KOMMISSIONENS REKOMMENDATION (EU) 2017/2338

av den 16 november 2017

om upprättande av en gemensam ”Handbok om återvändande” som ska användas av medlemsstaternas behöriga myndigheter när de utför uppgifter i samband med återvändande

EUROPEISKA KOMMISSIONEN HAR ANTAGIT DENNA REKOMMENDATION

med beaktande av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, särskilt artikel 292, och

av följande skäl:

HÄRIGENOM REKOMMENDERAS FÖLJANDE:

(1) Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, EGT L 348, 24.12.2008, s. 98.

(2) Kommissionens rekommendation C(2015) 6250 av den 1 oktober 2015 om upprättande av en gemensam ”Handbok om återvändande” som ska användas av medlemsstaternas behöriga myndigheter när de utför uppgifter i samband med återvändande.

(3) Kommissionens rekommendation C(2017) 1600 av den 7 mars 2017 om effektivare återvändanden vid tillämpningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG.

(4) Rådets förordning (EU) nr 1053/2013 av den 7 oktober 2013 om inrättande av en utvärderings- och övervakningsmekanism för kontroll av tillämpningen av Schengenregelverket och om upphävande av verkställande kommitténs beslut av den 16 september 1998 om inrättande av Ständiga kommittén för genomförande av Schengenkonventionen (EUT L 295, 6.11.2013, s. 27).

BILAGA

HANDBOK OM ÅTERVÄNDANDE

1. DEFINITIONER 87

1.1 Tredjelandsmedborgare 87

1.2 Olaglig vistelse 88

1.3 Återvändande 90

1.4 Beslut om återvändande 90

1.5 Beslut om avlägsnande 91

1.6 Risk för avvikande 91

1.7 Frivillig avresa 93

1.8 Utsatta personer 94

2. TILLÄMPNINGSOMRÅDE 94

2.1 Gränsfall – artikel 2.2 a 95

2.2 Särskilda säkerhetsgarantier för ”gränsfall” 96

2.3 Straffrättsliga fall och utlämningsfall 97

3. FÖRMÅNLIGARE BESTÄMMELSER 98

4. SANKTIONER FÖR ÖVERTRÄDELSE AV MIGRATIONSBESTÄMMELSER 98

5. GRIPANDE OCH SKYLDIGHET ATT UTFÄRDA ETT BESLUT OM ÅTERVÄNDANDE 100

5.1 Gripande i samband med en utresekontroll 102

5.2 Innehavare av ett återvändandebeslut utfärdat av en annan medlemsstat 102

5.3 Förhållandet till Dublinreglerna 103

5.4 Tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig men som har rätt att vistas i en annan medlemsstat 104

5.5 Tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig och som omfattas av befintliga bilaterala avtal mellan medlemsstaterna 106

5.6 Tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig och som har uppehållstillstånd eller andra former av tillstånd av humanitära skäl 107

5.7 Tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig och som omfattas av ett pågående förfarande för förnyelse av ett uppehållstillstånd eller annan typ av tillstånd 107

5.8 Särskilda regler i direktiven om laglig migration för återtagande mellan medlemsstater vid rörlighet inom unionen 108

6. FRIVILLIG AVRESA 108

6.1 Förlängd tidsfrist för frivillig avresa 109

6.2 Förpliktelser under tidsfristen för frivillig avresa 110

6.3 Faktorer som talar emot förlängd tidsfrist 110

6.4 Praktisk efterlevnad – transitering landvägen 111

6.5 Praktisk efterlevnad – transitering med flyg 112

6.6 Registrering av frivillig avresa 113

7. AVLÄGSNANDE 113

7.1 Avlägsnande med flyg 115

7.2 Transitering med flyg 118

7.3 Gemensamma avlägsnandeinsatser med flyg 118

7.4 Återvändandeinsatser som samordnas av Europeiska gräns- och kustbevakningsbyrån 119

8. ÖVERVAKNING VID PÅTVINGAT ÅTERVÄNDANDE 119

9. UPPSKJUTANDE AV VERKSTÄLLIGHET 120

10. ENSAMKOMMANDE BARNS ÅTERVÄNDANDE 121

10.1 Stöd av lämpliga organ 122

10.2 Återvändande till en familjemedlem, en utsedd förmyndare eller en lämplig mottagningsenhet 123

11. INRESEFÖRBUD 123

11.1 Verkan i hela EU 124

11.2 Använda SIS II 125

11.3 Förfarandefrågor 125

11.4 Skäl till att utfärda inreseförbud 125

11.5 Inreseförbuds varaktighet 126

11.6 Återkallande/förkortning/beslut om tillfällig ogiltighet av inreseförbud 127

11.7 Sanktioner om ett inreseförbud inte respekteras 128

11.8 Samråd mellan medlemsstaterna 128

11.9 ”Historiska” inreseförbud 129

12. RÄTTSSÄKERHETSGARANTIER 130

12.1 Rätt till god förvaltning och rätten att bli hörd 130

12.2 Beslut förknippade med återvändande 131

12.3 Beslutens form och översättning 133

12.4 Rättsmedel 134

12.5 Språklig hjälp och kostnadsfri rättshjälp 135

13. GARANTIER I AVVAKTAN PÅ ÅTERVÄNDANDE 137

13.1 Skriftlig bekräftelse 138

13.2 Situationer med långvarig irreguljär status 138

14. FÖRVAR 139

14.1 Omständigheter som motiverar förvar 139

14.2 Form och inledande prövning av förvarsbeslutet 142

14.3 Regelbunden omprövning av beslutet om förvar 142

14.4 Upphörande av hållandet i förvar 143

14.4.1 Inga rimliga utsikter till ett avlägsnande 144

14.4.2 När den längsta perioden för förvar nås 144

14.5 Förnyat förvar av återvändare 146

14.6 Tillämpning av mindre ingripande åtgärder efter att hållande i förvar upphört 146

15. FÖRHÅLLANDEN I SAMBAND MED FÖRVAR 146

15.1 Inledande kvarhållande 146

15.2 Användning av särskilda anläggningar som huvudregel 147

15.3 Avskiljande från vanliga interner 148

15.4 Materiella förhållanden i samband med förvar 148

16. FÖRVAR AV UNDERÅRIGA OCH FAMILJER 153

17. NÖDSITUATIONER 155

18. INFÖRLIVANDE, TOLKNING OCH ÖVERGÅNGSBESTÄMMELSER 156

19. KÄLLOR OCH REFERENSDOKUMENT 157

20. FÖRKORTNINGAR 159

FÖRORD

Denna handbok om återvändande ger vägledning för de nationella myndigheter som har behörighet att utföra uppgifter i samband med återvändande och omfattar polisen, gränsvakter, migrationsmyndigheter, personalen på förvarsenheter och övervakningsorgan.

Den behandlar normer och förfaranden i medlemsstaterna för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna och innehållet bygger på EU:s rättsliga instrument som reglerar denna fråga, främst Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG (1) (nedan kallat återvändandedirektivet). Återvändandeförfaranden är i praktiken ofta kopplade till andra typer av förfaranden (asylförfaranden, gränskontrollförfaranden, förfaranden som leder till rätt till inresa, rätt att stanna eller rätt att uppehålla sig) som regleras genom annan relevant unionslagstiftning och nationell lagstiftning. I dessa fall bör medlemsstaterna se till att de olika myndigheter som är involverade i förfarandena samarbetar nära.

Den första versionen av handboken antogs i oktober 2015 (2). Den nuvarande versionen som reviderades 2017 bygger på kommissionens rekommendation av den 7 mars 2017 (3) och innehåller ytterligare vägledning till nationella myndigheter om hur bestämmelserna i återvändandedirektivet ska tillämpas för att förbättra återvändandesystemens effektivitet, samtidigt som det säkerställs att de grundläggande rättigheterna iakttas till fullo.

För ett effektivt återvändandesystem krävs utöver lämpliga normer och förfaranden också en enhetlig och väl integrerad organisation av kompetensen på nationell nivå. Detta innebär förmåga att mobilisera alla de aktörer som är involverade i återvändanderelaterade förfaranden (till exempel brottsbekämpande myndigheter och migrationsmyndigheter, men också rättsväsendet, myndigheter för skydd av barn, sjukvården och socialtjänsten samt personalen på förvarsenheter) och samordna deras åtgärder i överensstämmelse med deras roller och ansvarsområden för att få igång snabba och adekvata sektorsövergripande insatser för att hantera enskilda återvändandefall. Nationella återvändandesystem behöver stödjas av att det finns tillräckligt mycket utbildad och kompetent personal som kan mobiliseras snabbt – vid behov när som helst på dygnet – särskilt om antalet genomförda återvändanden och därmed arbetsbördan ökar, och som vid behov kan stationeras vid unionens yttre gräns för att vidta omedelbara åtgärder för att hantera migrationstrycket. Ett kontinuerligt utbyte av operativ information med Europeiska gräns- och kustbevakningsbyrån och andra medlemsstater bör därför säkerställas, liksom att man förlitar sig på det tekniska och operativa stöd byrån kan ge.

För att återvändandesystemen ska kunna svara på utmaningar bör medlemsstaterna på bästa sätt utnyttja flexibiliteten i återvändandedirektivet och regelbundet se över och anpassa sina strukturer och sin återvändandekapacitet till de aktuella behoven för att förbli effektiva.

Denna handbok medför inga rättsligt bindande skyldigheter för medlemsstaterna och fastställer inga nya rättigheter och skyldigheter. Den bygger till stor del på det arbete som genomförts av medlemsstaterna och kommissionen inom ramen för ”kontaktkommittén om återvändandedirektivet 2008/115/EG” under åren 2009–2017 och ger en omdisponerad och systematisk sammanfattning av de diskussioner som har ägt rum inom kommittén, som inte nödvändigtvis återspeglar konsensus mellan medlemsstaterna om hur rättsakterna ska tolkas.

Den tolkningsbara delen av handboken åtföljs av en kompletterande vägledning om nytillkomna frågor (till exempel nya domar från Europeiska unionens domstol och internationella normer). Endast de rättsakter som handboken grundas på eller hänvisar till är rättsligt bindande och kan åberopas vid en nationell domstol. Rättsligt bindande tolkningar av unionslagstiftningen kan endast ges av Europeiska unionens domstol.

1. DEFINITIONER

1.1 Tredjelandsmedborgare

Rättslig grund: Artikel 3.1 i återvändandedirektivet, artikel 2.5 i kodexen om Schengengränserna (4).

Personer som inte är unionsmedborgare i den mening som avses i artikel 17.1 i fördraget och som inte heller är personer som åtnjuter fri rörlighet enligt unionslagstiftningen i enlighet med artikel 2.5 i kodexen om Schengengränserna.

Följande kategorier av personer anses inte vara ”tredjelandsmedborgare”:

— Personer som är unionsmedborgare i den mening som avses i artikel 20.1 i EUF-fördraget (tidigare artikel 17.1 i fördraget) = personer som är medborgare i en EU-medlemsstat (5).

— Personer som är medborgare i ett EES-land eller Schweiz.

— Familjemedlemmar till EU-medborgare som utövar sin rätt till fri rörlighet enligt artikel 21 i EUF-fördraget eller Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG (6).

— Familjemedlemmar till medborgare i EES eller Schweiz, som har samma rätt till fri rörlighet som unionsmedborgare.

Alla andra personer, även statslösa personer (7), ska anses vara ”tredjelandsmedborgare”.

Närmare klargörande:

— Familjemedlemmar till medborgare i EU, EES eller Schweiz, som genom sin anknytning har rätt till inresa och uppehåll tillsammans med unionsmedborgaren i värdmedlemsstaten är, oavsett deras nationalitet: a) Maka/make och partner till en medborgare i EU, EES eller Schweiz, om det registrerade partnerskapet har ingåtts enligt lagstiftningen i en medlemsstat och om lagstiftningen i värdmedlemsstaten erkänner det registrerade partnerskapet som motsvarande ett äktenskap. b) Släktingar i rakt nedstigande led under 21 år eller personer som han eller hon har ansvaret för, även barn till make/maka/partner eller personer som make/maka/partner har ansvaret för. c) Släktingar i rakt uppstigande led som han eller hon har ansvaret för, även sådana släktingar till make/maka/partner. Utöver kategorierna i punkterna a–c, kan även andra familjemedlemmar, under vissa förhållanden, ha rätt till fri rörlighet enligt unionslagstiftningen – särskilt om de har beviljats rätt till inresa och uppehåll enligt nationell lagstiftning tillämpad i enlighet med artikel 3.2 av direktiv 2004/38/EG.

— Tredjelandsmedborgare vars anspråk på att vara en familjemedlem till en unionsmedborgare med rätt till fri rörlighet enligt artikel 21 i EUF-fördraget eller direktiv 2004/38/EG har avslagits av en medlemsstat kan betraktas som en tredjelandsmedborgare. Sådana personer kan därför omfattas av återvändandedirektivets tillämpningsområde, och de miniminormer, förfaranden och rättigheter som föreskrivs i det måste tillämpas. Vid ett eventuellt överklagande av ett beslut om att en person inte omfattas av direktiv 2004/38/EG anser kommissionen att personen fortfarande – enligt en mer gynnsam bestämmelse i artikel 4 i återvändandedirektivet – ska kunna åtnjuta rättssäkerhetsgarantierna i kapitel VI i direktiv 2004/38/EG (till exempel när det gäller delgivning av och motivering till beslutet, den tid som tillåts för frivillig avresa och prövningsförfaranden).

1.2 Olaglig vistelse

Rättslig grund: Artikel 3.2 i återvändandedirektivet, artikel 6 i kodexen om Schengengränserna.

Olaglig vistelse är vistelse på en medlemsstats territorium av en tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller de villkor för inresa som anges i artikel 5 i kodexen om Schengengränserna eller andra villkor för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten.

Denna mycket breda definition innefattar alla tredjelandsmedborgare som inte har laglig rätt att vistas i en medlemsstat. Alla tredjelandsmedborgare som befinner sig fysiskt på en medlemsstats territorium vistas där antingen lagligt eller olagligt. Det finns inget tredje alternativ.

Juridiska fiktioner enligt nationell lag som innebär att personer som fysiskt vistas i särskilt utsedda delar av medlemsstatens territorium (till exempel transitområden eller vissa gränsområden) inte ”vistas på territoriet” är irrelevanta i detta sammanhang, eftersom de skulle undergräva en harmoniserad tillämpning av EU:s lagstiftning om återvändande. Däremot får medlemsstaten besluta att inte tillämpa vissa bestämmelser i lagstiftningen om återvändande för denna kategori av personer (se avsnitt 2 nedan).

Efter kodifieringen av kodexen om Schengengränserna 2016, ska hänvisning i artikel 3.2 i återvändandedirektivet till artikel 5 i kodexen läsas som hänvisning till nuvarande artikel 6 i kodexen.

Följande kategorier av tredjelandsmedborgare anses till exempel vistas olagligt i den berörda medlemsstaten:

— Innehavare av ett uppehållstillstånd eller visum vars giltighet löpt ut.

— Innehavare av ett uppehållstillstånd eller visum som har återkallats.

— Asylsökande som fått avslag på sin ansökan.

— Asylsökande som har fått ett beslut om upphävande av sin rätt till vistelse som asylsökande.

— Personer som har nekats inresa vid gränsen.

— Personer som hejdas i samband med olaglig gränspassage.

— Irreguljära migranter som grips på en medlemsstats territorium.

— Personer som hejdas när de utan laglig rätt transiterar genom en medlemsstats territorium för att nå en annan medlemsstat.

— Personer som inte har rätt att vistas i den medlemsstat där de grips (även om de har rätt att vistas i en annan medlemsstat).

— Personer som befinner sig på en medlemsstats territorium under en tidsfrist för frivillig avresa.

— Personer som är föremål för uppskjutet avlägsnande.

Följande kategorier av personer anses inte vistas olagligt eftersom de har laglig rätt (som kan vara tillfällig) att vistas i den berörda medlemsstaten:

— Asylsökande som vistas i den medlemsstat där de har rätt att vistas medan deras asylförfarande pågår.

— Statslösa personer som vistas i den medlemsstat där de enligt nationell lag har rätt att vistas under ett förfarande om fastställande av statslöshet.

— Personer som vistas i en medlemsstat där deras vistelse formellt tolereras (förutsatt att denna status betraktas som ”laglig vistelse” enligt nationell lagstiftning).

— Innehavare av ett uppehållstillstånd som förvärvats på bedrägligt sätt, så länge tillståndet inte har återkallats och fortsätter att betraktas som ett giltigt tillstånd.

Närmare klargörande:

— Personer vars ansökan om uppehållstillstånd behandlas kan antingen vistas lagligt eller olagligt i den berörda medlemsstaten, beroende på om de har ett giltigt visum eller någon annan rätt att vistas där.

— För att betecknas som olaglig vistelse krävs ingen minsta vistelselängd eller tredjelandsmedborgarens avsikt att stanna olagligt på medlemsstatens territorium – se domstolens dom i målet Affum, C-47/15 (8), punkt 48.

— Den som ansöker om förnyelse av ett uppehållstillstånd vars giltighet redan har löpt ut vistas olagligt i den berörda medlemsstaten, förutom om en nationell lag i medlemsstaten föreskriver något annat (se även avsnitt 5.7).

— Tredjelandsmedborgare för vilka det förfarande för återvändande som fastställs i återvändandedirektivet hade tillämpats och som vistas olagligt på en medlemsstats territorium utan att de har något giltigt skäl för att inte återvända (det scenario som avses i punkt 48 i domstolens dom i målet Achughbabian, C-329/11 (9)) vistas olagligt. Den särskilda hänvisning domstolen gör i Achughbabian-domen gäller endast nationella straffrättsliga åtgärders förenlighet med återvändandedirektivet. Det sägs inget i denna dom om tillämpningsområdet/tillämpligheten för återvändandedirektivet, varför den allmänna regel som fastställs i artikel 2.1 fortfarande är tillämplig: ”Antingen A eller B”, vilket innebär att en person antingen vistas olagligt och att återvändandedirektivet gäller, eller att personen har rätt att vistas och att återvändandedirektivet inte gäller.

1.3 Återvändande

Rättslig grund: Artikel 3.3 i återvändandedirektivet.

Återvändande är en tredjelandsmedborgares återresa – oavsett om den sker frivilligt i överensstämmelse med en skyldighet att återvända eller med tvång – till

1. ursprungslandet, eller

2. ett transitland i enlighet med återtagandeavtal med gemenskapen eller bilaterala återtagandeavtal eller andra arrangemang, eller

3. ett annat tredjeland till vilket den berörda tredjelandsmedborgaren frivilligt väljer att återvända och där han eller hon kommer att tas emot.

Denna definition innehåller begränsningar för vad som kan godtas som ”återvändande” och vad som inte kan godtas som ”återvändande” för tillämpningen av återvändandedirektivet. Enligt unionslagstiftningen kan det inte anses som ”återvändande” att skicka tillbaka en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat till en annan medlemsstat. I undantagsfall kan en sådan åtgärd ändå vara möjlig enligt bilaterala återtagandeavtal eller Dublinreglerna; det rekommenderas därför att detta inte kallas ”återvändande” utan i stället ”att skicka tillbaka” eller ”överföring”.

Definitionen innebär även att medlemsstaterna endast får använda återvändande till ett tredjeland under de omständigheter som beskrivs utförligt i en av de tre strecksatserna. Därför går det exempelvis inte att avlägsna en återvändande till ett tredjeland som varken är ursprungslandet eller transitlandet utan den återvändandes samtycke.

Närmare klargörande:

— ”Ursprungsland” i den första strecksatsen avser tredjelandsmedborgarens hemland, vilket för statslösa personer normalt kan anses vara det land där personen tidigare var bosatt.

— ”Transitland” i den andra strecksatsen innefattar endast tredjeländer, inte EU-medlemsstater.

— ”Återtagandeavtal med gemenskapen eller bilaterala återtagandeavtal eller andra arrangemang” i andra strecksatsen gäller endast avtal med tredjeländer. Bilaterala återtagandeavtal mellan medlemsstater är irrelevanta i detta sammanhang. I vissa fall kan dock sådana avtal mellan medlemsstater tillåta att irreguljära migranter skickas tillbaka till andra medlemsstater i enlighet med artikel 6.3 i återvändandedirektivet (se avsnitt 5.5 nedan).

— Frasen ”frivilligt väljer att återvända” i tredje strecksatsen är inte liktydig med frivillig avresa. I detta sammanhang avser ”frivilligt” den återvändandes val av destination. Ett sådant frivilligt val av destination kan även göras i samband med att ett avlägsnande förbereds: i vissa fall kan den återvändande föredra att avlägsnas till ett annat tredjeland än transitlandet eller ursprungslandet.

— Angivande av återvändandelandet vid avlägsnande: Om en tidsfrist för frivillig avresa beviljas är det den återvändandes ansvar att efterleva skyldigheten att återvända inom den angivna tidsfristen och i princip behöver inget återvändandeland anges. Endast om medlemsstaterna måste använda tvångsmedel (avlägsnande) måste det anges till vilket tredjeland personen ska avlägsnas (se avsnitt 1.5).

1.4 Beslut om återvändande

Rättslig grund: Artiklarna 3.4 och 6.6 i återvändandedirektivet.

Ett administrativt eller rättsligt beslut enligt vilket en tredjelandsmedborgares vistelse är olaglig och som ålägger eller fastställer en skyldighet att återvända.

Definitionen av ”beslut om återvändande” har fokus på två viktiga aspekter. Ett beslut om återvändande måste innehålla

1. ett uttalande om att vistelsen är olaglig och

2. ett föreläggande om en skyldighet att återvända.

Ett beslut om återvändande kan innehålla fler element, bland annat ett inreseförbud, en tidsfrist för frivillig avresa samt en angivelse av återvändandelandet; när återvändandelandet inte anges måste medlemsstaterna säkerställa att principen om non-refoulement respekteras i enlighet med artikel 5 i återvändandedirektivet.

Medlemsstaterna har stort handlingsutrymme när det gäller i vilken form (beslut eller akt, rättsligt eller administrativt) ett beslut om återvändande kan antas.

Beslut om återvändande kan utfärdas i form av en fristående akt eller ett fristående beslut, eller tillsammans med andra beslut, såsom ett beslut om avlägsnande eller ett beslut om att avsluta en laglig vistelse (se avsnitt 12.1 nedan).

Ett beslut om återvändande anger att vistelsen i den medlemsstat som utfärdar beslutet är olaglig, samtidigt som det fastställer skyldigheten att lämna EU-medlemsstaternas och de Schengenanslutna ländernas territorier. Det måste dessutom betonas att beslut om återvändande i enlighet med artikel 11 kan åtföljas av inreseförbud med verkan i hela EU (bindande för alla stater för vilka återvändandedirektivet är bindande).

Närmare klargörande:

— Den flexibla definitionen av ”beslut om återvändande” hindrar inte att beslutet om skyldighet att återvända fattas i form av en brottmålsdom och inom ramen för straffrättsliga förfaranden – se domstolens dom i målet Sagor, C-430/11 (10), punkt 39.

1.5 Beslut om avlägsnande

Rättslig grund: Artiklarna 3.5 och 8.3 i återvändandedirektivet.

Beslut eller akt av administrativ eller rättslig karaktär som förordnar verkställighet av skyldigheten att återvända, det vill säga den faktiska transporten ut ur medlemsstaten.

Ett beslut om avlägsnande kan antingen utfärdas tillsammans med ett beslut om återvändande (förfarande i ett steg) eller separat (förfarande i två steg). Om ett beslut om återvändande och ett om avlägsnande utfärdas tillsammans i ett förfarande i ett steg och en tidsfrist för frivillig avresa beviljas måste det göras klart att avlägsnandet endast äger rum om skyldigheten att återvända inom tidsfristen för frivillig avresa inte efterlevs.

Med tanke på medlemsstaternas skyldighet att alltid respektera principen om non-refoulement kan avlägsnande (fysisk transport ut ur medlemsstaten) inte ske till en ospecificerad destination utan endast till ett angivet återvändandeland. Den återvändande måste i förväg få kännedom om destinationen för avlägsnandet så att han eller hon kan lägga fram eventuella skäl till att avlägsnande till den föreslagna destinationen skulle strida mot principen om non-refoulement och har möjlighet att utnyttja rätten att överklaga. Kommissionen rekommenderar att återvändandelandet anges i det separata avlägsnandebeslutet (förfarande i två steg) eller att det land till vilket personen kommer att avlägsnas om skyldigheten att återvända inte efterlevs anges i det kombinerade beslutet om återvändande och avlägsnande (förfarande i ett steg), eller att tredjelandsmedborgaren informeras genom ett annat beslut eller en annan akt.

1.6 Risk för avvikande

Rättslig grund: Artikel 3.7, skäl 6 i återvändandedirektivet.

Skäl i det enskilda fallet och på grundval av objektiva kriterier fastställda genom lag att anta att en tredjelandsmedborgare som är föremål för förfaranden för återvändande kan komma att avvika.

Närvaron (eller frånvaron) av ”risk för avvikande” har stor betydelse för huruvida en tidsfrist för frivillig avresa beviljas eller inte och för beslut om huruvida förvar behövs.

Medlemsstaterna måste grunda sin bedömning av om det finns risk för avvikande på objektiva kriterier som fastställs i den nationella lagstiftningen. Domstolens dom i målet Al Chodor, C-528/15 (11), relaterad till definitionen av ”risk för avvikande” i artikel 2 n (12) i Dublinförordningen som har en text som är i huvudsak identisk med definitionen i artikel 3.7 i återvändandedirektivet, bekräftar detta indirekt. I domen konstaterar domstolen att sådana objektiva kriterier tydligt måste fastställas i bindande och generellt gällande bestämmelser och att etablerad nationell rättspraxis som bekräftar en överensstämmande administrativ praxis inte är tillräckligt. Domstolen drar också slutsatsen att förvar ska anses vara rättsstridigt i avsaknad av sådana kriterier i bindande och generellt gällande bestämmelser.

Även om medlemsstaterna har stor frihet att besluta om sådana kriterier bör de beakta följande exempel som en indikation på att en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt kan komma att avvika:

— Avsaknad av handlingar.

— Avsaknad av bostad, stadigvarande hemvist eller tillförlitlig adress.

— Underlåtenhet att anmäla sig till behöriga myndigheter.

— En uttrycklig utsaga om att inte vilja följa återvändanderelaterade åtgärder (till exempel beslut om återvändande, åtgärder för att förhindra avvikande).

— Personen är dömd för brott, inbegripet för allvarligt brott i en annan medlemsstat (13).

— Pågående brottsutredning och rättegång.

— Underlåtenhet att efterleva ett återvändandebeslut, inbegripet skyldigheten att återvända inom tidsfristen för frivillig avresa.

— Tidigare uppträdande (dvs. rymningar).

— Bristande ekonomiska resurser.

— Personen är föremål för ett beslut om återvändande som utfärdats av en annan medlemsstat.

— Underlåtenhet att efterleva kravet på att resa till en annan medlemsstat, som har utfärdat ett giltigt uppehållstillstånd eller annat tillstånd för vistelse.

— Olaglig inresa in på medlemsstaternas och de Schengenanslutna ländernas territorium.

Andra objektiva kriterier för att bedöma risken för avvikande får fastställas i nationell lagstiftning.

I enlighet med EU-lagstiftningens allmänna principer, särskilt proportionalitetsprincipen, måste alla beslut som fattas enligt återvändandedirektivet antas på grundval av en individuell bedömning av varje fall. Hänsyn bör tas till ovanstående kriterier vid varje steg i återvändandeförfarandet som en del i den allmänna bedömningen av den enskilda situationen, men ett uppfyllt kriterium räcker inte för att man automatiskt ska kunna utgå från att det föreligger en risk för avvikande eftersom det ofta är det en kombination av flera av dessa kriterier som ger grundval för att dra slutsatsen att det finns en sådan risk. Alla automatiska slutsatser, såsom att olaglig inresa eller saknade handlingar innebär att det finns risk för avvikande, ska undvikas. I individuella bedömningar måste hänsyn tas till alla relevanta faktorer, inbegripet den berörda personens ålder och hälsotillstånd, som direkt kan påverka risken för att tredjelandsmedborgaren avviker; i vissa fall kan bedömningen leda till slutsatsen att ingen risk för avvikande föreligger, även om ett eller flera av de kriterier som fastställs i nationell lag är uppfyllda.

Förutom de kriterier som nämns ovan som kan tyda på att det finns en risk för avvikande, och utan att detta påverkar berörda tredjelandsmedborgares rätt att bli hörda och få tillgång till effektiva rättsmedel, kan nationell lagstiftning också godkänna vissa objektiva förhållanden som utgör ett antagande som kan motbevisas när det gäller risken för avvikande (dvs. tredjelandsmedborgaren bör bevisa att sådan risk inte finns, trots förekomsten av förhållandena nedan), t.ex. att

— personen vägrar att samarbeta när det gäller identifiering, använder falska eller förfalskade identitetshandlingar, förstör eller gör sig på annat sätt av med existerande dokument eller vägrar att lämna fingeravtryck,

— personen motsätter sig återvändandet på ett våldsamt eller bedrägligt sätt,

— personen underlåter att efterleva åtgärder som ska förhindra avvikande (se avsnitt 6.2),

— personen inte respekterar ett befintligt inreseförbud,

— personen gör en otillåten sekundär förflyttning till en annan medlemsstat.

Kommissionen rekommenderar att sådana antaganden som kan motbevisas införs i nationell lagstiftning.

1.7 Frivillig avresa

Rättslig grund: Artikel 3.8 i återvändandedirektivet.

Fullgörande av skyldigheten att återvända inom den tidsram som fastställts i beslutet om återvändande.

När det gäller unionens lagstiftning om återvändande innebär frivillig avresa frivillig efterlevnad av en skyldighet att återvända till ett tredjeland. Termen ”frivillig avresa” täcker inte fall där tredjelandsmedborgare vars vistelse är laglig själv beslutar att återvända till sitt hemland. Ett sådant ”verkligt” frivilligt återvändande (scenario 1 i bilden nedan) faller utanför återvändandedirektivets tillämpningsområde, eftersom det då handlar om tredjelandsmedborgare vars vistelse är laglig. Om tredjelandsmedborgare vars vistelse har varit olaglig men som ännu inte har upptäckts eller gripits (till exempel personer vars uppehållstillstånd har gått ut) avreser kan deras avresa omfattas av definitionen av ”frivillig avresa”. Dessa personer har redan en ”abstrakt” skyldighet att återvända enligt återvändandedirektivet och kan dessutom få såväl ett beslut om återvändande som ett inreseförbud när myndigheterna får kännedom om deras olagliga vistelse (senast vid utresekontrollen – se avsnitten 5.1 och 11.3).

Återvändandedirektivet täcker därför bara scenarierna 2 och 3 nedan:

Att förflytta sig från en medlemsstats nationella territorium till en annan medlemsstat i enlighet med artikel 6.2 (se avsnitt 5.4 nedan) kan inte betraktas som frivillig avresa. Definitionen av frivillig avresa kräver alltid avresa till ett tredjeland. De särskilda regler som gäller för transitering landvägen genom andra medlemsstaters territorier i samband med frivillig avresa redovisas i avsnitt 6.4 nedan.

1.8 Utsatta personer

Rättslig grund: Artikel 3.9 i återvändandedirektivet.

Underåriga, ensamkommande barn, funktionshindrade, äldre, gravida, ensamstående föräldrar med underåriga barn och personer som har utsatts för tortyr, våldtäkt eller andra allvarliga former av psykiskt, fysiskt eller sexuellt våld.

Till skillnad från definitionen av utsatta personer som används i asylregelverket (se till exempel artikel 21 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/33/EU (14) [nedan kallat direktivet om normer för mottagande] eller artikel 20.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/95/EU (15) [nedan kallat skyddsdirektivet]) är definitionen i återvändandedirektivet en uttömmande förteckning.

Behovet att ta särskild hänsyn till utsatta personers situation och deras särskilda behov när det gäller återvändande är dock inte begränsat till de kategorier av utsatta personer som uttryckligen räknas upp i artikel 3.9. Kommissionen rekommenderar medlemsstaterna att även uppmärksamma andra särskilt utsatta personers situation, som till exempel de som nämns i asylregelverket – personer som är offer för människohandel, kvinnor som utsatts för könsstympning, personer som lider av allvarliga sjukdomar och personer med psykiska störningar.

Behovet att ta särskild hänsyn till utsatta personers situation bör inte begränsas till de situationer som uttryckligen tas upp i återvändandedirektivet (under tidsfristen för frivillig avresa, under uppskov med verkställighet av beslut om återvändande och under hållande i förvar). Därför rekommenderar kommissionen att medlemsstaterna är uppmärksamma på utsatta personers behov i alla steg av förfarandet för återvändande som en del av bedömningen av de individuella förhållandena i varje fall.

2. TILLÄMPNINGSOMRÅDE

Rättslig grund: Artiklarna 2 och 4.4 i återvändandedirektivet.

Återvändandedirektivet har ett brett tillämpningsområde och omfattar alla tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium. Följande medlemsstater är i dagsläget bundna av återvändandedirektivet:

— Alla EU-medlemsstater förutom Förenade kungariket och Irland.

— Schweiz, Norge, Island och Liechtenstein.

Medlemsstaterna får besluta att inte tillämpa direktivet på vissa kategorier av tredjelandsmedborgare, nämligen:

— ”Gränsfall” i enlighet med artikel 2.2 a i återvändandedirektivet (se avsnitt 2.1).

— ”Straffrättsliga fall” i enlighet med artikel 2.2 b (se avsnitt 2.2).

En medlemsstats beslut att göra undantag och inte tillämpa direktivet för tredjelandsmedborgare som nekats inresa vid en gräns eller ådömts att återvända som en straffrättslig påföljd måste klargöras i förväg i den nationella genomförandelagstiftningen (16), i annat fall kan beslutet inte ha några rättsverkningar. Det finns inga särskilda formella krav på att tillkännage ett sådant beslut. Däremot är det viktigt att beslutet tydligt har sin grund – uttryckligen eller indirekt – i den nationella lagstiftningen när det gäller om och i vilken grad en medlemsstat utnyttjar möjligheten att göra undantag.

Om en medlemsstat inte i förväg har offentliggjort sitt beslut att utnyttja undantagen enligt artikel 2.2 a eller 2.2 b i återvändandedirektivet kan dessa bestämmelser inte användas som motivering för att fortsättningsvis inte tillämpa återvändandedirektivet i enskilda fall.

Det finns inget som hindrar att medlemsstaterna begränsar utnyttjandet av undantagen i artikel 2.2 a och 2.2 b i återvändandedirektivet till vissa kategorier av personer (till exempel endast då inresa nekas vid luftgränser eller sjögränser), förutsatt att detta klargörs i den nationella genomförandelagstiftningen.

Medlemsstaterna kan fatta beslut om att utnyttja undantagen i ett senare skede efter det första införlivandet av återvändandedirektivet i den nationell lagstiftningen. Detta får dock inte vara till nackdel för de personer som redan hade möjlighet att utnyttja återvändandedirektivets verkningar – se domstolens dom i målet Filev och Osmani, C-297/12 (17): ”[…] om en medlemsstat ännu inte har utnyttjat denna möjlighet […] kan medlemsstaten inte åberopa rätten att begränsa den personkrets som omfattas av direktivet i enlighet med artikel 2.2 b i detsamma, vad gäller personer på vilka direktivets verkningar redan var tillämpliga”).

2.1 Gränsfall – artikel 2.2 a

Personer som har nekats inresa och som befinner sig i ett transitområde eller gränsområde i en medlemsstat omfattas ofta av särskilda regler i medlemsstaterna: Grundat på en ”juridisk fiktion” anses det ibland att dessa personer inte ”vistas på den berörda medlemsstatens territorium” och att särskilda regler gäller. Återvändandedirektivet ger inte stöd för detta och fastställer att alla tredjelandsmedborgare som fysiskt vistas på en medlemsstats territorium omfattas av direktivet.

Medlemsstaterna har dock frihet att besluta att inte tillämpa direktivet på ”gränsfall”, vilket definieras som tredjelandsmedborgare som

— nekas inresa i enlighet med artikel 13 i kodexen om Schengengränserna (18), eller

— grips eller hejdas av de behöriga myndigheterna i samband med att de olagligen passerar en medlemsstats yttre gräns landvägen, sjövägen eller luftvägen och som inte därefter har fått tillstånd eller rätt att vistas i den medlemsstaten.

Det kan vara fördelaktigt att utnyttja dessa undantag, till exempel om medlemsstater i frontlinjen upplever kraftigt migrationstryck, då de kan innebära effektivare förfaranden; i sådana fall rekommenderar kommissionen att undantagen utnyttjas.

Vid nationella förfaranden i ”gränsfall” måste allmänna internationella rättsprinciper och de berörda tredjelandsmedborgarnas grundläggande rättigheter respekteras, liksom de säkerhetsgarantier som fastställs i artikel 4.4 i återvändandedirektivet (se avsnitt 2.2).

Närmare klargörande:

— Enligt artikel 2.2 a förutsätts en direkt tids- och platsmässig koppling till passage av den yttre gränsen. Därmed avses tredjelandsmedborgare som grips eller hejdas av de behöriga myndigheterna just när de olagligen passerar den yttre gränsen eller i närheten av den yttre gränsen efter att den har passerats – se domstolens dom i målet Affum,C-47/15, punkt 72.

— Följande kategorier av personer omfattas till exempel av begreppet ”grips eller hejdas av de behöriga myndigheterna i samband med att de olagligen passerar […] yttre gräns” eftersom det fortfarande finns en DIREKT koppling till handlingen att olagligen passera en gräns: — Personer som anländer olagligt med båt och grips kort efter sin ankomst. — Personer som grips av polis efter att ha klättrat över ett gränsstängsel. — Irreguljära inresande som lämnar tåget/bussen som fört dem direkt in på en medlemsstats territorium (utan tidigare stopp på medlemsstaternas territorium).

— Följande kategorier av personer omfattas inte av begreppet ”grips eller hejdas av de behöriga myndigheterna i samband med att de olagligen passerar […] yttre gräns” eftersom det inte längre finns någon DIREKT koppling till handlingen att olagligen passera en gräns: — Irreguljära inresande som grips på en medlemsstats territorium inom en viss tid efter en irreguljär inresa. — Irreguljära migranter som grips i en gränsregion, förutom om det fortfarande finns en direkt koppling till handlingen att olagligen passera en gräns. — En irreguljär migrant som lämnar en buss som kommer från ett tredjeland, om bussen redan har gjort flera stopp på EU-territorium. — Irreguljära migranter som efter att ha avvisats vid ett tidigare tillfälle bryter mot ett inreseförbud som fortfarande är i kraft (förutom om de grips i direkt samband med att de olagligen passerar en gräns). — Irreguljära migranter som passerar en inre gräns – se domstolens dom i målet Affum, C-47/15, punkt 69 och artikel 2.2 i direktivet som avser yttre gränser samt artikel 14 i kodexen om Schengengränserna som är tillämpbar vid de yttre gränserna. — Tredjelandsmedborgare som vistas olagligt och som lämnar medlemsstaternas och de Schengenanslutna ländernas territorier – se domstolens dom i målet Affum, C-47/15, punkt 71.

— Praktiska exempel på fall som omfattas av satsen ”och som inte därefter har fått tillstånd eller rätt att vistas i den medlemsstaten”, för vilka undantagen inte gäller: — Irreguljära inresande som gripits vid den yttre gränsen och därefter har fått rätt till vistelse som asylsökande. Även om de efter slutligt avslag på asylansökan åter ”vistas olagligt” får de inte uteslutas från direktivets tillämpningsområde som ”gränsfall”. — En tredjelandsmedborgare som nekats inresa och vistas på transitflygplatsen (och därmed får uteslutas från direktivets tillämpningsområde) överförs till sjukhus av medicinska skäl och får ett nationellt kortvarigt tillstånd (och inte bara ett uppskjutande av avlägsnande enligt artikel 9.2 a) som täcker den period personen är inlagd på sjukhus.

— Form, innehåll och rättsmedel för de beslut som utfärdas för tredjelandsmedborgare som utesluts från återvändandedirektivets tillämpningsområde i enlighet med artikel 2.2 a omfattas av nationell lagstiftning.

— Nekad inresa enligt artikel 14 kodexen om Schengengränserna omfattar alla som inte uppfyller inresevillkoren i artikel 6.1 i kodexen om Schengengränserna.

— Personer som nekas inresa i ett transitområde på en flygplats eller vid en gränsövergång på medlemsstatsterritorium omfattas av återvändandedirektivet (eftersom de redan fysiskt befinner sig på territoriet). Medlemsstaterna kan dock utnyttja undantagen i artikel 2.2 a enligt vilka medlemsstaterna kan besluta att inte tillämpa direktivet i dessa fall.

— Kommissionen anser att undantagen för gränsfall enligt artikel 2.2 a endast gäller vid gripande vid yttre gränser, inte vid inre gränser – se domstolens dom i målet Affum, C-47/15.

— Tillfälligt införande av inre gränskontroller innebär inte att inre gränser återomvandlas till yttre gränser. Situationen påverkar därför inte återvändandedirektivets tillämpningsområde.

— ”Gränsfall” och ”gränsliknande” fall som kan uteslutas från direktivets tillämpningsområde i enlighet med artikel 2.2 a i direktivet är inte desamma som de som nämns i artikel 12.3 i detta direktiv (förenklat förfarande vid olaglig inresa): Olaglig inresa (som tas upp i artikel 12.3) är inte synonym med de ”gränsfall” och ”gränsliknande” fall som beskrivs i artikel 2.2 a i återvändandedirektivet. Exempel: en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt och som grips på en medlemsstats territorium tre månader efter sin olagliga inresa omfattas inte av artikel 2.2 a i återvändandedirektivet men kan omfattas av artikel 12.3 i detta direktiv.

2.2 Särskilda säkerhetsgarantier för ”gränsfall”

Om medlemsstaterna väljer att inte tillämpa direktivet på gränsfall måste de ändå respektera principen om non-refoulement och i enlighet med artikel 4.4 i återvändandedirektivet säkerställa att skyddsnivån för berörda personer inte är mindre förmånlig än vad som anges i de artiklar i återvändandedirektivet som gäller

— begränsad användning av tvångsmedel,

— uppskov med avlägsnande,

— akutsjukvård och nödvändig behandling av sjukdomar samt hänsyn till utsatta personers särskilda behov, och

— förhållanden vid förvar.

Det ska även betonas att garantierna enligt unionens asylregelverk (särskilt när det gäller tillgång till asylförfarandet) inte på något sätt sätts ur spel av medlemsstaternas val att inte tillämpa återvändandedirektivet på gränsfall. Skyldigheterna enligt unionens asylregelverk innefattar särskilt en skyldighet för medlemsstaterna att

— underrätta tredjelandsmedborgare som kan vilja ansöka om internationellt skydd om möjligheten att göra detta,

— säkerställa att gränsvakter och andra behöriga myndigheter har relevant information och att deras personal får nödvändig utbildning om hur man känner igen sökande samt anvisningar om att underrätta sökande om hur och när ansökningar om internationellt skydd kan lämnas,

— se till att det finns tillgång till tolkning i den mån som krävs för att underlätta tillgången till förfarandet,

— se till att organisationer och personer som ger råd till sökande får möjlighet att träffa sökande vid gränsövergångar, inklusive i transitområden, vid yttre gränser.

Närmare klargörande:

— Praktisk tillämpning av denna bestämmelse när inresa nekas vid gränsen. Det finns två möjligheter: Antingen befinner sig personen fysiskt på en medlemsstats territorium efter att ha nekats inresa vid gränsen (till exempel i ett transitområde på en flygplats) eller så befinner sig personen inte fysiskt på en medlemsstats territorium (till exempel en person som nekats inresa vid en landsgräns och fortfarande vistas fysiskt på ett tredjelands territorium). I det första fallet ska säkerhetsgarantierna i artikel 4.4 i återvändandedirektivet tillämpas; i det andra fallet kan artikel 4.4 inte tillämpas.

— Respekten för principen om non-refoulement enligt artikel 4.4 b i återvändandedirektivet – som även erkänns i artikel 19.2 i EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad EU-stadgan) och i artikel 3 i den europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna – är absolut och får inte under några omständigheter begränsas, inte ens om utländska medborgare är ett hot mot allmän ordning eller har begått ett synnerligen allvarligt brott. Sådana personer får undantas från flyktingstatus eller status som skyddsbehövande men kan ändå inte återsändas till en plats där de kan torteras eller dödas.

2.3 Straffrättsliga fall och utlämningsfall

Medlemsstaterna har dock frihet att inte tillämpa direktivet på tredjelandsmedborgare som

— har ådömts att återvända som en straffrättslig påföljd i enlighet med den nationella lagstiftningen,

— har ådömts att återvända som en följd av en straffrättslig påföljd, i enlighet med den nationella lagstiftningen, eller

— är föremål för utlämningsförfaranden.

Närmare klargörande:

— De straffrättsliga fall som avses i denna bestämmelse rör handlingar som normalt skulle betraktas som brott enligt medlemsstaternas nationella lagstiftning. — I sin dom i målet Filev och Osmani, C-297/12, klargör domstolen uttryckligen att brott mot den nationella narkotikalagen och domar för narkotikahandel kan vara fall för vilka undantaget kan gälla. — I sin dom i målet Achughbabian, C-329/11, bekräftade domstolen att detta undantag inte kan användas på tredjelandsmedborgare vars enda överträdelse är olaglig vistelse eftersom detta skulle urholka syftet med återvändandedirektivet och dess bindande verkan. — Mindre migrationsrelaterade överträdelser såsom irreguljär inresa eller olaglig vistelse motiverar inte detta undantag.

— Utlämningsförfaranden är inte nödvändigtvis förknippade med förfaranden för återvändande. I Europarådets ursprungliga utlämningskonvention från 1957 (19) begränsas utlämning till överlämnande ”av personer mot vilka den sökande partens behöriga myndigheter vidtar åtgärder för en överträdelse eller som är efterlyst av dessa myndigheter för att avtjäna ett straff eller på grund av ett häktningsbeslut”. Det kan dock finnas överlappningar, och detta undantag syftar till att klargöra att medlemsstaterna inte behöver tillämpa rättssäkerhetsgarantierna enligt återvändandedirektivet när de verkställer ett återvändande inom ramen för ett utlämningsförfarande.

3. FÖRMÅNLIGARE BESTÄMMELSER

Rättslig grund: Artikel 4 i återvändandedirektivet.

Trots att syftet med återvändandedirektivet är att harmonisera förfarandena för återvändande i medlemsstaterna påverkar direktivet uttryckligen inte förmånligare bestämmelser i bilaterala eller multilaterala internationella överenskommelser (artikel 4.1).

Återvändandedirektivet påverkar inte heller vare sig ”tillämpningen av eventuella förmånligare bestämmelser för tredjelandsmedborgaren i gemenskapens regelverk om invandring och asyl” (artikel 4.2) eller ”medlemsstaternas rätt att anta eller behålla bestämmelser som är förmånligare för de personer som det är tillämpligt på, förutsatt att dessa förmånligare bestämmelser är förenliga med detta direktiv” (artikel 4.3).

Närmare klargörande:

— Eftersom syftet med återvändandedirektivet är att införa gemensamma miniminormer när det gäller respekten för enskildas grundläggande rättigheter vid förfaranden för återvändande måste förmånligare alltid tolkas som förmånligare för den återvändande och inte förmånligare för den stat som utvisar eller avlägsnar personen.

— Medlemsstaterna har inte frihet att tillämpa striktare normer inom de områden som regleras i återvändandedirektivet – se domstolens dom i målet El Dridi, C-61/11, (20), punkt 33: ”[…] i direktiv 2008/115/EG […] ges [medlemsstaterna] däremot inte något utrymme att tillämpa striktare normer inom det område som regleras i direktivet”.

— Ålägga avgifter i stället för att besluta om återvändande: Återvändandedirektivet medger inte att någon mekanism införs som innebär att tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium alltefter omständigheterna antingen kan påföras böter eller avlägsnas, eftersom den ena åtgärden utesluter den andra – se domstolens dom i målet Zaizoune, C-38/14 (21).

— Det går att tillämpa delar av återvändandedirektivet på personer som är undantagna från dess tillämpning i enlighet med artikel 2.2 a och 2.2 b, eftersom en sådan praxis ligger i den berördas intresse, är förenlig med direktivet och kan anses täckas av artikel 4.3.

4. SANKTIONER FÖR ÖVERTRÄDELSE AV MIGRATIONSBESTÄMMELSER

Rättslig grund: Återvändandedirektivet – tolkat av EU-domstolen i målen El Dridi, C-61/11, Sagor, C-329/11 Achughbabian, C-430/11, Filev och Osmani, C-297/12, Zaizoune, C-38/14, Celaj, C-290/14 och Affum, C-47/15.

Medlemsstaterna har frihet att fastställa effektiva, proportionerliga och avskräckande påföljder, inbegripet fängelse som en straffrättslig påföljd, för överträdelser av reglerna för migration förutsatt att åtgärderna inte äventyrar tillämpningen av återvändandedirektivet och säkerställer att grundläggande rättigheter iakttas till fullo, särskilt de som garanteras i EU-stadgan, tolkade i enlighet med den europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna. Nationell lag avgör vilka typer av överträdelser av migrationsreglerna som ska vara föremål för straffrättsliga åtgärder.

Ingenting hindrar medlemsstaterna från att de i sina nationella straffrättsliga åtgärder även tar upp och tar hänsyn till överträdelser av migrationsreglerna i andra medlemsstater.

Inreseförbud har inte efterlevts: Medlemsstaterna kan utdöma straffrättsliga påföljder för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt som har varit föremål för återvändandeförfarande och som reser tillbaka in på en medlemsstats territorium och därigenom bryter mot ett inreseförbud. Sådan straffrättslig påföljd är endast tillåten under förutsättning att det utfärdade inreseförbudet för tredjelandsmedborgaren följer direktivets bestämmelser. Sådana straffrättsliga påföljder ska säkerställa fullständigt iakttagande av grundläggande rättigheter och Genèvekonventionen från 1951 (22), särskilt artikel 31.1 (23) – se domstolens dom i målet Celaj, C-290/14 (24).

— Återvändandedirektivet hindrar inte att bötesstraff åläggs enligt nationella straffrättsliga bestämmelser när det gäller tredjelandsmedborgare, för vilka förfaranden för återvändande inte har tillämpats framgångsrikt och som vistas olagligt på en medlemsstats territorium utan att det finns något giltigt skäl för att inte återvända. Vid bötesstraff som syftar till att avskräcka sådana återvändare från att stanna olagligt måste de grundläggande rättigheterna till fullo iakttas, särskilt de som garanteras i den europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna, och proportionalitetsprincipen följas – se domstolens dom i målet Achughbabian, C-329/11, punkterna 48 och 49.

— Kommissionen rekommenderar att medlemsstaterna föreskriver effektiva, proportionerliga och avskräckande påföljder i nationell lagstiftning (till exempel böter, beslagtagande av dokument, minskade/nekade förmåner/bidrag, nekat arbetstillstånd) när det gäller tredjelandsmedborgare som avsiktligt motsätter sig återvändandeprocessen (till exempel gör sig av med resehandlingar, uppger falsk identitet, förhindrar identifiering, upprepad vägrar upprepade gånger att gå ombord) förutsatt att sådana påföljder inte hindrar att syftena med återvändandedirektivet uppnås och säkerställer att grundläggande rättigheter iakttas till fullo.

— Kriminalisering av enbart olaglig vistelse: Medlemsstaterna får inte utdöma fängelsestraff enligt nationella straffrättsliga bestämmelser enbart på grund av olaglig vistelse före eller medan förfaranden för återvändande pågår eftersom detta skulle försena återvändandet – se domstolens dom i målet El Dridi, C-61/11. Medlemsstaterna hindras dock inte av återvändandedirektivet att ålägga fängelsestraff för att straffa att andra brott begås än de som härrör enbart från olaglig vistelse, inbegripet i situationer där förfaranden för återvändande inte ännu har avslutats – se domstolens dom i målet Affum, C-47/15, punkt 65.

— Ekonomiska påföljder: Det är inte i sig oförenligt med återvändandedirektivets syften att ålägga ett (proportionerligt) bötesstraff för olaglig vistelse enligt nationella straffrättsliga bestämmelser eftersom detta inte utgör hinder för att ett beslut om återvändande utfärdas och verkställs med iakttagande av de villkor som anges i direktivet – se domstolens dom i målet Sagor, C-430/11. Nationell lagstiftning som vid olaglig vistelse antingen ger böter eller avlägsnande är inte i överensstämmelse med återvändandedirektivet, eftersom de två åtgärderna utesluter varandra och undergräver direktivets verkningskraft – se domstolens dom i målet Zaizoune, C-38/14.

— I enlighet med artikel 5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/52/EG (25) om sanktioner och åtgärder mot arbetsgivare är arbetsgivare som utan tillstånd anställer personer som vistas olagligt skyldiga att betala en ekonomisk påföljd som ska inbegripa kostnaderna för återvändande i de fall där förfaranden för återvändande pågår. Medlemsstaterna kan besluta att inkludera åtminstone de genomsnittliga kostnaderna för återvändande i de ekonomiska påföljderna.

— Omedelbar avvisning eller utvisning enligt nationella straffrättsliga bestämmelser (i fall som inte är undantagna enligt tillämpningsområdet för återvändandedirektivets artikel 2.2 b – se avsnitt 2.3. ovan): denna är endast tillåten om domen uppfyller alla garantier enligt återvändandedirektivet (inbegripet formen av återvändandebeslut, rättssäkerhetsgarantier och att möjligheten till frivillig avresa först övervägs) – se domstolens dom i målet Sagor, C-430/11.

— Husarrest enligt nationella straffrättsliga bestämmelser: denna är endast tillåten om det finns garantier för att husarresten inte förhindrar återvändande och att verkställigheten av husarresten upphör så snart som faktisk transport av den berörda personen ut ur den berörda medlemsstaten är möjlig – se domstolens dom i målet Sagor, C-430/11.

Närmare klargörande:

— ”Giltigt skäl för att inte återvända” kan — antingen vara skäl utanför det område som den återvändande kan påverka (till exempel att nödvändig dokumentation från tredjeländer fördröjs på grund av bristande samarbete från myndigheter i tredjeländer, en krissituation i återvändandelandet som omöjliggör ett säkert återvändande eller beviljande av ett formellt uppskjutande av återvändandet för vissa kategorier av återvändande), eller — skäl inom den återvändandes egen sfär som erkänns som legitima eller giltiga av unionen eller enligt nationell lagstiftning (till exempel hälsoproblem eller familjeskäl som leder till att avlägsnandet skjuts upp, pågående överklagande med suspensiv verkan eller beslut att samarbeta med myndigheterna som vittne). Enbart en subjektiv önskan att stanna i EU kan aldrig betraktas som ett ”giltigt skäl”.

— ”Ogiltiga skäl för att inte återvända” kan vara skäl inom det område den återvändande kan påverka som inte erkänns som legitima eller giltiga av unionen eller enligt nationell lagstiftning (till exempel bristande samarbete med att få fram resehandlingar, bristande samarbete med att uppge sin identitet, att man förstör dokument, avviker, förhindrar åtgärder för avlägsnande).

5. GRIPANDE OCH SKYLDIGHET ATT UTFÄRDA ETT BESLUT OM ÅTERVÄNDANDE

Rättslig grund: Artikel 6.1 i återvändandedirektivet.

Medlemsstaterna ska utfärda ett återvändandebeslut för alla tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium.

Medlemsstaterna är skyldiga att utfärda återvändandebeslut för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium, förutom om ett undantag gäller enligt unionslagstiftningen (se listan med undantag nedan). Medlemsstaterna får i praktiken inte tolerera att tredjelandsmedborgare visats olagligt på deras territorium utan att antingen inleda ett förfarande för återvändande eller bevilja rätt att stanna. Syftet med denna skyldighet för medlemsstaterna att antingen inleda ett förfarande för återvändande eller bevilja rätt att stanna är att minska gråzonerna för att förhindra att personer som vistas olagligt i medlemsstaterna utnyttjas på olagliga sätt och att förbättra rättssäkerheten för alla berörda.

Medlemsstaterna måste utfärda ett återvändandebeslut oavsett om tredjelandsmedborgaren har en giltig identitets- eller resehandling och oavsett om ett återtagande i ett tredjeland är möjligt eller inte.

Återvändandebeslut bör inte ha tidsbegränsad giltighet. Behöriga nationella myndigheter bör ha möjlighet att verkställa återvändandebeslut utan att göra om förfarandet efter en viss tid (till exempel ett år), under förutsättning att den berörda tredjelandsmedborgarens personliga situation inte har förändrats avsevärt faktiskt eller enligt lagen (till exempel förändrad rättslig ställning, risk för refoulement) och utan att det påverkar rätten att bli hörd och till ett effektivt rättsmedel.

Generellt är det relevanta kriteriet för att avgöra vilken medlemsstat som ska ansvara för förfarandet för återvändande var gripandet sker. Exempel: om en irreguljär migrant har kommit in i EU via medlemsstat A (utan att upptäckas), därefter har rest genom medlemsstaterna B och C (oupptäckt) och slutligen upptäckts i medlemsstat D är det medlemsstat D som ansvarar för förfarandet för återvändande. Tillfälligt återinförande av kontroller vid de inre gränserna mellan Schengenstater påverkar inte denna princip. Undantag från denna allmänna regel beskrivs i avsnitten 5.2, 5.3, 5.4, 5.5 och 5.8 nedan.

Närmare klargörande:

— En administrativ straffavgift för olaglig vistelse enligt nationell lagstiftning får åläggas parallellt med att ett beslut om återvändande fattas. En sådan administrativ straffavgift befriar dock inte medlemsstaten från skyldigheten att utfärda ett beslut om återvändande och verkställa avlägsnandet – se domstolens dom i målet Zaizoune, C-38/14.

— Beslut om återvändande ska upplysa om den berörda tredjelandsmedborgarens skyldighet att lämna den utfärdande medlemsstatens territorium för att nå ett tredjeland i enlighet med definitionen av ”återvändande” (se avsnitt 1.3) eller, med andra ord, att tredjelandsmedborgaren måste lämna EU-medlemsstaternas och de Schengenanslutna ländernas territorier. Otydlighet om vilken skyldighet som åligger tredjelandsmedborgaren kan få den oavsedda följden att det uppstår en risk för otillåtna sekundära förflyttningar.

— Beslut om återvändande i enlighet med återvändandedirektivet måste också fattas när ett återtagandeavtal utnyttjas i samband med ett återvändandeförfarande: i varje enskilt fall av återvändande gäller en fullständig och allomfattande tillämpning av återvändandedirektivet (som täcker förhållandet mellan den avlägsnande staten och återvändaren), oberoende av om ett återtagandeavtal utnyttjas (som täcker förhållandet mellan EU-medlemsstaterna och tredjeländer). Ett avtal om återtagande kan i själva verket bara utnyttjas om ett beslut om återvändande redan har fattats.

— Nationell lagstiftning kan kräva att en tredjelandsmedborgare lämnar EU:s territorium om han eller hon vistas där olagligt. En sådan abstrakt juridisk skyldighet utgör dock inte ett beslut om återvändande. Det krävs ett särskilt återvändandebeslut i varje enskilt fall.

— De nationella behöriga myndigheterna bör fullt ut använda relevanta it-system i unionen, såsom Schengens informationssystem II (SIS II), Eurodac och informationssystemet för viseringar för att stödja identifiering och individuell bedömning i varje fall och underlätta och stödja samverkan mellan medlemsstaterna vid förfaranden för återvändande och återtagande.

— För att fullgöra skyldigheten att utfärda beslut om återvändande bör medlemsstaterna fastställa effektiva och proportionerliga åtgärder för att lokalisera, upptäcka och gripa tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium. I detta avseende erinras om att det i artikel 13.1 i kodexen om Schengengränserna fastställs att medlemsstaterna ska gripa tredjelandsmedborgare som har passerat de yttre gränserna olagligt och inte har rätt att visas i EU och göra dem till föremål för förfaranden för återvändande. I artikel 14 i direktivet om sanktioner och åtgärder mot arbetsgivare fastställs att medlemsstaterna ska säkerställa att effektiva och lämpliga inspektioner genomförs på deras territorium för att kontrollera anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt.

Praxis vid gripande – respekt för de grundläggande rättigheterna

Medlemsstaternas skyldighet att utfärda ett återvändandebeslut för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium är knuten till ett krav på respekt för de grundläggande rättigheterna, inbegripet proportionalitetsprincipen (skäl 24). Det legitima syftet att bekämpa irreguljär migration kan vägas mot andra legitima intressen för medlemsstaterna, såsom folkhälsoskäl, statens intresse att bekämpa brott, intresset att ha en heltäckande registrering av födelsetal, respekten för barnets bästa (som tas upp i skäl 22), Genèvekonventionen (som tas upp i skäl 23) liksom andra relevanta grundläggande rättigheter enligt EU-stadgan.

Kommissionen hänvisar till övervägandena i ett dokument från 2012 från EU:s byrå för grundläggande rättigheter, Apprehension of migrants in an irregular situation – fundamental rights considerations (rådets dokument 13847/12) som vägledning för hur gripanden kan genomföras med respekt för tredjelandsmedborgares grundläggande rättigheter samtidigt som effektiva förfaranden för återvändande säkerställs. Om medlemsstaterna tillämpar praxis som innebär att denna vägledning respekteras påverkar det inte skyldigheten att utfärda återvändandebeslut till tredjelandsmedborgare som vistas olagligt enligt artikel 6.1 i återvändandedirektivet:

Tillgång till sjukvård:

Migranter i en irreguljär situation som söker medicinsk vård får inte gripas vid eller invid sjukvårdsinrättningar.

Medlemsstaterna bör inte begära att sjukvårdsinrättningar ska dela migranters personuppgifter med brottsbekämpande myndigheter för syften som kan ha att göra med återvändande.

Tillgång till utbildning:

Migranter i en irreguljär situation bör inte gripas vid eller invid den skola deras barn går i.

Medlemsstaterna bör inte begära att skolor ska dela migranters personuppgifter med brottsbekämpande myndigheter för syften som kan ha att göra med återvändande.

Religionsfrihet:

Migranter i en irreguljär situation bör inte gripas vid eller invid erkända religiösa institutioner när de utövar sin religion.

Registrering av födelse:

Migranter i en irreguljär situation bör kunna registrera födelser och kunna få en födelseattest för sina barn utan att riskera att bli gripna.

Medlemsstaterna bör inte begära att folkbokföringsmyndigheter ska dela migranters personuppgifter med brottsbekämpande myndigheter för syften som kan ha att göra med återvändande.

Rätt till rättslig prövning:

För att bekämpa brottslighet bör medlemsstaterna överväga om det kan göras möjligt för offer och vittnen att anmäla brott utan att vara rädda för att bli gripna. Följande goda metoder kan övervägas för detta ändamål:

— Införa möjligheter att vara anonym, eller delvis anonym, eller andra effektiva anmälningsmetoder.

— Erbjuda offer för och vittnen till allvarliga brott möjlighet att vända sig till polisen via en tredje part (såsom en migrantombudsman, särskilt utsedda tjänstemän eller enheter som erbjuder humanitär hjälp och rättshjälp).

— Fastställa på vilka villkor offer för eller vittnen till brott, inklusive våld i hemmet, kan beviljas uppehållstillstånd baserat på normerna i rådets direktiv 2004/81/EG (26) och direktiv 2009/52/EG.

— Överväga behovet av att frikoppla immigrationsstatusen från offer för våld från huvudinnehavaren av den rättsliga statusen, som samtidigt är förövaren.

— I samarbete med yrkesinspektionen eller andra relevanta organ med utgångspunkt i direktiv 2009/52/EG utarbeta broschyrer med systematisk och objektiv information som riktar sig till migranter som grips på arbetsplatsen om vilka möjligheter de har att inge klagomål mot sina arbetsgivare samt vidta åtgärder för att ta vara på relevanta bevis.

Migranter i en irreguljär situation som söker rättshjälp bör inte gripas vid eller invid fackföreningar eller andra organ som erbjuder stöd av det slaget.

Kommissionen rekommenderar dessutom att tredjelandsmedborgare i en irreguljär situation som vill få tillträde till offentliga verk och inrättningar som registrerar ansökningar om internationellt skydd eller ansökningar om statslöshetsstatus inte bör gripas vid eller invid sådana verk och inrättningar.

Särskilda fall:

5.1 Gripande i samband med en utresekontroll

Rättslig grund: Artikel 6 i återvändandedirektivet.

Ett återvändandebeslut får under vissa omständigheter också fattas om en tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig grips vid EU:s yttre gräns i samband med att han eller hon lämnar EU:s territorium, men då krävs att man gör en bedömning från fall till fall och tar hänsyn till proportionalitetsprincipen. Ett sådant beslut kan vara berättigat i fall där det vid en utresekontroll konstateras att personens uppehållstillstånd sedan länge har gått ut eller personen har vistats olagligt i landet under längre tid. I sådana fall kan medlemsstaterna inleda ett återvändandeförfarande när de får kännedom om förhållandena och i personens utevaro fortsätta förfarandet som leder till ett återvändandebeslut åtföljt av ett inreseförbud med respekt för de rättssäkerhetsgarantier som tas upp avsnitt 11.3 och 12 nedan.

Trots att personen i en sådan situation ändå är på väg att lämna EU kan det vara rimligt att utfärda ett återvändandebeslut eftersom medlemsstaten då kan utfärda ett inreseförbud och på så sätt förhindra framtida inresor och risken för ytterligare olagliga vistelser.

Kommissionen uppmanar medlemsstaterna att upprätta förfaranden för att utfärda återvändandebeslut och – i tillämpliga fall – inreseförbud direkt på flygplatsen, vid andra gränsövergångsställen eller, för inreseförbud, i personens utevaro (se avsnitt 11.3) i sådana särskilda fall.

Om en tredjelandsmedborgare vars uppehållstillstånd har gått ut i en första medlemsstat lämnar unionen via en andra medlemsstat eller transitmedlemsstat måste återvändandebeslutet och inreseförbudet utfärdas av den andra medlemsstaten (personen vars uppehållstillstånd har gått ut vistas normalt dessutom olagligt i den andra medlemsstaten i den mening som avses i återvändandedirektivet).

5.2 Innehavare av ett återvändandebeslut utfärdat av en annan medlemsstat

Rättslig grund: Rådets direktiv 2001/40/EG (27).

Påminnelse/förklaring: Verkningarna i en medlemsstat av ett återvändandebeslut utfärdat i en annan medlemsstat var föremål för ett eget kapitel V i kommissionens förslag från 2005 till ett återvändandedirektiv (”Gripande i andra medlemsstater”). Detta kapitel ströks dock under förhandlingarna, i likhet med artikel 20 i kommissionens förslag, enligt vilken direktiv 2001/40/EG skulle strykas, och direktiv 2001/40/EG förblev i kraft. Direktiv 2001/40/EG tillåter uttryckligen erkännande av ett återvändandebeslut utfärdat av behörig myndighet i en medlemsstat mot en tredjelandsmedborgare som befinner sig på en annan medlemsstats territorium. Artikel 6 i återvändandedirektivet nämner inte uttryckligen fallet att en andra medlemsstat erkänner ett återvändandebeslut utfärdat av en första medlemsstat i enlighet med direktiv 2001/40/EG. En bokstavlig tolkning av artikel 6 skulle kräva att även den medlemsstat som erkänner beslutet måste utfärda ett fullständigt andra återvändandebeslut i enlighet med direktiv 2008/115/EG, vilket skulle beröva direktiv 2001/40/EG allt mervärde. För att direktiv 2001/40/EG skulle ha någon ändamålsenlig verkan måste en tolkning sökas som gör det meningsfullt att de två direktiven fortsätter att existera parallellt.

Om medlemsstat A griper en person som redan är föremål för ett återvändandebeslut utfärdat av medlemsstat B, kan medlemsstat A välja att

a) utfärda ett nytt återvändandebeslut enligt artikel 6.1 i återvändandedirektivet, eller

b) skicka tillbaka personen till medlemsstat B enligt ett befintligt bilateralt avtal som följer artikel 6.3 i återvändandedirektivet, eller

c) i enlighet med direktiv 2001/40/EG erkänna det återvändandebeslut som utfärdats av medlemsstat B.

Om medlemsstat A i enlighet med direktiv 2001/40/EG erkänner återvändandebeslutet som utfärdats av medlemsstat B måste medlemsstat A fortfarande tillämpa de säkerhetsgarantier som rör verkställighet av återvändande (avlägsnande) i enlighet med återvändandedirektivet när den verkställer det erkända återvändandebeslutet.

Det ömsesidiga erkännandet av återvändandebeslut kan ha ett betydande mervärde under vissa omständigheter, främst inom ramen för transitering landvägen av återvändare (se avsnitt 6.4 nedan). Kommissionen uppmuntrar medlemsstaterna att utnyttja möjligheten till ömsesidigt erkännande närhelst det bidrar till att påskynda återvändandeförfarandet och minska den administrativa bördan.

5.3 Förhållandet till Dublinreglerna

Rättslig grund: Artiklarna 19 och 24 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 604/2013 (28) (nedan kallad Dublinförordningen).

Artikel 6 i återvändandedirektivet tar inte uttryckligen upp fallet att en andra medlemsstat utnyttjar möjligheten enligt Dublinförordningen att begära att den första medlemsstaten tar tillbaka en tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig. En bokstavlig tolkning av artikel 6 skulle kräva att även den begärande (andra) medlemsstaten måste utfärda ett fullständigt andra återvändandebeslut i enlighet med direktiv 2008/115/EG, vilket skulle beröva de relevanta Dublinreglerna deras mervärde. Lydelsen i Dublinförordningen tar uttryckligen upp detta problem och fastställer tydliga regler som klargör tillämpningen av återvändandedirektivet och Dublinförordningen.

De fall där tredjelandsmedborgaren har ansökt om asyl och fått rätt till vistelse som asylsökande i den andra medlemsstaten faller utanför återvändandedirektivets tillämpningsområde eftersom tredjelandsmedborgaren har rätt till vistelse som asylsökande och därför inte kan anses ”vistas olagligt” i den andra medlemsstaten.

De fall där tredjelandsmedborgaren inte har ansökt om asyl och inte har fått rätt till vistelse som asylsökande i den andra medlemsstaten faller dock inom återvändandedirektivets tillämpningsområde. Följande situationer (29) kan tänkas uppstå:

a) Tredjelandsmedborgaren har status som asylsökande i den första medlemsstaten (pågående förfarande, ännu inget slutligt beslut): Dublinförordningen är tillämplig på grund av den underliggande principen att alla tredjelandsmedborgare som ansöker om asyl i en av medlemsstaterna bör få sitt behov av internationellt skydd fullständigt bedömt av en medlemsstat. En medlemsstat kan inte göra tredjelandsmedborgaren till föremål för återvändande till ett tredje land; personen kan endast skickas till den medlemsstat som enligt Dublinförordningen ansvarar för honom eller henne för att få sin ansökan prövad.

b) Tredjelandsmedborgaren har dragit tillbaka sin asylansökan i den första medlemsstaten: om återkallandet av ansökan har lett till avslag på ansökan (på grundval av artikel 27 eller 28 i det omarbetade direktivet om asylförfaranden) kan de regler som beskrivs nedan under led c tillämpas (val mellan att tillämpa Dublinreglerna eller återvändandedirektivet). Om återkallandet av ansökan inte har lett till avslag på ansökan ska Dublinförordningen tillämpas (i egenskap av lex specialis) på grundval av den underliggande principen att alla tredjelandsmedborgare som ansöker om asyl i en av medlemsstaterna bör få sitt behov av internationellt skydd fullständigt bedömt av en medlemsstat.

c) Tredjelandsmedborgaren har fått ett slutligt beslut i den första medlemsstaten om avslag på sin ansökan om asyl: i detta fall kan man välja mellan att tillämpa Dublinförordningen eller återvändandedirektivet. I Dublinförordningen anges detta val tydligt i artikel 24.4, och det klargörs dessutom att tillämpningen av återvändandedirektivet och förfarandena för återvändande ska avbrytas och endast Dublinreglerna gälla så snart myndigheterna beslutar att göra en begäran enligt Dublinreglerna (detta påverkar även reglerna för förvar och rättsmedel).

d) Tredjelandsmedborgaren hade redan varit föremål för ett framgångsrikt återvändande/avlägsnande (efter att ha fått avslag på eller dragit tillbaka en asylansökan) från den första medlemsstaten till ett tredjeland: om tredjelandsmedborgaren i detta fall skulle resa in på EU:s territorium igen anges det tydligt i Dublinförordningens artikel 19.3 att den första medlemsstaten inte längre kan ansvara för tredjelandsmedborgaren och därför kan ingen överföring ske till denna medlemsstat. Därför tillämpas återvändandedirektivet.

Praktiska exempel:

— En person som söker internationellt skydd i medlemsstat A reser utan att ha rätt till detta till grannmedlemsstaten B (passerar en inre gräns) där han eller hon grips av polis. Som föremål för Dublinförordningen överförs han eller hon tillbaka från medlemsstat B till medlemsstat A. Bör medlemsstat B i denna situation utfärda ett återvändandebeslut för denna person på grund av olaglig vistelse på territoriet? — Dublinreglerna har företräde. Medlemsstat B kan inte utfärda något återvändandebeslut.

— Får medlemsstat A (i det scenario som beskrivs ovan) själv utfärda ett återvändandebeslut (tillsammans med ett inreseförbud som kommer att skjutas upp tills asylförfarandet har slutförts)? — Nej. Så länge personen har rätt att vistas som asylsökande i medlemsstat A är hans eller hennes vistelse i den medlemsstaten inte olaglig i den mening som avses i återvändandedirektivet och inget återvändandebeslut kan utfärdas av medlemsstat A.

— En tredjelandsmedborgare som beviljats internationellt skydd av medlemsstat A vistas olagligt i medlemsstat B (stannar till exempel längre än 90 dagar). Är återvändandedirektivet tillämpligt i sådana fall? Vilka förfaranden tillämpas om personen vägrar att återvända frivilligt till den första medlemsstaten som beviljade skydd? — Dublinförordningen innehåller inga regler om att ta tillbaka personer som beviljats internationellt skydd. Därför är den ”allmänna ordning” som anges i artikel 6.2 i återvändandedirektivet tillämplig. Detta innebär att medlemsstat B måste be personen återvända till medlemsstat A, och om personen inte gör detta frivilligt måste medlemsstat B överväga att utfärda ett återvändandebeslut, med hänsyn till alla säkerhetsgarantier som föreskrivs i återvändandedirektivet, bland annat principen om non-refoulement. Under vissa omständigheter, när återvändande/avlägsnande till ett tredjeland inte är möjligt och att ”skicka tillbaka” personen till en annan medlemsstat kan definieras som ”en förmånligare åtgärd” (se avsnitt 3) kan medlemsstat B verkställa ”tillbakaskickande” av personen till medlemsstat A; förfarandena när det gäller ”att skicka tillbaka” en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt till en annan medlemsstat regleras i nationell lag.

— En tredjelandsmedborgare som fick sina fingeravtryck tagna efter en olaglig inresa in i medlemsstat A och inte har begärt asyl i medlemsstat A grips senare i medlemsstat B. Kan medlemsstat B överföra personen tillbaka till medlemsstat A i enlighet med Dublinreglerna? — Nej. Eftersom det inte finns någon koppling till ett asylförfarande är Dublinförordningen inte tillämplig.

5.4 Tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig men som har rätt att vistas i en annan medlemsstat

Rättslig grund: Artikel 6.2 i återvändandedirektivet.

Tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium och som innehar ett giltigt uppehållstillstånd eller någon annan form av tillstånd som ger rätt till vistelse utfärdat av en annan medlemsstat, ska ofördröjligen bege sig till den medlemsstatens territorium. Om den tredjelandsmedborgare som berörs av detta krav inte följer detsamma eller om personens omedelbara avresa krävs med hänsyn till allmän ordning eller nationell säkerhet, ska punkt 1 tillämpas.

Denna bestämmelse ersätter en liknande regel i artikel 23.2 och 23.3 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet (30) och innebär att inget återvändandebeslut ska utfärdas till en tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig men som har ett giltigt uppehållstillstånd i en annan medlemsstat. I sådana fall ska tredjelandsmedborgaren i första hand uppmanas att omedelbart återvända till den medlemsstat där han eller hon har rätt att vistas. Ett återvändandebeslut ska endast antas om personen inte åtlyder uppmaningen eller om det finns risk för allmän ordning eller nationell säkerhet.

Närmare klargörande:

— I vilken form uppmaningen att ”ofördröjligen bege sig till den medlemsstatens territorium” ska utfärdas bör fastställas i enlighet med nationell lagstiftning. Det rekommenderas att besluten utfärdas skriftligen och med angivande av skäl. För att undvika förvirring ska beslutet inte kallas ”återvändandebeslut”.

— Tidsfrist för att resa tillbaka till den andra medlemsstaten: Det går inte att ge någon allmän indikation på hur lång tid som får gå från begäran att personen ska bege sig till en annan medlemsstat till dess att ett beslut i enlighet med artikel 6.1 utfärdas. En lämplig tidsram bör väljas i enlighet med nationell lagstiftning, med hänsyn till enskilda omständigheter, proportionalitetsprincipen samt det faktum att termen ”ofördröjligen” används i bestämmelsen. Tiden från uppmaningen att bege sig till den andra medlemsstaten till dess att beslutet i enlighet med artikel 6.1 utfärdas får inte räknas som en del av en eventuell tidsfrist för frivillig avresa, eftersom sådan tidsfrist är en del av återvändandebeslutet och inte börjar löpa förrän ett återvändandebeslut fattas.

— Kontroll av avresa till en annan medlemsstat: Unionslagstiftningen anger inte närmare hur efterlevnaden av skyldigheten att återvända till den andra medlemsstaten ska kontrolleras. Medlemsstaterna ska i enlighet med nationell lagstiftning se till att besluten följs upp på lämpligt sätt.

— Kontroll av giltigheten av uppehållstillstånd/andra former av tillstånd utfärdade av en annan medlemsstat: det finns i nuläget inget centralt system för utbyte av information mellan medlemsstaterna om detta. Medlemsstaterna uppmuntras att samarbeta bilateralt och utan dröjsmål tillhandahålla relevanta uppgifter till varandra, i enlighet med nationell lagstiftning och överenskommelser om bilateralt samarbete. Även befintliga nationella kontaktpunkter (till exempel de som listas i bilaga 2 till Schengenhandboken (31)) kan användas för detta ändamål.

— Lydelsen ”uppehållstillstånd eller någon annan form av tillstånd som ger rätt till vistelse” (32) är mycket bred och täcker varje status som beviljas eller tillstånd som utfärdas av en medlemsstat som erbjuder rätt till laglig vistelse, och inte bara att ett tillfälligt uppskjutande av återvändande/avlägsnade godtas. Lydelsen omfattar följande: — Långtidsvisum (det erbjuder uppenbart rätt till vistelse). — Tillfälligt uppehållstillstånd av humanitära skäl (så länge ett sådant tillstånd ger rätt att vistas och inte bara utgör ett uppskjutande av återvändande). — Ett uppehållstillstånd vars giltighet har löpt ut som bygger på en internationell skyddsstatus som fortfarande är giltig (den internationella skyddsstatusen är inte beroende av det papper som visar att den gäller). — Giltigt visum i en ogiltig (utgången) resehandling – enligt relevant unionslagstiftning är det inte tillåtet att utfärda ett visum med en giltighetstid som är längre än passets giltighetstid. Fallet med ett giltigt visum i ett utgånget pass borde därför aldrig förekomma i praktiken. Om ett sådant fall ändå uppstår bör den berörda tredjelandsmedborgaren inte straffas orättmätigt. Se den uppdaterade visumhandboken, del II, punkterna 4.1.1 och 4.1.2 (33) för detaljerad vägledning om de relevanta visumreglerna. Lydelsen omfattar inte följande fall: — Ett uppehållstillstånd vars giltighet har löpt ut baserat på en uppehållsstatus som inte längre gäller. — Förfalskade pass eller uppehållstillstånd. — Dokument som styrker tillfälligt uppskjutande av avlägsnande. — Tillfälligt uppehållstillstånd av synnerliga skäl (så länge detta inte innebär en laglig rätt till vistelse).

— Som en allmän regel inget avlägsnande till andra medlemsstater: om en tredjelandsmedborgare inte samtycker till att frivilligt i enlighet med artikel 6.2 återvända till den medlemsstat i vilken han eller hon har uppehållstillstånd blir artikel 6.1 tillämplig och ett återvändandebeslut om direkt återvändande till ett tredjeland ska antas. Det går inte att skicka tillbaka personen ofrivilligt till den andra medlemsstaten annat än om det finns ett avtal mellanmedlemsstaterna som redan var i kraft den 13 januari 2009 (se avsnitt 5.5) och som uttryckligen föreskriver möjligheten under vissa omständigheter när återvändande/avlägsnande till ett tredjeland inte är möjligt och den medlemsstat som utfärdade tillståndet går med på att ta tillbaka personen i fråga.

— Inget utfärdande av inreseförbud till EU med tillämpning av artikel 6.2: när en tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig skickas tillbaka till en annan medlemsstat enligt artikel 6.2 kan inget inreseförbud till EU utfärdas enligt artikel 11 eftersom den artikeln enbart gäller i samband med utfärdande av ett beslut om återvändande och inte gäller i fall när personen ”skickas tillbaka” till en annan medlemsstat. Vidare är det i praktisk mening meningslöst att utfärda ett inreseförbud till EU i en situation då personen kommer att fortsätta att vistas lagligt i en annan medlemsstat.

— Omedelbar avresa krävs av skäl relaterade till den allmänna ordningen eller nationell säkerhet: om de exceptionella omständigheter som tas upp i andra meningen i artikel 6.2 (andra fallet) ska personen ofördröjligen bli föremål för ett återvändandebeslut och avlägsnas till ett tredjeland. Den medlemsstat där personen har rätt att vistas ska därför underrättas om detta.

Praktiskt exempel:

— Vilka bestämmelser i återvändandedirektivet bör tillämpas när det gäller tredjelandsmedborgare som upptäcks i medlemsstat A, som har ett giltigt uppehållstillstånd utfärdat av medlemsstat B och samtidigt är föremål för en SIS-varning (inreseförbud) som initierats av medlemsstat C? — Medlemsstat A bör tillämpa artikel 6.2 i direktivet och be personen återvända till medlemsstat B. När det finns ett inreseförbud utfärdat av medlemsstat C och ett uppehållstillstånd utfärdat av medlemsstat B måste detta tydligt klargöras bilateralt mellan den medlemsstat som utfärdade varningen (C) och den som hade utfärdat tillståndet (B) i enlighet med artikel 25.2 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet.

5.5 Tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig och som omfattas av befintliga bilaterala avtal mellan medlemsstaterna

Rättslig grund: Artikel 6.3 i återvändandedirektivet.

— En vägledande lista över befintliga bilaterala återtagandeavtal mellan medlemsstaterna finns här: http://rsc.eui.eu/RDP/research/analyses/ra/

Medlemsstaterna får avstå från att utfärda ett beslut om återvändande till en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium om den berörda tredjelandsmedborgaren återtas av en annan medlemsstat enligt bilaterala avtal eller arrangemang som gäller den dag då detta direktiv träder i kraft. (dvs. den 13 januari 2009). Den medlemsstat som har återtagit den berörda tredjelandsmedborgaren ska i så fall tillämpa punkt 1.

I denna bestämmelse anges – som ett undantag och i form av en ”frysningsklausul” – att medlemsstaterna kan skicka tillbaka irreguljära migranter till andra medlemsstater i enlighet med bilaterala avtal eller överenskommelser som var i kraft den 13 januari 2009.

Historisk påminnelse/förklaring: denna bestämmelse togs med i direktivet först i ett sent skede av förhandlingarna på enträgen begäran från vissa medlemsstater som var starka motståndare till att återvändandedirektivet skulle göra dem skyldiga att ändra väl etablerad praxis för att i enlighet med bilaterala överenskommelser återta/skicka tillbaka tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig till andra medlemsstater.

Den bärande principen för återvändandedirektivet är direkt återvändande för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i EU till tredjeländer. I artikel 6.3 i direktivet fastställs därför ett undantag som endast avser skyldigheten för de medlemsstater på vars territorium tredjelandsmedborgaren befinner sig att utfärda ett återvändandebeslut, den skyldigheten faller då på den medlemsstat som återtar honom eller henne. Artikeln fastställer inte något undantag för återvändandedirektivets tillämpningsområde utöver dem i artikel 2.2 – se domstolens dom i målet Affum, C-47/15, punkterna 82–85.

Närmare klargörande:

— Efterföljande användning av bilaterala överenskommelser mellan medlemsstaterna A–B och B–C: exempelvis artikel 6.3 i återvändandedirektivet innehåller inget uttryckligt förbud mot ”dominoåtertagande” enligt befintliga bilaterala överenskommelser. Det är dock viktigt att slutresultatet blir ett fullständigt förfarande för återvändande i enlighet med direktivet som utförs av en medlemsstat. Eftersom denna typ av efterföljande förfaranden är kostnadsintensiva för förvaltningarna och inbegriper ytterligare obehag för den återvändande uppmuntras medlemsstaterna att avstå från denna praxis.

— Inga inreseförbud till EU med tillämpning av artikel 6.3: när en tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig skickas tillbaka till en annan medlemsstat enligt artikel 6.3 kan inget inreseförbud till EU utfärdas enligt artikel 11 eftersom den artikeln enbart gäller i samband med utfärdande av ett beslut om återvändande och inte gäller i fall där personen enbart ”skickas tillbaka” till en annan medlemsstat. Vidare är det i praktisk mening meningslöst att utfärda ett inreseförbud till EU i en situation där personen ännu inte lämnat EU. När det gäller möjligheten att i undantagsfall utfärda rent nationella inreseförbud enligt artikel 25.2 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet, se avsnitt 11.8 nedan.

— Beslut att överföra tredjelandsmedborgaren till en annan medlemsstat: ett sådant beslut utgör en av de åtgärder återvändandedirektivet ger möjlighet till för att avsluta den olagliga vistelsen och är ett förberedande steg inför avlägsnande från unionens territorium. Medlemsstaterna ska därför anta ett sådant beslut skyndsamt och utan dröjsmål så att överföringen äger rum så fort som möjligt till den medlemsstat som har ansvar för förfarandet för återvändande – se domstolens dom i målet Affum, C-47/15, punkt 87.

— Eftersom begreppet ”återvändande” enligt återvändandedirektivet alltid innebär återvändande till ett tredjeland rekommenderas det att denna typ av nationella beslut kallas ”beslut om överföring” eller ”beslut om att skicka tillbaka” och inte ”beslut om återvändande”.

— Frysningsklausul: artikel 6.3 är en ”frysningsklausul” för snabb åtgärd. Medlemsstaterna får använda alternativet enligt artikel 6.3 endast för bilaterala överenskommelser om återtaganden som trädde i kraft före den 13 januari 2009. Befintliga överenskommelser som omförhandlats eller förnyats efter den 13 januari 2009 får fortsätta att omfattas av artikel 6.3 om den omförhandlade/förnyade överenskommelsen är en ändring av en befintlig överenskommelse och tydligt benämnd som sådan. Om den omförhandlade/förnyade överenskommelsen är något annat (ett helt nytt avtal med ett annat innehåll) skulle den inte längre omfattas av artikel 6.3.

— Återtagandeavtal mellan Schengenmedlemsstater och Förenade kungariket: vid tolkningen av artikel 6.3 ska Förenade kungariket betraktas som en medlemsstat.

5.6 Tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig och som har uppehållstillstånd eller andra former av tillstånd av humanitära skäl

Rättslig grund: Artikel 6.4 i återvändandedirektivet.

Medlemsstaterna får när som helst, av ömmande skäl eller av humanitära eller andra skäl, bevilja ett självständigt uppehållstillstånd eller någon annan form av tillstånd som ger rätt att stanna i landet till en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium. I sådana fall ska inget beslut om återvändande utfärdas. Om ett sådant beslut redan har utfärdats ska det återkallas eller tillfälligt upphävas under giltighetstiden för uppehållstillståndet eller någon annan beviljad rätt att stanna.

Medlemsstaterna är fria att när som helst bevilja uppehållstillstånd eller annat tillstånd som ger tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig rätt att stanna i landet. I så fall ska eventuella pågående förfaranden för återvändande avslutas och ett redan utfärdat beslut om återvändande eller om avlägsnande måste återkallas eller upphävas, beroende på vilken form av tillstånd det rör sig om. Detsamma gäller i fall då medlemsstaterna måste bevilja rätt att stanna, till exempel efter inlämning av en asylansökan.

Medlemsstaterna bestämmer själva vilket tillvägagångssätt (återkallande eller upphävande av återvändandebeslutet) de ska tillämpa, med hänsyn till formen av och den sannolika varaktigheten för det uppehållstillstånd eller den rätt att stanna i landet som beviljades och behovet att säkerställa effektiva förfaranden för återvändande. Enligt domstolens dom i målet J.N, C-601/15 (34) (punkterna 75–80) bör dock medlemsstaterna skjuta upp verkställigheten av återvändandebeslutet (och inte återkalla beslutet) till dess att ett beslut om ansökan om internationellt skydd är fattat, om en medlemsstat beviljar en tredjelandsmedborgare som ansöker om internationellt skydd och som redan var föremål för ett återvändandebeslut före ansökan rätt att stanna i landet (se även avsnitt 7).

5.7 Tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig och som omfattas av ett pågående förfarande för förnyelse av ett uppehållstillstånd eller annan typ av tillstånd

Rättslig grund: Artikel 6.5 i återvändandedirektivet.

Om en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium är föremål för ett förfarande för förnyelse av hans eller hennes uppehållstillstånd eller något annat tillstånd som ger rätt att stanna i landet, ska den berörda medlemsstaten överväga att avstå från att utfärda ett beslut om återvändande till dess att förfarandet har avslutats, utan att detta påverkar tillämpningen av punkt 6.

Medlemsstaterna är fria att avstå från att utfärda ett återvändandebeslut för tredjelandsmedborgare vars vistelse är olaglig och som väntar på ett beslut om förnyelse av sitt uppehållstillstånd. Syftet med bestämmelsen är att förhindra att tredjelandsmedborgare som vistats lagligt i en medlemsstat under en viss tid och som på grund av fördröjningar av förfarandet för förnyelse av deras uppehållstillstånd hamnar i situationen att de vistas olagligt. Detta skydd hänför sig tillett pågående förfarande för förnyelse av ett uppehållstillstånd endast i den medlemsstat där en person grips (den medlemsstaten). Medlemsstaterna uppmuntras att utnyttja denna bestämmelse även i fall där det är sannolikt att ansökan om förnyelse beviljas och att ge den berörda personen åtminstone samma behandling som återvändare får under en tidsfrist för frivillig avresa eller under uppskjutet återvändande.

Denna bestämmelse täcker inte pågående förfaranden för förnyelse av ett uppehållstillstånd i en annan medlemsstat. Om ett förfarande för förnyelse av ett uppehållstillstånd pågår i en annan medlemsstat kan det dock under vissa omständigheter motivera att den berörda personens återvändande skjuts upp i enlighet med artikel 9.2 eller att förmånligare åtgärder tillämpas i enlighet med artikel 4.3.

5.8 Särskilda regler i direktiven om laglig migration för återtagande mellan medlemsstater vid rörlighet inom unionen

Rättslig grund: Artikel 23 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/66/EU (35) (nedan kallat direktivet om företagsintern förflyttning av personal), artiklarna 12 och 22 i rådets direktiv 2003/109/EG (36) (nedan kallat direktivet om varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare) (ändrat genom rådets direktiv 2011/51/EU (37)) och artikel 18 i rådets direktiv 2009/50/EG (38) (nedan kallat blåkortsdirektivet).

De ovannämnda direktiven innehåller specialregler för återtagande mellan medlemsstaterna vid rörlighet inom EU av vissa kategorier av tredjelandsmedborgare (företagsintern personal, innehavare av EU-blåkortet och varaktigt bosatta). Dessa bestämmelser ska betraktas som specialbestämmelser (leges speciales) som måste följas i första hand i de fall som uttryckligen omfattas av dessa direktiv.

6. FRIVILLIG AVRESA

Rättslig grund: Artikel 7.1 i återvändandedirektivet.

Utan att det påverkar tillämpningen av de undantag som avses i punkterna 2 och 4 ska det i återvändandebeslutet fastställas en lämplig tidsfrist på mellan sju och trettio dagar för frivillig avresa. Medlemsstaterna får i sin nationella lagstiftning föreskriva att en sådan tidsfrist får beviljas först efter ansökan från den berörda tredjelandsmedborgaren. Medlemsstaterna ska i så fall informera de berörda tredjelandsmedborgarna om möjligheten att inge en sådan ansökan.

Ett av huvudmålen för återvändandedirektivet är att främja frivillig avresa. Om det inte finns anledning att dra slutsatsen att detta skulle inverka negativt på återvändandet är frivillig efterlevnad av en skyldighet att återvända att föredra framför avlägsnande av tre skäl: det är värdigare, säkrare och ofta ett mer kostnadseffektivt alternativ för återvändande.

Den berörda tredjelandsmedborgaren är skyldig att återvända inom tidsfristen för frivillig avresa även om denna skyldighet inte kan påtvingas förrän tidsfristen löper ut, eller om det uppstår en risk för avvikande eller en risk för allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet eller om en ansökan om laglig vistelse avvisas såsom uppenbart ogrundad eller bedräglig (se avsnitt 6.3). Medlemsstaterna uppmuntras att erbjuda så många återvändare som möjligt frivillig avresa och att avstå från det i fall där det finns risk för att det skulle inverka negativt på förfarandet för återvändande.

Enligt sista meningen i artikel 7.1 får medlemsstaterna föreskriva att en tidsfrist för frivillig avresa beviljas först efter ansökan från tredjelandsmedborgarna. I så fall ska de berörda tredjelandsmedborgarna personligen informeras om möjligheten att ansöka om en tidsfrist för frivillig avresa. Allmänna informationsblad för allmänheten (till exempel en annons om möjligheten att lämna in en sådan ansökan på Migrationsverkets webbplats eller tryckta annonser som sätts upp på anslagstavlor hos de lokala migrationsmyndigheterna) kan vara till hjälp, men behöver kompletteras med individuellt anpassad information. Sådan information bör lämnas till underåriga på ett sätt som är anpassat till barn och lämpligt med tanke på ålder och sammanhang, och särskild uppmärksamhet ska ägnas åt ensamkommande barn.

Medlemsstaterna får också besluta att vissa kategorier av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt (till exempel de vars ansökan om rätt att stanna avvisas såsom uppenbart ogrundad eller bedräglig) kan ansöka om och beviljas en tidsfrist för frivillig avresa eller om att få bistånd (till exempel hjälp till återanpassning) och att tidsfrist kan beviljas utan ansökan i andra fall.

Kommissionen rekommenderar att en tidsfrist för frivillig avresa beviljas efter en ansökan från de berörda tredjelandsmedborgarna samtidigt som det säkerställs att nödvändig information om att lämna en ansökan ges till tredjelandsmedborgarna på ett lämpligt och systematiskt sätt.

Program för bistånd till frivilligt återvändande: Även om det enligt återvändandedirektivet inte krävs att medlemsstaterna upprättar ett program för bistånd till frivilligt återvändande fastställs följande i skäl 10: ”För att främja frivilligt återvändande bör medlemsstaterna tillhandahålla ökat bistånd och rådgivning i samband med återvändandet och på bästa sätt utnyttja de relevanta finansieringsmöjligheter som erbjuds […]”. Medlemsstaterna uppmuntras därför på det bestämdaste att göra program för bistånd till frivilligt återvändande tillgängliga alltigenom förfarandena som en del i ansträngningarna att främja ett humanare och värdigare återvändande och allmänt taget att öka effektiviteten i återvändandet. För att underlätta tillgången till sådana program och säkerställa att ett välgrundat beslut fattas av de berörda tredjelandsmedborgarna bör medlemsstaterna säkerställa adekvat spridning av information om frivilligt återvändande och program för bistånd till frivilligt återvändande också i samarbete med nationella myndigheter som kan ha direktkontakt med tredjelandsmedborgare (till exempel skolan, socialtjänsten och sjukvården), icke-statliga organisationer och andra organ. När sådan information lämnas till underåriga bör detta göras på ett sätt som är anpassat till barn och lämpligt med tanke på ålder och sammanhang. Nationella program bör följa de icke-bindande gemensamma normerna för program för bistånd till frivilligt återvändande (och återanpassning) som tillämpas av medlemsstaterna (39) och är utvecklade av kommissionen i samarbete med medlemsstaterna samt rekommenderade i RIF-rådets slutsatser av den 9–10 juni 2016 (40).

Det europeiska migrationsnätverkets expertgrupp för återvändande har som mål att främja ett bättre praktiskt samarbete mellan stater och intressenter när det gäller återvändande, bistånd till frivilligt återvändande och återanpassningsprogram. Detta bör vara ett viktigt verktyg för att samla och dela information, och medlemsstaterna bör använda det aktivt.

Närmare klargörande:

— Tidsramen 7 till 30 dagar utgör en allmän princip. Det är bindande för medlemsstaterna att fastställa en tidsfrist inom den ramen, förutom om omständigheterna i det enskilda fallet motiverar en förlängning i enlighet med artikel 7.2 i återvändandedirektivet (se avsnitt 6.1).

— Det skulle vara oförenligt med harmoniseringen med återvändandedirektivets tidsram på 7–30 dagar att bevilja 60 dagar som allmän regel och detta kan därför inte motiveras som förmånligare bestämmelse enligt artikel 4.3. Om tidsfrister på mellan 30 och 60 dagar (som överskrider det intervall som anges i punkt 1) endast beviljas under vissa omständigheter (enligt punkt 2) omfattas detta dock av artikel 7.2 i återvändandedirektivet.

— I linje med kraven som härrör från rätten till försvar enligt artikel 41.2 i EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna, bör medlemsstaterna ge den återvändande möjlighet att uppge enskilda omständigheter och behov som ska beaktas när tidsfristen beviljas, både när den frivilliga avresan bestäms på eget initiativ och när tidsfristen fastställs efter ansökan från återvändaren.

— Även om det enligt återvändandedirektivet inte är tillåtet att tvinga en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt att återvända under tidsfristen för frivillig avresa hindrar det inte att medlemsstaterna påbörjar nödvändiga administrativa förfaranden under tidsfristen för att förbereda för eventuella tvångsåtgärder efter ett återvändandebeslut (till exempel att etablera kontakt med myndigheter i tredjeländer för att få resehandlingar eller organisera logistiken för avlägsnandeinsatsen).

Kommissionen rekommenderar att medlemsstaterna beviljar den kortaste tidsfrist för frivillig avresa som behövs för att organisera och genomföra återvändandet, baserat på en bedömning av den enskilde tredjelandsmedborgarens situation, med särskilt beaktande av utsikterna till återvändande och tredjelandsmedborgarens vilja att samarbeta med de behöriga myndigheterna. En tidsfrist längre än sju dagar bör beviljas endast när tredjelandsmedborgaren samarbetar aktivt i återvändandeprocessen.

6.1 Förlängd tidsfrist för frivillig avresa

Rättslig grund: Artikel 7.2 i återvändandedirektivet.

Medlemsstaterna ska, när så är nödvändigt, förlänga tidsfristen för frivillig avresa med en lämplig tid, med beaktande av de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet, t.ex. vistelsens längd, förekomsten av skolbarn eller av andra familjeband och sociala band.

Det finns ingen i förväg fastställd högsta gräns för förlängningen av tidsfristen för frivillig avresa, och varje enskilt fall ska behandlas efter sina egna förutsättningar i enlighet med nationell genomförandelagstiftning och administrativ praxis. Medlemsstaterna har stort handlingsutrymme när det gäller att avgöra om förlängningen av tidsfristen för frivillig avresa är ”lämplig”. Med beaktande av hänvisningen i texten om skolbarn får förlängning av tidsfristen för frivillig avresa beviljas till terminens eller läsårets slut, eller upp till ett läsår, förutsatt att det är till barnets bästa och att alla relevanta omständigheter i fallet är noga beaktade.

En förlängning av tidsfristen över 30 dagar kan beviljas från början (den tidpunkt då återvändandebeslutet utfärdas), om det är befogat enligt den individuella bedömningen av omständigheterna i fallet. Det är inte nödvändigt att först fastställa en tidsfrist på