + F till BASF C & I ( i tyska mark) från 1985 till 1991 för lack av linjen 54 ständigt var högre än försäljningspriserna till Accinauto (som högst [. . .] % 1985 och 1986; som minst [. . .] % 1990). Detta var också fallet från 1985 till 1989 för lack av linjen 21 (som högst [. . .] % 1985 och 1986, som minst [. . .] % 1989).

Också nettopriserna för konsumenter (i tyska mark) för basfärger av linjerna 21 och 54 låg i Förenade kungariket under hela perioden 1985-1992 över priserna i Belgien.

(18) Enligt BASF C & I och BASF L + F förklaras prisskillnaderna av a) den höga inflationen i Förenade kungariket; b) priskontrollagstiftningen i Belgien (och effekten av de belgiska priserna på de tyska och nederländska priserna); c) den högre servicenivån i Förenade kungariket, där marknaden ännu är ganska ung (karosseriverkstäderna är flera och producenterna försöker övertyga dem att använda respektive producents produkter, varför konkurrensen mellan producenterna medför att dessa också förser karosseriverkstäderna med tekniskt stöd och ställer vågar, blandningsapparatur och utrustning för läsning av mikrofilm till förfogande).

(19) Av dokument som påträffats hos BASF C & I framgår enligt BASF C & Is bedömning att

- parallellimport hör till de risker man får räkna med för märket Glasurit i Förenade kungariket,

- BASF C & I har beviljat sina återförsäljare extra rabatter som stöd i kampen mot parallellimport,

- parallellimportörerna framförallt inriktar sig på de större karosseriverkstäderna,

- prisskillnaden mellan Belgien och Förenade kungariket (minst 20 % netto) har stimulerat till en parallellimport (1,5 milj. GBP/år) som torde öka ytterligare med den inre marknaden 1993,

- prisnivån på Glasuritprodukter på kort sikt måste följa konkurrenternas på marknaden i Förenade kungariket och på lång sikt måste bli jämförbar med prisnivån på den europeiska kontinenten, vilket bör leda till en prissänkning,

- en vertikal integration med de egna återförsäljarna bör tillförsäkra BASF L + F en säkerhet mot parallellimport,

- BASF C & Is största kunder har beklagat sig över den genom parallellimporten uppkomma konkurrenssituationen.

(20) Ytterligare dokument har återfunnits hos BASF L + F (interna meddelanden eller information från BASF C & I till BASF L & F och skrivelser från BASF C & Is engelska kunder för BASF L + Fs kännedom). Det framgår av dokumenten att

- BASF C & I har vid upprepade tillfällen påpekat för BASF L + F att parallellimporten till Förenade kungariket medför problem och att även de största brittiska återförsäljarna själva parallellimporterar Glasuritprodukter,

- BASF L + F erkänner att engelska företag på grund av den stora prisskillnaden gentemot Belgien och Nederländerna har specialiserat sig på parallellimport vilket dels förorsakar en årlig förlust på närmare en miljon punt sterling, dels har till följd att de återförsäljare som inte sysslar med parallellimport kräver högre rabatter,

- BASF L + F försökte lösa problemet med parallellimport speciellt genom att höja priserna i Belgien och Nederländerna och genom att undvika prishöjningar i Förenade kungariket,

- BASF C & I har informerat BASF L + F om att en av dess kunder gjort inköp från en parallellimportör,

- Morelli, en av de viktigaste återförsäljarna i Förenade kungariket, har likaså informerat BASF L + F om de genom parallellimporten uppkomna problemen och om de sedan maj- juni 1990 uppnådda framstegen i kampen mot denna parallellimport.

iv) Parallellimport av Glasuritprodukter till Förenade kungariket genom Calbrook och IMF

(21) Calbrook började importera Glasuritprodukter 1983. En första beställning gjordes hos en belgisk återförsäljare, men måste på grund på av den stora kvantiteten avhämtas hos Accinauto. Enligt klaganden försökte Accinauto utan framgång blockera leveransen. Calbrook köpte därpå Glasuritprodukterna genom en mellanhand i Tyskland och två mellanhänder i Nederländerna.

(22) IMF började importera Glasuritprodukter från Accinauto i mars 1986. Då Brook från IMF tog kontakt med Pierre Dudouet från Accinauto tog den senare telefonkontakt med BASF L + F. I sitt klagomål anför IMF att Dudouet inför IMF motiverat denna telefonkontakt med BASF L + F med att han fick leverera till IMF endast efter medgivande från BASF L + F. BASF L + F lämnade sitt medgivande på villkor att Accinauto inte fick lämna högre rabatt än 19 % på Accinautos listpriser. Accinauto förklarade däremot att man genom telefonsamtalet med BASF L + F ville försäkra sig om att BASFs produktion kunde svara upp mot de nya beställningarna.

(23) I juli 1986 blev Brook från IMF och Fernie från Calbrook medvetna om att båda importerade Glasuritprodukter och att IMF kunde skaffa vissa produkter och framförallt färger av linje 54 till lägre pris hos Accinauto än vad Calbrook kunde i Nederländerna och Tyskland. Däremot kunde Calbrook köpa andra färger, härdare och lacker till lägre priser i Nederländerna och Tyskland. Calbrook har därför skaffat vissa produkter från Accinauto med hjälp av beställningar i IMFs namn och levererat andra produkter till IMF som företaget i sin tur inköpt i Nederländerna och Tyskland.

(24) Den 11 juli 1989 fakturerade Accinauto för första gången sina leveranser till IMF under firmanamnet Technipaint (beställning av den 4 juli 1989). Den första beställningen från IMF/Calbrook i Technipaints namn är daterad först den 9 december 1989.

Accinauto har angett följande skäl till faktureringen genom Technipaint: För det första (på grund av den interna organisationen). Vidare ville Accinauto undvika att den belgiska marknaden försummades genom att vederbörande District manager försummade sina belgiska kunder till förmån för IMF. Innan det nya datorsystemet togs i bruk (före 1990) var det inte möjligt att särskilja exportförsäljningen från försäljningen inom Belgien. Enligt klaganden har däremot Pierre Dudouet på fråga om motiven för namnändringen på fakturan förklarat att Technipaint var ett annat företag som han hade grundat för att gentemot BASF L + F hemlighålla att Accinauto levererade till kunder i Förenade kungariket.

(25) I början av mars 1990 hade Brooke från IMF ett samtal med Dudouet som utmynnade i ett avtal om en höjning av rabatten på Accinautos listpriser från 19 till 25 % med hänsyn till IMFs stigande omsättning. Omsättningen i handeln mellan IMF/Calbrook och Accinauto har utvecklats enligt följande:

>Plats för tabell>

Försäljningen avsåg i huvudsak basfärger av linjerna 21 och 54, härdare 929-MS i dunkar om 2,5 l och klarlack 923-MS.

Rabatten om 25 % beviljades första gången i mars 1990. Den 2 april 1990 höjde Accinauto försäljningspriset på sina produkter och gav ut en ny prislista efter medgivande från det belgiska ekonomiministeriets prisavdelning.

(26) I sin inlaga anför klagandena att Pierre Dudouet i slutet av maj 1990 genom ett telefonsamtal underrättade Brooke om att BASF L + F utövat påtryckningar på honom och att han därför inte längre kunde leverera Glasuritprodukter till IMF.

(27) Hos Accinauto påträffades ett handskrivet meddelande, författat och undertecknat av Pierre Dudouet i Technipaints namn, av följande lydelse:

"Det är inte möjligt för oss att lämna någon ny offert sedan BASF har förstärkt sin kontroll för att förhindra export till England".

(28) Vid telefonsamtalet i slutet av maj 1990 beslöts att ordna ett sammanträde den 5 juni hos Accinauto mellan Brooke och Cowell från IMF och Dudouet från Accinauto.

(29) Enligt klaganden sade Dudouet vid detta sammanträde att en av direktörerna vid BASF C & I, Alan Matthews, hos BASF L + F hade anfört klagomål över att parallellimporten av Glasuritprodukter förorsakade BASF C & I årliga förluster i storleksordningen 1 till 2 miljoner pund sterling och att dessa importer måste stoppas så att BASF C & I åter kunde öka sin försäljning. Som svar på en fråga från Brooke om Dudouet skulle återuppta leveranserna av Glasuritprodukter svarade denne att han skulle informera BASF L + F om sammanträdet och före den 8 juni 1990 meddela IMF svaret från BASF L + F. Dudouet underrättades därpå om att i den händelse svaret från BASF L + F blev nekande förbehöll sig IMF rätten att vidta rättsliga åtgärder. Dudouet blev då nervös och lät förstå att han hade förklarat för BASF L + F att han redan för ett år sedan inställt alla leveranser till IMF. Skulle IMF vidta rättsliga åtgärder mot BASF L + F skulle det avslöjas att han inte hade talat sanning. Sammanträdet avslutades därefter.

(30) Accinauto avvisar denna framställning och försäkrar att BASF L + F hela tiden varit informerad om relationerna mellan Belgien och IMF.

(31) Den 12 juni 1990 meddelade IMF genom telex Accinauto följande:

"Då vi efter vårt sammanträde tisdagen den 5 juni 1990 inte har hört av er måste vi utgå från att BASF Tyskland inte tillåter er att återuppta leveranserna till oss av Glasuritprodukter för Förenade kungariket. Vi ser därför ingen annan utväg än att vidta rättsliga åtgärder mot BASF Tyskland, och vi kommer i eftermiddag att per telefax begära namn och adress på deras advokater.

Vi beklagar denna situation, men vi måste vidta alla nödvändiga åtgärder för att bevaka våra affärsintressen och bevara vår konkurrenskraft på marknaden. Som ni vet bryter BASFs åtgärd som förmår er att inställa era leveranser av Glasuritprodukter mot gällande gemenskapslagstiftning".

Samma dag informerade IMF BASF L + F om att Dudouet meddelat IMF att BASF L + F ålagt Dudouet att sluta leverera till IMF.

(32) BASF L + F svarade IMF genom telefax och genom en skrivelse av den 22 juni 1990 att BASF L + F aldrig begärt att Dudouet skulle inställa leveranserna av Glasuritprodukter till någon av sina kunder.

(33) Den 3 juni 1990 anhöll IMFs advokater om bekräftelse från Accinauto på att leveranserna till IMF skulle återupptas sedan BASF L + F meddelat att Accinauto inte tvingats inställa dem. Dåreaktionen från Accinauto uteblev, meddelade IMF i en skrivelse av den 27 juli sin avsikt att uppskjuta betalningen av den senaste fakturan, från Technipaint utställd i maj 1990, till dess konflikten rörande Accinautos vägran att leverera till IMF lösts. IMF förklarade sig dock berett att deponera beloppet hos en engelsk advokat. Den 2 augusti 1990 erinrade IMF per telex Accinauto om att man avvaktade svar på sin skrivelse av den 27 juli 1990. Den 30 augusti 1990 krävde Accinautos advokat att IMF skulle reglera den senaste fakturan, inklusive ränta. Härpå svarade IMF den 1 oktober 1990 att deposition av fakturabeloppet erbjudits men dittills inte accepterats av Accinauto. I oktober 1990 inledde Technipaint rättsligt förfarande i Belgien för att återvinna fakturabeloppet inklusive skadestånd och ränta. Med en skrivelse av den 21 november 1990 översände IMF till Technipaints advokater en bankväxel för reglering av fakturabeloppet.

(34) Genom telefax den 4 december 1990 tillställde IMF Accinauto en förnyad beställning på Glasuritprodukter. Då inget svar hade erhållits den 12 december 1990, sändes ett nytt telefax. Genom skrivelse den 26 december 1990 avböjde då Accinauto leverans till IMF med motiveringen att IMF hade försummat att reglera fakturan av den 22 maj 1990 i tid och inte hade betalat kostnaderna för det rättsliga förfarandet. Skrivelsen slutade som följer:

"Under dessa omständigheter och med hänsyn till er attityd bör ni förstå att den för varje affärsförbindelse nödvändiga förtroendebasen inte längre finns och att vi följaktligen inte finner det lämpligt att fortsätta våra affärsförbindelser. Vi kan därför inte effektuera er beställning."

(35) Accinauto förklarar att breven av den 3 och 27 juli skrevs efter den normala förfallotiden för fakturan av den 22 maj, som utgick den 30 juni. Accinauto hade med hänsyn till upprepade betalningsförsummelser tagit ett principbeslut att fakturor skulle regleras inom den normala förfallotiden.

(36) Det framgår emellertid av ett dokument upprättat av Accinauto att de flesta fakturor som resterat två till sju veckor betalades. I ett speciellt fall tackade dessutom Accinauto IMF så mycket för betalningen av en faktura med två veckors försening.

F. Avtalet mellan BASF L + F och Accinauto om parallelellimporterna av glasuritprodukter

(i) Ensamförsäljningsavtalet

(37) De avtalsmässiga relationerna mellan BASF L + F (tidigare BASF Farben + Fasern AG, Unternehmensbereich Lackchemie) och Accinauto regleras retroaktivt från den 1 januari 1981 av ett återförsäljaravtal med ensamrätt som parterna undertecknade den 2 juni respektive den 8 oktober 1982 (1982 års avtal). Detta avtal har senare ersatts av ett nytt ensamförsäljningsavtal som BASF L + F undertecknade den 14 december 1992 och Accinauto den 22 januari 1993, men som trädde i kraft retroaktivt den 1 januari 1992.

(38) De inom ramen för detta beslut viktigaste klausulerna i 1982 års avtal lyder som följer:

"§ 2

Ensamförsäljarrätt och konkurrensförbud

1. (BASF L + F) kommer i princip inte att utnyttja någon annan försäljningskanal för försäljning inom avtalsområdet av de produkter avtalet omfattar, utan kommer att omgående till återförsäljaren (Accinauto) vidarebefordra alla förfrågningar liksom all information som är ägnad att främja försäljningen av produkterna inom avtalsområdet.

2. Återförsäljaren förpliktar sig att till (BASF L + F) vidarebefordra förfrågningar från kunder utanför avtalsområdet och att utanför avtalsområdet varken värva kunder, inrätta filialer eller hålla lager för försäljning av produkter som omfattas av avtalet.

Återförsäljaren förpliktar sig vidare att inte sälja produkter som omfattas av avtalet, varken till kunder som har sitt huvudkontor utanför Europeiska ekonomiska gemenskapen eller till kunder om vilka man vet att de kommer att återförsälja sådana produkter till nämnda kundkrets.

(BASF L + F) förpliktar sig, inom ramen för vad som är rättsligt tillåtet, att tillse att andra återförsäljare likaså respekterar återförsäljarens avtalsområde.

. . .".

(39) Det nya ensamförsäljningsavtalet av den 14 december 1992/22 januari 1993 innehåller inte längre de ovan återgivna ömsesidiga förpliktelserna att vidarebefordra enligt § 2.1 och 2.2 i det gamla avtalet.

ii) Produktmärkning

(40) Med hänsyn till den stora omfattningen av parallellimporten till Förenade kungariket beslöt BASF L + F åren 1985-1986 förse de från Belgien, Nederländerna, Köln och Suhren/Aachen försålda produkterna med ett för varje kund speciellt nummer för att utröna genom vilka kanaler parallellimporten skedde. Detta förfarande tillämpades under 9 månader.

(41) I en skrivelse av den 5 april 1990 hänvisar BASF L + F till detta beslut som togs 1985-1986:

". . . Märkningen har genomförts (B, NL, lagren i Köln och Suhren/Aachen), men resultatet uteblev helt. Denna åtgärd var mycket kostnadskrävande och våra leveranstider förlängdes påtagligt. Även om vi hade kunnat utröna genom vilka kanaler produkterna kom till England hade vi inte kunnat göra något åt det . . .".

iii) Tillstånd från BASF L+F till parallellexport från Belgien

(42) Augustin (en av cheferna för grupp Fordonsreparationslacker för Västeuropa) informerade Werwie (chef för avdelning Märkesprodukter inom företagsområdet Lacker inom BASF L+F) i en skrivelse av den 30 augusti 1989 om sitt samtal med Ooms (försäljningschef hos Accinauto) om export av fordonsreparationslacker från Belgien till Förenade kungariket och om preliminära kontakter mellan Accinauto och firma Morelli (som sökte efter en handelspartner för den planerade exporten från Belgien). Dessa kontakter togs efter ett samtal mellan Augustin (BASF L+F) och Ooms (Accinauto).

I meddelandet heter det bl.a.:

"Vid en eventuell leverans genom Accinauto (förutsatt Glasurits tillstånd) skulle Accinauto ge firma Morelli följande erbjudande: Leverans till belgiska marknadspriser minus 25 % handelsrabatt minus [ ] till [ ] % specialrabatt."

(43) I ett internt meddelande från BASF L+F av den 5 juni 1990 kan följande läsas:

"För denna kund (IMF) hade Dudouet på sin tid ett specialtillstånd till leverans genom Kunath. Vid det tillfället gavs tillstånd för en begränsad leverans från Bryssel. Bakgrund: Ingen volymökning genom andra återförsäljare i Belgien."

Specialtillståndet som detta meddelande hänvisar till utfärdades uppenbarligen i samband med att affärsförbindelsen mellan Accinauto och IMF inleddes (punkt 22 ovan i mars 1986.

Detta framgår av sambandet mellan det "vid det tillfället" lämnade specialtillståndet och de ovan anförda motiven med de överväganden P. Dudouet, Accinauto gör i en skrivelse till Augustin, BASF L+F av den 7 juni 1989 i vilken det 1985-1986 genomförda märkningsförfarandet (punkt 40) kommenteras som följer:

". . . Faktiskt kom vissa avnämare till våra olika försäljningsställen och beställde 4 × 5 här, sedan 12 × 5 liter där och andra mängder på annat håll, så att de kunde göra sina affärer i hela Europa och exportera stora mängder.

Vi har kommit överens med Glasurit om att försöka kanalisera och normalisera de här inköpen för att kunna följa våra kunders inköpsvolymer oberoende av försäljningar utanför försäljningsområdet.

Därför levererar vi till firma Ilkeston Motor Factors följande produktlinjer och kvantiteter . . .".

(44) Dudouet svarade med nämnda skrivelse på en fråga från Augustin som ville veta vilka kvantiteter Glasuritprodukter destinerade till Förenade kungariket som lämnade Belgien. Brevet innehöll också en sammanställning av IMFs inköp sedan 1987 och de inköp som gjorts av en partihandlare von Herberts (HA Supplies för firma Morelli) som skaffade sig varorna från en detaljhandlare i Ninove. Det slutar som följer:

"Vi gör er uppmärksamma på att om vi bryter detta nät kan vi inte längre ansvara för att våra 70 försäljare eller större karosseriverkstäder inte råkar i frestelse eller tillfrågas om att göra affärer med Storbritannien och därmed påtagligt stör vår inre marknad.

Genom olika samtal med importörerna har vi fått veta att leveranskällorna framförallt finns att söka i Nederländerna och Tyskland."

(45) I ett handskrivet meddelande av den 9 juni 1989 kommenterar Müller (chef för division Försäljning fordonsreparationslacker - export) för Werwie Accinautos svar på följande sätt:

"Vi bör utgå från att Dudouet säger sanningen. Han vet mycket väl att han är beroende av oss och han kommer inte att vilja riskera något.

Kvantiteten kommer inte i närheten av de 100 ton som Alan [Matthews - BASF C& I] förutsatte. Var är då boven?

Skall vi vid vårt besök i Bryssel be Dudouet att inte fortsätta exportera, trots de omständigheter han beskriver? Augustin och jag åker dit den 22-23 juni. Ni är dessförinnan i GB, kanske kan ni få veta mera om leveranskällan när ni träffar Gt-importören (=Glasurit-importören Morelli)."

Werwie besvarade frågan om exportstopp med "Ja".

(46) Det utsatta mötet med Augustin och Müller ägde rum den 22 och 23 juni 1989; besöksrapporten nämner inte om frågan om exportstopp diskuterades. Det kan dock konstateras att den sista fakturan i Accinautos namn, utställd den 30 juni 1989, avsåg beställningar den 8 juni och att IMFs första beställning efter detta datum (beställning av den 4 juli 1989) också motsvarade den första leveransen som fakturerades av Technipaint (se punkt 24).

(47) I ett meddelande av den 30 augusti 1989 rapporterar Augustin till Werwie om ett samtal med herr Ooms (se punkt 42). Samtalet rörde sig om de första kontakterna mellan Accinauto och Morelli efter ett samtal mellan Ooms och Augustin. Däri talas det om Morellis inköp genom HA Supplies från en försäljare i Ninove. Dessutom sägs det:

"Det dröjde länge innan Accinauto fick kännedom om dessa leveranser, eftersom de fakturerades på olika kundnummer av denne försäljare.

Ooms kunde inte heller utesluta möjligheten att mindre kvantiteter exporterades av belgiska försäljare som arbetade i liten skala. Detta inkluderar varuleveranser från Accinauto till Ilkestone/GB. Dessa leveranser gjordes till marknadspris [= pris enligt återförsäljarens prislista] minus 15 % rabatt. Dessa leveranser upphörde sedan.

Dudouet informerades flera gånger muntligen om att den svarta importen skulle upphöra. Av kända skäl har aldrig någon skriftlig information följt".

(48) Frågan om exporten från Belgien till Förenade kungariket kom också på tal under ett besök av Werwie och Müller hos Accinauto den 14 september. I rapporten från detta besök talas om firma Morellis ansträngningar för att importera direkt från Belgien.

(49) I ett telefax av den 28 mars 1990 till Werwie påtalar Lingham (National Sales Manager för Glasurit hos BASF C& I) att problemet med parallellimport förvärras och att han har bevis för att två auktoriserade återförsäljare importerar från Belgien, antingen direkt eller genom en parallellimportör.

(50) Härtill anmärkte Goecke från BASF L+F i handskrift:

"Efter samtal med Mü [= Müller] har Accinauto upphört med exporten (11/89). Kan emellertid inte påverka återförsäljarna: Art.85 EG/Jfr meddelande LMRC till LM/S 30 januari 1990".

(51) I sitt meddelande av den 5 april 1990 kommenterar Goecke gentemot sin chef, Lind, David Linghams telefax enligt följande:

"Jag är mycket förvånad över detta fax, eftersom David Lingham vid ett besök i Hiltrup den 18 januari 1990 [=BASF L+F] berättade att svartimporten har minskat påtagligt. I ämnet parallellimport har under de gångna åren mycket talats och mycket skrivits (samtliga skrivna dokument hade förstörts för tre år sedan på anmodan av rättsavdelningen). I 85 § EG-förordningen stadgas total frihet vid val av inköpskälla för varor. [I punkt 41 återgivet stycke följer]. Vi vet att i Belgien har Dudouet utövat moraliskt tryck på sina återförsäljare för att avstå från sådana försäljningar, men man kan inte säga att ett totalstopp verkligen har uppnåtts".

(52) Den 5 juni 1990, dagen för det avgörande sammanträdet mellan IMF och Accinauto, hade Dudouet från Accinauto ett telefonsamtal med Augustin. I ett handskrivet meddelande till Goecke skriver Augustin (se också punkt 43):

"Telefonsamtal med Dudouet den 5 juni 1990

Innehavaren av firma Ilkeston Motorfactors, Derby insisterar på ytterligare leveranser av fordonsreparationslacker för bilar genom Accinauto (1989 ca 10 ton). För denna kund hade Dudouet på sin tid ett specialtillstånd till leverans genom herr Kunath. Vid det tillfället gavs tillstånd för en begränsad leverans från Bryssel. Bakgrund: Ingen volymökning genom andra återförsäljare i Belgien. Skulle ytterligare leveranser inte medges hotar man med rättsliga åtgärder. Eventuellt skulle Ilkeston kunna inrätta en filial i Belgien. Mål: exportleverans av fordonsreparationslacker från den 1 januari 1993. F.n. sker inköp förutom i Belgien även i större kvantiteter i Nederländerna och Tyskland. Varifrån känner vi inte till. Om nödvändigt skall Dudouet undersöka detta genom detektiv.

Dudouet avvaktar information hur ärendet skall drivas vidare!

Brådskande 5/6 Augustin"

(53) Den 21 juni 1990 informerade BASF L+Fs rättsavdelning Accinauto om IMFs telex av den 12 juni 1990 (punkt 31). Till IMFs påstående att BASF L+F hade anmodat Accinauto att avstå från leverans av Glasuritprodukter tar BASF L+F ställning enligt följande:

" . . . Firma Ilkestons påstående är felaktigt. Vi vill därtill klarlägga följande:

Enligt § 2, punkt 2 i det mellan oss slutna återförsäljaravtalet är ni bl.a. förpliktigad att utanför avtalsområdet (Belgien och Luxemburg) varken värva kunder, inrätta filialer eller hålla lager för försäljning av produkter som omfattas av avtalet. Dessutom är ni enligt § 3.1 i avtalet förpliktad att efter bästa förmåga och med iakttagande av konkurrensreglerna främja avsättningen inom avtalsområdet av de produkter som omfattas av avtalet.

Dessa förpliktelser är förenliga med reglerna för den europeiska konkurrensrätten och är uttryckligen tillåtna enligt Artikel 2.2 i kommissionens första förordning (EEG) nr 1983/83 om tillämpningen av fördragets artikel 85.3 på kategorin ensamförsäljningsavtal.

Inom denna ram fattar ni dock själv och enligt egen bedömning era beslut om försäljningen av de avtalade produkterna inom avtalsområdet. Relationerna mellan BASF L+F och Accinauto S.A. är i detta avseende uteslutande relationer mellan säljare och köpare. Ni är därför fri i era försäljningsbeslut. I detta sammanhang kan vi emellertid inte godkänna någon rättslig förpliktelse från er sida att sälja till vem som helst. Har ni frågor i detta avseende rekommenderar vi er att söka opartisk juridisk rådgivning ( . . . )".

(54) Goecke skriver den 11 oktober 1990 till Wölker på rättsavdelningen:

"Export från Belgien till Storbritannien

Ni erinrar er samtalet med David Lingham (försäljningschef Glasurit UK). Sedan dess har mottagaren i England innehållit en skuld på 999 448 belgiska franc till Accinauto Bryssel. Dudouet har aldrig vägrat leverera Glasuritprodukter till England utan har handlat enligt vår överenskommelse, dvs, att övergångsvis leverera under ytterligare tre månader.

Med vilken rätt kan IMF innehålla betalningen?"

(55) Ett handskrivet meddelande från Goecke i samband med denna skrivelse säger:

"Avtalssituation?

muntlig

skriftlig

sedvanerätt

- ingen påtryckning från Hi [=Münster Hiltrup =BASF L+F]

- eventuellt ännu en leverans på gång".

(56) Wölker svarar på Goeckes fråga den 26 oktober 1990:

". . . beslutet om Accinauto skall leverera till kunder i England eller ej är uteslutande Accinautos angelägenhet. Vi utgår liksom tidigare från att L+F inte har utövat något inflytande på Accinautos beslut i detta avseende och att avtal i detta avseende varken har träffats eller skall träffas i framtiden mellan L+F och Accinauto".

(57) Av olika hos Accinauto och BASF L+F påträffade dokument framgår dock att Accinauto och BASF L+F också senare mellan augusti 1990 och februari 1991 diskuterat denna tvistefråga (meddelande av den 20 augusti 1990 om ett besök av Goecke hos Accinauto, telefax från Accinauto till Goecke av den 12 september 1990, brev från Accinauto till BASF L+F av den 7 februari 1991, meddelande från Augustin 12 februari 1991).

G. Leveransproblem

(58) BASF L+F och Accinauto har under förhandlingarna gjort gällande att eventuella samtal dem mellan om exporten till Förenade kungariket skall ses mot bakgrund av de leveransproblem som förelåg 1988-1991.

(59) Enligt förklaring från BASF L+F hade dessa leveransproblem för fordonsreparationslacker följande orsaker:

- En bristande lagerhållning beroende på en ökad efterfrågan sedan 1988;

- en förskjutning av produktionen mot basfärger av linje 54 som började 1989 och var avslutad i februari 1990;

- en ombyggnad av anläggningen för fyllning av härdare SC29 som påverkade verksamheten från början av 1988 till mitten av 1989, och

- en brand hos råvaruleverantören Bayer i februari 1989 som framförallt skapade problem för spackel och några svarta basfärger av linje 21.

(60) Av brevväxlingen och andra kontakter mellan Accinauto och BASF L+F framgår att leveransproblem förekom för vissa produkter från slutet av 1988 till oktober 1990. De kan sammanfattas som följer:

- December 1988-februari 1989: några färgtoner av linje 94 kunde inte levereras och filler 285-75 levererades endast delvis,

- februari 1989 (brand hos Bayer): spackelleveranser kvoteras, problem med svarta basfärger av linje 21,

- juni 1989: leveransproblem för spackel och basfärger av linjerna 18, 21 och 54,

- augusti 1989: härdare 929-28 kan inte levereras i 0,5 l dunkar,

- september 1989: i Werwies och Müllers rapport över deras besök hos Accinauto (punkt 48) heter det att "leveransbegränsningar har visserligen blivit mindre vanliga men är för många produkter (härdare) ofta mycket allvarliga. För blandfärger av linjerna 21 och 54 kritiserades den bristande, för vissa toner helt otillräckliga leveranskapaciteten"

- oktober 1989: åter problem med spackel, filler och svarttoner av linje 21 (till följd av branden hos Bayer) och med härdare i 0,5 l dunkar

- januari 1990: leveransproblemen för spackel till största delen över, fyllning av härdare i 0,5 l dunkar åter problematisk, leveransproblem med polermedel SL 60 och en basfärg av linje 54

- februari, mars, april 1990: leveransproblem med härdare i 0,5 l dunkar och VW-lack av linje 54

- från maj 1990: fortfarande problem med härdare i 0,5 l dunkar

- från oktober 1990: läget allmänt avspänt.

(61) De beskrivna leveransproblemen har också påverkat genomförandet av leveranserna från Accinauto till IMF såtillvida att leveranserna av ifrågavarande produkter i vissa fall drabbats av mindre förseningar (2-3 veckor). Dessa förseningar inverkade emellertid inte negativt på affärsförbindelserna i stort. Sålunda omfattade den senaste av Accinauto effektuerade beställningen från IMF av den 4 maj 1990 20 produkter, varav 6 stod på Accinautos "problemlista" av den 9 maj. Den 9 och 16 maj förhörde sig IMF hos Accinauto när leverans av de beställda varorna kunde förväntas. Ännu den 16 maj meddelade Accinauto att leverans skulle ske den 22 maj, vilket faktiskt skedde. I detta sammanhang kan tilläggas att BASF L+F först den 25 maj svarade på "problemlistan" av den 9 maj. Av svaret framgår att faktiska leveransproblem endast förelåg för två av de sex nämnda artiklarna.

II. RÄTTSLIG BEDÖMNING

A. Insyn i handlingarna

(62) BASF L+F gör gällande att kommissionen inte har beviljat företaget tillräcklig insyn i förfarandehandlingarna då man inte fått se de framlagda skrivelserna i original.

Denna invändning är inte grundad. BASF L+F har fått insyn i handlingarna enligt kommissionens principer, förklarade i punkt 43 i rapport nr 18 över konkurrenspolitiken (1988). Där framhåller kommissionen att "underlag eller upplysningar kan göras tillgängliga för parterna i förfarandet antingen genom insyn i handlingarna eller genom översändande av kopior, allt efter omständigheterna".

I föreliggande fall översände kommissionen tillsammans med anmärkningarna kopior av allt bevismaterial som denna delgivning stödde sig på (bilagorna I-XIX, översända den 19 maj 1993). Dessutom har som bilaga till anmärkningarna översänts kopior av allt övrigt förfarandeunderlag, helt eller delvis tillgängligt för BASF L+F, med undantag av material som erhållits från BASF L+F och som har identifierats som sådant (dokument märkta "Aktinsyn", som från den 3 juni innehas av BASF L+F).

Kommissionens generaldirektör för konkurrensfrågor har för BASF L+F uttryckligt intygat de översända kopiornas överensstämmelse med originalen. Dessutom uppmanades BASF L+F att genom kommissionens ombud styrka att listan över helt eller delvis tillgängliga dokument var fullständig. BASF L+F utnyttjade inte denna möjlighet.

B. Artikel 85.1

i) Företagen

(63) BASF L+F och Accinauto är företag enligt artikel 85.1 i Romfördraget.

ii) Avtalets innehåll

(64) Det ensamförsäljningsavtal som slöts mellan BASF L+F i juni/oktober 1982 med verkan från den 1 januari 1982 (1982 års avtal) är ett avtal enligt artikel 85.1 i Romfördraget.

(65) Artikel 2 i 1982 års avtal reglerar parternas rättigheter och skyldigheter med avseende på ensamförsäljning. Accinauto förpliktar sig i § 2.2 första stycket att till BASF L+F "vidarebefordra" alla förfrågningar från kunder utanför avtalsområdet (Belgien och Luxemburg).

(66) Ordförbindelsen "vidarebefordra kundförfrågningar" innebär att den till vilken dessa "vidarebefordras" träder i stället för den som "vidarebefordrar".

(67) Denna betydelse av ordet "vidarebefordra" framgår också av det systematiska sambandet mellan Accinautos förpliktelse enligt § 2.2 och BASF L+Fs förpliktelse enligt § 2.1. Sålunda sägs i § 2.1 att BASF L+F omgående till avtalsparten skall "vidarebefordra" alla förfrågningar och all information som kan främja försäljningen av produkter inom avtalsområdet. Detta betyder att BASF L+F till Accinauto skall vidarebefordra beställningar eller namn på potentiella kunder inom avtalsområdet så att en leverans genom Accinauto blir möjlig. Accinauto behåller dock friheten att under vissa omständigheter inte verkställa leveransen (t.ex. efter att ha kontrollerat kundens soliditet).

Accinauto har under förhören bekräftat att avtalets § 2.1 skall tolkas på detta sätt. Motsvarande måste då också gälla för Accinautos förpliktelse enligt § 2.2 Accinautos förpliktelse har därmed till följd att inte detta företag utan BASF L+F beslutar om leveranser till sådana kunder, dvs. om och på vilka villkor Accinauto, BASF L+F eller tredje part får effektuera beställningar från kunder utanför Belgien och Luxemburg.

BASF L+F har indirekt bekräftat denna tolkning. Under förhören har man lämnat följande förklaring: ". . . (Ensamrättsavtalet) förpliktar BASF att leverera varorna för Belgien uteslutande genom Accinauto. Men det förpliktar inte BASF att därutöver för försörjning av andra marknader leverera varor som ännu inte övergått i Accinautos disposition." Av det föregående följer att Accinauto inte har rätt att självständigt besluta över leveranser till kunder som har sitt säte utanför avtalsområdet.

(68) Parterna gör däremot gällande att § 2.2 första stycket i 1982 års avtal endast innehåller en förpliktelse för Accinauto att vidarebefordra information och inga förpliktelser därutöver. Denna information skulle medge BASF L+F en möjlighet att utöva kontroll över sina leveransmöjligheter.

Mot denna framställning kan invändas att en förpliktelse av detta innehåll endast skulle avse kunder utanför avtalsområdet. Det är svårt att inse varför kundens hemvist skulle vara avgörande för kapacitetsproblem. Följde man parternas argumentation vore en prövningsplikt för alla kundförfrågningar nödvändig. För övrigt är den ort där respektive kund gör sin beställning (Förenade kungariket eller Belgien) utan betydelse för frågor som rör produktionskapaciteten. För produktionen är det väsentligt att veta om det finns en efterfrågan men inte från vilket land den kommer.

Slutligen är § 2 rubricerad "konkurrensförbud" och inte t.ex. "leveranskapacitet", vilket likaså motsäger parternas tolkning av klausulen.

(69) Därutöver har parterna gjort gällande att § 2.2 förutser ett informationsutbyte rörande omfattningen av den av Accinauto verkställda exporten. Ett sådant informationsutbyte skulle vara nödvändigt för BASF L+Fs saluföringsstrategi.

Saluföringsstrategiska skäl som beräkning av nationella marknadsandelar och fördelning av reklambudgetar mellan nationella återförsäljare kräver inte något informationsutbyte mellan en producent och hans ensamförsäljare före varje leverans och kräver definitivt inte något avtal mellan en producent och hans ensamförsäljare om överföring till producenten av ansvaret för passiva försäljningar till kunder utanför avtalsområdet.

(70) BASF L+F framhåller att ett informationsutbyte om enskilda beställningar är nödvändigt för att få veta motiven för kunder som vill göra sina inköp utanför sitt egentliga område. Detta skulle kunna ge värdefulla anvisningar om problem eller brister i försäljningsorganisationen.

Också här kan man konstatera att det inte är nödvändigt för detta ändamål att ha sådan information före varje beställning.

iii) Avtalets genomförande

(71) Den tolkning av § 2 som ges i punkt 67 bekräftas genom det sätt på vilket parterna ständigt har tillämpat den. Sålunda medger Accinauto att man överlade med BASF L+F per telefon då IMF första gången (mars 1986) tog kontakt med Accinauto rörande leveranser (se punkt 22). Dessutom framgår det klart av BASF L+Fs interna dokument av den 5 juni 1990 (se punkt 43) att Dudouet hade fått specialtillstånd att påbörja leveranser. Användningen av ordet "specialtillstånd" och de för lämnande av detta tillstånd anförda skälen ("vid det tillfället gavs tillstånd för en begränsad leverans från Bryssel. Bakgrund: ingen volymökning genom andra återförsäljare i Belgien") och skrivelsen från P. Dudouet till Augustin av den 7 juni 1989 (avtal med BASF L+F att "kanalisera och normalisera" inköpen från parallellexportörer) bekräftar att BASF L+F (som redan åren 1985 och 1986 hade tillgripit åtgärder mot parallellexport - se punkterna 40-41) hade förbehållit sig beslutsrätten över behandlingen av förfrågningar från kunder utanför avtalsområdet. Härav framgår också klart att det krävs särskilda skäl för att bevilja sådana leveranser.

(72) Av meddelandet av den 30 augusti 1989 (punkt 42) framgår att "IMF" inte är något enskilt fall. Också i samband med leveransen till firman Morelli inhämtade Accinauto tillstånd från Glasurit (läs: BASF L+F) rörande de planerade prisvillkoren.

(73) Det handskrivna meddelandet av den 9 juni 1989 (punkt 45) bevisar att BASF L+F inte endast har meddelat Accinauto tillstånd att inleda affärsförbindelser med försäljare som exporterade Glasuritprodukter till andra medlemsstater utan också förbehållit sig rätten att ingripa i de godkända affärsförbindelserna. I detta meddelande instruerar Werwie (ansvarig hos BASF L+F för märket Glasurit) Müller och Augustin att vid deras besök hos Accinauto den 22 och 23 juni anmoda Accinauto att inte fortsätta exporten och följaktligen inställa den av BASF L+F ursprungligen medgivna exporten. Av BASF L+Fs interna meddelanden av den 30 augusti 1989 (punkt 47) och den 29 mars 1990 (punkterna 49-50) framgår att Accinauto - efter framställning från BASF L+F - inställt sina leveranser till IMF och övriga brittiska kunder. Dessutom sägs i meddelandet av den 30 augusti 1989 uttryckligen att Dudouet har blivit informerad flera gånger muntligen om "det planerade stoppet för de svarta importerna". Detta visar klart att beslutet att avsluta parallellexporten till Förenade kungariket togs av BASF L+F.

(74) Det faktum att Accinauto under tiden från juli 1989 till slutet av maj 1990 satte sig över detta förbud mot vidare leveranser till IMF ifrågasätter inte vad som i övrigt konstaterats ovan. Från juli 1989 fakturerade Accinauto nämligen leveranserna till IMF genom Technipaint. Detta bevisar att Accinauto kände sig förpliktat att för BASF L+F hemlighålla de fortsatta leveranserna till Förenade kungariket. Också klaganden har i sitt klagomål med hänvisning till Dudouets förklaring av den 5 juni 1990 anfört att den sistnämnde redan ett år tidigare hade meddelat BASF L+F att leveranserna till IMF skulle inställas. Detta klagandens påstående verifieras av de i punkterna 45, 47 och 50 citerade dokumenten. Också den tidsmässiga överensstämmelsen mellan sammanträdet den 22 och 23 juni och omläggningen av faktureringen till Technipaint synes bekräfta detta (punkt 46).

(75) I slutet av maj 1990 inställde Accinauto leveranserna via Technipaint. Med sin förklaring att man inte kunde lämna några ytterligare offerter och att man inte längre kunde leverera fogar sig Accinauto till slut i BASF L+Fs beslut rörande export till andra medlemsstater och därmed i 1982 års avtal.

Detta upphörande med exporten föregicks av ett telefonsamtal i slutet av maj 1990 mellan klaganden och Dudouet varvid Dudouet enligt klaganden förklarade att han inte längre kunde leverera till IMF eftersom BASF L+F utövade påtryckningar på honom. Detta påstående tycks bekräftas av ett hos Accinauto påträffat, odaterat, handskrivet meddelande som lyder som följer: "Det är inte möjligt för oss att lämna någon ny offert sedan BASF har förstärkt sin kontroll för att förhindra export till England" (punkt 27). Det kan vidare fastslås att BASF C& I i slutet av mars 1990 informerade BASF L+F att problemet med parallellimport hade förvärrats och att man hade bevis för att det fanns en belgisk källa (punkt 49), vilket förklarade den förstärkta kontrollen genom BASF L+F.

(76) Sedan leveranserna till IMF inställdes i slutet av maj 1990 har Accinauto hållit sig till 1982 års avtal utan någon inskränkning. I juni 1990 underrättar Accinauto BASF L+F om att IMF insisterar på leverans och "avvaktar information hur man skall gå vidare" (punkt 52). Goeckes handskrivna meddelande: "eventuellt ännu en leverans på gång" (punkt 55) och satsen i Wölkers skrivelse: "Dudouet har . . . handlat enligt intentionerna i vår Överenskommelse, dvs. att övergångsvis leverera under ytterligare tre månader" (punkt 54) bekräftar den fortsatta tillämpningen av § 2 i 1982 års avtal.

(77) De av BASF L+F och Accinauto framförda argumenten mot slutsatserna som kommissionen drar av de i det föregående presenterade dokumenten kan sammanfattas som följer:

(78) Accinauto anför att man med anledning av den första kontakten med IMF satte sig i telefonförbindelse med BASF L+F och före leveransen till Morelli tog kontakt med BASF L+F eftersom men ville förvissa sig om att BASF L+F produktionsmässigt kunde tillgodose dessa nya anspråk.

IMFs första order i mars 1986 belöpte sig på 67 480 belgiska franc. Då parterna aldrig hade hävdat leveransproblem under 1986 och då Accinautos totala omsättning av Glasuritprodukter uppgick till över 500 miljoner belgiska franc och då BASF L+R har en mångdubbelt större omsättning är det inte troligt att en order av denna storlek skulle kunna skapa några leveransproblem. Inte heller i fallet Morelli kan den av Accinauto givna förklaringen accepteras, eftersom Morelli vid denna tidpunkt överhuvud taget inte hade specificerat de kvantiteter som skulle levereras (endast produktgrupper angavs).

(79) Vidare hänvisar Accinauto till att företaget liksom tidigare levererade till andra brittiska kunder. Detta skulle bevisa att man inte behövde något medgivande eller tillstånd för att leverera till parallellimportörer i andra medlemsstater.

Accinauto nämner här dock endast två kunder. En av dessa exporterar de av Accinauto levererade varorna till tredje land (Afrika). Till den andra kunden som nämns av Accinauto levererar inte Accinauto utan en försäljare i Ninove (Punkt 44). Rörande dessa leveranser har Accinauto meddelat BASF L+F följande: "Att Accinauto inte tidigare uppmärksammat dessa leveranser beror på att denne försäljare fakturerar på olika kundnummer" (punkt 47). Härav kan man dra slutsatsen att Accinauto har informerat BASF L+F även om kunden till sina köpare i Ninove.

BASF L+F har hänvisat till ytterligare två av Accinautos affärskontakter vars företag verkar utanför avtalsområdet. Denna information är inte relevant eftersom affärsförbindelserna inleddes först 1993 alltså vid en tidpunkt då 1982 års avtal redan hade utgått, och emedan dessa kunder i motsats mot vad BASF L+F påstår har sitt säte inom avtalsområdet, nämligen i Antwerpen och Luxemburg.

(80) Det skäl som anförs av Accinauto för att motivera faktureringen genom Technipaint, nämligen (den interna organisationen) (punkt 24) är inte heller trovärdigt.

För det första är det knappast sannolikt att Accinauto för att (uppnå ett så begränsat mål som en intern omorganisation) skulle acceptera de kostnader som med nödvändighet måste förorsakas av en omläggning av faktureringen. För det andra var IMF den enda [ ] kund som behandlades på detta sätt, trots att i juni 1991 (andra kunder befann sig i en jämförbar situation).

Accinauto bestrider att företaget Technipaint skulle ha skapats för att dölja parallellexport till Förenade kungariket. Man hävdar att företaget grundades 1982 för att lämna tekniskt stöd till användare av fordonsreparationslacker. Detta bestrids inte av kommissionen, men den omständigheten att faktureringen av försäljningen av billack inte tillhörde detta företags ursprungliga verksamhet och att denna fakturering endast verkställdes för en enda kund antyder att det var just i syfte att dölja omsättningen med IMF som omläggningen av faktureringen skedde.

(81) Mot kommissionens slutsats av det odaterade handskrivna meddelandet "Det är inte möjligt för oss att lämna någon ny offert sedan BASF har förstärkt sin kontroll för att förhindra export till Förenade kungariket" (punkt 75) invänder Accinauto att detta meddelande återger ett telefonsamtal med IMF i december 1989 som syftade till att informera IMF om produktionsproblemen vid BASF L+F och speciellt om de genom råvarubristen uppkomna leveransavbrotten. Accinauto hade i detta sammanhang påpekat för IMF att man inte längre kunde garantera ytterligare leveranser eller lämna några offerter.

Inte heller denna förklaring är trovärdig. I meddelandet ifråga finns ingen som helst hänvisning till några produktionsproblem hos BASF L+F. Det är osannolikt att det skulle finnas något sammanhang mellan en "förstärkt kontroll från BASF för att förhindra utförsel till England" och de påstådda produktionsproblemen.

Dessutom är den av Accinauto angivna tidpunkten december 1989 inte trolig. I mars 1990 lämnade nämligen Accinauto en ny offert till IMF (rabatt 25 %) och informerade i april 1990 IMF om sina nya priser (punkt 25). Dessa erbjudanden inom ramen för en flerårig affärsförbindelse motsäger påståendet att det skulle ha varit omöjligt att lämna en ny offert i december.

Slutligen kan frågan om relevansen av detta meddelande lämnas därhän; även om meddelandet hade författats i december 1989, skulle det bekräfta kommissionens tolkning av verkställandet av 1982 års avtal.

(82) Accinauto gör vidare gällande att skälet till att leveranserna till IMF upphörde inte var någon anmodan från BASF L+F utan att IMF sedan augusti 1989 inte betalade fakturorna i tid. Detta beteende från IMFs sida hade förstört det för en varaktig affärsförbindelse nödvändiga förtroendeförhållandet. Detta faktum tillsammans med nödvändigheten av att koncentrera sig på hemmamarknaden hade fått Accinauto att bryta affärsförbindelserna med IMF.

De av Accinauto framförda skälen för inställandet av leveranserna till IMF är inte hållbara. Visserligen hade IMF, som framgår av en förteckning uppgjord av Accinauto, ofta betalat fakturor efter betalningsfristens utgång. Accinauto har dock aldrig beklagat sig för IMF över de sena betalningarna eller krävt punktligare betalning. Dessutom flöt leveranserna till IMF normalt under ytterligare nästan ett år. Därför är det inte sannolikt att det plötsliga leveransstoppet i maj-juni 1990 kunde stå i samband med IMFs betalningsmoral. Först den 30 augusti, alltså efter samtalet mellan IMF och Accinauto den 5 juni, (punkterna 28-29) och vid en tidpunkt då relationerna mellan de båda parterna redan hade blivit ansträngda, beklagade sig Accinauto för första gången över IMFs betalningsmoral (punkt 33).

(83) BASF L+F och Accinauto hänvisar slutligen till att tillämpningen av 1982 års avtal förklaras av flaskhalsar i leveranserna från BASF L+F. BASF L+F hade under åren 1988-1991 haft leveransproblem som berodde på en rad olika faktorer (jfr punkterna 58-60). Företaget hade därför bekymmer med försörjningen av den belgiska marknaden.

Accinautos förpliktelse att underrätta BASF L+F om exporter hade aldrig tagits särskilt allvarligt. Först då leveransproblemen inträffade hade BASF L+F fattat ett starkare intresse för Accinautos exporter till Förenade kungariket. Bakgrunden härtill var endast och allenast omsorgen om en jämn tillförsel till den belgiska marknaden. En kontinuerlig försörjning av kunderna var just för fordonsreparationslacker särskilt viktig, eftersom det i annat fall fanns risk för kundförluster. Då försäljningen av fordonsreparationslacker är en kostnads- och serviceintensiv verksamhet - man måste ställa dyrbara blandningsanläggningar till verkstädernas förfogande kostnadsfritt - har varje tillverkare ett speciellt intresse av att under alla omständigheter undvika kundförluster.

(84) Det bör i detta sammanhang observeras att endast en del av de av IMF inköpta varorna drabbades av leveransproblem. Dessa leveransproblem ledde till vissa smärre förseningar i Accinautos leveranser, något som IMF dock utan svårighet godtagit (punkt 61).

(85) Generellt sett är kommissionen av den uppfattningen att en förpliktelse för en auktoriserad återförsäljare att "efter bästa förmåga ( . . . ) främja avsättningen inom avtalsområdet av de produkter avtalet omfattar och vidta alla åtgärder för att uppnå en omsättning som motsvarar avtalsområdets folkmängd och andra ekonomiska förhållanden," (§ 3 i 1982 års avtal) är legitim. De i denna nämnda åtgärderna,

- att bygga upp en försäljningsorganisation som täcker hela avtalsområdet,

- att ställa i ordning attraktiva affärslokaler,

- att ge råd till kundkretsen genom väl kvalificerad personal,

- att hålla ett tillfredsställande varulager,

- att sprida informationsmaterial som ställs till återförsäljarens förfogande,

motsvarar nämligen de försäljningsfrämjande åtgärder som anges i artikel 2.3 c i kommissionens förordning (EEG) nr 1983/83 av den 22 juni 1983 angående tillämpningen av artikel 85.3 i fördraget på kategorin ensamförsäljningsavtal (5), senast ändrad genom Anslutningsakten för Österrike, Finland och Sverige.

(86) Dessa förpliktelser för ensamförsäljare ger dock ingen rätt för leverantören att bestämma hur ensamförsäljaren skall förhålla sig gentemot enskilda kunder. Detta gäller också i fall av leveransproblem. Även i ett sådant fall är det förbjudet för leverantören att träffa avtal med ensamförsäljaren om förbud mot passiv försäljning.

En förmånsbehandling av kunder inom avtalsområdet är tillåten endast inom snäva gränser: Man kan endast förbjuda en auktoriserad återförsäljare att aktivt sälja utanför avtalsområdet för att säkerställa att han koncentrerar sina försäljningsansträngningar inom detta område. Han måste dock ha möjlighet att bedriva passiv försäljning (jfr 11:e stycket i ingressen, beaktandemeningen oräknad, i förordning (EEG) nr 1983/83. I föreliggande fall rör det sig uteslutande om passiv försäljning.

iv) Konkurrensbegränsning

(87) Den relevanta marknaden är i detta fall marknaden för fordonsreparationslacker, som omfattar såväl tvåkomponentlacker av den "nya tekniken" som också produkter av den "gamla tekniken" (lacker på cellulosanitratbas och syntetiska akryllacker). Lacker av den "gamla" och "nya" tekniken fyller samma uppgift, nämligen reparation av lackskador som av olika anledningar (jfr punkt 9) kan uppkomma på fordon. Att produkterna i princip är utbytbara visar det faktum att den "nya" tekniken alltmer ersätter den "gamla".

(88) Lacker för nya fordon hör däremot inte till den relevanta marknaden även om de har samma sammansättning och enligt uppgift från BASF L+F framställs på samma produktionslinjer. De är avsedda för andra avnämare (bilfabrikanter i stället för reparationsverkstäder) och saluförs i helt andra förpackningar och kvantiteter.

(89) Den klausul i § 2.2 i det 1982 mellan Accinauto och BASF L+F ingångna avtalet enligt vilket Accinauto är förpliktat att "till BASF L+F vidarebefordra förfrågningar från kunder utanför avtalsområdet" inskränker Accinautos avtalsenliga frihet att leverera till kunder i andra medlemsstater inom gemenskapen. Därigenom är klausulens syfte och verkan att begränsa konkurrensen mellan Accinauto och andra försäljare av fordonsreparationslacker av märket Glasurit, och särskilt mellan Accinauto och BASF C& I. Dessutom får denna begränsning av konkurrensen inom samma märke effekter på konkurrensen mellan märken för fordonsreparationslacker i Förenade kungariket. Parallellimport från medlemsstater med lägre prisnivå lämpar sig nämligen för att stärka konkurrensen i bestämmelselandet och därmed påverka prisnivån där.

(90) Den objektiva konkurrenssituationen för ifrågavarande produkt i Förenade kungariket skiljer sig väsentligt från dem som råder i andra områden inom EU (se ovan avsnitt I, punkt E). Genom 1982 års avtal skyddas denna väsentliga del av den gemensamma marknaden för fordonsreparationslacker av märket Glasurit från konkurrens inom samma märke.

v) Begränsningar av handeln mellan medlemsstater

(91) Avtalet mellan BASF L+F och Accinauto är av sådan art att det påverkar handeln mellan medlemsstaterna genom att det begränsar parallellexporten av Glasuritprodukter från Belgien till Förenade kungariket. Gemenskapens marknader utanför Accinautos avtalsområde och särskilt den brittiska marknaden skyddas från intra-märkeskonkurrens med avseende på bilreparationslacker av märket Glasurit. Avtalet leder till att nationella marknader inom gemenskapen på ett onaturligt sätt avskärmas. Inrättandet av en gemensam marknad, ett av fördragets huvudmål, hindras.

vi) Märkbara följder

(92) Vid tiden för undersökningen (se nedan) hade fordonsreparationslacker av märket Glasurit (se punkterna 13-15) en stark ställning på den brittiska marknaden (från 1986 till 1991 mellan 6 och 9 % marknadsandel; omsättning [ ] miljoner pund sterling. Dessutom fanns betydande prisskillnader för Glasuritprodukter (tidvis upp till 40-70 %) mellan Belgien och Förenade kungariket, såväl för listpriserna som konsumentpriserna (se punkt 17).

På grund av dessa båda fastställda fakta - fordonsreparationslacker, märkets marknadsposition och prisskillnader - erbjöd den brittiska marknaden alla förutsättningar för att en betydande parallellimportverksamhet skulle kunna utveckla sig. I föreliggande fall bevisar de båda klagande företagens inköp omfattningen av den potentiella efterfrågan på Glasuritprodukter i Förenade kungariket.

Eftersom 1982 års avtal begränsar möjligheterna till parallellhandel mellan Belgien och Förenade kungariket, begränsar det märkbart konkurrensen och handeln mellan medlemsstaterna.

(93) BASF L+F däremot är av den uppfattningen att 1982 års avtal inte haft några märkbara följder. Man gör gällande att

- endast leveransen enligt IMFs beställning av den 4 december 1990 (punkt 34) faktiskt förhindrades,

- de kvantiteter som inköpts från Accinauto endast utgjort ca 10 % av all parallellimport av Glasurit till Förenade kungariket,

- förutom Accinauto kunde leverantörer i andra medlemsstater tjäna som inköpskällor för parallellimport till Förenade kungariket. Det är bekant att en av dessa levererade omkring tre gånger så stora kvantiteter som levererades av Accinauto för import till Förenade kungariket.

Dessa invändningar saknar all grund. För det första är det inte de kvantiteter som levererats i strid med avtalet, utan de leveranser som objektivt skulle ha varit möjliga men som förhindrats av avtalet som är avgörande. Som konstaterats ovan (punkt 92) begränsar sig de leveranser som Accinauto objektivt skulle ha kunnat verkställa ingalunda till de kvantiteter som faktiskt levererats till IMF och Calbrook. Själva existensen av ett sådant avtal i avsikt att förhindra parallellimport förbjuder ensamförsäljaren att knyta affärsförbindelser med parallellimportörer. För det andra var 1982 års avtal i kraft från 1 januari 1981 till 31 december 1991 och tillämpades av parterna åtminstone från mars 1986. Avtalet verkade alltså under en period som var tillräcklig för att utveckla betydande handelsförbindelser.

Dessutom har BASF L+F inte visat att andra leveranskällor under den period undersökningen avser skulle ha varit likvärdiga med Accinauto och att - om detta villkor varit uppfyllt - de parallellimportörer som skulle ha kunnat vända sig till Accinauto förfogade över den information som krävdes för att kunna betrakta de andra leveranskällorna som likvärdiga.

Det framgår nämligen av besvärsinlagan (punkt 23) att IMF hos Accinauto kunde skaffa vissa produkter och framförallt färger av linje 54 till lägre pris än vad Calbrook kunde i Nederländerna och Tyskland. Alltså är det åtminstone för dessa produkter bevisat att leverantörer i dessa båda länder som BASF L+F hänvisar till i sitt svar på inlagan inte var en med Accinauto likvärdig leveranskälla.

(94) BASF L+F hänvisar i övrigt till att de högre priserna på den brittiska marknaden berodde på högre kostnader och att prisskillnaderna mellan Belgien och Förenade kungariket sedan dess minskat så kraftigt att de nästan försvunnit. Härtill kan sägas att skälen till prisskillnaderna är irrelevanta; BASF L+F anklagas inte för att ha begärt för höga priser på den brittiska marknaden. Även minskningen i prisskillnaden är i föreliggande fall utan betydelse för den konkurrensrättsliga bedömningen, då prisskillnaderna under den period undersökningen avser var sådana att de innebar en stimulans till parallellimport till Förenade kungariket.

vii) Slutsats

(95) Följaktligen faller 1982 års avtal under förbudet i artikel 85.1 i Romfördraget.

C. Artikel 85.3

i) Undantag för kategori i förordning (EEG) nr 1983/83

(96) Förordning (EEG) nr 1983/83 undantar under vissa förutsättningar kategorin ensamförsäljningsavtal från förbudet i artikel 85.1. Ensamförsäljningsavtal leder i allmänhet till en förbättring av varudistributionen genom att tillverkaren kan koncentrera sin försäljningsverksamhet. De leder dessutom till en intensiv bearbetning av marknaden och en kontinuerlig försörjning samtidigt som distributionen rationaliseras femte och sjätte stycket i ingressen, beaktandemeningen oräknad, till förordning (EEG) nr 1983/83. Förbrukaren garanteras emellertid en rimlig andel av rationaliseringsvinsten endast under förutsättning att det finns möjlighet till parallellimport (11:e stycket i ingressen, beaktandemeningen oräknad, till förordning (EEG) nr 1983/83).

(97) Genom att inskränka Accinautos rätt att bedriva passiv försäljning till kunder utanför avtalsområdet ålägger 1982 års avtal ensamförsäljaren en konkurrensbegränsning, som går utöver den i artikel 2.2 c i förordning (EEG) nr 1983/83 undantagna förpliktelsen, "att utanför avtalsområdet varken värva kunder, inrätta filialer eller hålla lager för försäljning av produkter som omfattas av avtalet". Därför omfattas 1982 års avtal inte av undantaget i förordning (EEG) nr 1983/83.

Inskränkningen av Accinautos rätt att bedriva passiv försäljning till kunder utanför avtalsområdet gör det dessutom svårare för dessa kunder/mellanhänder att skaffa Glasuritprodukter från Accinauto. Denna inskränkning utesluter enligt artikel 3 d i förordning (EEG) nr 1983/83 en tillämpning av avtalet.

ii) Individuellt undantag

(98) Det avtal som träffades 1982 mellan BASF L+F och Accinauto har inte anmälts till kommissionen och är inte befriat från anmälningskravet, då det enligt artikel 4.2.1 i förordning nr 17 gäller in- och utförsel mellan medlemsstater. Enbart av detta skäl kan individuellt undantag ej medges.

(99) Även om avtalet hade anmälts skulle undantag ej ha kunnat medges. Enligt kommissionens ständiga beslutspraxis, som upprepade gånger bekräftats av Europadomstolen (6) kan ett avtal som innehåller ett uteslutande av parallellimport inte medföra undantag enligt artikel 85.3 (7). Förbrukaren garanteras en rimlig andel av ensamförsäljningens fördelar endast under förutsättning att det finns möjlighet till parallellimport (motivering nr 11 till förordning (EEG) nr 1983/83).

Även i det fall 1982 års avtal skulle ge en förbättring av distributionen och en rimlig andel av den uppkomna vinsten skulle komma förbrukarna till del kan man inte anta att ett förhindrande av parallellhandel vore oundgängligt för att uppnå dessa fördelar. Fördelarna med ensamförsäljningsavtal uppnås genom att försäljaren koncentrerar sig på sitt avtalsområde. Härför är förbudet mot aktiv försäljning utanför avtalsområdet tillräckligt. Att därutöver även föreskriva ett förbud mot passiv försäljning utanför avtalsområdet är inte nödvändigt, då passiva försäljningar inte är förenade med särskilda försäljnings- eller reklamansträngningar och således inte hindrar försäljaren från att koncentrera sina försäljningsansträngningar inom avtalsområdet.

Därmed är två av de fyra kraven för undantag inte uppfyllda, och ett individuellt undantag kommer av materiella rättsliga skäl inte ifråga.

D. Artikel 3.1 i förordning (EEG) nr 17/62

(100) Enligt artikel 3.1 i förordning (EEG) nr 17/62 kan kommissionen när den konstaterar en överträdelse mot artikel 85 i fördraget genom beslut ålägga de delaktiga företagen att upphöra med den konstaterade överträdelsen. Enligt hos kommissionen tillgänglig information har BASF L+F och Accinauto sedermera upphört med överträdelsen då de slutit ett nytt försäljningsavtal som inte längre innehåller den påtalade klausulen varigenom Accinauto förpliktas att till BASF L+F vidarebefordra förfrågningar från kunder utanför avtalsområdet. Det nya avtalet trädde i kraft retroaktivt från den 1 januari 1992. Det undertecknades visserligen först den 14 december 1992 resp. den 22 januari 1993, men kommissionen går de berörda företagen tillmötes genom att betrakta datum för ikraftträdandet som datum för överträdelsens upphörande.

(101) Under det muntliga förhöret (punkt 53) har BASF L+F gjort gällande att datum för skrivelsen av den 21 juni 1990 måste anses som senaste datum för överträdelsens upphörande.

Denna invändning håller inte vid närmare analys. Denna skrivelse utgår från att Accinauto inte vid någon tidpunkt var underkastat några begränsningar i sin frihet att bedriva försäljning till parallellimportörer. Som visats ovan är detta inte fallet. Från Accinautos synpunkt är skrivelsen inte entydig och därför inte ägnad att medföra någon ändring av den avtalade ordningen. Tvärtom bekräftar skrivelsen regelsystemet i 1982 års avtal tolkat på ett sätt som uppenbarligen aldrig överensstämt med avtalets innehåll.

E. Böter

(102) Enligt artikel 15.2 a i förordning nr 17 kan kommissionen fastställa böter mot företag som avsiktligt eller av oaktsamhet överträder artikel 85.1. När bötesbeloppet fastställs beaktar kommissionen graden och varaktigheten av överträdelsen.

(103) Kommissionen anser att i föreliggande fall böter skall fastställas mot BASF L+F och Accinauto av följande skäl.

1. Förbudet mot passiv försäljning står i strid med målet att inrätta en gemensam marknad, en grundprincip i fördraget, och måste därför anses som särskilt allvarligt.

2. Gemenskapsrätten är i denna fråga entydig (8).

3. Kommissionen har i XIXe rapporten om konkurrenspolitiken (1989) i samband med fallet "AKZO Coatings" preciserat sin förvaltningspraxis i fråga om avtal som i väsentliga delar överensstämmer med 1982 års avtal, såväl i fråga om produkter (fordonsreparationslacker) som beträffande den berörda marknaden.

4. BASF L+F är ett betydande företag med en stark ställning på marknaden för fordonsreparationslacker i Europa. Dess beteende har därför betydande ekonomiska konsekvenser.

5. Överträdelsen började den 8 oktober 1982, datum för den sista underskriften av 1982 års avtal, och pågick till den 31 december 1991. Tillämpning sedan mars 1986 av de klausuler i avtalet som är av intresse i föreliggande fall har påvisats.

6. BASF L+F och Accinauto har avsiktligt begått denna överträdelse. Enligt den ständiga rättsskipningen (9) är det inte nödvändigt att ett företag medvetet begått överträdelse mot Romfördragets konkurrensregler för att överträdelsen skall betraktas som avsiktlig; det är tillräckligt att det inte kunnat vara omedvetet om att det påtalade beteendet hade till syfte eller verkan att begränsa konkurrensen.

Då rättsläget beträffande förbud mot passiva försäljningar är entydigt kunde BASF L+F och Accinauto inte vara omedvetna om de konkurrensbegränsande verkningarna av 1982 års avtal.

Dessutom var BASF L+F medvetet om överträdelsen av konkurrensföreskrifterna. Detta framgår av underlaget, som styrker att BASF L+F visste att dess beteende bröt mot Romfördragets artikel 85.1. I meddelandet av den 30 augusti 1989 (punkt 47) heter det: "Av kända skäl har aldrig någon skriftlig information följt (om det planerade avbrytandet av svartimporten)." Med "kända skäl" torde avses att BASF L+F visste att ett sådant avtal bröt mot artikel 85. Denna bedömning styrks av anmärkningen i anteckningen av den 5 april 1990: "Under de gångna åren har det talats mycket och skrivits mycket om parallellimport (samtliga skrivna dokument hade förstörts tre år tidigare på anmodan av rättsavdelningen). I 85 § EG-förordningen stadgas total frihet vid val av inköpskälla för varor" (punkt 51).

7. För att mera exakt precisera den ekonomiska betydelsen av ärendet förfogar kommissionen över följande data som ger en föreställning om vilka fördelar parterna drog av sin överträdelse:

- Försäljningen av fordonsreparationslacker av märket Glasurit i UK är BASF-koncernens lönsammaste affär med fordonsreparationslacker i Europa med en balanserad vinst på [ ] miljoner tyska mark under åren 1985-1989 och en genomsnittlig avkastning på mer än [ ] %.

- BASF C& Is omsättning av Glasuritprodukter låg 1991 på [ ] miljoner pund sterling jämfört med BASF C& Is totala omsättning på 80,3 miljoner pund sterling.

- Skillnaden mellan priserna i Storbritannien och Belgien, i listpriserna såväl som återförsäljarnas inköpspriser, är för linjerna 21 och 54 kring 40-70 % och för "clear coats" och "color clearcoats" kring 20-25 %.

(104) Kommissionen räknar de berörda företagen tillgodo att överträdelserna upphörde innan besvärspunkterna tillkännagavs.

(105) Vid fastställandet av bötesbeloppet för Accinauto har kommissionen också tagit hänsyn till att Accinauto är ekonomiskt beroende av BASF L+F och att detta beroende utnyttjades av BASF L+F för att hävda företagets ekonomiska intressen (se punkt 45).

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

Artikel 1

Avtalet mellan BASF Lacke + Farben AG och S.A. Accinauto, enligt vilket Accinauto S.A. från och med den 8 oktober 1982 till och med den 31 december 1991 var förpliktat att vidarebefordra förfrågningar från kunder utanför avtalsområdet till BASF Lacke + Farben bröt mot Romfördragets artikel 85.1.

Artikel 2

1. För deras delaktighet i den i artikel 1 uttalade överträdelsen fastställs följande bötesbelopp för de berörda företagen:

- BASF Lacke + Farben AG 2 700 000 ecu

- S.A. Accinauto 10 000 ecu.

2. Dessa böter skall betalas i ecu inom tre månader från kungörandet av detta beslut till Europeiska gemenskapernas kommissions konto nr 310-0933000-43 hos Bank Brussel-Lambert, Europees agentschap, Rond Punt Schuman 5, B-1040 Bryssel.

Efter betalningsfristens utgång utgår förseningsränta till den räntesats som den Europeiska fonden för monetärt samarbete beräknar för den första arbetsdagen under den månad då detta beslut fastställes, ökad med 3,5 procentenheter, dvs. 9,50 %.

Artikel 3

Detta beslut riktar sig till:

1. BASF Lacke + Farben AG, Glasuritstraße 1, D-48165 Münster-Hiltrup.

2. SA Accinauto, Quai des Charbonnages 76, B-1080 Bryssel.

Detta beslut äger laga kraft enligt Romfördragets artikel 192.

Utfärdat i Bryssel den 12 juli 1995.

På kommissionens vägnar

Karel VAN MIERT

Ledamot av kommissionen

(1) EGT nr 13, 21.2.1962, s. 204/62.

(2) EGT nr 127, 20.8.1963, s. 2268/63.

(3) "[. . .]"; I det offentliggjorda beslutet har vissa uppgifter utelämnats härefter i enlighet med bestämmelserna i Artikel 21.2 i förordning nr 17 i fråga om skyddande av affärshemligheter.

(4) Beräkningar på grundval av BASF C & Is dokument "G.B. VLR Market share development percentage".

(5) EGT nr L 173, 30.6.1983, s. 1.

(6) Se t.ex. dom av den 21 februari 1984, "Hasselblad" mål 86/62 (1984) Rec. 883 och dom av den 8 februari 1990, "Tipp-Ex", mål C-279/87 (1990) Rec. I-261.

(7) Se också kommissionens beslut 88/172/EEG "Konica" EGT nr L 78, 23.3.1988, s. 34.

(8) Se domstolens rättpraxis i dom av den 13 juli 1966, "Consten-Grundig mot kommissionen" sammanlagda målen 56/64 och 58/64 (1966) Rec. 299 till mål C-279/87 "Tipp-Ex", citerat ovan.

(9) Se domstolens dom av den 11 februari 1988, "Belasco", i mål 246/86 (1989) Rec. 2117 och dom av den 1 februari 1978, "Miller", i mål 19/77 (1978) Rec. 131.