UTKAST TILL TOLKNINGSMEDDELANDE FRÅN KOMMISSIONEN FRIHET ATT TILLHANDAHÅLLA TJÄNSTER OCH DET ALLMÄNNAS BÄSTA I FÖRSÄKRINGSSEKTORN (97/C 365/04)

(Text av betydelse för EES)

Genom rådets tredje direktiv 92/49/EEG och 92/96/EEG (1) upprättas den inre marknaden för försäkringssektorn. Genom dessa texter har ett unikt system för godkännande och ekonomisk kontroll av försäkringsbolag införts för den medlemsstat där huvudkontoret finns (hemland). Detta godkännande från hemlandet gör det möjligt för försäkringsbolaget att bedriva försäkringsverksamhet inom hela Europeiska gemenskapen, antingen genom etablering, det vill säga genom att öppna agenturer eller filialer i alla medlemsstater, eller genom frihet att tillhandahålla tjänster. I sin verksamhet i en annan medlemsstat bör försäkringsbolaget för det allmännas bästa respektera de villkor för verksamheten som finns i värdlandet. I kraft av det system som upprättats genom direktiven innefattas den ekonomiska övervakningen av försäkringsbolagets verksamhet, inklusive verksamhet som bedrivs genom etablering eller frihet att tillhandahålla tjänster, fortfarande endast i försäkringsbolagets hemlands befogenhet.

Kommissionen har genom att föra en dialog med många ekonomiska aktörer kunnat göra klart för sig att den osäkerhet som råder om tolkningen av de grundläggande begrepp, som friheten att tillhandahålla tjänster och det allmännas bästa, är till allvarligt men för att de mekanismer som införts genom tredje direktiven om försäkringssamordning skall få fullständig effekt, och osäkerheten är av den karaktären att den avskräcker vissa försäkringsbolag från att utnyttja den frihet som skapats genom fördraget och vars utövande tredje direktiven är tänkta att underlätta. Följaktligen hindras den fria rörligheten för försäkringstjänster inom unionen.

Detta utkast till meddelande är kommissionens bidrag till den diskussion som kommissionen har inlett om de frågor som rör frihet att tillhandahålla tjänster (del I) och det allmännas bästa (del II) inom försäkringssektorn, särskilt mot bakgrund av rådets tredje direktiv 92/49/EEG och 92/96/EEG.

Denna diskussion har hittills endast tagits upp med myndigheterna i medlemsstaterna, särskilt inom ramen för Försäkringskommittén och Tekniska gruppen för tolkning av tillämpning av försäkringsdirektiven.

Kommissionen anser det nödvändigt att sätta igång ett så brett samråd som möjligt om sitt arbete med tolkningen och anmodar följaktligen varje berörd person att inom fyra månader från dagen för offentliggörandet i Europeiska gemenskapernas officiella tidning till kommissionen lämma sina synpunkter om detta utkast till meddelande.

Dessa synpunkter bör skickas skriftligen till följande adress:

Europeiska kommissionen

Generaldirektorat XV, Enhet C-2

Rue de la Loi/Wetstraat 200

B-1049 Bryssel

Fax: +32 2 295 65 00

e-post: john.mogg@dg15.cec.be

Detta utkast kommer eventuellt och mot bakgrund av de bidrag som tas emot att omvandlas till ett tolkningsmeddelande från kommissionen som gör det möjligt för ekonomiska aktörer och medlemsstater att känna till den ställning som kommissionen kan tänkas ta om den fick kännedom om något problem.

Kommissionen anser det önskvärt att erinra om och systematisera de principer som reglerar etableringsrätt och frihet att tillhandahålla tjänster, såsom de har definierats av domstolen, och att fundera över deras tillämpning på tredje försäkringsdirektiven. Denna tolkning stödjer sig på bestämmelserna i fördraget, texterna för gemenskapens försäkringsdirektiv och på domstolens rättspraxis, vilken har utvecklat ett stort antal viktiga principer för respekten av etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster (2).

Genom att offentliggöra föreliggande tolkningsmeddelande försöker kommissionen nå det mål om insyn och klargörande av gemenskapsbestämmelser som den vill skall respekteras. Det ger alla berörda parter, nationella förvaltningar, ekonomiska aktörer och konsumenter, ett referensinstrument som fastställer kommissionens uppfattning beträffande den rättsliga ram inom vilken försäkringsverksamhet kan bedrivas.

De tolkningar och idéer som ryms i detta utkast till meddelande, som enbart berör specifika problem inom försäkringssektorn (3) gör inte anspråk på att täcka alla hypoteser som är möjliga utan endast de som förekommer mest eller är mest troliga.

Tolkningarna och idéerna representerar inte nödvändigtvis medlemsstaternas ofta mycket olika tolkningar och skulle inte i sig kunna medföra någon skyldighet i förhållande till dem.

Det är självklart att kommissionens tolkningar inte på förhand bedömer den tolkning som Europeiska gemenskapernas domstol kan komma att ge dessa frågor. Domstolen är i sista instans behörig att säkerställa tolkningen av fördraget och sekundärrätten.

Slutligen är det lämpligt att redan nu precisera att tolkningarna i detta utkast till meddelande inte på förhand bedömer kommissionens framtida tolkningar om principerna om etablering och frihet att tillhandahålla tjänster i förhållande till utvecklingen av kommunikationsteknologin och dess användning inom försäkringsverksamheten. Den politik avseende informationssamhället som utvecklats på gemenskapsnivå syftar till att främja ett uppsving av informationssamhällets tjänster, i synnerhet elektronisk handel och rörlighet mellan medlemsstaterna (4). Det är uppenbart att de möjligheter som den nya tekniken erbjuder för försäkrings- och finansverksamheten i samband med informationssamhällets utveckling bör få större betydelse och på sikt ändra distributionsmekanismerna för försäkringsprodukter inom gemenskapen.

Den nuvarande rättsliga ramen för den gemensamma försäkringsmarknaden baseras på mekanismer som ännu inte beaktar användningen av den nya tekniken för försäkringsverksamhet på den gemensamma marknaden.

De initiativ som kommissionen nyligen har tagit beträffande elektronisk handel (5) och det arbete inom försäkringskommittén som rör effekterna av tekniken med elektronisk handel på försäkringsområdet kommer att medföra nya faktorer som bör beaktas vid tolkningen av försäkringsdirektiven. Kommissionen anser därför att den tekniska utvecklingen kan föranleda kommissionen att i framtiden ändra sin tolkning eller göra en kompletterande tolkning.

DEL I

I. GRÄNSEN MELLAN ETABLERINGSRÄTT OCH FRIHET ATT TILLHANDAHÅLLA TJÄNSTER (6)

1. Frihet att tillhandahålla tjänster

a) Tillfällig karaktär

Artiklarna 59 och följande i fördraget inrättar principen om fri rörlighet för tjänster. Principen har blivit direkt och förbehållslöst tillämplig efter övergångsperiodens utgång (7).

Det är värt att påminna om att fri rörlighet för tjänster enligt domstolens rättspraxis kan innebära en förflyttning av den som tillhandahåller en tjänst, vilket åsyftas i artikel 60 tredje stycket i fördraget, en förflyttning av mottagaren av tjänsten till den medlemsstat där den som tillhandahåller tjänsten finns eller förekomma utan förflyttning, varken av den som tillhandahåller tjänster eller av mottagaren (8).

Begreppet tillhandahållande av tjänster skiljer sig från begreppet etablering i den mån det första, då det bedrivs på värdlandets territorium, karakteriseras som tillfälligt, under det att det andra begreppet förutsätter varaktig etablering i värdlandet.

Detta följer av själva fördraget, vilket i artikel 60 tredje stycket fastställer att den som tillhandahåller tjänsten för att utföra tjänsten "tillfälligt" får utöva sin verksamhet i det land där tjänsten tillhandahålls.

Enligt domstolens senaste rättspraxis måste den tillfälliga karaktären för tillhandahållande av tjänster bedömas i förhållande till tillhandahållandets varaktighet, frekvens, periodicitet och kontinuitet (9).

b) Förbud mot att kringgå bestämmelser

Domstolen har tillerkänt medlemsstaterna rätten att vidta åtgärder som avser att hindra att frihet att tillhandahålla tjänster, som garanteras i artikel 59 i fördraget, inte skall utnyttjas av någon som tillhandahåller tjänster, vars verksamhet helt eller huvudsakligen är inriktad på hans territorium, för att slippa undan de regler som skulle tillämpas på honom i det fall han vore etablerad där (10). Domstolen tillägger att en sådan situation kan försvaras i fråga om etablering men inte i fråga om tillhandahållande av tjänster (11).

Kriteriet beträffande frekvensen är viktigt för att fastställa om det föreligger försök att "kringå bestämmelserna" genom att missbruka den rätt som garanteras av artikel 59; det är emellertid inte tillräckligt för att definiera tillhandahållandet av tjänster (ett institut kan också arbeta tillfälligt).

Detta resonemang gäller i alla fall endast för de former av tillhandahållande som täcks av artikel 60 tredje stycket i fördraget, det vill säga de former som innefattar förflyttning av den som tillhandahåller tjänsten till den medlemsstat där tjänsten tillhandahålls.

Man kan på så sätt inte betrakta en situation som kringgående av bestämmelser när ett försäkringsbolag oupphörligen efterfrågas på sitt territorium av konsumenter som bor i en annan medlemsstat. I detta fall finns ingen avsikt från den som tillhandahåller en tjänst att kringå bestämmelser.

2. Etableringsrätt

Om företaget är ständigt närvarande i den medlemsstat där det utför sina tjänster skall det dock lyda under fördragets bestämmelser om etableringsrätt. Domstolen har bedömt att

"en medborgare från en medlemsstat som på ett varaktigt och kontinuerligt sätt utöver en yrkesverksamhet i en annan medlemsstat där han från en arbetsbostad bland annat riktar sig till det landets medborgare, faller under bestämmelserna om etableringsrätt och inte bestämmelserna om tjänster" (12).

I domen kommissionen mot Tyskland av den 4 december 1986 (13) påpekade domstolen att

"ett försäkringsbolag från en annan medlemsstat som i medlemsstaten i fråga är ständigt närvarande lyder under fördragets bestämmelser om etableringsrätt och detta även om denna närvaro inte har tagit formen av en filial eller agentur utan utövas via ett enkelt kontor som sköts av företagets egen personal eller av en oberoende person, som dock har befogenhet att ständigt uppträda på företagets vägnar såsom en agentur skulle göra."

Domstolen har alltså erkänt att ett företag som har en ständig mellanhand på en annan medlemsstats territorium, för att på ett varaktigt och kontinuerligt sätt utöva verksamhet i den medlemsstaten, kan förlora rätten till friheten att tillhandahålla tjänster och lyda under etableringsrätten. Domstolen har velat undvika en felaktig användning av friheten att tillhandahålla tjänster som syftar till att slippa undan de regler som skulle tillämpas i värdlandet om företaget vore etalberat där (14).

Risken för felaktig användning har avlägsnats i försäkringssektorn tack vare den harmonisering som sedan dess gjorts genom gemenskapsdirektiven beträffande villkoren för tillträde till och utövande av dessa verksamheter. De regler för tillsyn och övervakning som är tillämpliga på försäkringsbolaget är desamma vare sig försäkringsverksamheten utövas genom etablering eller fritt tillhandahållande av tjänster.

Vad gäller försäkringssektorn har gemenskapsdirektiven påverkats av domstolens dom av den 4 december 1986 och likställer med en agentur eller filial till ett försäkringsbolag "varje företag som är ständigt närvarande på en medlemsstats territorium, även om denna närvaro inte har tagit formen av en filial eller agentur utan utövas via ett enkelt kontor som sköts av företagets egen personal eller av den oberoende person, som dock har befogenhet att ständigt uppträda såsom en agentur skulle göra" (15).

Med hänsyn till domstolens allra senaste rättspraxis (16) anser kommissionen att medlemsstaten för tillhandahållandet inte kan utnyttja denna rättspraxis för att likställa all ständig närvaro på sitt territorium av någon som tillhandahåller tjänster med etablering och underställa honom reglerna för etableringsrätt.

Domstolen har nyligen erkänt att den tillfälliga karaktären för friheten att tillhandahålla tjänster inte utesluter möjligheten för den som tillhandahåller tjänster att i värdlandet förse sig med viss infrastruktur (mottagning, kontor etc.) i den mån det är nödvändigt för att genomföra tillhandahållandet, utan att lyda under etableringsrätten (17). Domstolen har ansett att i det här fallet måste den tillfälliga karaktären för tillhandahållandet av tjänster bedömas i förhållande till dess varaktighet, frekvens, periodicitet och kontinuitet (18).

3. Gråzon

Gränsen mellan de två begreppen tillhandahållande av tjänster och etablering är dock inte alltid lätt att dra. Vissa situationer befinns i själva verket vara svåra att klassificera. Det gäller särskilt om försäkringsbolaget för utövande av försäkringsverksamheten använder sig av en viss permanent infrastruktur i medlemsstaten där tillhandahållandet sker. Det rör sig särskilt om följande fall:

a) Oberoende mellanhänder

b) Oavbruten närvaro av försäkringsbolagets personal

Kommissionens enheter grundar sig på domstolens rättspraxis och gör följande tolkning i denna fråga.

a) Oberoende mellanhänder (19)

Problemet är att definiera det system som är tillämpligt på en oberoende mellanhand som är etablerad i en medlemsstat [A] och som kan anlitas av försäkringsbolag etablerade i en annan medlemsstat [B] för att utöva försäkringsverksamheten i den förstnämnda medlemsstaten [A]. Problemet gäller också eventuella villkor enligt vilka den oberoende mellanhanden själv kan anses utöva en permanent verksamhet i medlemsstaten och sålunda likställas med ett försäkringsbolag i värdlandet, i stället för att betraktas som försäkringsverksamhet som utövas genom fritt tillhandahållande av tjänster och de rättsliga konsekvenser som detta medför.

I domen De Bloos av den 6 oktober 1976 (20) har domstolen framhållit att

". . . ett av de väsentliga dragen som utmärker begreppen filial och agentur är att de är underordnade moderbolagets ledning och kontroll".

Domstolen har ännu tydligare i domen Somafer av den 22 november 1978 (21) bedömt att

". . . begreppet filial, agentur eller varje annan form av inrättning innebär ett verksamhetscentrum som utåt på ett varaktigst sätt visar sig som en förlängning av moderbolaget, försett med en ledning och materiellt utrustat så att det kan förhandla om affärer med tredje part, på sådant sätt att denne trots vetskapen om att en eventuell rättslig förbindelse kommer att upprättas med moderbolaget, vars huvudkontor ligger utomlands, inte behöver vända sig direkt till detta och kan göra upp affärer vid det verksamhetscentrum som utgör dess förlängning."

Domstolen har härav dragit den slutsatsen att en ensam koncessionsinnehavare som inte är underkasted kontroll eller en företagsledning inte kan anses som en filial, agentur eller institut.

I domen Blanckaert och Willems av den 18 mars 1981 (22) har domstolen ansett att

". . . en oberoende handelsagent (mellanhand) i den meningen att han i kraft av sin lagliga status är fri att organisera huvuddelen av sin verksamhet och att bestämma den arbetstid han ägnar ett företag som han accepterar att företräda, som företaget han företräder inte kan förbjuda att på samma gång företräda flera konkurrerande bolag inom samma produktions- eller handelssektor och som dessutom inskränker sig till att överföra beställningarna till moderbolaget utan att delta vare sig vid uppgörelsen eller genomförandet av dem, förenar inte egenskaperna hos en filial, agentur eller annan inrättning . . ."

Generaladvokaten Darmon skrev dessutom i sin inlaga om målet Shearson Lehman Hutton, som lades fram den 27 oktober 1992 (23) att

"Beroendeförhållandet till företaget som är etablerat i en annan kontrakterande stat (24) är här inte det avgörande kriteriet. Detta kriterium består enligt vår åsikt i det faktum att det underordnande företaget har behörighet att förhandla med tredje part.

(24) Generaladvokaten använder termen kontrakterande stat enär affären i fråga rörde Brysselkonventionen om processrättslig behörighet och verkställande av beslut i civilmål och kommersiella mål.

"

I sin rapport om Brysselkonventionen framhåller slutligen Jenard att det är fråga om agentur eller filial endast "då det utländska bolaget företräds av en person som är behörig att binda bolaget i förhållande till tredje part" (24).

Kommissionen anser att det av denna rättspraxis framgår att mellanhanden, för att man skall kunna anse att banden mellan en oberoende mellanhand och ett försäkringsbolag är av den karaktären att försäkringsbolaget kommer att underkastas systemet för en filial, kumulativt måste uppfylla följande tre villkor:

i) Mellanhanden måste vara underställd den ledning och kontroll som det försäkringsbolag som han representerar utövar.

ii) Han måste kunna binda upp försäkringsbolaget.

iii) Han måste inneha ett stadigvarande uppdrag.

Det är alltså endast antagandet att den oberoende mellanhanden uppträder som en verklig förlängning av försäkringsbolaget som kan få till följd att försäkringsbolaget underkastas det system som är tillämpligt på en filial.

i) Mellanhanden är underställd den ledning och kontroll som det försäkringsbolag som han representerar utövar.

För att kunna kontrollera om kriteriet uppfylls är det särskilt nödvändigt att granska om mellanhanden, med anledning av de förbindelser som upprättats mellan försäkringsbolaget och den oberoende mellanhanden, har tillräcklig frihet att organisera sin verksamhet och bestämma den arbetstid han skall ägna försäkringsbolaget, i synnerhet så att han samtidigt kan företräda andra konkurrerande försäkringsbolag.

Det exklusiva uppdrag som en oberoende mellanhand erhåller från ett enda försäkringsbolag är ett viktigt kännetecken för att nämnda mellanhand skall vara underställd försäkringsbolagets ledning och kontroll.

Det är dock vanligt inom försäkringssektorn att försäkringsbolagens mellanhänder företräder flera konkurrerande försäkringsbolag samtidigt. I de flesta fall verkar de olika försäkringsbolagen som mellanhänderna företräder inom olika försäkringsbranscher.

I sådana fall är en mellanhand som arbetar för flera försäkringsbolag, varav ett enda har givit honom exklusivt uppdrag, likställd med en filial till denna enda försäkringsgivare, i den mån som detta uppdrag innebär att mellanhanden underställs försäkringsbolagets ledning och kontroll.

De övriga två villkor som nämnts måste dock uppfyllas för att mellanhanden skall likställas med en filial till försäkringsbolaget i värdlandet och för att försäkringsbolagets verksamhet skall falla under etableringsrätten.

De föregående övervägandena är identiska vare sig mellanhanden är en fysisk eller juridisk person.

ii) Mellanhanden måste kunna binda upp försäkringsbolaget.

För att avgöra om kriteriet om uppbindning uppfylls måste man, i enlighet med domstolens rättspraxis, undersöka om tredje part genom att vända sig till mellanhanden inte behöver vända sig till själva försäkringsbolaget och kan ingå affärer med mellanhanden.

Försäkringsbolagets åtagande gentemot försäkringstagarna härrör främst från det uppdrag som mellanhanden fått att ingå försäkringskontrakt med försäkringstagare för det försäkringsbolag, i dess namn och för dess räkning, som inte är etablerat i värdlandet. Målet för en försäkringsagentur eller filial är att ingå försäkringskontrakt med tredje part i huvudkontorets namn och för dess räkning, vilket blir direkt förpliktande eftersom agenturen verkar som huvudkontorets förlängning.

I vissa fall kan andra delar av det uppdrag som försäkringsbolaget givit mellanhanden visa försäkringsbolagets avsikt att upprätta en direkt förbindelse med försäkringstagaren. Ett försäkringsbolag kan också bindas upp av en mellanhand även om denne inte kan unterteckna kontrakt. Om mellanhanden exempelvis kan lämna ett perfekt anbud i försäkringsbolagets namn, men försäkringsbolaget förbehåller sig rätten att underteckna kontraktet, kan ändå åtagandekriteriet vara uppfyllt. Om försäkringsbolaget kan tillbakavisa det förslag som lämnats av mellanhanden och undertecknats av kunden, är inte åtagandekriteriet uppfyllt.

Ett annat fall som skulle kunna vittna om försäkringsbolagets avsikt att direkt bindas av mellanhandens verksamhet är den befogenhet som givits mellanhanden att fatta beslut om att godkänna och reglera en skada som presenteras för honom, i den mån som mellanhandens beslut binder upp försäkringsbolaget. Denna uppgift bör dock skiljas från den befogenhet som mellanhanden fått att administrera enkla ärenden som rör skador, där det eventuellt kan ingå att betala ut försäkringsersättning enligt instruktioner från försäkringsgivaren själv.

Det är alltså den frihetsmarginal som försäkringsbolaget förbehållit sig gentemot mellanhandens verksamhet för försäkringsgivarens räkning, som gör det möjligt att se om ett beslut som fattats av mellanhanden förpliktar bolaget formellt eller inte.

Kommissionen anser att ett försäkringsbolag som beslutar att ingå försäkringskontrakt genom fritt tillhandahållande av tjänster bör kunna utnyttja vissa tjänster i föregående eller efterföljande produktionsled i den medlemsstat där tillhandahållandet sker. Sålunda bör ett försäkringsbolag för sin verksamhet inom fritt tillhandhållande av tjänster exempelvis kunna utnyttja

- en lokal expert för att analysera de risker som man måste skydda sig emot vid fritt tillhandahållande av tjänster,

- en lokal expert för bedömning av skador som uppstått inom ramen för de risker som täcks av försäkringskontrakt som förhandlats fram vid fritt tillhandahållande av tjänster,

- marknadsbearbetare som inte ingår försäkringsavtal och vars verksamhet begränsar sig till att lämna försäkringsförslag från potentiella försäkringstagare till försäkringsbolaget för dess godkännande,

- lokala rättsliga eller medicinska tjänster som är etablerade i den medlemsstat där tillhandahållandet sker,

- en permanent struktur som ansvarar för inkassering av premier från försäkringskontrakt som teknats vid fritt tillhandahållande av tjänster (exempelvis kreditinstitut, factoringföretag etc.),

- en permanent struktur som endast ansvarar för att ta emot skadeanmälningar som rör kontrakt som tecknats vid fritt tillhandahållande av tjänster, för att sedan överlämna dessa till försäkringsbolaget som fattar beslut om det skall svara för kostnaderna eller inte.

Slutligen bör nämnas att det enda uppdrag som likställer en ständig närvaro med en filial till försäkringsbolaget i den medlemsstat där tillhandahållandet sker, är det som rör verksamhet som är en del av företagets affärsidé, det vill säga försäkringsverksamhet. Ett uppdrag som ges till personer som är etablerade i en annan medlemsstat för annan verksamhet än försäkringsverksamhet kan inte beaktas för att bedöma formerna för utövande av försäkringsverksamhet i värdlandet. Detta kan gälla ett uppdrag som givits ett investeringsbolag för förvaltning av försäkringsbolagets värdepappersportfölj, eller ett företag som ansvarar för förvaltning av de fasta tillgångar som försäkringsbolaget äger i en medlemsstat och som bolaget använder som teknisk reserv.

iii) Mellanhanden måste inneha ett stadigvarande uppdrag.

Den befogenhet som en mellanhand som är etablerad i värdlandet har att binda upp försäkringsbolaget bör härröra från ett varaktigt och kontinuerligt, och inte tillfälligt, uppdrag. Varaktigheten och kontinuiteten vittnar om försäkringsbolagets avsikt att integrera den försäkringsverksamhet som man bedriver i värdlandets ekonomi.

Slutsatser:

Kommissionen anser att det är först när de tre kriterier som behandlats ovan är uppfyllda som det försäkringsbolag som använder mellanhänder som är permanent etablerade i värdlandet, kan behandlas som om det hade en filial i värdlandet, med de rättsliga konsekvenser som följer. Försäkringsbolaget bör följaktligen rätta sig efter det förfarande som fastställs för öppnande av filial enligt artikel 10 i första direktiven 73/239/EEG och 79/267/EEG, såsom de ändrats genom artiklarna 32 i tredje direktiven 92/49/EEG och 92/96/EEG (och fastställa att den planerade verksamheten skall utövas genom en oberoende mellanhand). Mellanhandens verksamhet bör också utövas med respekt för de regler om det allmännas bästa i värdlandet som är tillämpliga på filialer.

Slutligen innebär dock inte det faktum att försäkringsbolaget genom dessa villkor kan underkastas etableringsrätten att mellanhanden själv är en filial till nämnda försäkringsbolag. En filial är ett verksamhetscentrum som utgör en del av ett försäkringsbolag utan att vara en juridisk person (25). Eftersom mellanhanden skall vara oberoende, kan han följaktligen inte utgöra en "del" av ett försäkringsbolag.

b) Oavbruten närvaro av försäkringsbolagets personal

Här bör två hypoteser urskiljas:

b.1) Personalen i försäkringsbolaget som varaktigt inrättats på annan medlemsstats territorium bedriver inte någon försäkringsverksamhet

I detta antagande handlar det alltså om vad som vanligen kallas ett "representationskontor", en smidig struktur som traditionellt anses som en enkel "spanare" med uppgift att ta kontakter och studera i vilken utsträckning en lokalisering i landet skulle kunna visa sig lönsam.

Dessa kontor skall anses som institut "av sitt eget slag".

Kommissionens enheter anser att kontoren inte naturligt kan betraktas som filialer vars utplacering skulle åläggas preliminär underrättelse på grundval av artikel 10 i första direktiven, såsom de ändrats genom tredje direktiven.

b.2) Personalen i försäkringsbolaget som är varaktigt etablerat bedriver försäkringsverksamhet

Situation här är mycket klar. Försäkringsbolaget anses ha en filial, vilken efter den 1 juli 1994 borde ha varit föremål för en preliminär underrättelse med utgångspunkt i de första direktiven, såsom de ändrats genom de tredje direktiven. Om filialen före den 1 juli 1994 drev verksamhet i enlighet med bestämmelserna i värdlandet, skulle den varit föremål för det preliminära underrättelseförfarandet, vilket fastställs i artikel 10 i första direktiven, och den skulle kunna åberopa vunna rättigheter som beviljats genom artikel 52.1 i det tredje direktivet 92/49/EEG och artikel 48.1 i det tredje direktivet 92/96/EEG.

II. TYP AV UNDERRÄTTELSEFÖRFARANDE VID ÖPPNANDET AV EN FILIAL ELLER VID AVSIKT AT UTÖVA VERKSAMHET GENOM FRITT TILLHANDAHÅLLANDE AV TJÄNSTER

Kommissionen anser att det underrättelseförfarande som föreskrivs i tredje samordningsdirektiven (både för filialer och för tillhandahållande av tjänster) (26) har ömsesidigt informationsutbyte med kontrollmyndigheterna som enda mål. Det är inte en åtgärd som syftar till att skydda konsumenterna. Enligt kommissionens åsikt kan det inte anses som ett formvillkor som påverkar ett försäkringskontrakts giltighet.

III. REKLAM FÖR FÖRSÄKRINGSTJÄNSTER

I tredje försäkringsdirektiven fastställs att försäkringsbolag med huvudkontor i en medlemsstat kan göra reklam för sina tjänster genom alla tillgängliga kommunikationsmedel i den medlemsstat där filialen finns eller där tjänsterna tillhandahålls, under förutsättning att försäkringsbolagen respekterar de eventuella regler som finns för reklamens form och innehåll och som fastställts med hänsyn till det allmännas bästa (27).

Kommissionen anser att det inte är tänkbart att rätten att göra reklam (28) skall underkastas det underrättelseförfarande som fastställs i tredje direktiven (artiklarna 34 och följande) för att utöva försäkringsverksamhet genom fritt tillhandahållande av tjänster.

Det skulle vara ett artificiellt samband eftersom den inte uttryckligen fastställs i tredje direktiven. I artiklarna 34 och följande i tredje försäkringsdirektiven är det inte reklam i värdlandet som underkastas underrättelseförfarandet, utan avsikten att genom fritt tillhandahållande av tjänster utöva försäkringsverksamhet på en annan medlemsstats territorium.

På samma sätt skulle en koppling mellan reklam och det underrättelseförfarande som fastställts för utövande av verksamhet genom fritt tillhandahållande av tjänster kunna leda till absurda situationer. Ett försäkringsbolag skulle kunna se sig tvingat att underrätta myndigheterna i alla medlemsstater där dess reklam teoretiskt sett kan ses, trots att försäkringsbolaget kanske inte ens planerar att verka i alla de medlemsstater där reklamen kan ses.

Kommissionen anser följaktligen att all form av reklam genom alla slags medel (post, fax, elektronisk kommunikation etc.) i enlighet med tredje direktiven inte är underställd det underrättelseförfarande som åsyftas i artiklarna 34 och följande i tredje direktiven. Det är endast om försäkringsbolaget planerar att utöva sin verksamhet på kundens territorium genom fritt tillhandahållande av tjänster som det måste följa underrättelseförfarandet.

Föregående överväganden berör frågan om reklam endast ur formell utgångspunkt och påverkar inte medlemsstaternas rätt att på sitt territorium och med förbehåll för gällande gemenskapsrätt föranstalta om att deras bestämmelser för det allmännas bästa om innehållet i reklambudskapet efterlevs, i överensstämmelse med artiklarna 41 i tredje direktiven.

DEL II

IV. DET ALLMÄNNAS BÄSTA I TREDJE FÖRSÄKRINGSDIREKTIVEN OCH TILLÄMPLIGHETEN AV BESTÄMMELSERNA OM DET ALLMÄNNAS BÄSTA

I tredje försäkringsdirektiven erinras om domstolens rättspraxis, och många hänvisningar görs till begreppet det allmännas bästa, särskilt i föreskrifterna om skyldigheten för det försäkringsbolag som är verksamt inom ramen för det enda tillståndet att efterleva värdlandets bestämmelser som antagits för det allmännas bästa.

Efterlevnaden finns påbjuden inom den särskilda ramen för etableringsfrihet (artikel 32.4 i direktiv 92/49/EEG och artikel 32.4 i direktiv 92/96/EEG) eller otydligt inom ramen för etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster (artiklarna 28 och 41 i direktiv 92/49/EEG, artiklarna 28 och 41 i direktiv 92/96/EEG).

Sedan ikraftträdandet av tredje direktiven (1 juli 1994) kan värdlandet kräva att ett försäkringsbolag som verkar inom ramen för det enda tillståndet efterlever samma bestämmelser för det allmännas bästa, vare sig bolaget driver sin verksamhet via filial eller genom fritt tillhandahållande av tjänster.

Det bör erinras om att det faktum att tredje direktiven tar upp begreppet det allmännas bästa i förbindelse med en filials verksamhet föregrep domstolens rättspraxis vid den tidpunkten.

Efter antagandet av tredje försäkringsdirektiven har domstolen tillämpat sin rättspraxis för det allmännas bästa både för etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster.

1. Begreppet det allmännas bästa

a) Principer från rättspraxis (29)

Begreppet det allmännas bästa är en rättspraxiskonstruktion av Europeiska gemenskapernas domstol. Det har först och främst utvecklats inom ramen för fri rörlighet för tjänster och varor.

I sin dom Säger (30) som citerades tidigare har domstolen bedömt att

"det fria tillhandahållandet av tjänster, i sin egenskap av grundläggande princip i fördraget, kan begränsas endast genom laglig reglering som försvaras av tvingande skäl för det allmännas bästa och som tillämpas på varje person eller företag på mottagarstatens territorium i den mån detta intresse inte redan skyddas av bestämmelser vilka den som tillhandahåller tjänster är underkastad i den medlemsstat där han är etablerad. Nämnda krav bör särskilt vara objektivt nödvändiga i syfte att garantera att yrkesbestämmelser efterlevs och säkerställa att den som erhåller tjänsterna skyddas och de bör inte gå längre än vad som är nödvändigt för att uppnå dessa mål."

Till att börja med har domstolen inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster alltså utvecklat ett visst antal kriterier för att värdlandet skall kunna kräva att den som tillhandahåller tjänster respekterar en nationell åtgärd som inskränker utövandet av en verksamhet genom fritt tillhandahållande av tjänster.

Denna begränsande åtgärd måste således

- gälla ett område som inte harmoniserats. Bestämmelserna om till exempel beräkning av tekniska reserver och soliditetsgrad, villkor för möjligheten att utöva försäkringsverksamhet samt ekonomisk kontroll och tillsyn kan hädanefter inte längre höra under det allmännas bästa i en medlemsstat. Den nivå på harmoniseringen som uppnåtts genom direktiven bestämmer i själva verket vad man kan kalla "gemenskapens allmänna bästa", vilket ska

- vara av allmänt intresse,

- vara icke-diskriminerande,

- vara objektivt nödvändig,

- stå i proportion till det eftersträvade målet,

- det krävs likaledes att det allmännas bästa inte skyddas av bestämmelser som den som tillhandahåller tjänster redan är underkastad i den medlemsstat där han är etablerad.

Det bör nämnas att kriterierna är kumulativa. Följaktligen måste den nationella bestämmelse som gör anspråk på att vara i enlighet med principerna om fri rörlighet uppfylla alla dessa villkor. Om ett av villkoren inte respekteras innebär det att den berörda bestämmelsen inte överensstämmer med gemenskapsrätten.

Domstolens rättspraxis har successivt utvidgat begreppet det allmännas bästa till att omfatta etableringsrätt (31). Till att börja med använde domstolen begreppet för mål som rörde yrkeskvalifikationer som behövs för tillträde till en verksamhet. Domstolen har dock mjukat upp principen om icke-diskriminering två gånger:

- Domstolen har i första hand ansett att reglerna för lika behandling likaledes förbjuder varje dold form av diskriminering som genom tillämpning av andra särskiljande kriterier egentligen leder till samma resultat (32).

- Domstolen har sedan vad avser de yrkeskvalifikationer som behövs för tillträde till en verksamhet gradvis gått ifrån sin traditionella rättspraxis, vilken strikt höll sig till lika behandling (33). Detta gäller även villkoren för att driva verksamhet (34) genom ett företag. I detta ämne har domstolen utgått från antagandet att varje restriktion i princip strider mot artikel 52 utom om den är för det allmännas bästa samt är nödvändig och väl avpassad.

Slutligen har domstolen i två domar som följt efter antagandet av tredje försäkringsdirektivet slutgiltigt bekräftat principen enligt vilken etableringsfriheten inte inskränker sig till respekten för principen om icke-diskriminering, utan även förbjuder oklara hinder för dess utövande inom andra områden än erkännandet av yrkeskvalifikationer (35).

I domen Gebhard av den 30 november 1995 (36) utvidgade domstolen etableringsfriheten till att omfatta det resonemang som den redan tillämpade vid fri rörlighet för varor och frihet att tillhandahålla tjänster för värdlandets utnyttjandet av regler om det allmännas bästa. I domen sade domstolen att

". . . de nationella åtgärder som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande rättigheter som garanteras genom fördraget, bör uppfylla fyra villkor: de skall vara icke-diskriminerande, för det allmännas bästa, de skall i sig själva kunna garantera att målet uppfylls och de skall inte gå utöver vad som är nödvändigt för att nå målet (37)".

Denna rättspraxis har senare bekräftats av domstolen i dess domar i målen "Bosman" (38) och "Futura" (39).

b) Begreppet det allmännas bästa i tredje försäkringsdirektiven

I det tredje försäkringsdirektivet hänvisas vid ett flertal tillfällen till begreppet det allmännas bästa:

b.1) Inom ramen för förfarandet med att skapa en filial har värdlandet en frist på två månader, räknat från dagen för mottagandet av den handling som hemlandet skickat, för att meddela försäkringsbolaget de villkor för det allmännas bästa under vilka verksamheten bör utövas i den medlemsstat där filialen finns.

b.2) Beträffande marknadsföring av försäkringskontrakt bör värdlandet eller det land där risken finns godkänna ingåendet av försäkringskontrakt (sak- eller livförsäkring) med försäkringsbolag som är auktoriserade i andra medlemsstater, vare sig de drivs som filial eller genom fritt tillhandahållande av tjänster, försåvitt försäkringskontrakten inte strider mot gällande lagbestämmelser om det allmännas bästa i värdlandet eller det land där risken finns (artikel 28 i direktiv 92/49/EEG och artikel 28 i direktiv 92/96/EEG).

De föregående bestämmelserna gäller både verksamhet som utövas genom filial och genom fritt tillhandahållande av tjänster. Med andra ord gäller de alla försäkringsbolag som utnyttjar det enda tillståndet från hemlandet och som utövar sin försäkringsverksamhet i andra medlemsstater än sitt hemland.

b.3) Inom ramen för en sjukförsäkring som tecknats som ersättning för det skydd som ges av det lagstadgade socialförsäkringssystemet fastställs i artikel 54 i det tredje sakförsäkringsdirektivet (92/49/EEG) att alla medlemsstater, där sjukförsäkringskontrakt delvis eller helt kan ersätta det sjukförsäkringsskydd som ges av det lagstadgade socialförsäkringssystemet, kan kräva att kontraktet skall vara i enlighet med lagbestämmelserna som i den medlemsstaten skyddar det allmännas bästa för branschen. Medlemsstaten kan också före marknadsföringen begära underrättelse om försäkringsvillkoren (40).

b.4) Slutligen kan ett försäkringsbolag som är auktoriserat i sitt hemland göra reklam för sina tjänster med alla kommunikationsmedel som är tillgängliga i den medlemsstat där filialen finns eller där tjänsterna tillhandahålls, försåvitt det respekterar eventuella regler för formen och innehållet i den reklam som godkänts för det allmännas bästa (artikel 41 i direktiv 92/49/EEG och artikel 41 i direktiv 92/96/EEG).

I tredje försäkringsdirektiven fastställs att tillhandahållandet av tjänster endast kan begränsas genom värdlandets regler för det allmännas bästa i frågor som harmoniserats på gemenskapsnivå. Genom de tredje försäkringsdirektiven införs inga nyheter i förhållande till domstolens oföränderliga rättspraxis. Enligt vad som erinras ovan har domstolen i själva verket ansett att även en icke-diskriminerande regel i värdlandet kan avlägsnas till förmån för någon som tillhandahåller tjänster, om det visar sig att bestämmelsen inte är för det allmännas bästa. Om bestämmelsen är det kan den avlägsnas om den inte är nödvändig eller proportionerlig för det eftersträvade målet.

I fråga om villkoren för att driva denna verksamhet gör tredje försäkringsdirektiven ingen skillnad mellan filial och tillhandahållande av tjänster (41). De skillnader som införs rör i själva verket endast underrättelseförfarandet som är mer detaljerat för etablering av en filial (artikel 32 i direktiv 92/49/EEG och artikel 32 i direktiv 92/96/EEG) än för utövande av försäkringsverksamhet genom fritt tillhandahållande av tjänster (artiklarna 34 och följande i direktiven 92/49/EEG och 92/96/EEG).

Kommissionen anser att efter tredje försäkringsdirektivens ikraftträdande måste bedömningen av förenligheten med gemenskapsrätten vad gäller en nationell åtgärd som begränsar en av de verksamheter som åsyftas i bilagan till första direktiven, göras mot bakgrund av kraven vad gäller begreppet det allmännas bästa, såväl för de verksamheter som bedrivs i form av filial som de som bedrivs genom fritt tillhandahållande av tjänster.

Gemenskapens lagstiftare har inte avsett göra någon skillnad mellan filial och tillhandahållande av tjänster (42) genom att i den nittonde motiveringen i direktiv 92/49/EEG och i den tjugonde motiveringen i direktiv 92/96/EEG klart formulera att

". . . det ankommer på värdlandet (där risken finns) att se till att det inte föreligger något hinder på dess territorium för marknadsföring av alla försäkringsprodukter som erbjuds i gemenskapen försåvitt de inte strider mot gällande lagbestämmelser om det allmännas bästa i värdlandet".

Då de beaktanden som tas upp i ett direktiv har ett rättsvärde som är av tolkningskaraktär kan de för läsaren klargöra avsikterna hos gemenskapens lagstiftare (43).

2. Omständigheter under vilka värdlandets regler om det allmännas bästa kan föreskrivas

Diskriminerande restriktioner

I allmänhet gäller att om restriktioner i fråga är av diskriminerande karaktär kan den bara berättigas av skäl som är upptagna i artikel 56 i fördraget (allmän ordning, säkerhet, hälsa (44)). Ekonomiska skäl ingår inte (45). Härav följer att det i det fallet inte finns anledning att åberopa det allmännas bästa.

Icke-diskriminerande restriktioner

Däremot är situationen annorlunda om det rör sig om en icke-diskriminerande restriktion. Med utgångspunkt i principerna i tredje direktiven i förening med domstolens rättspraxis om det allmännas bästa kan man sluta sig till att varje nationell åtgärd, som inte är diskriminerande och som begränsar en försäkringsverksamhet som drar nytta av det ömsesidiga erkännandet och som drivs både via filial och genom tillhandahållande av tjänster, skall för att lagligen kunna anföras som invändning mot gemenskapens försäkringsbolag berättigas av det allmännas bästa, vara nödvändig och väl avpassad och inte användas dubbelt tillsammans med hemlandets regler.

I vilket fall som helst, i händelse av rättstvist tillkommer det den medlemsstat som inför begränsningen att bevisa att åtgärden i fråga uppfyller tidigare nämnda villkor.

Domstolen har lämnat vissa upplysningar i fråga om de områden som omfattas av det allmännas bästa och i fråga om de principer som skall tillämpas.

a) Områden som täcks av det allmännas bästa

Domstolen har hittills erkänt att i avsaknad av en harmonisering kan följande områden hänföras till det allmännas bästa (46):

- yrkesregler som avser att skydda mottagaren av tjänsterna (47),

- skydd av arbetstagare (48), inbegripet social trygghet (49),

- konsumentskydd (50),

- upprätthållandet av den nationella finanssektorns goda rykte (51),

- förhindrande av fusk (52),

- social ordning (53),

- skyddandet av immateriella rättigheter (54),

- bevarande av det nationella historiska och konstnärliga kulturarvet (55),

- kulturpolitik och bevarande av kulturell mångfald inom den audiovisuella sektorn (56),

- samstämmighet mellan skattesystemen (57);

- vägsäkerhet (58);

- skydd av borgenärer (59), och

- skyddandet av en fullgod rättsskipning (60).

Denna förteckning är inte slutgiltig och domstolen förbehåller sig hela tiden möjligheten at utveckla den.

b) Principer som skall tillämpas

För att den åberopade nationella åtgärden skall överensstämma med gemenskapsrätten räcker det inte med att den erkänns som det allmännas bästa. Värdlandet måste också respektera vissa principer.

Dessa principer är de som domstolen har utvecklat i sin rättspraxis om det allmännas bästa (icke-diskriminering, icke-dubblering, nödvändighet, proportionalitet etc.) och som nämnts tidigare i detta meddelande. Det är också värt att nämna att enligt samma rättspraxis utgör begreppet det allmännas bästa ett undantag i fördragets grundläggande principer beträffande fri rörlighet och bör följaktligen vara föremål för en restriktiv tolkning för att undvika att det utnyttjas på ett överdrivet eller felaktigt sätt.

Värdlandet bör försäkra sig om att en nationell åtgärd, som det kräver skall efterlevas, är för det allmännas bästa, nödvändig och proportionerlig (61).

I det här sammanhanget följer att införandet av hela avsnitt av den nationella lagstiftningen i förteckningen över bestämmelser för det allmännas bästa skulle kunna visa sig utgöra ett missbruk av användningen av detta begrepp från vissa medlemsstaters sida. Flera gemenskapsländer har tendens att klassificera hela lagstiftningen om konsumentskydd eller skatte- och handelslagstiftningen samt konkurrensrätten som regler för det allmännas bästa. Kommissionen är dock av den åsikten att principerna om nödvändighet, icke-dubblering och proportionalitet innebär att medlemsstaterna vid antagandet bestämmer om det handlar om en ny lagstiftning eller eventuellt, i samband med meddelandet om de villkor som fastställs i artikel 32.4 i direktiven 92/49/EEG och 92/96/EEG, vilka bestämmelser i varje nationell lagtext som kan gälla det allmännas bästa.

Även om resonemanget är identiskt och frågorna som ställs är desamma, och vare sig etableringen sker via en filial eller genom fritt tillhandahållande av tjänster, kan svaren variera alltefter affärssätt.

I själva verket kan utvärderingen av en begränsnings proportionalitet variera alltefter affärssätt

Det råder inte något tvivel om att det finns skillnader mellan tillhandahållande av tjänster och etablering och följaktligen att en begränsning mycket lättare skulle kunna anses som proportionerlig i förhållande till en aktör som är permanent verksam på ett territorium, än i förhållande till om samme aktör endast är tillfälligt verksam.

Domstolen har för övrigt erkänt denna skillnad genom att bedöma att den som tillhandahåller tjänster skall existera inom en rättslig ram som är mindre restriktiv och "lättare" än etableringen.

Domstolen har i själva verket ständigt erinrat om att en medlemsstat

"inte kan låta tillhandahållandet av tjänster på sitt territorium bli beroende av att alla de villkor som krävs för en etablering iakttas, för att inte löpa risken att eliminera all verkan av de bestämmelser i fördraget som just avser att säkerställa det fria tillhandahållandet av tjänster" (62).

Enligt en oföränderlig rättspraxis är det dessutom så att artikel 60.3 i fördraget inte

"innebär (. . .) att all nationell lagstiftning, som är tillämplig på medborgarna i den medlemsstat som är mottagare av tjänsten och som normalt avser en permanent verksamhet i de företag som är etablerade där, helt och hållet och på samma sätt kan tillämpas på verksamhet av tillfällig karaktär som utövas av företag som är etablerade i andra medlemsstater" (63).

Samma begränsning som ålagts för det allmännas bästa kan alltså alltefter omständigheterna bedömas vara proportionerlig i förhållande till en filial men oproportionerlig i förhållande till den som tillhandahåller tjänster.

c) Exempel inom försäkringsområdet

Efter att ha redogjort för de huvudsakliga kännetecknen för begreppet det almmännas bästa, anser kommissionen att det är lämpligt att ge sin tolkning av hur begreppet skall tillämpas på försäkringsområdet och några exempel på nationella förordningar som myndigheterna i ett värdland kan kräva skall respekteras, eftersom de påstås vara förenliga med det allmännas bästa. Återigen är det värt att nämna att denna tolkning inte på förhand bedömer den tolkning som domstolen, som i sista instans är behörig att säkerställa tolkningen av fördraget och sekundärrätten, kan komma att ge dessa frågor. Sådana förordningar kan exempelvis gälla

i) preliminär underrättelse om villkor för försäkringsbrev,

ii) försäkringsbolags kapitaliseringstransaktioner,

iii) obligatoriska, enhetliga system för bonus/bonusförlust,

iv) försäkringskontraktets språk,

v) professionell uppförandekodex,

vi) högsta tekniska räntenivåer för livförsäkringar,

vii) åläggande av standardvillkor eller minimivillkor för försäkringsområdet,

viii) klausuler om obligatorisk självrisk i försäkringskontrakt,

ix) skyldigheten att fastställa ett inlösningsvärde i livförsäkringskontrakten,

x) förbund mot "cold calling".

i) Preliminär underrättels om försäkringsvillkor

I tredje direktiven fastställs uttryckligen förbud mot all preliminär eller löpande kontroll av försäkringsbrev och kontraktsdokument (64). Detta gäller oberoende av den benämning som de nationella myndigheterna ger systemet, vare sig det gäller förhandsgodkännande av kontrakt och priser, endast löpande underrrättelse med tyst godkännande eller endast inlämning av dokumenten innan de används. En preliminär och löpande kontroll är hädanefter endast tillåten om detta uttryckligen fastställs i gemenskapsdirektiven. Detta gäller exempelvis i fråga om obligatoriska försäkringar (som exempelvis obligatorisk bilansvarsförsäkring (65)) eller sjukförsäkringar som tagits som ersättning för ett lagstadgat socialförsäkringssystem (66).

Medlemsstaterna kan endast använda system för kontroll i efterhand, och inte för löpande kontroll, av försäkringsvillkor - utan att kravet för den sakens skull utgör ett förhandsvillkor för företagets verksamhet. Medlemsstaterna skall kunna försäkra sig om att deras bestämmelser för det allmännas bästa vad gäller försäkringsvillkor respekteras i försäkringsbrev som marknadsförs på deras territorium. Eftersom gemenskapens lagstiftare redan har fastställt de materiella kontrollsystem som medlemsstaterna kan använda och villkoren för användningen, rör det sig om en fråga som redan har harmoniserats på gemenskapsnivå.

Vissa medlemsstater, i vilka det har funnits en tradition med peliminär kontroll av villkoren i kontrakten, fortsätter ändå att kräva preliminär underrättelse om denna information. Det argument som myndigheterna i dessa medlemsstater framför är att man vill garantera skydd av konsumenten och insyn i de produkter som finns på den nationella marknaden. I de flesta fall handlar det om att beskriva villkoren i försäkringsbreven.

Kommissionen anser att bevarandet av formerna för preliminär eller löpande kontroll av försäkringsvillkoren inte överensstämmer med bestämmelserna i tredje försäkringsdirektiven. Dessutom anser kommissionen att medlemsstaterna inte kan utnyttja det allmännas bästa för att rättfärdiga bevarandet av dessa krav, eftersom de villkor som krävs enligt domstolens rättspraxis inte uppfylls då det handlar om ett område som redan harmoniserats på gemenskapsnivå.

ii) Försäkringsbolags kapitaliseringstransaktioner

Försäkringsbolagens system för gemensamt administrativt godkännande för verksamhet som faller inom försäkringsdirektivens tillämpningsområde har gjort det möjlig för livförsäkringsbolag att utöva den verksamhet som har godkänts i hemlandet i hela gemenskapen. Verksamheten kan utövas i alla medlemsstater både genom etablering och genom fritt tillhandahållande av tjänster.

Bland den verksamhet som tas upp i systemet för gemensamt administrativt godkännande finns "kapitaliseringstransaktioner som baseras på en försäkringsteknik, som i stället för en engångsbetalning eller periodiska betalningar som fastställts på förhand, består av åtaganden vars tidsperiod och belopp har fastställts" när dessa transaktioner härrör från ett kontrakt och är underställda övervakning av försäkringskontrollmyndigheten i hemlandet. Denna verksamhet, liksom all annan verksamhet som faller under livförsäkringsdirektiven, kan utövas i hela gemenskapen, även i en medlemsstat där verksamheten inte är tillåten för lokala livförsäkringsbolag, exempelvis eftersom verksamheten i värdlandet anses vara bankverksamhet och därför är förbehållen kreditinstitut.

Kommissionen anser följaktligen att det inte finns någon anledning att förbjuda marknadsföring av kapitaliseringsprodukter som uppfyller kriterierna i första livförsäkringsdirektivet 79/267/EEG, såsom det ändrats genom direktiv 92/96/EEG, och som marknadsförs i en medlemsstat av ett livförsäkringsbolag som är auktoriserat i sitt hemland för att utöva denna verksamhet. Det faktum att verksamheten i värdlandet inte betraktas som försäkringsverksamhet och följaktligen inte är tillåtet för försäkringsbolag som har sitt huvudkontor där, hindrar inte att försäkringsgivare från andra medlemsstater utöver verksamhet som varit föremål för ömsesidigt erkännande mellan medlemsstaterna och som åtnjuter systemet med gemensamt administrativt godkännande som etablerats genom det tredje livförsäkringsdirektivet 92/96/EEG (67).

Vid utövandet av dessa verksamheter bör de kapitaliseringsprodukter som ett livförsäkringsbolag föreslår i värdlandet, liksom andra aktiviteter på livförsäkringsområdet, följa de gällande bestämmelser i detta värdland som är berättigade med hänsyn till det allmännas bästa, särskilt med hänsyn till det skattesystem som gäller för detta slags produkter eller med hänsyn till reglerna för reklam.

iii) Obligatoriska kvotsystem för sänkning och höjning av premierna för obligatorisk bilförsäkring (system för bonus/ bonusförlust)

I vissa medlemsstaters nationella lagstiftning fastställs på ett mycket detaljerat sätt vilka kriterier man måste ta hänsyn till vid beräknandet av försäkringspremier för obligatorisk bilansvarsförsäkring. Bland dessa tekniska faktorer fastställs i bestämmelserna kvoter för sänkning och höjning av premier (system för bonus/bonusförlust). Den teknik som föreskrivs består i fastställande av en skala med obligatoriska grader på vilken årspremien beräknas. Skalan tillämpas både när försäkringskontrakt för bilansvarsförsäkring tecknas och vid framtida förflyttningar på skalan i förhållande till försäkringstagarens skadefrekvens. Höjningen eller sänkningen av försäkringspremien är inte fri. Tvärtom måste den följa kriterier som noggrant fastställts i medlemsstatens lagstiftning. Ur försäkringsteknisk synvinkel är dessa system prissättningsmekanismer och strider således mot ordalydelsen och andemeningen i tredje direktiven.

Det främsta argument som framförs av de medlemsstater vars nationella lagstiftning fastställer ett obligatoriskt system för bonus/bonusförlust är att det är en förebyggande åtgärd. Enligt dessa medlemsstater blir förare som tvingas betala en högre premie i händelse av en olycka försiktigare och mer uppmärksamma.

Genom det tredje sakförsäkringsdirektivet 92/49/EEG inrättades inte bara fri prissättning och avlägsnande av preliminär och löpande kontroll av priser och kontrakt, utan även hemlandets exklusiva befogenhet när det gäller ekonomisk övervakning av försäkringsbolaget (68).

I den mån som obligatoriska system för bonus/bonusförlust är prisbestämmelser, strider de mot bestämmelserna i direktivet. Om så är fallet anser kommissionen att medlemsstaterna inte kan tillåtas utnyttja det allmännas bästa för att rättfärdiga bevarandet av dessa obligatoriska system, eftersom de gäller regler där det redan finns bestämmelser på gemenskapsnivå.

iv) Försäkringskontraktets språk

Vissa medlemsstater kräver att försäkringskontrakt som tecknas eller genomförs på deras territorium uteslutande skrivs på deras officiella språk. Andra språk, vare sig de är gemenskapsspråk eller inte, kan endast användas vid översättningar, även om avtalsparterna vill använda sig av dem för originalkontraktet.

Detta absoluta och villkorslösa krav berättigas av medlemsstaternas språkliga suveränitet och för att man vill skydda konsumenterna, samt av behovet av att de tvister som tas upp i domstol i dessa medlemsstater skall lösas på ett bra sätt.

Kommissionen ifrågasätter inte varje medlemsstats språkliga suveränitet (69).

I det här avseendet anser kommissionen att man bör skilja mellan stora industri- och handelsrisker samt mängdrisker. I det första fallet (stora industri- och handelsrisker) är inte konsumentskydd ett giltigt argument. Beträffande mängdrisker och individuell livförsäkring, bör de bestämmelser som innehåller språkkrav även ta hänsyn till andra aspekter. I första hand bör man följaktligen beakta internationella kontrakt, det vill säga kontrakt där den lagstiftning som är tillämplig på försäkringskontraktet inte är den lagstiftning som gäller i medlemsstaten där risken eller åtagandet finns. Som exempel kan nämnas att undantag från principen om utarbetande av kontraktet på det officiella språket, eller de officiella språken, i den medlemsstat där risken eller åtagandet finns, bör fastställas om det gäller en utländsk försäkringstagare. Det finns faktiskt 5 miljoner personer från något av Europeiska unionens länder som bor i en annan medlemsstat än sin egen. Dessa personer skulle troligtvis vara bättre skyddade om de kunde teckna kontrakt på sitt modersmål istället för på språket i den medlemsstat som de bor i eller där den risk finns som täckas av försäkringen. I andra hand bör undantag även i kraft av bestämmelserna i Brysselkonventionen av den 27 september 1968 "om processrättslig behörighet och verkställande av beslut i civilmål och kommersiella mål" (artiklarna 8-10) fastställas om tvisten skulle kunna tas upp inför en domare i ett annat land än det land där åtagandet finns.

v) Professionell uppförandekodex

Dessa uppförandekodexar, som är gällande på en av Europeiska unionens medlemsstaters territorium, gäller i princip även för utländska försäkringsgivare. Om de inte respekteras leder detta ofta till påföljder, i första hand handelspåföljder. Den grund som kan åberopas av de undertecknande parterna för att kräva att uppförandekodexarna respekteras är konsumentskydd eller bidraget till marknadsdisciplinen.

Man bör erinra om att de restriktioner av privat ursprung som åsyftas i artiklarna 48, 52 och 59 i fördraget skiljer sig från dem som åsyftas i konkurrensreglerna i fördraget (artikel 85 och följande). I det första fallet (artiklarna 48, 52 och 59) rör det sig om ett vertikalt förhållande mellan det privata organ från vilket de restriktiva åtgärderna härrör och medlemsstaten: statsmakten ger upp en del av sina befogenheter till en privat instans som har ett väl avgränsat uppdrag och som har bemyndigande att anta åtgärder av tvingande karaktär gentemot privatpersoner. I det andra fallet däremot (artikel 85 och följande) rör det sig om ett horisontellt förhållande mellan ekonomiska aktörer: ursprunget till restriktionen återfinns helt och hållet i en överenskommelse mellan privata företag, rättsligt och i praktiken. Den enda roll som staten kan spela i detta fall är att tolerera eller att stimulera till en sådan begränsning (70).

Kommissionen anser att man bör skilja mellan de kodexar som föreskrivs av nationella myndigheter och kodexar som etablerats av yrkesförbund. De förstnämnda bör granskas från fall till fall för att kontrollera om de överensstämmer med artiklarna 52 och 59 i EG-fördraget, i synnerhet om villkoren för det allmännas bästa uppfylls.

De sistnämnda, det vill säga uppförandekodexar som etablerats av yrkesförbund, bör vanligtvis bedömas mot bakgrund av konkurrensreglerna i EG-fördraget (artiklarna 85 och 86). I detta fall, och med reservation för granskning av tillämpingsvillkoren av artikel 85, paragraf 3, bör kravet att ansluta sig till och/eller följa dessa kodexar inte kunna uppställas som ett hinder för utländska aktörer som inte kunnat diskutera innehållet i dem och formerna för deras tillämpning, eftersom de inte är medlemmer i det yrkesförbund som utfärdat dem. Det är dock inte uteslutet att innehållet i dessa uppförandekodexar även bör analyseras mot bakgrund av artiklarna 52 och 59 i fördraget.

vi) Högsta tekniska räntenivåer for livförsäkringar

I det tredje livförsäkringsdirektivet 92/96/EEG samordnas de försäkringsprinciper som reglerar beräkningen av matematiska premier.

Beträffande fastställandet av tekniska räntenivåer fastställs i tredje livförsäkringsdirektivet (71) i första hand att hemlandet kan fastställa en högsta teknisk räntenivå som de företag som det övervakar måste tillämpa vid beräkning av underlaget för tekniska reserver. I direktivet fastställs i andra hand att hemlandet även av de försäkringsbolag som har sitt huvudkontor på dess territorium kan kräva en systematisk underrättelse av de tekniska grunder som används för beräkning av priser och tekniska reserver.

Kommissionen erinrar om att med hänsyn till bestämmelserna i det tredje direktivet och det övervakningssystem som ger försäkringsbolagets hemland exklusiv befogenhet till ekonomisk kontroll, är inte försäkringsbolagens filialer och försäkringsgivare som verkar genom fritt tillhandahållande av tjänster bundna vid bestämmelserna i värdlandet om högsta tekniska räntenivåer. I den mån som värdlandet inte har befogenhet till ekonomisk övervakning, kan det följaktligen inte heller föreskriva att dess egna tillsynsprinciper skall iakttas och inte heller kontrollera efterlevnaden genom materiell kontroll av priserna.

vii) Åläggande av standardvillkor eller minimivillkor för försäkringsområdet

De argument som framförs av medlemsstater som har förordningar som fastställer obligatoriska klausuler i försäkringskontrakten är att man är mån om att skydda den svagaste parten i ett kontraktförhållande och att bevara balansen i kontraktförhållandet genom att fastställa ett visst innehåll när det gäller parternas rättigheter och skyldigheter. Man vill även skydda tredje part som är offer vid en olycka.

Kommissionen anser ändå att skyddet av den svagare parten enbart bör fastställas i det fall som det är objektivt nödvändigt, som exempelvis vid försäkringskontrakt där försäkringstagaren, på grund av sin natur eller sin storlek, har ett särskilt behov av skydd för att kontraktsbalansen skall bevaras. Dessutom måste man även ta hänsyn till åtgärdernas proportion och analysera om införandet i försäkringskontrakten av standardklausuler som fastställs i en förordning i värdlandet är ett villkor som är svårare att uppfylla i praktiken av försäkringsbolagen i andra medlemsstater än av försäkringsbolagen i värdlandet. Detta är särskilt fallet om dessa försäkringsbolag avråds från att undersöka en ny marknad på grund av att de tvingas skapa en helt ny försäkringsprodukt för att kunna marknadsföra den på marknaden i fråga, i stället för att använda en försäkringsprodukt som redan finns i deras hemland.

På samma sätt bör inte heller skyldigheten att iaktta standardvillkor eller minimivillkor för försäkringsområdet vara till hinder för utarbetandet av olika texter i försäkringskontrakten.

viii) Nationella förordningar om obligatorisk självrisk i försäkringskontrakten

De medlemsstater som har dessa förordningar anser att de obligatoriska självriskerna har införts i konsumentens intresse för att göra det möjligt för denne att teckna en försäkring till ett rimligt pris. Det har anförts att utan denna mekanism, som tvingar den försäkrade att bära en del av kostnaden för skadan, skulle priserna öka på ett helt orimligt sätt, eftersom försäkringsgivaren skulle vara tvungen att i händelse av skador ingripa med en låg kostnad. Ett annat argument som framförs av de medlemsstater som har antagit dessa förordningar är att den obligatoriska självrisken gör det möjligt att bekämpa försäkringsbedrägeri, vilket annars skulle vara mycket vanligt vid mindre skador. I detta fall syftar den obligatoriska förordningen till att skydda resultaten för den försäkringsgivare som ställs inför en ökning av små skador.

Båda argumenten visar dock tydligt att införandet av en obligatorisk självrisk har skett för att man vill hålla marknaden i styr och undvika alltför stor priskonkurrens mellan försäkringsbolagen. Man kan även fråga sig om målet med en obligatorisk självrisk inte snarare är att skydda resultaten för den försäkringsgivare som ställs inför en ökning av små skador än att tillvarata försäkringstagarens intressen eller värna om en viss offentlig moral. Det bör dock nämnas att gemenskapsrätten ur argumenten för det allmännas bästa just utesluter alla beaktanden som baseras på helt ekonomiska skäl (72).

Precis som vid införandet av standardklausuler eller minimivillkor i försäkringskontrakten, kan en onyanserad tillämpning av dessa förordningar från värdlandets sida leda till en begränsande effekt för de försäkringsbolag som verkar genom etablering eller fritt tillhandahållande av tjänster. De skulle kunna hindras att marknadsföra försäkringskontrakt som redan lagligt används i deras hemland och som saknar dessa självrisker.

Även om man kan tillstå att införandet av självrisker återspeglar ett val av förvaltningsteknik från försäkringsbolagets sida, måste man ändå granska om införandet av de obligatoriska självriskerna genom en tvingande förordning är förenligt med målen i tredje försäkringsdirektiven när det gäller kontrakts- och prisfrågor.

Försäkringsbolagen bör alltså fritt kunna bedöma lämpligheten av att införa en självrisk i kontrakt som de marknadsför. I den mån som ett försäkringsbolag uppfyller de krav på solvens som fastställs av hemlandet, det vill säga det land som har gett sitt godkännande och som ansvarar för den ekonomiska kontrollen, bör försäkringsbolaget vara fritt att fatta beslut om att i värdlandet marknadsföra försäkringskontrakt med eller utan självrisk. Försäkringstagarna skall tydligt informeras om detta, utan att försäkringsbolaget skall vara tvingat till det av tvingande nationella förordningar.

ix) Nationella förordningar om skyldighet att fastställa inlösningsrätt och/eller vinstandel i alla livförsäkringskontrakt

Medlemsstaterna framför mycket olika argument för att rättfärdiga överensstämmelsen mellan dessa förordningar och begreppet det allmännas bästa. Vissa medlemsstater anser att kravet att fastställa ett inlösningsvärde i ett livförsäkringskontrakt står i överensstämmelse med konsumenternas intressen. På så sätt får konsumenterna den flexibilitet och frihet som är nödvändig i kontrakten, vilka oftast är långsiktiga, och de får möjlighet att realisera sitt sparkapital. I andra medlemstater däremot är man mån om att garantera stabilitet i försäkringsgivarens portfölj och främja långsiktigt sparande. Om en försäkringstagare säger upp ett livförsäkringskontrakt i förtid sker detta på hans bekostnad. Förordningar som tvingar till fastställande av vinstandel i livförsäkringskontrakten till förmån för försäkringstagarna försvarar medlemsstaterna med att man vill skydda försäkringstagarnas ekonomiska intressen.

Även om förhållandet i varje medlemsstat bör utvärderas från fall till fall, bör man nämna att det tredje livförsäkringsdirektivet 92/96/EEG, bland de försäkringsprinciper som hemlandet ålägger försäkringsbolag när de skall ta fram matematiska premier, fastställer särskilda bestämmelser för kontrakt med garanterat inlösningsvärde och kontrakt med vinstandel. I tredje direktivet 92/96/EEG, bilaga II, fastställs också att försäkringstagarna måste ges viss information innan ett kontrakt tecknas och under kontraktets varaktighet. Bland denna information finns "uppgifter om inlösningsvärde och garantier förknippade därmed samt hur vinstandelarna beräknas och tilldelas".

Man kan sålunda fråga sig om en nationell förordning i värdlandet, som på ett allmänt och oinskränkt sätt föreskriver skyldighet att fastställa ett inlösningsvärde eller en vinstandel i de livförsäkringskontrakt som marknadsförs på dess territorium, är objektivt nödvändigt och står i proportion till målet att skydda försäkringstagarnas ekonomiska intressen. Man kan istället fråga sig om målet inte kan nås på andra, mindre restriktiva sätt, exempelvis genom krav på detaljerad information till försäkringstagaren innan kontraktet tecknas.

x) Förbud mot "cold calling"

Beträffande det sista exemplet har domstolen redan erkänt (73) rätten att förbjuda den här formen av marknadsföring för andra finansiella produkter efter att ha granskat en bestämmelse i den nederländska lagstiftningen som syftar till att skydda den nederländska finansmarknadens goda rykte och trovärdighet. Konsumentskydd är ett argument som även ofta framförs till förmån för ett förbud mot den här marknadsföringstekniken. Domstolens resonemang i det nederländska målet kan även överföras till försäkringsprodukter. Man bör dock undvika att försöka att skapa en generell regel för denna marknadsföringstekniks laglighet i relation till försäkringsprodukter och göra en bedömning från fall till fall.

xi) Allmänna kommentarer

Kommissionen vill erinra om att de nationella förordningarna har som mål att skydda konsumenten, även om de i princip sägs hänföra sig till det allmännas bästa - vilket oftast är fallet - eller andra beaktanden för det allmännas bästa. Förordningarna måste alltid uppfylla de kriterier som fastställs av domstolen. I den mån de obligatoriska regler som tillämpas i värdlandet gör det svårare att täcka riskerna i landet för de utländska försäkringsgivare som utövar sin verksamhet genom filial eller fritt tillhandahållande av tjänster, bör deras berättigande granskas i förhållande till kriteriet för det allmännas bästa. Det är i varje fall lämpligt att granska de mål som satts upp i den åberopade nationella lagstiftningen (konsumentskydd, skydd av en skadad tredje part, viljan att försäkra en risk genom att kollektivisera täckningen) och granska om de villkor, vilka utvecklats i föreliggande dokument och som berättigar användandet av begreppet det allmännas bästa, är uppfyllda.

3. Reglerna beträffande den lagstiftning som gäller för försäkringsavtal och begreppet det allmännas bästa

Försäkringsdirektiven (74) innefattar särskilda regler för att fastställa vilken materiell rätt som skall gälla för försäkringsavtal som täcker risker som är belägna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (75). Dessa direktiv gör det möjligt att definiera vilken materiell rätt som skall gälla för försäkringsavtal. Dessa regler gäller såväl för försäkringsverksamhet som äger rum genom etablering som genom frihet att tillhandahålla tjänster.

Generellt och kortfattat har parterna för avtal avseende annan försäkring än livförsäkring vad gäller "stora risker" i den mening som avses i artikel 5 d i första direktivet 73/239/EEG om annan direkt försäkring än livförsäkring (76) rätt att fritt välja vilken lag som skall vara tillämplig på försäkringsavtalet. Vad gäller mängd risker och avtal som omfattas av direktiven om livförsäkringar ger reglerna den medlemsstat, där den risk/förpliktelse som försäkringsavtalet avser är belägen, rätt att tillämpa sin egen lagstiftning. I fråga om andra obligatoriska försäkringar än livförsäkringar kan den medlemsstat som föreskriver försäkringsförpliktelsen kräva att dess lagstiftning skall tillämpas på nämnda försäkringsavtal (77).

De andra försäkringsdirektiven innefattar även särskilda regler för fastställande av vilken lag som skall tillämpas när avtalsparterna har ett val och detta val inte uttryckligen anges eller klart framgår av villkoren i försäkringsavtalet. I de andra direktiven fastställs även regler beträffande tillämpningen av domstolens och den medlemsstats "tvingande regler" där risken/förpliktelsen är belägen samt beträffande bestämmelser om "allmän ordning" (78).

När en medlemsstat tillämpar sina egna materiella "tvingande bestämmelser" eller sina "bestämmelser om allmän ordning" på försäkringsavtalen med stöd av reglerna om lagkonflikter i försäkringsdirektiven, kan detta, om det leder till en restriktion, innebära att tillämpningen granskas mot bakgrund av begreppet det allmännas bästa. Begreppet det allmännas bästa fungerar som ett filter för den nationella lagstiftningen. Det tvingar de offentliga myndigheterna i medlemsstaterna att analysera om deras nationella lagstiftning är i överensstämmelse med fördragets principer om fri rörlighet.

Alla regler i nationell lagstiftning skall vara förenliga med gemenskapslagstiftningen, oavsett vilket område de hänför sig till. I en dom av den 21 mars 1972 fastställde domstolen:

"Gemenskapsrättens effektivitet kan inte variera beroende på de olika områden av nationell rätt som den kan påverka" (79).

Gemenskapsrättens företräde gäller således i förekommande fall gentemot nationella regler som hör till privaträtt.

Domstolen har särskilt sett sig nödsakad att undersöka de nationella civilrättsliga (80) och civilrättsliga procedurreglernas (81) förenlighet med gemenskapsrätten.

Som redan angivits ovan är det följaktligen inte tillräckligt att värdlandets hela lagstiftning avseende försäkringsavtal helt enkelt förklaras som tvingande för att de offentliga myndigheterna skall kunna kräva att den skall följas i sin helhet (82). Dessa bestämmelser måste dessutom uppfylla kraven med avseende på begreppet det allmännas bästa för att värdlandet skall kunna kräva att de följs av försäkringsgivaren som utövar sin verksamhet genom en filial eller genom fritt tillhandahållande av tjänster.

Eftersom det handlar om regler som antagits för att skydda konsumenterna, är sannolikheten stor att dessa regler om materiell rätt uppfyller kravet avseende det allmännas bästa. Domstolen har i själva verket erkänt att skyddet av konsumenterna är ett mål för det allmännas bästa, som berättigar restriktioner av de grundläggande friheterna. Man kan dock inte utgå från att så skulle vara fallet. Vi har sett ovan att nationella regler, som antagits med det angivna målet att skydda konsumenten, kan underställas domstolens kontroll och i förekommande fall "diskvalificeras", till exempel om de inte är nödvändiga eller om de inte är proportionerliga.

Detta ytterligare resonemang är därför med hänsyn till den inre marknaden nödvändigt för att kontrollera att nationella åtgärder, i avsaknad av harmonisering, inte under förevändning om konsumentskydd bevaras i syfte att begränsa eller att förhindra inträdet av försäkringstjänster som skiljer sig från dem som förekommer på det nationella territoriet eller som är okända där.

Om en medlemsstat kan anföra att en försäkringsprodukt, som marknadsförs i en annan medlemsstat, är oförenlig med dess egen lagstiftning, i syfte att stoppa marknadsföringen av den produkten på sitt territorium, skulle konkurrensen mellan försäkringsbolagen hindras.

4. Vad skall man göra när man ställs inför nationella förordningar som värdlandet anser vara för det allmännas bästa?

För att göra principen gällande i förhållande till en nationell regel som utgör en begränsning som den ekonomiska aktören (försäkringsbolag, mellanhand, försäkringstagare) anser vara ogrundad, måste denne vanligtvis gå den rättsliga vägen eller informera kommissionen, exempelvis genom att göra en anmälan.

I praktiken finns det flera möjligheter för exempelvis ett försäkringsbolag som anser att förordningen i en medlemsstat där det planerar att utöva sin verksamhet innehåller begränsningar (till exempel tvingande bestämmelser som måste återfinnas i alla kontrakt och som skiljer sig från dem som finns i bolagets hemland eller som är okända där), som troligtvis inte uppfyller kriteriet för det allmännas bästa.

Försäkringsbolaget kan naturligtvis på alla punkter anpassa sina tjänster till värdlandets förordning för att undvika alla eventuella konflikter.

Om försäkringsbolaget ändå erbjuder försäkringsprodukter som inte helt överensstämmer med de tvingande bestämmelserna i värdlandet, kan det åtalas av de nationella myndigheterna eller av en av sina kunder. Försäkringsbolaget bör framföra sina argument om gemenskapsrätt inför en nationell domstol eller myndighet för att låta fastställa att den regel som medlemsstaten vill göra gällande för företaget inte uppfyller domstolens villkor. Det är den nationella domaren som bedömmer giltigheten i parternas argument, efter att eventuellt ha begärt ett förhandsavgörande från EG-domstolen inom ramen för artikel 177 i fördraget.

Försäkringsbolaget kan även vid varje tidpunkt informera kommissionen som, om den anser att begränsningen är ogrundad och följaktligen strider mot gemenskapsrätten, kan väcka talan mot den berörda medlemsstaten på grundval av artikel 169. Det åligger härvid kommissionen att bevisa att den påstådda överträdelsen föreligger (83). Det är i förekommande fall EG-domstolen som i sista instans beslutar om den nationella åtgärden i fråga uppfyller kriteriet för det allmännas bästa.

(1) Direktiv 92/49/EEG (EGT L 228, 11.8.1992, s. 1) och direktiv 92/96/EEG (EGT L 360, 9.12.1992, s. 1), senast ändrat genom parlamentets och rådets direktiv 95/26/EEG (EGT L 168, 18.7.1995, s. 7).

(2) När flera tolkningar av försäkringsdirektiven är möjliga, följer kommissionen den som man anser vara mest i enlighet med fördraget. I det här sammanhanget är det värt att nämna att i enlighet med domstolens rättspraxis bör man, när en text från sekundärrätten kan tolkas på mer än ett sätt, ge företräde åt den bestämmelse som överensstämmer med fördraget i stället för den som är oförenlig med fördraget. (Jfr domen av den 4 december 1986, mål 205/84 kommissionen mot Tyskland. Rec. 1986, s. 3755).

(3) Beträffande banksektorn har kommissionen offentliggjort ett tolkningsmeddelande från kommissionen om frihet att tillhandahålla tjänster och det allmännas bästa i andra bankdirektivet, SEC(97) 1193 slutlig av den 20 juni 1997.

(4) Resolution från Europeiska unionens råd om nya prioriteringar beträffande informationssamhället, antagen den 8 oktober 1996. Ett meddelande från kommissionen till Europeiska rådet: "Gör arbetsmarknaden en tjänst!", CSE(96) 6 slutlig av den 27 november 1996. Kommissionens meddelande till rådet, Europaparlamentet och Ekonomiska och sociala kommittén: "Regelverkets öppenhet inom den inre marknaden" samt Europaparlamentets och rådets förslag till direktiv om en tredje ändring av direktiv 83/189/EEG om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter, KOM(96) 392 slutlig av den 30 augusti 1996.

(5) Kommissionens meddelande om ett europeiskt initiativ inom elektronisk handel. KOM(97) 157, 15.4.1997. I detta sammanhang kan det även vara lämpligt att erinra om att kommissionen avser att inom kort lägga fram ett förslag till rådets och Europaparlamentets direktiv om distansavtal på området för finansiella tjänster.

(6) I föreliggande meddelande används termerna "värdland", "medlemsstat där risken finns", "hemland", "medlemsstat där filialen finns" etc. i enlighet med definitionerna i direktiven 88/357/EEG, 90/619/EEG, 92/49/EEG och 92/96/EEG.

Värdland: Den medlemsstat där risken finns i enlighet med artikel 2 d i direktiv 88/357/EEG när den täcks av ett försäkringsbolag eller en filial i en annan medlemsstat eller den medlemsstat där åtagandet finns i enlighet med artikel 2 e i direktiv 90/619/EEG när åtagandet innehas av ett försäkringsbolag eller en filial i en annan medlemsstat. (Direktiv 92/49/EEG (artikel 1 e) och direktiv 92/96/EEG (artikel 1 f)).

Hemland: Medlemsstat där huvudkontoret ligger för det försäkringsbolag som täcker risken eller har åtagandet (artikel 1 c i direktiv 92/49/EEG och 1 d i direktiv 92/96/EEG).

Medlemsstat där filialen finns: Den medlemsstat där den filial finns som täcker risken eller har åtagandet (direktiv 92/49/EEG, artikel 1 d och direktiv 92/96/EEG, artikel 1 e). Filial: Varje agentur eller filial till ett försäkringsbolag. Som agentur eller filial räknas all ständig närvaro av ett företag på en medlemsstats territorium, även om denna närvaro inte har tagit formen av en filial eller agentur utan utövas via ett enkelt kontor som sköts av företagets egen personal eller av en oberoende person, som dock har befogenhet att ständigt uppträda på företagets vägnar såsom en agentur skulle göra (direktiv 92/49/EEG, artikel 1 b och artikel 1 b i direktiv 92/96/EEG samt artiklarna 3 i direktiven 88/357/EEG och 90/619/EEG).

(7) Mål 205/84, kommissionen mot Tyskland, Rec. 1986, s. 3755.

(8) Mål 262/82 och 26/83, Luisi och Carbone, Rec. 1984, s. 377. Mål C-76/90, Säger, Rec. 1991, s. I-195.

(9) Mål C-55/94, Gebhard, dom av den 30 november 1995, Rec. 1995, s. I-4195.

(10) Dom av den 4 december 1986, mål 205/84 kommissionen mot Tyskland, Rec. s. 3755, tidigare nämnd. Dom av den 3 december 1974, Van Binsbergen, mål 33-74, Rec. s. 1299. Dom av den 3 februari 1993, Veronica, mål C-148/91, Rec. s. I-487. Dom av den 5 oktober 1994, TV 10, mål C-23/93, Rec. 1994, s. I-4795.

(11) Mål 205/84, tidigare nämnd, punkt 22, mål 33/74, Van Binsbergen, Rec. 1974, s. 1299, s. 13.

(12) Ovannämnda dom Gebhard.

(13) Mål 205/84, Rec. s. 3755.

(14) Mål 205/84, Rec. s. 3755, s. 21 och 22. Mål C-148/91, Veronica, Rec. 1993, s. I-487.

(15) Direktiv 92/49/EEG, artikel 1 b och direktiv 92/96/EEG artikel 1 b samt artiklarna 3 i direktiven 88/357/EEG och 90/619/EEG.

(16) Jfr särskilt mål C-55/94, Gebhard, tidigare nämnd.

(17) Mål C-55/94, Gebhard, tidigare nämnd. Det bör även nämnas att generaladvokaten i sina slutsatser i mål 205/84, kommissionen mot Tyskland, tidigare nämnd, redan påpekade att utnämningen av ett ombud eller en representant (i ett värdland) inte nödvändigtvis själv utgör ett institut.

(18) Mål C-55/94, Gebhard, tidigare nämnd.

(19) Det bör nämnas att begreppet "oberoende mellanhand" hädanefter åsyftar strukturer (fysiska eller juridiska personer) som rättsligt skiljer sig från det försäkringsbolag de hör till, vilken form eller benämning de än har. Det används alltså inte i den mest restriktiva betydelse som finns i rådets direktiv 77/92/EEG (EGT L 26, 31.1.1977) om mellanhänder inom försäkringsområdet för att skilja försäkringsombud (personer som handlar i ett eller flera försäkringsbolags namn och för deras räkning, eller enbart för deras räkning) från försäkringsmäklare (personer vars yrkesverksamhet särskilt syftar till att upprätta en förbindelse mellan försäkringstagare och försäkringsbolag utan att vara bunden vid deras val, samt att försäkra risker, förbereda tecknande av kontrakt och eventuellt bistå vid förvaltning och genomförande av dessa, i synnerhet vid skador).

(20) Mål 14/76, Rec. s. 3755. Det bör nämnas att denna dom och de domar som nämns i fotnoterna 21, 22, 23 har avkunnats i ärenden som rör tolkningen av begreppet filial inom ramen för Brysselkonventionen om processrättslig behörighet och verkställande av beslut i civilmål och kommersiella mål.

(21) Mål 33/78, Rec. s. 2183. Se även domen av den 6 april 1995 i mål C-439/93, Lloyd's Register of Shipping mot Société Campenon Bernard, Rec. 1995, s. I-961.

(22) Mål 139/80, Rec. s. 819.

(23) Mål C-89/91, Rec. s. I-165.

(24) EGT C 59, 5.3.1979, s. 1.

(25) Se begreppet filial i andra bankdirektivet 89/646/EEG (EGT L 386, 30.12.1989) artikel 1.3, och direktivet om investeringstjänster inom värdepappersområdet (EGT L 141, 11.6.1993) artikel 1.8.

(26) Jfr artikel 10 i första direktivet 73/239/EEG, ändrat genom artikel 32 i direktiv 92/49/EEG om sakförsäkringar, och artikel 10 i första direktivet 79/267/EEG, ändrat genom artikel 32 i direktiv 92/96/EEG om livförsäkringar, om det förfarande som skall följas vid öppnandet av en filial.

Jfr artiklarna 14, 16 och 17 i direktiv 88/357/EEG, ändrade genom artiklarna 34, 35 och 36 i direktiv 92/49/EEG om sakförsäkringar, artiklarna 11, 14 och 17 i direktiv 88/357/EEG, ändrade genom artiklarna 34, 35 och 36 i direktiv 92/96/EEG om livförsäkringar, beträffande det förfarande för verksamhet som utövas genom fritt tillhandahållande av tjänster som faller under dessa direktiv.

(27) Tredje sakförsäkringsdirektivet 92/49/EEG, artikel 41 och tredje livförsäkringsdirektivet 92/96/EEG, artikel 41.

(28) Med reklam menas "all form av framställning i samband med närings- eller affärsverksamhet, hantverk eller yrkesutövning för att främja tillhandahållandet av varor eller tjänster, däribland fast egendom, rättigheter och skyldigheter" (Direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om vilseledande reklam. EGT L 250, 19.9.1984, s. 17).

(29) Kommissionens analys kan naturligtvis ändras beroende på utvecklingen av domstolens rättspraxis i frågan.

(30) Dom av den 25 juli 1991, mål C-76/90, Säger, Rec. 1991, s. I-4221.

(31) Dom av den 30 november 1995, mål C-55/94, Gebhard, tidigare nämnd.

(32) Se exempelvis domen av den 12 april 1994, Halliburton, mål C-1/93, Rec. s. I-1137, eller domen av den 13 juli 1993, Commerzbank, mål C-330/91, Rec. s. I-4017.

(33) Mål C-340/89, Vlassopoulou, dom av den 7 maj 1991, Rec. s. I-2357. Se även domen av den 7 maj 1992, Colegio Oficial, mål C-104/91, Rec. s. I-3003.

(34) Mål C-19/92, Kraus, dom av den 31 mars 1993, Rec. s. I-1663. Se domskäl 2.

(35) Mål C-55/94, Gebhard, tidigare nämnd. Dom av den 15 december 1995, mål C-415/93, Bosman, Rec. 1995, s. I-4921.

(36) Mål C-55/94.

(37) Det är intressant att notera att domen i målet Gebhard rör ett område (tillträde till advokatyrket) där harmoniseringen av villkor för tillträde och utövande är mycket begränsad i förhållande till utövandet av försäkringsverksamhet. Inom försäkringsområdet har dessa villkor varit föremål för en mycket omfattande harmonisering och därför är möjligheterna att utnyttja regler för det allmännas bästa i allmänhet mycket mera begränsade.

Beträffande försäkringskontraktsrätten, som är ett område som inte harmoniserats genom gemenskapens sekundärrätt, åtnjuter medlemsstaterna i gengäld en mycket större handlingsfrihet. Det är framför allt inom detta område som "testet för det allmännas bästa" kan tillämpas.

(38) Dom av den 15 december 1995, mål C-414/95, Bosman, Rec. 1991, s. I-4921.

(39) Dom av den 15 maj 1997, mål C-250/95, Futura, ännu ej offentliggjord.

(40) Här bör nämnas att vid fall där sjukförsäkringstekniken motsvarar livförsäkringstekniken fastställs i artikel 54.2 i tredje direktivet 92/49/EEG de villkor som kan krävas av försäkringsgivare som utövar denna verksamhet.

Beträffande obligatorisk arbetsskadeförsäkring kan de berörda medlemsstaterna kräva att alla försäkringsbolag skall respektera de särskilda bestämmelser som finns i deras nationella lagstiftning för den här försäkringen, med undantag för bestämmelser om ekonomisk övervakning som i vilket fall som helst endast faller under hemlandets befogenhet (artikel 55 i direktiv 92/49/EEG).

(41) Det är värt att erinra om att principen om unikt godkännande och kontroll av hemlandet inte hindrar tillämpningen på andra områden inom värdlandets nationella lagstiftning, som exempelvis skatterätten, rätten till socialförsäkring eller arbetsrätten. Inom dessa områden kan gemenskapsföretag förbehållas en särskild behandling beroende på vilken form de valt för utövande av verksamheten, det vill säga om den utövas genom fritt tillhandahållande av tjänster eller filial. I varje fall kommer överensstämmelsen mellan dessa bestämmelser och gemenskapsrätten alltid att vara föremål för en bedömning på grundval av de rättspraxiskriterier som särskilt upprättats för det allmännas bästa, nämligen icke-diskriminering, icke-dubblering, nödvändighet, proportionalitet etc.

(42) I det här sammanhanget är det värt att nämna att principen om enhetligt ömsesidigt erkännande av filialer och företag som tillhandahåller tjänster inte är en nyhet som införts genom det tredje försäkringsdirektivet, utan att den även finns i övriga direktiv som rör finansiella tjänster: Andra bankdirektivet 89/646/EEG (EGT L 386, 30.12.1989, senast ändrat genom direktiv 92/30/EEG (EGT L 110, 28.4.1992, s. 52), direktiv 93/22/EEG om investeringstjänster inom värdepappersområdet (EGT L 141, 11.6.1993, s. 27).

(43) Se särskilt domen av den 11 april 1973, Michel, mål 76/72, Rec. s. 457, mål C-238/94, García, Rec. 1996, s. I-1673.

(44) Se senast domen av den 4 maj 1993, Federación de Distribuidores Cinematográficos, mål C-17/92, Rec. s. I-2239.

(45) Mål 352/85, Rec. 1988, s. 2085; mål C-17/92, Rec. 1993, s. I-2239; mål C-483/93, Svenssonn, Rec. 1995, s. I-3955.

(46) Denna förteckning bör med nödvändighet kompletteras med bestämmelserna i artikel 56, det vill säga allmän ordning, säkerhet och hälsa.

(47) Dom av den 18 januari 1979, Van Wesemael, mål 110/78 och 11/78, Rec. s. 35.

(48) Dom av den 17 december 1981, Webb, tidigare nämnd.

(49) Dom av den 28 mars 1996, mål C-272/94, Guitot, Rec. 1996, s. I-1905.

(50) Dom av den 4 december 1986, mål 205/84, kommissionen mot Tyskland, tidigare nämnd.

(51) Dom av den 10 maj 1995, Alpine Investments BV, mål C-384/93, tidigare nämnd.

(52) Dom av den 24 mars 1994, mål C-275/92, Schindler, Rec. 1994, s. I-1039.

(53) Ibid.

(54) Dom av den 18 mars 1980, mål 62/79, Coditel, Rec. s. 881.

(55) Dom av den 26 februari 1991, mål C-180/89, kommissionen mot Italien, Rec. 1991, s. I-709.

(56) Domarna av den 25 juli 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda (mål C-288/89, Rec. I-4007) och kommissionen mot Nederländerna (C-353/89, Rec. s. I-4069). Dom av den 3 februari 1993, Veronica Omroep Organisatie (C-148/91, Rec. s. I-487).

(57) Dom av den 28 februari 1992, mål C-204/90, Bachmann, Rec. s. I-249.

(58) Dom av den 5 oktober 1994, mål C-55/93, Johannis Gerrit, Rec. 1994, s. I-4837.

(59) Dom av den 12 december 1996, mål C-3/95, Reisebüro Broede, ännu ej offentliggjort.

(60) Samma som ovan.

(61) Jfr i samband med fri rörlighet för varor domarna av den 6 maj 1986 i mål 304/84, Muller, Rec. 1986, 1511, punkt 25 och den 14 juli 1994, mål C-17/93, Van der Veldt, Rec. 1994, s. I-3537.

(62) Dom av den 25 juli 1991, Säger, tidigare nämnd. Se även dom av den 26 februari 1991, kommissionen mot Grekland, mål C-198/89, Rec. s. I-735.

(63) Dom av den 4 december 1986, kommissionen mot Tyskland, tidigare nämnd. Se även domen av den 17 december 1981, Webb, mål 279/80, Rec. s. 3305.

(64) Artiklarna 6.3, 29 och 39 i direktiv 92/49/EEG och artikel 5.3, 29 och 39 i direktiv 92/96/EEG.

(65) Artikel 30.2 i direktiv 92/49/EEG.

(66) Artikel 54.1 i direktiv 92/49/EEG.

(67) Samma slutsats tillämpas efter nödvändiga ändringar på annan verksamhet som åsyftas i artikel 1.2 i det första livförsäkringsdirektivet 79/267/EEG och som återfinns i punkterna V (livränteverksamhet) och (förvaltning av gruppensionsfonder) i bilagan till det första livförsäkringsdirektivet.

(68) Artikel 6.3, 29 och 39 i direktiv 92/49/EEG och artikel 5.3, 29 och 39 i direktiv 92/96/EEG.

(69) Se "Kommissionens meddelande till rådet och Europaparlamentet om användningen av språk för information till konsumenten i gemenskapen", punkt 2 KOM(93) 456 slutlig 10.11.1993.

(70) Jfr mål 229/83, Centres distributeurs E. Leclerc, Rec. 1985, s. 1; mål 83/231, H. Cullet, Rec. 1985, s. 305; mål 209 till 213/84, Asjes, Rec. 1986, s. 1425. Dom av den 17 juni 1997, mål C-70/95, Sodemare, ännu ej offentliggjort.

(71) Jfr artikel 17.1 b i första direktivet 79/267/EEG, såsom det ändrats genom artikel 18 i tredje direktivet 92/96/EEG.

(72) Jfr fotnot 46.

(73) Mål C-384/93, Alpine Investments bv mot Minister van Financiën, Rec. 1995, s. I-1141.

(74) Jfr Livförsäkring: artiklarna 7 och 8 i andra direktivet 88/357/EEG, ändrat genom tredje direktivet 92/49/EEG.

Livförsäkring: artikel 4 i andra direktivet 90/619/EEG.

(75) Det bör noteras att Romkonventionen om den lagstiftning som gäller för kontraktsmässiga åtaganden (EGT L 226, 9.10.1980, s. 1) från sitt tillämpningsområde exkluderar de försäkringsavtal som täcker risker som är belägna på medlemsstaternas territorier (art. 1, 3).

(76) Artikel 5 d i direktiv 73/239/EEG, införd genom direktiv 88/357/EEG, ändrat vad gäller denna punkt genom direktiv 90/618/EEG (EGT L 330, 29.11.1990, s. 44).

(77) Artikel 8.4 i andra direktivet 88/357/EEG.

(78) Annan direkt försäkring än livförsäkring: art. 7.1 h i andra direktivet 88/357/EEG.

(79) Dom av den 21 mars 1972, SAIL, mål 82/71, Rec. 1972, s. 119. Se även dom Hubbard av den 1 juli 1993, mål C-20/92, Rec. 1993, s. I-3777.

(80) Mål av den 30 mars 1993, Konstantinidis, mål C-168/91, Rec. 1993, s. I-1191; dom av den 24 januari 1991, Alsthom Atlantique, mål C-339/89, Rec. 1991, s. I-107; dom av den 13 oktober 1993, Motorradcenter, mål C-93/92, Rec. 1993, s. I-5009.

(81) Se i detta avseende domarna av den 10 februari 1994, Mund & Fester, mål C-398/92, Rec. 1994, s. I-467, av den 26 september 1996, Data Delecta, mål C-43/95, s. I-4661, av den 1 februari 1996, Perfili, mål C-177/94, Rec. 1996, s. I-161. Se likaledes domen Hubbard, se fotnot 65.

(82) Jfr ovan, punkt 2 b.

(83) Dom av den 17 november 1992, kommissionen mot Nederländerna, mål C-157/91, Rec. 1992, s. I-5899.