Kommissionens beslut

av den 13 augusti 2003

om ett förfarande enligt artikel 82 i EG-fördraget

(Ärende COMP D3/38.044 - NDC Health/IMS Health: Interimistiska åtgärder)

[delgivet med nr K(2003) 2920]

(Endast den engelska texten är giltig)

(2003/741/EG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR FATTAT DETTA BESLUT

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen,

med beaktande av rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av artiklarna 85 och 86 i fördraget(1), senast ändrad genom förordning (EG) nr 1/2003(2), särskilt artiklarna 3 och 16 i denna,

med beaktande av kommissionens beslut av den 8 mars 2001 om att inleda ett förfarande i detta ärende,

med beaktande av kommissionens beslut 2002/165/EG(3) som grundas på förordning nr 17, och särskilt kommissionens behörighet att enligt artikel 3 i denna anta interimistiska åtgärder, som i detta ärende riktats till och meddelats IMS Health,

med beaktande av IMS Healths ansökan om ogiltigförklaring av beslutet från den 31 oktober 2002,

sedan IMS Health, NDC Health och AzyX givits tillfälle att inkomma med synpunkter på om kommissionen skall verkställa en ogiltigförklaring av beslutet om interimistiska åtgärder på grundval av att det inte finns något skäl till skyndsamhet,

med beaktande av förhörsombudets slutrapport i detta ärende(4),

efter samråd med Rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor, och

av följande skäl:

(1) IMS Health (IMS) har, under en lång tidsperiod i samarbete med läkemedelsindustrin, skapat en blockmetod för framställning av regionala läkemedelsrecepts- och försäljningsuppgifter i Tyskland. Kommissionen ansåg i beslut 2002/165/EG att detta utgjorde en de facto industrinorm och det erkändes också som en sådan av läkemedelsföretagen. Behovet av jämförbara och kompatibla uppgifter, en möjlig förlust av förbindelserna mellan försäljarna och läkarna, ändrade anställningsavtal för försäljarna och de kostnader det medför att ändra de programvaror och tillämpningsprogram som baseras på 1860-brickmetoden om läkemedelsföretagen skulle byta till en annan blockmetod ansågs skapa mycket stora hinder. Vidare begränsades möjligheterna att skapa andra försäljningsbara blockmetoder kraftigt av tekniska och andra begränsningar, såsom den nödvändiga användningen av administrativa gränser, dataskyddslagen och osäkerheten om det enligt upphovsrättsligt skydd är tillåtet att sälja uppgifter enligt en annan metod som indelas i postnummerområden. Särskilt hade Landgericht Frankfurt am Main (Frankfurts tingsrätt), mellan oktober och december 2000, utfärdat separata förelägganden som förbjöd NDC Health (NDC) (ett amerikanskt multinationellt företag), AzyX (ett mycket mindre belgiskt företag) och Pharma Intranet Information (PI, numer ett dotterbolag till NDC) - konkurrenter till IMS på marknaden för försäljning av regionala läkemedelsuppgifter - att använda uppgifter från 1860-brickmetoden på grund av att IMS åtnjöt upphovsrättsligt skydd.

(2) Kommissionen ansåg också att IMS inte hade någon objektiv motivering att vägra att bevilja NDC och AzyX licens för 1860-brickmetoden. Kommissionen ansåg att det förelåg en uppenbar överträdelse som utgör missbruk enligt artikel 82. Kommissionen ansåg att det förelåg "särskilda omständigheter" enligt innebörden i den fras som EG-domstolen använder i målet Magill(5), jämfört med målen Ladbroke(6) och Bronner(7). Användningen av 1860-brickmetoden ansågs vara nödvändig för att fortsätta affärsverksamheten på den relevanta marknaden eftersom det inte finns någon aktuell eller potentiell metod som kan ersätta den.

(3) Kommissionen ansåg att IMS vägran att ge ut 1860-brickmetoden på licens skapade en risk för allvarlig och obotlig skada för klaganden, NDC, och oacceptabel skada för det allmänna intresset och att det därför finns ett brådskande behov av att bevilja interimistiska skyddsåtgärder. I första hand ansåg kommissionen att NDC:s tyska verksamhet, på grundval av bevisföringen, skulle upphöra om det inte beviljades någon licens för 1860-brickmetoden. Enligt kommissionens åsikt skulle NDC, utan interimistiska åtgärder, förlora sina nuvarande kunder, inte ha några utsikter att attrahera nya kunder under kommande år och sannolikt upphöra med handeln i Tyskland. I andra hand fanns, frånsett den allvarliga risken för obotlig skada för NDC, också en risk för oacceptabel skada för det allmänna intresset enligt innebörden i målet La Cinq.(8) Eftersom det utan 1860-brickmetoden inte var möjligt att konkurrera på marknaden vid den tidpunkten eller inom en förutsägbar framtid fanns det, i frånvaro av interimistiska åtgärder, en allvarlig risk för den andra konkurrentens (AzyX) fortsatta närvaro på marknaden. Slutligen avslog kommissionen IMS:s argument att det skulle lida obotlig skada och drog slutsatsen att avvägningen av intressena i detta ärende gynnade både NDC och det allmänna intresset.

(4) Kommissionen antog därför beslutet 2002/165/EG, där IMS, genom interimistiska åtgärder, beordrades att licensiera 1860-brickmetoden till dess dåvarande konkurrenter på marknaden för försäljning av tyska regionala läkemedelsuppgifter, i utbyte mot en royalty som parterna skall komma överens om inom en tvåveckorsperiod från dagen för begäran. Om parterna inte kommer överens fastställs en lämplig royalty av oberoende experter.

(5) I en framställning som registrerades av förstainstansrättens kansli den 6 augusti 2001 under referensnummer T-184/01, väckte IMS Health talan för att ogiltigförklara beslutet eller ogiltigförklara beslutet om kravet på att licensiera 1860-brickmetoden under förhållanden där licensvillkoren upprättas och godkänns av kommissionen samt uppskov med verkställigheten av kommissionens beslut.

(6) Genom ett beslut av den 26 oktober 2001 i mål T-184/01R inställde förstainstansrättens ordförande verkställigheten av beslut 2002/165/EG fram till dess att förstainstansrätten avgjort huvudmålet.

(7) Genom en framställning som inkom till domstolens kansli den 12 december 2001 med referensnummer C-481/01 P(R), överklagade NDC Health Corporation beslutet från förstainstansrättens ordförande.

(8) Genom ett beslut av den 11 april 2002 i mål C-481/01P(R) avvisade förstainstansrättens ordförande NDC:s överklagan.

(9) Landgericht Frankfurt am Main (Frankfurts tingsrätt) hänskjöt den 12 juli 2001 ärendet till EG-domstolen för ett förhandsavgörande om frågor i ärendet avseende tolkningen av artikel 82 i fördraget. Hänskjutandet gjordes i samband med en process gällande upphovsrättsligt intrång inför tysk domstol mellan IMS Health och NDC Health. Detta ärende registrerades under referensnummer C-418/01 och är ännu inte avgjort och rättegången i huvudmålet om beslutet 2002/165/EG har inställts i väntan på förhandsavgörandet.

(10) I en dom av den 17 september 2002 ogillade Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Frankfurts högre regionala domstol) en överklagan från PI mot ovannämnda dom från Frankfurt tingsrätt som förbjuder PI och dess medgrundare från att använda 1860-brickmetoden och från den utvecklade metoder. Den högre regionala domstolen medgav visserligen att 1860-brickmetoden hade nationellt upphovsrättsskydd (där upphovsrättsskyddet snarare innehades av bland annat vissa av de anställda i IMS snarare än av IMS självt) och att en konkurrents direkta reproduktion av metoden utgjorde en överträdelse av Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (lag om illojal konkurrens), men framhöll att "der Beklagten oder Dritten die freie, selbständige Entwicklung einer Segmentstruktur, die ebenfalls auf der Einteilung nach Landkreisen, kreisfreien Städten und Postleitzahlbezirken beruht und deshalb ggfs. aus einer annähernd gleichen Anzahl von Segmenten besteht, nicht ohne weiteres untersagt werden könnte. (...) Insbesondere könnte es der Beklagten oder Dritten nicht zugemutet werden, eine den praktischen Anforderungen nur unzulänglich gerecht werdende Datenstruktur zu erstellen, nur um einen möglichst weiten Abstand von dem Produkt der Klägerin zu halten. Vielmehr können Abweichungen nicht verlangt werden, wo die Übereinstimmungen auf sachlich - technischen Anforderungen beruhen und unter Berücksichtigung des Freihaltebedürfnisses der Wettbewerber in diesen Merkmalen die angemessene Verwirklichung der Technischen Aufgabe liegt". (svaranden eller tredje parter kan inte bara förbjudas att fritt och självständigt utveckla en brickmetod som på liknande sätt grundas på en fördelning efter distrikt, stadsområden och postnummerområden och som av den orsaken innehåller ungefär samma antal block. (...) Särskilt kan inte svaranden eller tredje parter förväntas producera en uppgiftsmetod som inte i tillräcklig utsträckning tillfredsställer de praktiska kraven bara för att distansera sig så mycket som möjligt från kärandens produkt. Istället kan variationer begäras där överlappningarna baseras på materialtekniska villkor och, mot bakgrund av konkurrenternas behov att få tillgång till dessa egenskaper, måste ett lämpligt resultat fastställas för den tekniska uppgiften).

(11) Den 16 april 2003 förbjöd Frankfurts tingsrätt AzyX att använda 1860-brickmetoden och från den utvecklade metoder. Denna dom överklagades inte till Frankfurts högre regionala domstol.

(12) I sina synpunkter från den 12 maj 2003 om huruvida kommissionen bör ogiltigförklara beslutet om interimistiska åtgärder ansåg IMS att tolkningen från den 17 september 2002 tar upp rättsliga och faktiska frågor som fortfarande behandlas i tysk domstol och att det är dessa som skall fastställa domens exakta omfattning. När det gäller ogiltigförklarandet av beslutet om interimistiska åtgärder föreslog IMS att det vore lämpligast att ogiltigförklara beslutet eftersom inga villkor för interimistiska åtgärder uppfylls, inbegripet, men inte begränsat till att ärendet inte är brådskande. När det gäller nuvarande situation på marknaden hade IMS under 2002 en andel på mellan [...](9) % och [...] % av marknadsvärdet och [...] avtal. Under första kvartalet 2003 ökade denna andel med [...] procentenheter av marknadsvärdet och till [...] avtal med hänsyn tagen till situationen för AzyX.

(13) I sina synpunkter från den 12 maj 2003 ansåg NDC att det ännu finns betydande osäkerhet om vad som kan betraktas som en utveckling av 1860-brickmetoden, särskilt vad som väsentligt liknar 1860-brickmetoden och som därmed är förbjudet enligt tysk lag om upphovsrätt. NDC erbjuder för närvarande uppgifter enligt en metod som består av ungefär 4000 block. Denna metod överensstämmer med de metoder som den tyska posten använder. Trots det har NDC undertecknat ett antal nya avtal sedan domen lämnades den 17 september och det nu är uppenbart att det finns större utrymme för konkurrenter till IMS att stanna på marknaden eftersom NDC hade mellan [...] och [...] % av marknadsvärdet under 2002 och ökade sin marknadsandel med [...] procentenheter under det första kvartalet genom ett stort antal avtal. Dessutom har NDC sedan domen kunnat ingå avtal med några större läkemedelsföretag, medan det tidigare inte hade några avtal med de 20 största företagen.

(14) AzyX upphörde med sin verksamhet i Tyskland den 12 mars 2003. AzyX hade några avtal och mellan [...] och [...] % av marknadsvärdet för försäljning av tyska regionala läkemedelsuppgifter vid utgången av 2002. Enligt AzyX orsakades förlusterna av dess svårigheter, som enligt deras åsikt berodde på osäkerhet om det rättsliga läget, att uppnå en hållbar penetrationsnivå på den tyska marknaden och var inte längre uthärdliga.

(15) När det gäller AzyX utgör tillbakadragandet från den tyska marknaden för försäljning av regionala läkemedelsuppgifter en betydande ändring av omständigheterna. Kommissionens målsättning att bevara det allmänna intresset genom en livskraftig konkurrenssituation på marknaden till dess att ett slutligt beslut antas i detta ärende kan inte längre förverkligas genom kravet på att en licens skall beviljas AzyX. Det är därför inte möjligt och inte längre brådskande att bevilja en sådan licens till AzyX.

(16) När det gäller NDC:s egna intressen och det allmänna intresset i att bara upprätthålla en källa till konkurrens är det inte nödvändigt att kommissionen intar en ståndpunkt gällande det sannolika resultatet av rättegången mellan IMS och NDC gällande upphovsrättsintrång och illojal konkurrens. Kommissionen noterar att Frankfurts högre regionala domstols dom av den 17 september 2002 sammanfaller med en för NDC förbättrad marknadsställning, som grundas på ovannämnda metod. Särskilt har NDC för första gången lyckats ingå avtal med några större läkemedelsföretag under perioden efter domen och dess prognoser för 2003 pekar på en allmän förbättring jämfört med tidigare år. Därför, utan att det påverkar frågan om domen av den 17 september 2002 har föranlett denna förbättrade kommersiella ställning för NDC, har omständigheterna ändrats betydligt. Det är, inför det hot om upphörande som NDC och det allmänna intresset för konkurrens ställts inför, inte längre brådskande att kräva att NDC skall beviljas en licens, vilket kommissionen fastställde vid tidpunkten för antagandet av dess beslut och som är nödvändigt för att berättiga att de interimistiska åtgärderna bibehålls.

(17) Det är därför nödvändigt att ogiltigförklara beslutet 2002/165/EG som meddelades IMS Health av den orsak att det inte längre förekommer påvisad skyndsamhet som kräver ett förhindrande av obotlig skada för NDC och allmänhetens intresse för konkurrens innan kommissionen antar det beslut som avslutar nuvarande administrativa förfarande.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

Artikel 1

Kommissionens beslut 2002/165/EG av den 3 juli 2001 om ett förfarande enligt artikel 82 i EG-fördraget (COMP/D3/38.044 NDC Health/IMS Health: Interimistiska åtgärder) ogiltigförklaras härmed.

Artikel 2

Detta beslut riktas till: IMS Health Harewood Avenue London NW1 Förenade kungariket.

Utfärdat i Bryssel den 13 augusti 2003.

På kommissionens vägnar

Mario Monti

Ledamot av kommissionen

(1) EGT 13, 21.2.1962, s. 204/62.

(2) EGT L 1, 4.1.2003, s. 1.

(3) EGT L 59, 28.2.2002, s. 18.

(4) EUT C 250, 18.10.2003.

(5) Förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P. Radio Telefis Eireann (RTE) och Independent Television Publications Ltd (ITP) mot kommissionen, REG 1995 s. I-0743.

(6) Mål T-504/93 Tiercé Ladbroke SA mot kommissionen, REG 1997 s. II-923.

(7) Mål C-7/97 Oscar Bronner GmbH & Co KG. mot Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH & Co KG, REG 1998 s. I-7791.

(8) Mål T-44/90 La Cinq, Rec. 1992, s. II-1, punkt 28.

(9) Affärshemlighet.