Kommissionens beslut

av den 8 juli 1999

om en åtgärd som Förbundsrepubliken Tyskland genomfört till förmån för Westdeutsche Landesbank Girozentrale

[delgivet med nr K (1999) 2265]

(Endast den tyska texten är giltig)

(Text av betydelse för EES)

(2000/392/EG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR FATTAT DETTA BESLUT

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, särskilt artikel 88.2 första stycket i detta,

med beaktande av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, särskilt artikel 62.1 a i detta,

efter att i enlighet med ovan nämnda artiklar ha gett berörda parter tillfälle att inkomma med synpunkter(1), med beaktande av dessa synpunkter, och

av följande skäl:

I. FÖRFARANDET

(1) Genom en besvärsskrivelse av den 23 mars 1993 uppmanade Bundesverband deutscher Banken e.V. (nedan kallad BdB), som företräder 300 privata banker i Tyskland, kommissionen att inleda förfarandet enligt artikel 226 i EG-fördraget mot Förbundsrepubliken Tyskland. BdB hävdade att den tyska tillsynsmyndigheten för kreditväsendet (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, nedan kallad BAKred) överträtt artikel 4.1 i rådets direktiv 89/299/EEG av den 17 april 1989 om kapitalbasen i kreditinstitut(2) (kapitalbasdirektivet), senast ändrat genom anslutningsakterna för Österrike, Finland och Sverige, genom att godkänna tillgångarna i Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (nedan kallat Wfa), som hade fusionerats med Westdeutschen Landesbank Girozentrale (nedan kallad WestLB), som eget kapital för WestLB.

(2) Genom en skrivelse av den 31 maj 1994 underrättade BdB generaldirektorat IV, med ansvar för konkurrensfrågor, om överföringen av tillgångarna och hävdade att detta inneburit att konkurrensen snedvridits till förmån för WestLB. Den 21 december 1994 lämnade BdB in besvär och uppmanade kommissionen att inleda ett förfarande mot Förbundsrepubliken Tyskland enligt artikel 88.2 i EG-fördraget. I februari och i mars 1995 och i december 1996 anslöt sig tio banker till besvärsskrivelsen från deras centralorganisation.

(3) För att kunna bedöma om överföringen av tillgångarna utgör ett statligt stöd begärde kommissionen genom skrivelser av den 12 januari, 9 februari, 10 november och 13 december 1993 samt av den 16 januari 1996 ytterligare upplysningar av de tyska myndigheterna. Dessa upplysningar lämnades genom skrivelser av den 9 februari och 16 mars 1993, 8 mars 1994, 12 april och 26 april 1996 samt den 14 januari 1997. Från olika berörda parter har ytterligare skrivelser och handlingar inkommit. Företrädare för kommissionen sammanträffade med företrädare för de tyska myndigheterna, för WestLB och för de andra delstatsbankerna samt den klagande den 7 juli, 27 juli och 3 augusti 1994, den 18 januari, 2 mars, 20 april, 29 maj, 27 juni, 23 augusti, 9 oktober och 24 oktober 1995, den 14 februari, 11 mars, 20 juni 1996 samt den 17 januari och 17 juni 1997.

(4) Efter detta informationsutbyte ansåg kommissionen det nödvändigt att inleda förfarandet enligt artikel 88.2 i EG-fördraget. Kommissionen fattade sitt beslut den 1 oktober 1997. I beslutet drog kommissionen slutsatsen att den ifrågasatta åtgärden sannolikt utgör stöd i den mening som avses i artikel 87.1 i EG-fördraget och att den behöver ytterligare upplysningar för att granska fallet. Det gällde framför allt uppgifter om de åtgärder genom vilka delstaten Nordrhein-Westfalen (nedan kallad delstaten) sett till att den på lämpligt vis får del av de extra vinster som kapitalökningen kan ge WestLB, uppgifter om effekterna av det överförda kapitalets bristande likviditet, effekterna av att delstatens inflytande i WestLB inte ökat, och effekterna av preferenskaraktären hos den fasta ersättningen samt av eventuella andra faktorer som är av betydelse för att fastställa en rimlig ersättning, uppgifter om storleken på den del av Wfa-kapitalet som används för att täcka bankens affärsverksamhet, om resten av Wfa-kapitalet som redovisas i WestLB:s balansräkning, om skattelättnaderna, om befrielsen från skulder, om WestLB:s lönsamhet och om de uppgivna samverkansvinsterna.

(5) I besvärsskrivelsen hänvisades det till liknande kapitalåtgärder i Niedersachsen, Berlin, Schleswig-Holstein, Hamburg och Bayern till förmån för Norddeutsche Landesbank, Landesbank Berlin, Landesbank Schleswig-Holstein, Hamburger Landesbank respektive Bayerische Landesbank. Eftersom införlivandet av Wfa i WestLB på grund av den ovanligt omfattande överföringen av tillgångar stod i centrum för besväret, gällde inledandet av förfarandet enbart detta fall. Kommissionen förklarade att den kommer att granska överföringarna av tillgångar till andra banker på grundval av resultaten från detta förfarande.

(6) Beslutet att inleda förfarandet enligt artikel 88.2 i EG-fördraget delgavs den tyska regeringen genom en skrivelse av den 23 oktober 1997. Några fel av mindre betydelse i det beslutet korrigerades därefter genom ett beslut av kommissionen av den 3 december 1997, som överlämnades till den tyska regeringen genom en skrivelse av den 22 december 1997.

(7) Avlägsnandet av konfidentiella uppgifter inför offentliggörandet avtalades genom skrivelser av den 7 och 25 november samt den 2 december 1997. Den tyska regeringen överlämnade sina synpunkter, efter att den genom en skrivelse av den 19 november bett om förlängd frist, vilket beviljades genom en skrivelse av den 1 december 1997, i en skrivelse av den 27 februari 1998.

(8) Kommissionens beslut att inleda förfarandet har offentliggjorts i Europeiska gemenskapernas officiella tidning(3). Vid offentliggörandet uppmanade kommissionen berörda parter att inkomma med synpunkter. Kommissionen har mottagit synpunkter från WestLB (den 19 maj 1998), Association Française des Banques (den 26 maj 1998), British Bankers' Association (den 2 juni 1998) och BdB (den 4 juni 1998). Dessa synpunkter meddelades den tyska regeringen för yttrande genom en skrivelse av den 15 juni 1998. Efter en skrivelse av den 30 juni 1998 med begäran om förlängning av fristen, vilket beviljades genom en skrivelse av den 17 juli 1998, inkom den tyska regeringens yttrande genom en skrivelse av den 11 augusti 1998.

(9) Den 15 januari och 16 september 1998 hölls möten med företrädare för BdB och den 9 september 1998 med företrädare för WestLB. Genom en skrivelse av den 22 september 1998 bjöd kommissionens avdelningar in de tyska myndigheterna, WestLB och BdB till ett gemensamt möte för att behandla olika aspekter på det föreliggande fallet. BdB överlämnade genom en skrivelse av den 30 oktober 1998 uppgifter till kommissionen. Mötet med de tre berörda parterna hölls den 10 november 1998. Därefter anmodade kommissionens avdelningar genom en skrivelse av den 16 november 1998 de tyska myndigheterna och BdB att lämna ytterligare upplysningar och handlingar.

(10) BdB överlämnade, efter en skrivelse av den 1 december 1998 med begäran om förlängning av fristen, vilket beviljades genom en skrivelse av den 15 december 1998, de önskade uppgifterna genom en skrivelse av den 14 januari 1999. De tyska myndigheterna överlämnade, efter en skrivelse av den 30 november 1998 med begäran om förlängning av fristen, vilket beviljades genom en skrivelse av den 15 december 1998, en del uppgifter genom två skrivelser av den 15 januari 1999. Genom en skrivelse av den 7 april 1999 kompletterades dessa uppgifter.

(11) Eftersom de tyska myndigheterna inte ville överlämna vissa uppgifter till kommissionen förordnade kommissionen genom ett beslut av den 3 mars 1999 att dessa upplysningar skulle lämnas. Detta beslut delgavs den tyska regeringen genom en skrivelse av den 24 mars 1999. Den tyska regeringen följde detta föreläggande, genom en skrivelse av den 22 april 1999, efter att genom en skrivelse av den 8 april 1999 ha bett om förlängd frist, vilket beviljades genom en skrivelse av den 14 april 1999.

(12) Kommissionen har låtit genomföra en oberoende undersökning av storleken på den ersättning som delstaten Nordrhein-Westfalen hade bort begära för överföringen av Wfa till WestLB. Det konsultföretag som fick i uppdrag att göra undersökningen deltog också i mötet med de tre berörda parterna den 10 november 1998.

II. DETALJERAD BESKRIVNING AV ÅTGÄRDEN

1. Westdeutsche Landesbank Girozentrale

(13) WestLB, som Wfa införlivades i, är en offentligrättslig institution enligt lagstiftningen i Nordrhein-Westfalen. Banken har genom lag(4) tilldelats följande tre uppgifter:

- WestLB fungerar som centralbank för de juridiskt och ekonomiskt oberoende lokala sparbankerna i Nordrhein-Westfalen. I denna funktion sköter WestLB utjämningen av sparbankernas likviditet och tillhandahåller tjänster på överregional nivå. Sedan den 17 juli 1992 fungerar WestLB genom avtal även som centralinstitut för sparbankerna i delstaten Brandenburg.

- I egenskap av delstatens bank utfärdar WestLB på uppdrag av sina offentliga ägare skuldebrev och avvecklar finansiella transaktioner.

- WestLB bedriver allmän bankverksamhet.

(14) Utan att det påverkar tillämpningen av dessa delstatsrättsliga specialbestämmelser, står WestLB genom lagen om kreditväsendet under bankinspektionens tillsyn.

(15) WestLB är till 100 % i offentlig ägo. Delstaten Nordrhein-Westfalen äger den största andelen av det nominella kapitalet (43,2 %). De andra ägarna är Landschaftsverband Rheinland och Landschaftsverband Westfalen-Lippe (vardera 11,7 %) samt Rheinische och Westfälisch-Lippische Sparkassen- und Giroverband (vardera 16,7 %). De ägarförhållanden som rådde vid överföringen har förblivit oförändrade.

(16) Som offentligrättslig institution åtnjuter WestLB två slag av garantier från de offentliga ägarnas sida, dels "institutionellt ansvar" (Anstaltslast), dels "garantiansvar" (Gewährträgerhaftung). "Institutionellt ansvar" betyder att WestLB:s ägare är förpliktade att garantera institutionens ekonomiska bas och funktion under hela dess livstid. Denna garanti innebär inget ansvar för ägarna gentemot bankens fordringsägare, utan reglerar endast förhållandet mellan myndigheterna och banken. "Garantiansvar" innebär att ägarna ansvarar för bankens alla skulder som inte täcks av dess tillgångar. Garanten ansvarar gentemot bankens fordringsägare. Båda dessa garantier är obegränsade i tiden och till beloppet.

(17) Ursprungligen var WestLB en regional institution som inriktade sig på att komplettera de lokala sparbankernas verksamhet. Dessa hade in sin tur ursprungligen främst en social funktion genom att de erbjöd finansiella tjänster på områden där marknaden fungerade otillräckligt. Sparbankerna har dock sedan länge utvecklats till kreditinstitut med alla former av bankverksamhet. Detsamma gäller WestLB som under de senaste decennierna allt mer utvecklats till en oberoende affärsbank och numera är en stark konkurrent på de tyska och europeiska bankmarknaderna.

(18) Vid tiden för överföringen låg WestLB-koncernen enligt balansomslutningen på tredje plats bland de tyska kreditinstituten, efter Deutsche Bank AG och Dresdner Bank AG.

(19) WestLB-koncernen erbjuder finansiella tjänster åt storföretag och offentliga institutioner(5) och är den betydande aktör på de internationella kapitalmarknaderna, både för egen räkning och för andra utgivare av skuldebrev. Liksom många andra tyska universalbanker äger även WestLB andelar i finansiella institut och andra företag. Enligt årsrapporten hade WestLB i slutet av 1991 bankkontor i 24 länder. Ett år senare hade antalet ökat till mer än 30, varav 16 i europeiska länder. I slutet av 1997 var WestLB närvarande i mer än 35 länder i världen.

(20) 1997 bidrog WestLB:s affärsverksamhet utanför Tyskland till ca 46 % (varav 28 procentenheter i Europa) av det okonsoliderade räntenettot, 48 % (varav 41 procentenheter i Europa) av de okonsoliderade nettointäkterna av finansiella transaktioner, 62 % (varav 45 procentenheter i Europa) av det okonsoliderade provisionsnettot och 68 % (varav 60 procentenheter i Europa) av okonsoliderade övriga intäkter.

(21) WestLB innehade vid utgången av 1997 enligt bankens årsrapport direkt eller indirekt betydande ägarandelar på minst 10 % av det totala kapitalet i följande företag utanför den finansiella sektorn: Thomas Cook-koncernen (100 %), Thomas Cook Reisebüro (100 %), Thomas Cook Inc. (100 %), TUI (30 %), First Reisebüro (20 %), First Reisebüro Management (22 %), LTU Gruppe (34 %), Köln-Düsseldorfer Deutsche Rheinschiffahrt (89 %), Kaufhof Warenhaus (13 %), TA Triumph Adler (19 %), Accumulatorenwerke Hoppecke Carl Zoellner & Sohn (25 %), Telius Grundstücksverwaltungs-Gesellschaft (20 %), Preussag (cirka 30 % plus de 10 % som innehas av Niedersachsen Holding, som WestLB äger 33 % av), Deutsche Babcock AG (10 %), Märkische Faser (100 %). Mühl Produkt & Service und Thüringer Baustoffhandel (25 %), ISIS Multimedia Net (50 %), Schuh-Union (36 %), AW-Beteiligungs GmbH (24 %), detta företag äger 10 % av Fresenius), Kommunale Energie-Beteiligungsgesellschaft (28 %, detta företag äger 38 % av VEW), Westdeutsche Lotterie (100 %) och Westdeutsche Spielbanken (100 %).

(22) Dessutom har WestLB flera betydande ägarandelar i företag i den finansiella sektorn samt flera dotterföretag. På grund av särskilda rättsbestämmelser kan WestLB - till skillnad från privata banker, men i likhet med andra offentliga kreditinstitut - bedriva hypotekslåne- och sparkasseverksamhet inom samma organisatoriska ram som sina andra affärsverksamheter. Därför hör WestLB till de banker i Tyskland som har det bredaste verksamhetsfältet.

(23) Å andra sidan har WestLB inget tätt kontorsnät för privatkunder. I detta marknadssegment verkar de lokala sparbankerna, för vilka WestLB fungerar som centralinstitut. Detta återspeglas i WestLB:s finansiella struktur: Av WestLB-koncernens totala skulder 1997 utgjorde skulder till kreditinstitut 38 %, emitterade obligationer 28 % och inlånade kundmedel 26 %. Beträffande skulderna till andra kreditinstitut bör det påpekas att de lokala sparbankerna enligt lag är skyldiga att deponera sina likviditetsöverskott hos WestLB(6). Refinansieringen genom andra kreditinstitut och kapitalmarknaderna underlättas av att banken har kreditbetyget AAA.

(24) WestLB:s lönsamhet, mätt som vinsten före skatt i procent av det egna kapitalet på koncernnivå, var i genomsnitt under de åtta åren före införlivandet av Wfa (1984-1991) högst 6,6 %, utan någon klar tendens till förbättring. I jämförelse med den genomsnittliga nivån i Tyskland liksom i övriga Europa anses detta resultat vara ytterst svagt.

(25)

Tabell 1: Nyckeltal ur WestLB-koncernens affärsrapporter

>Plats för tabell>

(26) Av föregående tabellen framgår att WestLB-koncernen från 1991, dvs. före överföringen, till 1997 ökade sin balansomslutning med 263 %. Under samma tid ökade balansomslutningen för enbart WestLB från 211,5 miljarder tyska mark (108,1 miljarder euro) till 456,7 miljarder mark (233,5 miljarder euro), dvs. med 216 %.

2. Wohnungsbauförderungsanstalt

(27) Wfa bildades 1957 och verkade till den 31 december 1991 som en offentligrättslig institution (Anstalt des öffentlichen Rechts). Som sådan var Wfa en självständig juridisk person, med ett grundkapital på 100 miljoner mark (50 miljoner euro) och med delstaten som enda ägare. Enligt § 6.1 i Nordrhein-Westfalens tidigare lag om stöd till bostadsbyggandet(7) var Wfa:s enda uppgift att stödja bostadsbyggandet genom att bevilja lån med låg eller ingen ränta. På grund av sin allmännyttiga karaktär var institutionen befriad från bolags-, förmögenshets- och rörelsekapitalskatt.

(28) I egenskap av offentligrättslig institution hade delstaten Nordrhein-Westfalen "institutionellt ansvar" (Anstaltslast) och "garantiansvar" (Gewährträgerhaftung) för Wfa:s samtliga skulder. Dessa garantier kvarstår oförändrade efter överföringen.

(29) Den viktigaste finansieringskällan för stödet till bostadsbyggande var och är delstatens fond för bostadsbyggande (Landeswohnungsbauvermögen), som byggts upp genom ränteintäkter från bostadslån som Wfa beviljat och årliga tillskott av medel från delstatens budget. Denna fond, som enligt § 16 i den tidigare lagen om stöd till bostadsbyggande (Wohnungsbauförderungsgesetz) endast får användas för att finansiera bostadslån, stod den 31 december 1991 för 75 % av Wfa:s refinansiering, dvs. 24,7 miljarder tyska mark (12,6 miljarder euro).

(30) Före överföringen garanterade Wfa de åtaganden som delstaten Nordrhein-Westfalen ingått om stöd till bostadsbyggande. Årligen omvandlades Wfa-garantin till fordringar på Wfa från delstatens sida till ett belopp motsvarande de skulder som delstaten betalat. Detta innebar en motsvarande minskning av värdet av delstatens bostadsbyggnadsfond. Dessa Wfa:s skulder skulle förfalla till betalning först då Wfa inte längre behövde ränteintäkterna och amorteringarna för att utföra sina offentliga uppgifter. I slutet av 1991 uppgick de till ca 7,4 miljarder mark (3,78 miljarder euro) och redovisades inte direkt i balansräkningen, utan endast "under strecket".

(31)

Tabell 2: Nyckeltal ur Wfa:s affärsrapporter

>Plats för tabell>

3. Krav på eget kapital enligt kapitalbasdirektivet och kapitaltäckningsdirektivet

(32) Enligt rådets direktiv 89/647/EEG av den 18 december 1989 om kapitaltäckningsgrad för kreditinstitut(8) (kapitaltäckningsdirektivet) och kapitalbasdirektivet skall bankerna ha en kapitalbas motsvarande minst 8 %(9) av deras riskjusterade tillgångar och risktransaktioner utanför balansräkningen(10). Dessa direktiv gjorde det nödvändigt att ändra lagen om kreditväsendet (Kreditwesengesetz), vilket skedde den 1 januari 1992. De nya kraven trädde i kraft den 30 juni 1993(11). Dittills hade kravet på de tyska kreditinstitutens kapitalbas uppgått till 5,6 % av deras riskjusterade tillgångar(12).

(33) Vad gäller den nya tröskeln på 8 % skall minst hälften av kapitalbasen bestå av "primärt kapital", som omfattar de kapitalposter som står till ett kreditinstituts förfogande för obegränsad och omedelbar användning till täckning av risker eller förluster när sådana uppkommer. Det primära kapitalet är av avgörande betydelse för en banks totala tillgång på eget kapital endast vad gäller tillsyn, eftersom "supplementärt kapital", dvs. ytterligare eget kapital av lägre kvalitet, endast godtas som täckning för en banks risktransaktioner till ett belopp som motsvarar bankens primära kapital.

(34) Dessutom begränsas en banks stora enskilda exponeringar av storleken på dess kapitalbas. Vid tiden för överföringen av Wfa fick enligt lagen om kreditväsendet (§ 13) ett enstaka lån inte överstiga 50 % av ett kreditinstituts kapitalbas och det totala beloppet av lån som översteg 15 % av kapitalbasen inte uppgå till mer än åtta gånger kapitalbasen. Efter det att lagen om kreditväsendet ändrats 1994 för att anpassas till rådets direktiv 92/121/EEG av den 21 december 1992 om övervakning och kontroll av kreditinstituts stora exponeringar(13) har den största tillåtna enskilda exponeringen begränsats till 25 % av en banks kapitalbas inte uppgå till mer än åtta gånger den totala kapitalbasen(14).

(35) Dessutom begränsas innehav i andra kreditinstitut och banker av artikel 12 i rådets andra direktiv 89/646/EEG av den 15 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut, samt med ändring av direktiv 77/780/EEG(15). Enligt en specialbestämmelse i lagen om kreditväsendet (§ 12), som inte grundar sig på EG- rätten, men som också återfinns i andra medlemsstater, är dessutom det totala beloppet av långsiktiga placeringar - däribland även ägarandelar i företag utanför den finansiella sektorn - begränsat till det totala beloppet av bankens eget kapital.

(36) De tyska bankerna skulle anpassa sig till de nya kraven på kapitalbas senast den 30 juni 1993. Redan före genomförandet av kapitaltäckningsdirektivet i tysk lagstiftning hade många delstatsbanker, inklusive WestLB, relativt svaga kapitalbaser. Enligt beräkningar som den tyska centralbanken (Deutsche Bundesbank) gjorde i december 1991 med tillämpning av direktivets bestämmelser, hade delstatsbankerna en genomsnittlig kapitaltäckningsgrad på [...] %, medan detta värde från och med den 30 juni 1993 måste uppgå till 8 %(16). För dessa kreditinstitut var det därför absolut nödvändigt att stärka den egna kapitalbasen för att förhindra att deras expansion begränsades och för att överhuvudtaget kunna behålla sina befintliga affärsvolymer. Om en bank inte kan visa att den har den kapitalbas som krävs, åläggs den av tillsynsmyndigheten att omedelbart vidta åtgärder för att följa bestämmelserna om kapitaltäckning, genom att antingen öka sitt supplementära kapital eller minska sina riskjusterade tillgångar.

(37) Medan de privata bankerna var tvungna att skaffa sig de behövliga extra medlen på kapitalmarknaderna, stod denna väg inte öppen för de offentligt ägda bankerna eftersom deras offentliga ägare beslutat att inte privatisera dem, vare sig helt eller delvis. På grund av det ansträngda allmänna budgetläget kunde emellertid de offentliga ägarna inte heller tillföra nytt kapital(17).

I stället tillgrep man andra lösningar för att skaffa ytterligare eget kapital. För WestLB:s del beslutade delstaten Nordrhein-Westfalen att införliva Wfa i WestLB för att på så sätt öka bankens kapitalbas. Liknande transaktioner gjordes i en del andra delstater till förmån för respektive delstatsbank.

4. Överföringen och dess effekter

a) Överföringen

(38) Delstatsparlamentet i Nordrhein-Westfalen antog den 18 december 1991 lagen om stöd till bostadsbyggande (Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung)(18). I artikel 1 i lagen förordnas om överföringen av Wfa till WestLB. Överföringen trädde i kraft den 1 januari 1992.

(39) I motiveringen till lagen anges i första hand behovet att öka WestLB:s kapitalbas för att kreditinstitutet skall kunna uppfylla de strängare kapitaltäckningskrav som gäller från och med den 30 juni 1993. Genom överföringen kunde ökningen genomföras utan att belasta delstatens budget. Som bieffekt nämndes den ökade effektivitet som uppnås genom att slå samman Wfa:s stöd till bostadsbyggande med WestLB:s.

(40) I samband med överföringen upphävde delstaten Wfa:s garanti på ca 7,4 miljarder mark (3,78 miljarder euro) för delstatens skulder för införskaffande av kapital för stödet till bostadsbyggande (se punkt 2 i avsnitt II).

(41) WestLB blev totalsuccessor till Wfa (med undantag för Wfa:s garanti av delstatens skulder på grund av stödet till bostadsbyggande, som upphävdes före överföringen). Wfa blev en organisatoriskt och ekonomiskt självständig offentligrättslig institution inom WestLB utan rättskapacitet. Wfa:s grundkapital och reserver måste tas upp i WestLB:s balansräkning som en särskild reserv (Sonderrücklage). Delstaten ansvarar på grund av sitt institutionella ansvar och garantiansvar fortfarande för Wfa:s skulder.

(42) De tillgångar som överfördes, dvs. Wfa:s grundkapital, reserver, bostadsstödsfonden och andra fordringar samt framtida återbetalningar av bostadslån förblev även efter överföringen till WestLB enligt artikel 2 § 16.2 i den nämnda lagen förbehållna stödet till bostadsbyggande. I samma bestämmelse angavs att de överförda tillgångarna samtidigt skulle räknas som eget kapital enligt lagen om kreditväsendet (och följaktligen enligt kapitalbasdirektivet), vilket ligger till grund för beräkningen av en banks kapitaltäckningsgrad. Följaktligen täcker de även WestLB:s konkurrensutsatta verksamhet.

(43) Med anledning av överföringen av tillgångarna ändrade WestLB:s ägare huvudavtalet och kom överens om att de för stöd till bostadsbyggande bestämda tillgångarna fortsättningsvis skulle upprätthållas, till och med om WestLB skulle ådra sig förluster som förbrukade det ursprungliga kapitalet. Wfa-kapitalet skulle internt tas i anspråk först efter WestLB:s övriga egna medel. I huvudavtalet preciserades det att det institutionella ansvaret för ägarna till WestLB även omfattade Wfa:s särskilda reserv. Om WestLB skulle likvideras skulle delstaten ha en prioriterad fordran på Wfa-kapitalet. Dessutom förklarades det att ökningen av WestLB:s kapitalbas genom införlivandet av Wfa utgjorde en ekonomiskt värdefull prestation från delstatens sida och att ägarna skall komma överens om den årliga ersättningen för denna så snart de första resultaten för räkenskapsåren från och med 1992 föreligger(19). Detta gjordes i en protokollsanteckning till huvudavtalet av den 11 november 1993. Trots denna interna överenskommelse för att säkra Wfa-tillgångarna och Wfa-kapitalets interna efterställdhet, gör WestLB utåt ingen skillnad mellan Wfa:s funktion som institution för stöd till bostadsbyggande och dess funktion som tillhandahållare av eget kapital som garantikapital för WestLB. De tillgångar som överförts står i sin helhet och omedelbart till förfogande för WestLB eller vid eventuell konkurs för fordringsägarna.

(44) I det förvaltningsavtal som träffats mellan delstaten och WestLB i anslutning till lagen om stöd till bostadsbyggandet sägs att WestLB skall använda den särskilda reserven som bas för sin egen affärsverksamhet endast i en sådan utsträckning att man kan garantera att Wfa:s lagstadgade uppgifter uppfylls.

(45) Trots att Wfa förlorade sin juridiska självständighet då det blev en avdelning för stöd till bostadsbyggande inom WestLB och integrerades i dess räkenskaper, har Wfa inte införlivats med WestLB med avseende på driften. Wfa förblev bestående som en avskild enhet inom WestLB under namnet Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-WestfaIen - Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale. Denna nya avdelning för stöd till bostadsbyggande inom WestLB ingår visserligen i WestLB:s räkenskaper, men har även en egen redovisning. WestLB:s förutvarande avdelning för stöd till bostadsbyggande har slagits samman med Wfa.

(46) De överförda tillgångarna från Wfa i form av grundkapital, reserver övriga tillgångar och framtida vinster förblir förbehållna stödet till bostadsbyggande och måste således förvaltas skilt från WestLB:s övriga affärsverksamhet. Detta särhållande av tillgångarna inom WestLB är samtidigt en förutsättning för att stödet till bostadsbyggandet även i fortsättningen skall behandlas som allmännyttig verksamhet enligt tysk skattelagstiftning. Eftersom de tyska myndigheterna antog att Wfa efter införlivandet faktiskt skulle förbli en allmännyttig institution, avskaffades inte de skatteundantag som nämns i punkt 2 i avsnitt II.

(47) WestLB:s konkurrenter motsatte sig sammanslagningen av det monopolartade Wfa och WestLB också därför att det kunde befaras att WestLB skulle utnyttja information som hörde till bostadsstödsområdet för att vinna nya kunder på sina affärsmässiga verksamhetsområden. De behöriga myndigheterna har åtagit sig att se till att ingen snedvridning av konkurrensen skall uppstå på grund av detta nära förhållande, framför allt genom att de i fråga om personal, information m.m. skilt stödet till bostadsbyggande från WestLB:s affärsavdelningar(20).

b) Wfa:s värde

(48) Det nominella värdet av de tillgångar i Wfa som den 31 december 1991 överfördes till WestLB uppgick till omkring 24,9 miljarder mark (12,73 ,miljarder euro), varav 24,7 miljarder mark (12,68 miljarder euro) utgjorde delstatens bostadsstödsfond. Eftersom dessa finansiella medel användes för att finansiera bostadslån, som utgår med ingen eller låg ränta samt ofta med långa amorteringsfria perioder, måste dock detta belopp diskonteras kraftigt för att få fram det faktiska värdet.

(49) WestLB begärde ett expertutlåtande om värdet av Wfa:s tillgångar per den 1 januari 1992. Utlåtandet lämnades den 30 april 1992. Det bör noteras att denna beräkning av värdet gjordes först efter det att delstaten beslutat om överföringen av Wfa.

(50) Beträffande beräkningsmetoden förklarade revisorerna att Wfa på grund av sin bestående förpliktelse att återinvestera alla framtida intäkter i bostadsbyggnadslån till låg eller ingen ränta i själva verket inte har något kapitalvärde. Denna förpliktelse skulle dock upphöra om Wfa såldes. Fördelarna för WestLB skulle för det första vara ökningen av dess kapitalbas och de möjligheter att utvidga affärsverksamheten som detta ger och för det andra den förbättrade kreditvärdigheten på grund av den betydande ökningen av det egna kapitalet. Eftersom WestLB inte får några fördelar av Wfa:s normala verksamhet måste Wfa:s värde beräknas på grundval av intäkten av en eventuell försäljning av Wfa - utan den förpliktelse till återinvesteringar som endast gäller internt inom WestLB. Tillgångarna måste följaktligen värderas med hänsyn till en normal avkastning, dvs. de skall diskonteras till ett värde som motsvarar vad som kan anses vara en normal marknadsavkastning på de nominella återflödena.

(51) Revisorerna korrigerade värdet av olika tillgångs- och skuldposter i Wfa - värdet av bostadsbyggnadslånen som nominellt uppgick till 30,7 miljarder mark (15,7 miljarder euro) minskades till 13,5 miljarder mark (6,9 miljarder euro), vilket motsvarar en sänkning med 56 % - och kom fram till ett nettovärde för Wfa:s tillgångar på 5,9 miljarder mark (3,02 miljarder euro). Detta motsvarar en total diskontering på 76 % i förhållande till det dåvarande nominella värdet av Wfa:s tillgångar på 24,9 miljarder mark (12,7 miljarder euro). Efter denna korrigering av värdet infördes beloppet på 5,9 miljarder mark (3,02 miljarder euro) i WestLB:s räkenskaper som "särskild reserv för Wohnungsbauförderungsanstalt".

(52) Efter det att WestLB hade ansökt hos BAKred om att beloppet på 5,9 miljarder mark (3,02 miljarder euro) skulle godtas som primärt kapital, gav BAKred ett annat revisionsföretag i uppdrag att fastställa värdet. Denna värdering var klar den 30 september 1992. I den värdering som gjordes för BAKred granskades den värdering som gjorts för WestLB med avseende på dess trovärdighet och dess metod accepterades. Men framför allt på grund av att man valde en annan diskonteringsränta och en avvikande behandling av förtida återbetalningar av lån, kom man fram till ett nettovärde av Wfa:s tillgångar på mellan 4 miljarder mark (2,05 miljarder euro) och 5,4 miljarder mark (2,76 miljarder euro).

(53) På grundval av denna värdering godkände slutligen BAKred den 30 december 1992 4 miljarder mark (2,05 miljarder euro) som primärt kapital för WestLB enligt lagen om kreditväsendet. Det belopp som uppförts i WestLB:s balansräkning som eget kapital - 5,9 miljarder mark (3,02 miljarder euro) - samt det belopp som godkänts som primärt kapital har inte ändrats sedan dess.

(54) I båda dessa värderingar av de överförda tillgångarna utgick man från den situation som rådde efter upphävandet av Wfa:s ansvarsåtagande gentemot delstaten, som enligt värderingarna uppgick till omkring 7,3 miljarder mark (3,73 miljarder euro).

c) Effekter av överföringen av Wfa på WestLB

(55) Den 31 december 1991 hade WestLB en godkänd kapitalbas på 5,1 miljarder mark (2,6 miljarder euro), varav 500 miljoner mark (260 miljoner euro) utgjordes av vinstandelsbevis (Genußrechte). Kapitaltäckningsgraden enligt lagen om kreditväsendet i dess lydelse före anpassningen till EG:s bankdirektiv uppgick till ca [...] % och låg därmed [...] procentenheter över det vid den tiden i lagen föreskrivna minimivärdet.

(56) Eftersom BAKred godkände Wfa-tillgångarna som eget kapital för WestLB, ökade bankens kapitalbas till totalt 9,1 miljarder mark (4,65 miljarder euro), dvs. med 79 %. Med beaktande av att 100 miljoner mark (50 miljoner euro) av vinstmedel reserverats, ökade WestLB:s kapitalbas till 9,2 miljarder mark (4,7 miljarder euro) per den 31 december 1992. med beaktande av Wfa:s kapital och riskjusterade tillgångar motsvarade detta en kapitaltäckningsgrad på [...] %.

(57)

Tabell 3: WestLB:s och Wfa:s kapitalbehov och kapitalbas (enligt uppgifter från de tyska myndigheterna)

>Plats för tabell>

(58) I denna kapitaltäckningsgrad på [...] % ingår en ökning av WestLB:s riskjusterade tillgångar som inte har anknytning till stödet till bostadsbyggande från [...] mark ([...] euro), eller 9,9 % under 1992. Om denna ökning hade skett utan överföringen av Wfa, skulle WestLB:s kapitaltäckningsgrad den 31 december 1992 ha minskat till [...].

(59) Medan hela Wfa-kapitalet är förbehållet stödet till bostadsbyggande, behövs endast en del av Wfa:s kapitalbas enligt bestämmelserna om kapitaltäckningsgrad för att täcka de riskjusterade tillgångarna. Enligt uppgifter från de tyska myndigheterna behövdes för detta ändamål 1,5 miljarder mark (770 miljoner euro) då de nya kapitaltäckningskraven trädde i kraft. Det återstående beloppet på 2,5 miljarder mark (1,28 miljarder euro) kunde WestLB följaktligen vid denna tid använda som eget kapital för att täcka sin konkurrensutsatta verksamhet.

(60) För WestLB-koncernen uppgick kapitaltäckningsgraden den 31 december 1992 till [...] %, [...] procentenheter över den dåvarande minimikvoten. Ett år senare, efter det att BAKred godkänt Wfa-kapitalet, uppgick denna kvot inklusive Wfa:s riskjusterade tillgångar till ca [...] % och således legat [...] procentenheter [...] den minimikvot som krävdes vid den tiden.

(61) Den 30 juni 1993, då de nya kapitaltäckningskraven enligt kapitalbas- och kapitaltäckningsdirektiven gällde för de tyska kreditinstituten, uppgick koncernens kapitaltäckningsgrad (inklusive kapitaltäckningskraven på Wfa) enligt de nya bestämmelserna till [...] %, dvs. [...] procentenheter mer än minimikvoten (varav [...] procentenheter primärt kapital och [...] procentenheter supplementärt kapital). Utan tillskottet av eget kapital genom införlivandet av Wfa och utan risktillgångarna skulle koncernen den 30 juni 1993 haft en kapitaltäckningsgrad på ca [...] %. Kvoten på [...] % uppnåddes genom införskaffade av ytterligare supplementärt kapital i form av efterställda lån till ett belopp av 2,9 miljarder mark (1,48 miljarder euro) i början av 1993. WestLB skaffade under loppet av 1993 supplementärt kapital på sammanlagt 3,1 miljarder mark (1,59 miljarder euro). Det ledde till att koncernens kapitalbas enligt lagen om kreditväsendet till utgången av detta år ökade till 12,9 miljarder mark (6,6 miljarder euro). Kapitaltäckningsgraden var något lägre än den 30 juni 1993.

(62)

Tabell 4: WestLB-koncernens kapitalbehov och kapitalbas (enligt uppgifter från de tyska myndigheterna)

>Plats för tabell>

(63) I absoluta tal innebar det primära kapitalet på 4 miljarder mark (2,05 miljarder euro) en teoretisk möjlighet att med 72 miljarder mark (36,8 miljarder euro) utvidga affärsvolymen av tillgångar med 100 % riskvikt enligt lagen om kreditväsendet i dess tidigare version (kapitaltäckningsgrad på minst 5,6 %). Enligt den kapitaltäckningsgrad på minst 8 % som tillämpas sedan den 30 juni 1993 skulle det motsvarande beloppet uppgå till 50 miljarder mark (25,6 miljarder euro). Under antagande att WestLB-koncernens konkurrensutsatta affärsområde kunde förfoga över 2,5 miljarder tyska mark (1,28 miljarder euro) av Wfa-kapitalet, ökades dess utlåningskapacitet för lån med 100 % riskvikt med 31,3 miljarder tyska mark (16 miljarder ecu).

(64) I själva verket ökade den tillåtna kreditvolymen ännu mera, eftersom en banks tillgångar normalt inte är behäftade med 100 % risk. I slutet av 1993 uppgick WestLB-koncernens riskjusterade tillgångar (inklusive Wfa-verksamheten) till [...] mark ([...] euro). Balansomslutningen uppgick till 332,6 miljarder mark (170,1 miljarder euro. Detta innebär en genomsnittlig riskvikt på [...] %(21). Med oförändrad riskstruktur och enligt den kvot på 8 % som anges i EU:s bankdirektiv var en total tillväxt (eller täckning för den befintliga affärsverksamheten) på omkring [...] mark ([...] euro) möjlig med det disponibla primärkapitalet på 2,5 miljarder mark (1,28 miljarder euro). Eftersom ökningen av det primära kapitalet gjorde det möjligt för WestLB att skaffa ytterligare supplementärt kapital (till samma belopp som det primära kapitalet) ökade bankens utlåningskapacitet indirekt ännu mer.

(65) Ett flertal slutsatser kan dras. För det första skulle det utan en kapitalökning ha varit svårt för WestLB att hålla sig över den lägsta tillåtna kapitaltäckningsgraden enligt lagen om kreditväsendet i dess lydelse för anpassningen till EU:s bankdirektiv. För det andra skulle WestLB-koncernen utan överföringen av Wfa endast kunna uppfylla kravet på kapitaltäckningsgrad enligt kapitaltäckningsdirektivet genom att minska sina riskjusterade tillgångar eller genom att tillgripa andra källor till eget kapital (t.ex. upplösning av dolda reserver). Anskaffning av supplementärt kapital skulle endast ha varit en tillfällig lösning, eftersom storleken på detta kapital begränsas av storleken på det disponibla primära kapitalet. För det tredje översteg kapitalökningen tillsammans med det nya supplementära kapital som anskaffades 1993 det belopp som koncernen behövde för att uppfylla de strängare kapitaltäckningskraven enligt den ändrade lagen om kreditväsendet.

(66) Vad gäller begränsningen av stora exponeringar enligt tillsynsreglerna, motsvarade taket på 50 % enligt den gamla versionen av lagen om kreditväsendet omkring 2,5 miljarder mark (1,28 miljarder euro) innan Wfa-kapitalet godkändes. Efter det att Wfa-kapitalet godkänts och 100 miljoner mark (50 miljoner euro) av vinstmedel reserverats, steg detta tak till nästan 4,6 miljarder mark (2,35 miljarder euro). Taket på 15 % för enskilda stora exponeringar, som tillsammans inte får uppgå till mer än åtta gånger bankens egna kapital, motsvarade den 31 mars 1992 760 miljoner mark (390 miljoner euro). Ett år senare, dvs. efter då Wfa-kapitalet hade godkänts, steg taket till nästan 1,4 miljarder mark (720 miljarder euro). WestLB:s utlåningskapacitet med avseende på stora krediter ökade med 32 miljarder mark (16,4 miljarder euro) till följd av överföringen av Wfa (dvs. med åtta gånger ökningen av kapitalbasen)(22).

d) Ersättning för överföringen av Wfa

(67) Överföringen av Wfa medförde ingen ändring av WestLB:s ägarstruktur. Därför får delstaten Nordrhein-Westfalen ingen ersättning för det tillhandahållna kapitalet, vare sig som en större andel av utdelningarna eller i form av kapitalvinster av ägarandelar i WestLB.

(68) Såsom redan nämnts ändrades huvudavtalet mellan WestLB:s ägare på grund av överföringen av Wfa. Enligt § 5.2 i avtalet utgör delstatens ökning av WestLB:s kapitalbas enligt ägarnas uppfattning en ekonomisk fördel för dem. Storleken på ersättningen för det tillhandahållna kapitalet skulle fastställas då de första resultaten av WestLB:s verksamhet under räkenskapsåret 1992 föreligger, dvs. en kort tid efter överföringen. I motiveringen till lagen om överföringen finns en liknande formulering beträffande värdet av överföringen och ersättningen.

(69) Slutligen fastställdes ersättningen för det tillhandahållna kapitalet till 0,6 % per år. WestLB skall betala denna ersättning med beskattade vinstmedel, vilket innebär en kostnad för WestLB före skatt på ca. 1,1 %(23). Ersättningen skall endast betalas om banken går med vinst.

(70) Grunden för ersättningen är det primära kapital som BAKred godkänt, dvs. 4 miljarder mark (2,05 miljarder euro). Ersättningen betalas endast för den del av detta kapital som Wfa inte behöver för att täcka sin verksamhet för stöd till bostadsbyggande. Denna del, som står till WestLB:s förfogande för att täcka dess affärsverksamhet, uppgick till 2,5 miljarder mark (1,28 miljarder euro) efter det att de nya kapitaltäckningskraven trätt i kraft och har sedan dess ökat(24).

(71)

Tabell 5: Den särskild reserven för stöd till bostadsbyggande och Wfa:s kapitalbasbehov (enligt uppgifter från de tyska myndigheterna)

>Plats för tabell>

III. Synpunkter från berörda parter

1. BdB:s besvär och synpunkter

(72) Enligt BdB:s uppfattning är tillämpningen av den marknadsekonomiska investerarprincipen inte begränsad till företag som går med förlust eller är i behov av sanering. En investerare som följer denna princip styrs i sitt placeringsbeslut inte av frågan om företaget överhuvudtaget är lönsamt, utan han undersöker om avkastningen motsvarar den normala avkastningen på marknaden. Om kapitaltillskott från den offentliga sektorn skulle granskas ur stödrättslig synvinkel endast då det är fråga om företag som går med förlust, skulle detta leda till att privata företag hamnade i ett sämre läge, vilket är oförenligt med artikel 86.1 i EG-fördraget.

(73) Artikel 295 i EG-fördraget kan inte heller tillämpas för att undanta överföringen av Wfa:s tillgångar från tillämpningsområdet för konkurrensrätten. Ur denna artikel kan man i bästa fall härleda att delstaten har rätt att bilda en sådan särskild fond. Men så snart denna övergår till ett företag med affärsmässig verksamhet måste konkurrensreglerna tillämpas.

a) Rimlig ersättning för kapitalet

(74) BdB hävdar att det godkända primära kapitalet på 4 miljarder mark (2,05 miljarder euro) precis som allt annat primärt kapital kan användas för att täcka affärsverksamheten samtidigt som det likaså precis som allt annat primärt kapital kan användas för att skaffa supplementärt kapital för kapitaltäckning. På det sättet har delstaten gjort det möjligt för WestLB, som verkar med en ytterst knapp kapitalbas, att inte endast undgå tvånget att begränsa sin affärsverksamhet, utan att till och med utvidga sin riskverksamhet. Det belopp varmed kapitalbasen överstiger det faktiska behovet av eget kapital påverkar dessutom bankens finansieringskostnader på kapitalmarknaderna. En privat investerare i en marknadsekonomi skulle enligt BdB:s uppfattning inte tillföra sitt företag något kapital om företagets ekonomiska resultat under flera år varit permanent svagt och ingenting tyder på en betydande förbättring, dvs. att det inte finns några tecken på att en högre avkastning kan förväntas i framtiden.

i) Ersättningens storlek

(75) BdB framhäver att WestLB var i trängande behov av primärt kapital och att banken genom överföringen av Wfa närapå fördubblade sitt primära kapital, från 4,7 miljarder mark (2,4 miljarder euro) till 8,7 miljarder mark (4,45 miljarder euro). Med beaktande av WestLB:s svaga lönsamhet vid denna tid skulle ingen privat investerare ha tillfört banken ett så betydande belopp av eget kapital. För att tillhandahålla kapital under dessa förutsättningar skulle en privat investerare ha krävt ett påslag på minst en halv procentenhet utöver den normala avkastningen på aktiekapital. Enligt uppgift från BdB uppgick WestLB:s lönsamhet under de tio åren före överföringen till i genomsnitt 5,6 % före skatt. För de privata tyska storbankerna ligger motsvarande värden mellan 12,4 % och 18,6 %, med ett medelvärde på 16,8 % (före skatt) under den ifrågavarande tidsperioden. Andra delstatsbanker har uppnått en lönsamhet på 9-11 %. BdB har lagt fram en beräkning av avkastningen på eget kapital i tyska banker, som gjorts av ett externt konsultföretag för BdB:s räkning.

(76) Beträffande den lämpliga metoden att beräkna ett jämförelsetal för lönsamheten, anser BdB att den historiska avkastningen skall beräknas som det aritmetiska och inte det geometriska medelvärdet (Compound annual growth rate). Den senare metoden utgår från att investeraren återinvesterar utdelningarna och inkluderar på så sätt de extra beloppen i beräkningen. Hur utdelningarna placeras kan dock inte påverka det ursprungliga placeringsbeslutet, utan bör ses som ett nytt, skilt placeringsbeslut. Därför måste man använda en metod med ett aritmetiskt medelvärde.

(77) Om däremot metoden med "Compound annual growth rate" tillämpas, uppgår den genomsnittliga avkastningen efter skatt för några privata tyska storbanker under åren 1982-1992 till 12,54 %. (Vid beräkningen av detta värde har BdB enligt egen uppgift beaktat alla möjliga innehavsperioder för placeringar och försäljningar mellan 1982 och 1992 för att undvika snedvridningar som kunde uppstå om endast ett år togs som basår och detta år uppvisade ovanligt höga eller låga aktiekurser. Beaktande av flera olika innehavsperioder syftar till att utjämna svängningar på aktiemarknaden.) BdB hävdar att de motsvarande värdena för WestLB är för låga, eftersom intäkter av avyttringar av aktieteckningsrätter inte beaktats.

(78) Beträffande "Capital asset pricing model" (CAP-modellen) som hänvisas till i WestLB:s centrala utlåtande för att motivera kapitalersättningen på 0,6 % har BdB lagt fram ett eget externt utlåtande. I denna undersökning kommer man fram till en avkastning på eget kapital på 12,21 % (med tillämpning av den normala riskpremien på den tyska marknaden under perioden 1982-1991) respektive 14,51 % (under förutsättning av en högre förväntad riskpremie), vilket överstiger det värde som WestLB angett. Skillnaden kan förklaras med två olika faktorer. För det första tillämpar BdB en högre riskpremie för eget kapital (3,16 % respektive 5 %). För det andra tillämpar BdB ett högre beta-värde för kreditinstitut (1,25 %). Den riskfria grundräntesatsen är densamma som i WestLB:s kalkyl. Med beaktande av de olika metoderna för att beräkna avkastningen på eget kapital anger BdB slutligen ett värde på 14-16 % som den normalt förväntade avkastningen på eget kapital.

(79) Vidare förklarar BdB att en privat minoritetsägare inte skulle tillföra något extra kapital utan att kräva att hans andel av företaget ökas. Endast på så sätt kan han få en motsvarande andel av företagets vinst och större inflytande på företaget.

(80) BdB framhåller att överenskommelsen mellan WestLB:s aktieägare, enligt vilken Wfa-kapitalet endast skulle utgöra ett efterställt garantikapital i förhållande till WestLB:s övriga garantikapital, i realiteten är verkningslös, eftersom delstaten redan på grund av sitt institutionella ansvar är skyldig att tillföra WestLB kapital om banken råkar i svårigheter. På så sätt garanterar delstaten som ägare av WestLB inte endast bankens samtliga skulder, utan dessutom även det egna kapital som den själv tillfört från Wfa utan att få någon ersättning för detta. Det innebär att en minskad risk för det överförda kapitalet endast kan vara resultatet av en större risk för delstaten som aktieägare i WestLB. Wfa-tillgångarnas riskprofil skiljer sig följaktligen inte från den som kännetecknar normalt eget kapital.

(81) Beträffande den jämförelse med olika instrument för eget kapital på de finansiella marknaderna som den tyska regeringen och WestLB fört fram i sin argumentation (se nedan), förklarar BdB att vinstandelsbevis och cumulative perpetual stock inte kan jämföras med Wfa-tillgångarna. För det första godtas de inte som primärt kapital (cumulative perpetual stock har i Tyskland ännu inte ens godtagits som supplementärt kapital). På grund av sin egenskap som primärt kapital gjorde Wfa-tillgångarna det möjligt för WestLB att ytterligare öka sin kapitalbas genom anskaffning av supplementärt kapital. För det andra är de nämnda instrumenten begränsade i tiden och vinstandelsbevis förlorar sin egenskap av supplementärt kapital två år innan de förfaller. WestLB har däremot obegränsad tillgång till Wfa-tillgångarna. För det tredje utgör dessa instrument normalt endast en begränsad del av en banks kapitalbas och förutsätter en betydande andel primärt kapital. För det fjärde kan kapitalmarknadsinstrument handlas på marknaderna, vilket innebär att investerare kan avsluta sina placeringar när de vill. Delstaten har inte denna möjlighet. Som kompensation för att ha förlorat dessa affärsmöjligheter skulle en privat investerare begära ett påslag på minst 0,5 procentenheter på den normala avkastningen.

(82) BdB har även lämnat uppgifter till kommissionen om strukturen på några privata tyska storbankens kapitalbas och deras kapitaltäckningsgrader från 1990 och framåt. Av dessa uppgifter framgår att de tyska bankerna under början av 1990-talet inte hade några hybridinstrument i sina primära kapital (eller att de åtminstone inte utnyttjade sådana). Vidare framgår det att kreditinstitutens kapitaltäckningsgrader i allmänhet låg klart över det erforderliga minimivärde på 4 % för primärt kapital och 8 % för den totala kapitalbasen.

(83) BdB tar även upp huvudavtalet mellan WestLB:s andelsägare, enligt vilket Wfa-tillgångarna endast skulle utgöra ett efterställt garantikapital i förhållande till WestLB:s övriga garantikapital. Eftersom uttrycket "övriga garantikapital" även refererar till eget kapital i form av vinstandelsbevis och efterställda lån och därmed försämrar deras kvalitet är avtalet till skada för tredje man ("Vertrag zu Lasten Dritter") och därför ogiltigt. Risken för den särskilda Wfa-reserven är därför större än för vinstandelsbevis och efterställda lån.

(84) Av alla dessa skäl antar BdB att den ersättning på 0,6 % som WestLB betalar inte utgör en marknadsmässig förräntning. Med beaktande av den omständigheten att WestLB måste skaffa likvida medel för att fullt ut kunna utnyttja Wfa-tillgångarna och att ingen andel i reservens tillväxt gavs, eftersom delstatens andel i WestLB inte utökades, antar BdB att en räntesats på 14-17 % skulle vara korrekt. Denna ersättning borde betalas för hela det godkända beloppet på 4 miljarder mark (2,05 miljarder euro).

ii) Likviditetsnackdelar

(85) I sin besvärsskrivelse godtar BdB att det föreligger "likviditetsnackdelar" (se nedan), vilket innebär att omkring 7 procentenheter bör dras av från kapitalersättningen. Men eftersom kapitalbasen även tjänar till att täcka transaktioner utanför balansräkningen, för vilka inga likvida medel krävs, bör dock detta avdrag på 7 procentenheter minskas.

(86) I sina kommentarer till kommissionens beslut att inleda ett förfarande enligt artikel 88.2 i EG-fördraget anför BdB att "likviditetsnackdelar" inte bör beaktas vid beräkningen av den rimliga avkastningen på Wfa-tillgångarna. Den förmenta likviditetsnackdelen har redan kompenserats genom diskontering av Wfa-tillgångarna till ett kontantvärde på 5,9 miljarder mark (3,02 miljarder euro). En del bankverksamheter, t.ex. garantier, kräver dessutom överhuvudtaget ingen likviditet.

(87) Man hävdar även att WestLB i vilket fall som helst överskattat refinansieringskostnaderna då de angett dem till 7,5 %. Enligt en undersökning av de genomsnittliga marknadsräntorna för refinansieringsinstrument under de enskilda åren och i enlighet med WestLB:s balansstruktur bör den faktiska refinansieringsräntan för WestLB på marknaderna under åren 1992-1996 antas ha varit i genomsnitt mellan 6,07 och 6,54 %. BdB har även överlämnat uppgifter till kommissionen om refinansieringskostnaderna för några privata tyska storbanker vid tiden för överföringen av Wfa. Dessa värden var betydligt lägre än de 7,5 % som WestLB i en tidigare fas av förfarandet uppgett som en rimlig refinansieringskostnad. Här bör man enligt BdB:s uppfattning skilja mellan kostnader före och efter skatt. Refinansieringskostnader minskar den beskattningsbara vinsten. Om refinansieringskostnaderna skall beaktas, bör refinansieringsräntan beräknas efter skatt.

iii) Kapitalbas för beräkning av ersättningen

(88) Såsom redan nämnts anser BdB att en ersättning på 14-17 % bör betalas på hela det belopp på 4 miljarder mark (2,05 miljarder euro) som godkänts som primärt kapital. I sina synpunkter hävdar BdB dock även att inte endast detta belopp, som BAKred godkänt som primärt kapital, är till nytta för WestLB, utan även det återstående beloppet på 1,9 miljarder mark (970 miljoner euro). Detta belopp kan visserligen inte användas för att täcka affärsverksamhet, men det redovisas ändå i balansräkningen som eget kapital. Kreditvärderingsföretag och investerare ser inte på det godkända primära kapitalet, utan på hela det egna kapital som redovisas i balansräkningen, eftersom detta ligger till grund för de i branschen gängse uppskattningarna av de medel som står till förfogande för att täcka förluster. Det innebär att beloppet ökar WestLB:s kreditvärdighet för vilket en ersättning jämförbar med en garantiavgift bör betalas.

iv) Samverkansvinster

(89) Enligt BdB är de påstådda samverkansvinsterna inte den egentliga anledningen till överföringen av tillgångarna. Det står tydligt klart även av att åtgärden i lagen om överföringen motiveras med nödvändigheten att stärka WestLB:s konkurrensposition och att man avtalat om att betala en ekonomisk ersättning.

(90) Dessutom frågar BdB hur samverkansvinsterna skall kunna uppnås om Wfa:s och WestLB:s respektive affärsmässiga verksamheter ekonomiskt, organisatoriskt och personellt skall hållas isär från varandra såsom anges i de tillämpliga rättsliga bestämmelserna. Om det skulle uppstå samverkansvinster i Wfa:s verksamhet, skulle detta minska kostnaderna för stödet till bostadsbyggande, som dock inte skulle kunna betraktas som en ersättning som delstaten får från WestLB.

b) Skatteaspekter

(91) BdB förklarar att Wfa-tillgångarna även efter överföringen är befriade från bolags-, förmögenhets- och näringsskatt. Skattebefrielser för offentligrättsliga kreditinstitut är dock berättigade endast då dessa institut enbart bedriver stödverksamhet och i den mån de inte konkurrerar med privata, skattskyldiga institut.

(92) BdB anför att en normal bank som ökar sitt kapital måste betala 0,6 % förmögenhetsskatt och 0,8 % näringsskatt årligen för det nya kapitalet. WestLB har därför fått en bättre ställning än andra banker. Befrielsen från bolagsskatt gynnar indirekt WestLB. Att staten avstår från skatteintäkter utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 i EG-fördraget.

c) Avskrivning av skulder

(93) Före överföringen avskrevs skulder som Wfa hade till delstaten till ett belopp av 7,3 miljarder mark (3,77 miljarder euro). Delstaten avstod från detta ansvarsåtagande från Wfa:s sida utan att begära någon ersättning av Wfa eller WestLB. En privat investerare i en marknadsekonomi skulle kräva en ersättning för detta. Att delstaten avstod från ansvarsåtagandet var en avgörande förutsättning för att den tyska tillsynsmyndigheten för kreditväsendet (Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, BAKred) skulle godkänna beloppet på 4 miljarder mark (2,5 miljarder euro) som primärt kapital. På så sätt fick WestLB en direkt fördel av skuldavskrivningen.

2. Synpunkter från andra berörda parter

(94) Förutom WestLB och BdB har två andra berörda parter yttrat sig om kommissionens beslut att inleda ett förfarande enligt artikel 88.2 i EG-fördraget.

a) Association Française des Banques

(95) Den franska bankföreningen Association Française des Banques förklarar att tillskottet av eget kapital till WestLB, för vilket endast en obetydlig ersättning krävs, och delstatens permanenta garanti för banken lett till snedvridningar av konkurrensen till skada för franska kreditinstitut. Eftersom WestLB:s ägare krävde en avkastning på det egna kapitalet som var klart lägre än den marknadsmässiga nivån, kan WestLB erbjuda sina tjänster till priser som är lägre än kostnaderna (dumpning). På grund av garantiansvaret har WestLB kreditbetyget "AAA", vilket innebär att banken kan sköta sin refinansiering på marknaderna till mycket förmånliga villkor.

(96) Denna fördel för WestLB missgynnar franska banker med verksamhet i Tyskland. Samtidigt kan WestLB på grund av dessa särskilda omständigheter utvidga sin affärsverksamhet i Frankrike, framför allt på området för kommunal finansiering. Konkurrensen i banksektorn har blivit snedvriden i Tyskland, Frankrike och andra medlemsstater.

b) British Bankers' Association

(97) Den brittiska bankföreningen (British Bankers' Association) förklarar att WestLB är en aktiv konkurrent till icke-tyska banker inom Tyskland och på hela den europeiska marknaden. Stöd till förmån för WestLB snedvrider därför handeln inom gemenskapen. Kommissionen uppmanas att skapa respekt för den inre marknadens principer och att inte undanta offentligt ägda banker från konkurrensreglerna i fördraget.

3. WestLB:s synpunkter

(98) Efter det att kommissionens beslut att inleda ett förfarande enligt artikel 88.2 i EG-fördraget offentliggjorts överlämnade WestLB som sitt yttrande en kopia av den tyska regeringens synpunkter i samma ärende och förklarade att banken till fullo instämmer i dessa synpunkter. Förbundsregeringens argument är därför i allmänhet representativa även för WestLB:s ståndpunkt, som därför endast skall refereras i korthet här.

a) Allmänna synpunkter för överföringen av tillgångarna

(99) Enligt WestLB:s uppfattning kan den marknadsekonomiska investerarprincipen inte tillämpas på ekonomiskt sunda och lönsamma företag. Detta har bekräftats av Europeiska gemenskapernas domstol (EG-domstolen). EG-domstolen tillämpar denna princip endast då det ifrågavarande företaget vid tiden för investeringsbeslutet redan sedan en längre tid gjort stora förluster och är verksamt i en sektor med strukturell överkapacitet. I EG-domstolens rättspraxis finns inget stöd för att tillämpa principen på ekonomiskt sunda och lönsamma företag.

(100) På grund av Wfa:s särskilda uppgift kan dess tillgångar inte jämföras med normalt eget kapital. Införlivandet av Wfa-tillgångarna, som inte kan användas på något annat sätt, i WestLB innebar ur ekonomisk synvinkel den mest rationella användningen av dessa tillgångar. Genom överföringen av tillgångarna optimerade delstaten användningen av de tillgångar som var förbehållna stöd till bostadsbyggande. En privat ägare skulle ha förfarit på precis samma sätt.

(101) Enligt WestLB:s uppfattning skulle en ökning av delstatens andel i samband med överföringen av tillgångarna inte endast varit onödig, utan även oförenlig med Wfa-tillgångarnas särskilda riskprofil. Eftersom den inte medfört någon ökad likviditet kan införlivandet inte jämföras med andra former av kapitaltillskott. Det finns även andra typer av instrument för eget kapital på marknaden som inte medför rösträtt.

(102) Eftersom ersättningen till delstaten är rimlig, kan man inte begära någon ökning av WestLB:s lönsamhet. Det är inte heller klart varför en privat investerare i en marknadsekonomi skulle kräva en viss vinstnivå då han investerar i ett lönsamt företag. Eftersom WestLB hittills gått med vinst finns det heller inget behov av någon omstruktureringsplan. EG-domstolen kräver en sådan plan endast då det är fråga om omstruktureringsstöd till företag som går med förlust.

b) Rimlig ersättning för kapitalet

(103) Enligt WestLB:s uppfattning är storleken på den ersättning som betalas för Wfa-tillgångarna rimlig. Som stöd för sin uppfattning har WestLB lagt fram ett utlåtande från en investmentbank, som den gett i uppdrag att värdera ersättningen. I expertutlåtandet jämförs Wfa-tillgångarnas riskprofil med andra former av eget kapital. Resultatet är att en rimlig ersättning för den särskilda Wfa-reserven ligger på 0,9-1,4 %. Det motsvaras av att WestLB har kostnader för användning av Wfa-tillgångarna på 1,1 (före skatt). WestLB framhåller att ett fullt utnyttjande av Wfa-tillgångarna kräver ytterligare refinansieringskostnader, som i de olika dokumenten anges till 7,5-9,3 %.

(104) WestLB hävdar även att de siffror om de tyska bankernas avkastning på eget kapital som BdB lagt fram av olika skäl inte är korrekta. Den investeringsperiod som BdB utgått från i sin beräkning leder på grund av den speciella kursutvecklingen på börsen till särskilt höga avkastningsvärden. Det aritmetiska medelvärde som BdB anfört ger felaktiga resultat. I stället borde man ha använt sig av det geometriska medelvärdet (Compound annual growth rate). BdB inbegriper i sin kalkyl investeringsperioder som är irrelevanta för ett investeringsbeslut under 1992, och på grund av att alla möjliga innehavsperioder beaktas kommer enskilda år att räknas flera gånger. De kreditinstitut som BdB tar upp för att beräkna den genomsnittliga avkastningen på eget kapital för tyska storbanker kan inte jämföras med WestLB eftersom deras kärnverksamheter skiljer sig från varandra. Om man utgående från alla dessa faktorer justerar den genomsnittliga avkastning på 16,6 % som BdB nämner kommer man framtill ett värde på 5,8 %.

c) Samverkansvinster

(105) Enligt WestLB medförde införlivandet av Wfa i WestLB betydande kostnadsbesparingar för Wfa. Under de första två åren har man kunnat minska Wfa-personalen (tidigare 588 personer: personalen i "gamla Wfa" och de anställda i WestLB:s avdelning för bostadsbyggande, vars kostnader Wfa stod för före överföringen) med 53 personer. Under de första åren gav införlivandet upphov till årliga samverkansvinster på 13 miljoner mark (7 miljoner euro). Personalminskningen kommer att fortsätta i en takt som innebär att besparingarna från och med 1997 torde öka till omkring 25 miljoner mark (13 miljoner euro) per år. Dessa belopp används uteslutande till delstatens stöd till bostadsbyggande. I ett annat dokument talas om samverkansvinster på minst 35 miljoner mark (18 miljarder euro) per år.

(106) Under införlivandet övertog WestLB kostnader på [...] mark ([...] euro) för att ändra pensionssystemet för de anställda vid Wfa och gjorde en motsvarande betalning till förbundsstatens och delstaternas pensionsanstalt. Denna betalning kommer att minska Wfa:s framtida utgifter.

d) Skattebefrielse

(107) Enligt WestLB överensstämmer befriandet av Wfa från vissa skatter med det tyska skatterättssystemet, enligt vilket de ifrågavarande skatterna inte tas ut av institutioner som tjänar offentliga syften och inte konkurrerar med skattskyldiga institutioner. WestLB självt måste till fullo betala alla dessa skatter och banken får inga fördelar av Wfa:s skattebefrielse. Sedan den 1 januari 1997 tas ingen förmögenhetsskatt ut och sedan den 1 januari 1998 ingen rörelsekapitalskatt.

e) Avskrivning av skulder

(108) Avskrivningen av de ifrågavarande skulderna skedde före överföringen och värderingen av Wfa-tillgångarna i samband med denna. Beloppet på 4 miljarder mark (2,05 miljarder euro) hänför sig således till situationen utan dessa skulder. Eftersom ersättningen grundar sig på detta belopp, får WestLB ingen fördel av avskrivningen.

IV. DEN TYSKA REGERINGENS SYNPUNKTER

(109) Enligt den tyska regeringens uppfattning innehåller överföringen inga inslag av statligt stöd i den mening som avses i EG-fördraget till förmån för WestLB. Delstaten Nordrhein-Westfalen får en rimlig, marknadsmässig ersättning. Inte heller de andra ägarna i WestLB får något statligt stöd genom överföringen, eftersom bevarandet av ägarstrukturen efter införlivandet av Wfa berättigas av den rimliga ersättning som WestLB betalar. Inte heller skattebefrielsen, som gäller Wfa, innehåller något inslag av statlig stöd till förmån för WestLB, eftersom den inte berör bankens affärsmässiga verksamhet.

(110) Enligt den tyska regeringens uppfattning kan kommissionen endast granska fallet på grundval av de omständigheter som rådde vid tiden för investeringsbeslutet, dvs. i slutet av 1991. Endast dessa omständigheter kan ha legat till grund för delstatens investeringsbeslut. Senare frågor och skeenden, som BAKred:s godkännande av Wfa-tillgångarna som eget kapital och den årliga värderingen och införlivandet av Wfa:s tillgångar och skulder i WestLB:s balansräkning är inte föremål för kommissionens granskning.

(111) Enligt den tyska regeringen går överläggningarna om att införliva Wfa i WestLB tillbaka till 1970- och 1980-talen. Anledningen till detta var en önskan att effektivisera stödet till bostadsbyggandet. Före införlivandet var förfarandet för att få ett bostadsbyggnadslån ganska komplicerat, eftersom såväl Wfa som WestLB var engagerade förutom de behöriga offentliga myndigheterna. Inom WestLB fanns en särskild avdelning. "Stöd till bostadsbyggande", vars kostnader bars av Wfa. Denna struktur innebar dubblering av tjänster och akter och andra effektivitetsförluster. Efter införlivandet behöver stödmottagarna endast vända sig till ett ställe i stället för två.

(112) Förbundsregeringen förklarar vidare att WestLB skulle ha kunnat uppfylla de nya kapitaltäckningskriterierna utan anskaffning av supplementärt kapital. För att garantera bankens långsiktiga funktionsduglighet var det dock ändamålsenligt att öka det primära kapitalet. Allt detta sammantaget visar att det främsta motivet för införlivandet inte var att öka WestLB:s kapitalbas, utan att uppnå möjliga samverkansvinster och förbättra förfarandet för stödet till bostadsbyggande. Ändringen av kapitaltäckningskraven hade endast varit den utlösande faktorn.

(113) I det hithörande lagstiftningsinitiativet anges redan att syftet med delstatens bostadsbyggnadsfond måste kvarstå, dess substans garanteras och instrumenten för politiken för stöd till bostadsbyggande bevaras. I enlighet med detta skall WestLB bedriva Wfa som en organisatoriskt och ekonomiskt självständig institution med eget bokslut. Om WestLB skulle läggas ned har delstaten företrädesrätt till Wfa:s nettotillgångar. Alla Wfa:s intäkter skall fortsättningsvis användas för stödet till bostadsbyggande. För att uppfylla sina kapitaltäckningskrav kan WestLB endast använda den del av Wfa:s kapitalbas som Wfa självt inte behöver för att täcka sina tillgångar. Delstaten behåller ett särskilt inflytande över Wfa genom särskilda rätter till övervakning, information och samarbete.

(114) Utåt utgör den särskilda reserven garantikapital i full utsträckning. Om WestLB skulle gå i konkurs eller likvideras har fordringsägarna direkt tillgång till den särskilda Wfa-reserven. Även förluster kan i sin helhet täckas av den särskilda reserven. Internt har däremot WestLB:s ägare reglerat ordningsföljden för krav på Wfa-kapitalet på ett annat sätt. Wfa-tillgångarna kan här endast tas i anspråk efter WestLB:s övriga egna kapital. Eftersom denna interna överenskommelse inte gäller den lagstadgade garantin utåt, godkände BAKred den 30 december 1992 den särskilda reserven till ett belopp av 4,0 miljarder mark (2,5 miljarder euro) som primärt kapital.

1. Den marknadsekonomiska investerarprincipen

(115) Den tyska regeringen påpekar att delstaten inte under några omständigheter var skyldig att som alternativ till överföringen av Wfa även beakta en privatisering för att på detta sätt göra det möjligt för WestLB att vända sig till kapitalmarknaderna för att skaffa det egna kapital som banken behövde. Delstaten var inte skyldig att öppna WestLB för privat kapital. En sådan argumentation är inte förenlig med artikel 295 i EG-fördraget.

(116) Det behövdes ingen ökningen av WestLB:s totala lönsamhet, eftersom åtgärder för att höja avkastningen endast krävs då staten skjuter till kapital till företag som går med förlust. EG-domstolen har alltid tillämpat den marknadsekonomiska investerarprincipen endast på statliga ingripanden i olönsamma företag och branscher med strukturell överkapacitet. Av EG-domstolens rättspraxis kan man inte dra slutsatsen att kommissionen har rätt att granska statliga investeringar i ekonomiskt sunda och lönsamma företag för att avgöra om de åtminstone uppnår en genomsnittlig kapitalavkastning. Staten kan även ta hänsyn till långsiktiga, strategiska överväganden; den har en viss företagsmässig frihet att fatta beslut, och kommissionen har ingen rätt att granska företagsbeslut som fattas inom ramen för denna frihet. Kommissionen har därför inte rätt att kräva en viss minimiavkastning, förutsatt att företaget i fråga inte går med förlust på lång sikt. Beräkningar av genomsnittlig avkastning medför nödvändigtvis även att många företag visar en lönsamhet som ligger under genomsnittet i deras respektive branscher. Det är dessutom oklart vilka företag och tidsperioder som skall ligga till grund för beräkningen av den genomsnittliga avkastningen. Staten är inte förpliktad att vid företagsbeslut uteslutande rätta sig efter lönsamhetsöverväganden. Även en privat investerare kan helt visst beakta andra aspekter. Det är en del av den fria företagsamheten att ha rätt att fortsätta driften av företag med lägre än genomsnittlig lönsamhet och att tillföra dem nytt kapital. Gränsen för staten nås först då dess agerande i jämförelse med en privat investerares inte längre på något vis kan motiveras ur ekonomisk synvinkel.

(117) Den genomförda transaktionen kan dock även motiveras enligt den marknadsekonomiska investerarprincipen som en åtgärd som även en privat ägare skulle ha vidtagit. De tillgångar som tillförts kan på grund av att de är förbehållna ett visst ändamål inte jämföras med ett "normalt" tillskott av eget kapital. Införlivandet av Wfa var den affärsmässigt mest rationella och effektiva användningen av Wfa-tillgångarna. Delstaten har genom införlivandet i WestLB använt Wfa-tillgångarna på lönsammast möjliga sätt. Om man jämför Wfa med privata tillgångar som är bundna till ett allmännyttigt ändamål (t.ex. en stiftelse), skulle en privat ägare ha behandlat dessa tillgångar på precis samma sätt för att lönsamt utnyttja de tillgångar som inte kan användas på något annat sätt än för sitt deklarerade ändamål.

(118) Enligt den tyska regeringens uppfattning utgör Wfa-tillgångarnas offentliga ändamål en uppgift av allmänt ekonomiskt intresse, som enligt artikel 295 i EG-fördraget är undandragen kommissionens övervakning. Medlemsstaterna har rätt att skapa sådana fonder som är förbehållna ett bestämt ändamål.

(119) Enligt den tyska regeringens uppfattning är det ur stödrättslig synvinkel irrelevant hur en rimlig ersättning betalas. Eftersom delstaten får en rimlig ersättning är det varken nödvändigt eller motiverat att öka dess ägarandel av WestLB. Det skulle ha gett delstaten en extra ekonomisk fördel utan någon motprestation. En sådan utökning av ägarandelen skulle inte heller vara motiverad med tanke på Wfa-tillgångarnas särskilda karaktär (bristande likviditet, efterställdhet inom banken). Dessutom saknar även vissa kapitalmarknadsinstrument som kan jämföras med Wfa-tillgångarna rösträtt. Eftersom den avtalade ersättningen är rimlig får de andra ägarna inga extra intäkter som inte skulle tillkommit dem under normala, marknadsmässiga förhållanden, och därigenom ökas inte heller WestLB:s attraktion för andra investerare. Eftersom ägarstrukturen i WestLB är fastställd och inga nya (privata) andelsägare kan tillkomma, skulle dessutom en hypotetiskt för låg ersättning inte ha något inflytande på eventuella privata investerare. Till och med om de andra ägarna faktiskt skulle få en fördel, skulle dock effekten på sparbankerna vara alltför liten för att kunna märkas.

(120) Eftersom delstaten får en bestämd och rimlig ersättning och WestLB alltid varit och förblir ett företag med lönsam verksamhet, som utan minsta tvivel kan betala den avtalade ersättningen, är den faktiska storleken på avkastningen på det egna kapitalet utan betydelse och delstaten har följaktligen ingen anledning att kräva en högre lönsamhet av banken.

2. Rimlig ersättning för kapitalet

(121) Enligt den tyska regeringens uppfattning betalar WestLB en rimlig ersättning för de överförda tillgångarna. Att WestLB måste betala en ersättning för det kapital som ställts till dess förfogande har delstaten från första början sett som en förutsättning för överföringen. De berörda parterna hade ingående diskuterat ersättningens storlek och grundvalen för att beräkna den. Men då man 1991 ännu inte visste vilket belopp BAKred skulle godkänna som primärt kapital, hade man endast fastställt ersättningen i princip, inte konkret vid tiden för överföringen av tillgångarna. Den faktiska ersättningen på 0,6 % fastställdes sedan 1993 efter förhandlingar med de andra ägarna i WestLB(25). Den tyska regeringen har inte lämnat kommissionen några som helst handlingar med förklaringar till hur detta värde fastställdes. I stället hävdar den tyska regeringen att det inte är de överväganden som låg till grund för ersättningens storlek som är avgörande ur stödrättslig synvinkel, utan endast resultatet, och det var rimligt. Den fasta ersättningen skall betalas av den vinst som kan delas ut, dvs. före utdelningen. Om ersättningen under ett enskilt år inte betalas på grund av att ingen vinst gjorts, föreligger ingen rätt till kompensationsbetalning under de följande åren(26). Värdet på 0,6 % motsvarar en kostnad före skatt för WestLB på omkring 1,1 %.

(122) I tabellen nedan listas WestLB:s betalningar till delstaten som ersättning för de överförda tillgångarna.

(123)

Tabell 6: Av WestLB betalda ersättningar för överföringen av Wfa:s tillgångar (miljoner DEM) (förbundsregeringens uppgifter)

>Plats för tabell>

(124) Den tyska regeringen har lagt fram ett utlåtande från ett externt konsultföretag, som av WestLB fått i uppdrag att fastställa hur stor en rimlig ersättning för kapitalplaceringar med samma riskprofil som Wfa-tillgångarnas skulle ha varit 1991. I expertutlåtandet undersöks riskprofilen såväl externt som internt samt villkoren för ersättningsbetalningarna. Resultaten jämförs med olika kapitalinstrument på de internationella kapitalmarknaderna för att få fram ett rimligt värde på ersättningen. Jämförelsen kommenteras i följande avsnitt. I utlåtandet konstateras att en ersättningsnivå på 0,9 %-1,4 % är rimlig. Eftersom ersättningen på 0,6 % för WestLB motsvarar en kostnad före skatt på 1,1 % anses ersättningen vara rimlig. Förutom denna direkta ersättning bör man även beakta samverkansvinsterna av överföringen av tillgångarna (se nedan).

a) Jämförelse med andra kapitalinstrument

(125) I utlåtandena antas det att avkastningen på ett kapitalinstrument är beroende av dess riskprofil: ju högre risk, desto högre riskpremie, dvs. det påslag som skall betalas i förhållande till säkra statsobligationer. För analysen av ett kapitalinstruments riskprofil är därför framför allt följande tre faktorer av betydelse: formerna för de löpande räntebetalningarna, kapitalinvesterarens ställning vid eventuellt löpande förluster och dennes ställning vid eventuell konkurs eller likvidation. I utlåtandena beskrivs olika egenskaper(27) hos flera kapitalinstrument på de finansiella marknaderna (stamaktier, passivt delägande, vinstandelsbevis, "perpetual preferred share", "trust preferred securities" och efterställda lån) och jämförs med Wfa-tillgångarna. Enligt utlåtandena kan Wfa-tillgångarna närmast jämföras med vinstandelsbevis, "perpetual preferred shares" och passivt delägande(28). Av de kapitalinstrument som nämns är "trust preferred shares och perpetual preferred shares" inte godkända i Tyskland. Enligt utlåtandena fanns i slutet av 1991 i Tyskland följande kapitalinstrument som godtogs som primärt kapital: stamaktier, preferensaktier och passivt delägande.

(126) I utlåtandena framhålls att Wfa-tillgångarna vid eventuell konkurs för WestLB skulle stå till fordringsägarnas förfogande (garantifunktion). Samtidigt kan WestLB utjämna förluster i obegränsad utsträckning med den särskilda Wfa-reserven (förlustutjämningsfunktion). De interna överenskommelserna och förbehållet beträffande användningen av Wfa-tillgångarna är utan betydelse i detta sammanhang. Internt är dock den särskilda reservens garantifunktion efterställd WestLB:s övriga kapitalbas, och detta är avgörande för en investerares beslut.

(127) Med avseende på förlustutjämningsfunktionen kan den särskilda Wfa-reserven jämföras med "perpetual preferred shares". Eftersom den särskilda Wfa-reserven skulle utnyttjas endast om - och jämsides med vinstandelsbevisen (som utgör supplementärt kapital) - WestLB:s övriga kapitalbas förbrukats och även vinstandelsbevisen redan delvis använts tillsammans med dessa andra former av primärt kapital, är reserven förenad med mindre risk än vinstandelsbevisen. Detsamma gäller passivt delägande.

(128) Beträffande garantifunktionen skulle den särskilda reserven tas i anspråk efter de övriga formerna av primärt kapital, men före passivt delägande, vinstandelsbevis och övrigt supplementärt kapital. Följaktligen är den särskilda Wfa-reserven behäftad med en större risk än vinstandelsbevis och passivt delägande. Även beträffande garantifunktionen kan den särskilda Wfa-reserven med avseende på risken jämföras med "perpetual preferred shares". Eftersom sannolikheten för att WestLB går i konkurs är synnerligen liten kan dock denna risk i praktiken lämnas obeaktad, och en investerare skulle tillmäta de hithörande riskkostnaderna ett mycket lågt värde.

(129) Räntan på Wfa-tillgångarna skulle betalas av den utdelningsbara vinsten och ha företräde framför utdelningar. Om vinsten inte räcker till betalas ingen ersättning. Denna bestämmelse överensstämmer i princip med motsvarande egenskap hos "perpetual preferred shares". Vinstandelsbevis har lägre risk, eftersom obetalda räntor förs vidare kumulativt till kommande år för betalning. Även vid passivt delägande är kumulativa betalningar i efterhand möjliga. I fallet med den särskilda Wfa-reserven omfattar risken för betalningsinställelse endast riskpremien (på grund av "likviditetsnackdelarna", se nedan), medan den för de två andra instrumenten gäller hela kupongen (riskfri avkastning plus riskmarginal). Med avseende på riskbetalningar är risken för den särskilda Wfa-reserven något lägre än för de tre andra instrumenten.

(130) I utlåtandena kommer man till slutsatsen att riskpremien för den särskilda Wfa-reserven måste vara lägre än för såväl vinstandelsbevis och passivt delägande som "perpetual preferred shares". För vinstandelsbevis nämns en " historisk marginal" före skatt på 1,0-1,2 %, för passivt delägande 1,1-1,5 % och för "perpetual preferred shares" 1,5-2,0 %(29). (Motsvarande värde för stamaktier anges till 2,8-3,3 %(30)). För den särskilda Wfa-reserven beräknas en ersättning på 1,1 % för 1993-1996(31). För 1992 anges ett värde på 255 %(32). Även samverkansvinsterna bör beaktas. I utlåtandena drar man slutsatsen att den ersättning som WestLB betalade 1992 var för stor och under perioden 1993-1996 var rimlig.

b) Likviditetsnackdelar

(131) Ett tillskott av kontanta medel ökar kapitalbasen och tillhandahåller likviditet. De likvida medlen kan återinvesteras och ge ränteintäkter, för vilket investeraren kräver en ersättning. Överföringen av Wfa-tillgångarna ökar WestLB:s kapitalbas, men ger ingen ökad likviditet. Wfa:s kapital är bundet till stödet till bostadsbyggande. Till skillnad från vid tillförsel av kontanta medel kan WestLB inte återinvestera några likvida medel, utan måste skaffa sig likviditet på marknaden för att uppnå det resultatet. Det medför ytterligare räntekostnader. På grund av denna brist på likviditet kan delstaten, såsom det förklaras i expertutlåtandena, endast begära en ersättning som motsvarar riskpremien, dvs. skillnaden mellan den totala avkastningen på en investering och avkastningen på en motsvarande tysk statsobligation.

(132) Vidare uppges att praktiskt taget all aktiv riskbehäftad verksamhet i ett kreditinstitut kräver likviditet, t.ex. swap-, termins- och derivathandel. Endast utställande av borgensförbindelser och garantier kan bedrivas utan användning av likvida medel, men dessa transaktioner redovisas inte heller i bankens balansräkning.

(133) De refinansieringskostnader som skall beaktas bör fastställas till avkastningen på riskfria långfristiga tyska statsobligationer (med tio års löptid). I slutet av 1991 uppgick avkastningen på andrahandsmarknaden till 8,26 %. WestLB:s faktiska genomsnittliga refinansieringskostnader hade i november 1991 uppgått till [...] %.

c) Kapitalbas för beräkning av ersättningen

(134) Enligt en protokollanteckning till huvudavtalet skall ersättningen betalas på den del av den särskilda Wfa-reserven som årligen i genomsnitt används för att täcka WestLB:s affärsverksamhet. Den första betalningen skulle erläggas 1993. I själva verket betalar WestLB inte ersättning för den del banken använt, utan för den del som kunde ha använts, dvs. den del av den särskilda reserven som inte används för att täcka Wfa:s egen verksamhet.

(135) Det "överskjutande kapitalbeloppet", dvs. den del av den särskilda reserven som används för Wfa:s egen verksamhet, och de 1,9 miljarder mark (970 miljoner euro), som ingår som eget kapital i WestLB:s balansräkning, men som BAKred inte godkänt som primärt kapital, saknar ekonomiskt värde för WestLB, eftersom banken inte kan använda dessa medel för att täcka ytterligare riskbehäftad verksamhet. De 1,9 miljarder mark (970 miljoner euro) som redovisas i balansräkningen är endast en mellanskillnad som resultat av värderingen. Eftersom kreditvärderingsföretag och erfarna investerare endast fäster sig vid det godkända beloppet saknar dessa 1,9 miljarder mark (970 miljarder euro) ekonomisk betydelse för WetLB. Ingen privat investerare kan kräva någon ersättning för detta kapital på marknaden, eftersom banken alltid skulle ha möjlighet på marknaden att skaffa sig eget kapital (t.ex. som ett normalt tillskott av kontanta medel), som godkänns som primärt kapital.

(136) Förbundsregeringen förklarar att Wfa:s tillgångar och skulder årligen diskonteras på nytt för att kunna redovisas till sitt aktuella värde i WestLB:s balansräkning. Eftersom amorteringar och räntebetalningar lånas ut på nytt till låga räntor som bostadsbyggnadslån kan det förekomma att Wfa-tillgångarnas nominella värde ökar medan de diskonterade och riskjusterade värdena minskar.

d) Samverkansvinster

(137) Enligt uppgift från den tyska regeringen förväntar sig delstaten att införlivandet av Wfa i WestLB skall ge upphov till samverkansvinster som på längre sikt beräknas till mer än 30 miljoner mark (15 miljoner euro) per år. De härrör från en förenkling av stödförfarandet, bl.a. genom avskaffande av dubbelarbete, förenklad och snabbare kommunikation och mindre behov av samordning. Efter införlivandet behöver Wfa mindre personal och behöver inte längre göra några kompensationsbetalningar för det arbete som WestLB:s avdelning för bostadsstöd tidigare utförde för Wfa:s räkning. Delstatens förväntningar hade faktiskt uppfyllts och införlivandet av Wfa i WestLB hade ur företagsekonomisk synvinkel varit det enda sättet att uppnå dessa samverkansvinster. Dessutom omfattas det sätt på vilket dessa samverkansvinster uppnåtts av delstatens ekonomiska beslutanderätt, som skyddas av artikel 295 i EG-fördraget.

(138) Den tyska regeringen påpekar att WestLB 1992 betalade [...] mark ([...] euro) för existerande och framtida pensionsrättigheter för Wfa-anställda, vilket minskar Wfa:s framtida utgifter. Dessa betalningar avskrevs under 15 år i WestLB:s resultaträkning med ett årligt belopp på [...] mark ([...] euro).

3. Skattebefrielser

(139) Wfa:s befrielse från förmögenhetsskatt, rörelsekapitalskatt och bolagsskatt är ett resultat av det tyska skattesystemet. Wfa och andra offentligrättsliga företag är befriade från skatt, eftersom de inte konkurrerar med skattepliktiga finansinstitut, utan används av staten för bestämda stödändamål. På grund av de belopp som sparas in genom skattebefrielsen behöver staten inte tillhandahålla så stora mängder stödmedel för Wfa:s verksamhet. WestLB betalar full skatt för alla sina intäkter (således även för de intäkter som uppkommer på de konkurrensutsatta affärsområden som täcks av det egna kapital som hänför sig till Wfa) och får inga ekonomiska fördelar av Wfa:s skattebefrielse, eftersom den inte medför en ökning av det belopp som godkänts som primärt kapital. Inte ens om skattebefrielsen skulle leda till en ökning av det godkända kapitalet skulle WestLB gynnas, eftersom banken då skulle vara tvungen att betala en rimlig ersättning för det extra beloppet.

(140) Vad gäller förmögenhets- och rörelsekapitalskatterna kan en tillgång beskattas endast en gång och beskattningen sker där tillgången direkt används. Eftersom Wfa:s tillgångar är befriade från skatt i deras primära användning, dvs. som stöd till bostadsbyggande, kan de inte beskattas då de sätts in på ett annat, sekundärt område. Detta strider mot det tyska skatterättssystemet. Detsamma gäller införlivandet av en privat skattebefriad institution i en privat bank. Eftersom dessa skattebefrielser inte ger WestLB någon fördel, utgör de heller inget statligt stöd. Dessutom tas ingen rörelsekapital- eller förmögenhetsskatt ut sedan 1997 respektive 1998, eftersom den tyska författningsdomstolen förklarat att de strider mot grundlagen.

4. Avskrivning av skulder

(141) Den tyska regeringen hävdar att befrielsen från ansvarsåtagande innebär att man förhindrar att delstatens fond för stöd till bostadsbygande minskar på grund av de årligen tillkommande skulderna. Avskrivningen minskar inte delstatens tillgångar, eftersom delstaten vid eventuell likvidation av Wfa skulle få en i motsvarande grad större fond för stöd till bostadsbyggande. Eftersom de Wfa-skulder som avskrivits endast skulle ha förfallit till betalning i ett sådant likvidationsfall, ändrar befrielsen från ansvarsåtagandet inte delstatens ekonomiska ställning som helhet. I själva verket har delstaten endast avstått från en fordran på sig själv.

(142) Avskrivningen av skulder har beaktats i BAKred:s värdering av Wfa:s garantikapital, och WestLB betalar en rimlig ersättning på grundval av detta. WestLB har följaktligen inte fått någon ekonomisk fördel av upphävandet av ansvarsåtagandet.

5. Kommentarer till synpunkterna från berörda parter

(143) Beträffande de båda bankföreningarnas synpunkter förklarar den tyska regeringen att de schablonmässiga invändningarna inte är underbyggda med fakta eller konkreta klagomål från kreditinstitut över WestLB:s verksamhet på marknaderna. Den fråga om institutionellt ansvar och garantiansvar som tas upp i ett av dessa yttranden hör inte samman med det föreliggande fallet och måste behandlas separat.

(144) Vad gäller BdB:s synpunkter, framhåller den tyska regeringen att införlivandet av Wfa inte var någon ad hoc-lösning, utan grundade sig på långsiktiga, strategiska överväganden, särskilt med sikte på att öka Wfa:s effektivitet. I EG-domstolens rättspraxis finns det inte något fall där en statlig investering i ett ekonomiskt sunt företag med lönsam verksamhet skulle ha ansetts vara statligt stöd. Det fall som BdB hänvisar till gäller företag som gått med förlust. Eftersom WestLB gått med vinst alltsedan banken grundades, kan den marknadsekonomiska investerarprincipen inte tillämpas på detta fall. Detta stöds av EG-domstolens rättspraxis, där denna princip aldrig tillämpats på ekonomiskt sunda och lönsamma företag. En privat investerare utgår inte heller enbart från den förväntade avkastningen, utan tar även andra strategiska överväganden i betraktande. Vid undsättnings- och omstruktureringsstöd måste andra överväganden komma till användning än vid en ökning av kapitalet i ett lönsamt företag. Statliga investeringar kan inte bedömas helt enkelt utgående från frågan om en branschmässigt genomsnittlig lönsamhet uppnåtts. I annat fall skulle alla statliga investeringar i banker med lägre lönsamhet än genomsnittet vara statliga stöd, medan privata investerare samtidigt kan investera i samma företag. Investerare inriktar sig inte på det branschmässiga genomsnittet, utan på framtidsutsikterna.

(145) Bestämmelserna om statligt stöd tillåter endast en granskning av villkoren för införlivandet av Wfa-tillgångarna, inte av de särskilda egenskaperna hos dessa tillgångar, som skyddas av artikel 295 i EG-fördraget. Eftersom den särskilda karaktären hos Wfa-tillgångarna skyddas av denna artikel, kan det överförda Wfa-kapitalet inte jämföras med ett normalt tillskott av eget kapital med likviditet. Även en privaträttslig stiftelse kan användas på precis samma sätt som Wfa, utan att det påverkar syftet för användningen av intäkterna.

(146) Beträffande Wfa-kapitalets riskprofil måste man skilja mellan delstaten som ägare av WestLB och som investerare av den särskilda Wfa-reserven. Som Wfa-investerare har delstaten en mindre risk, eftersom WestLB:s ägare kommit överens om att den särskilda reserven internt skall vara ett efterställt garantikapital. Delstatens risk som Wfa-investerare är begränsad till de överförda tillgångarna och inte högre, som BdB hävdar.

(147) Den tyska regeringen hävdar att de beräkningar av avkastningen som BdB lagt fram (och som är hämtade från utlåtandet av en oberoende expert) är felaktiga och underbygger sin uppfattning med ett alternativt utlåtande, som utarbetats på uppdrag av WestLB. Enligt det sistnämnda utlåtandet är de främsta felen den felaktiga beräkningsmetoden (aritmetiskt medelvärde i stället för det geometriska, "Compound annual growth rate") och hänvisningen till irrelevanta investeringsperioder. När dessa feljusteras minskar lönsamheten för privata tyska storbanker från 16,86 % före skatt till 7 %. De fem tyska privata banker som använts för att fastställa jämförelsevärdet kan heller inte jämföras med WestLB på grund av att de har en annan inriktning på sin affärsverksamhet. Om man gör beräkningen på grundval av jämförbara banker minskar avkastningen på eget kapital till 5,8 %. Dessutom används i BdB:s utlåtande en icke-representativ observationsperiod, 1982-1992, som omfattar två kraftiga börsuppsving. Med en kortare observationsperiod skulle avkastningstalen minska ytterligare.

(148) Regeringen förkastar BdB:s argument, att den bristande likviditeten inte skulle leda till refinansieringskostnader, eftersom denna likviditetsnackdel redan beaktats i diskonteringen av Wfa-tillgångarnas nominella värde. Enligt förbundsregeringens uppfattning har denna diskontering ingenting att göra med likviditetsaspekten, utan endast med den omständigheten att Wfa-tillgångarna till största delen består av långfristiga tillgångar och skulder med låg eller ingen ränta. Förbundsregeringen förkastar även argumentet att endast ett litet avdrag på 2,7 % av avkastningen motiveras även om man räknar med refinansieringskostnader. Det expertutlåtande som BdB lagt fram i denna fråga är missriktat, eftersom man på ett otillåtet sätt blandat ihop bankens intäkter av bankverksamhet med en extern investerares intäkter. I BdB-utlåtandet utgår man även från bruttointäkter, medan man borde ha jämfört nettointäkterna, och räntan på 6,35 % är alltför låg. Det skulle ha varit rimligt att tillämpa den räntesats som i slutet av 1991 gällde för tyska statsobligationer med lång löptid (8,26 %). I denna fråga har den tyska regeringen lagt fram ett eget utlåtande som utarbetats av ett externt konsultföretag.

(149) Samverkansvinster uppstår endast inom Wfa, inte inom WestLB, eftersom dubbelarbete och parallella förvaltningsavdelningar skulle avskaffas (överflyttning av WestLB:s tidigare avdelning för bostadsbyggande). Samverkansvinster uppstår därför helt oberoende av den ekonomiska, organisatoriska och personella separationen av Wfa och WestLB. De medför att det krävs mindre kapitaltillskott från delstaten till Wfa och utgör en direkt konsekvens av överföringen av Wfa till WestLB.

(150) Skillnaden mellan redovisningen av den särskilda Wfa-reserven i balansräkningen och det belopp för tillsyn som BAKred godkänt har tydligt meddelats till tredje part. Ur fordringsägarnas synvinkel har det kapital som tillsynsmyndigheterna inte godkänt ingen garantifunktion. Eftersom endast den del som WestLB kan använda för att täcka sin bankverksamhet är av ekonomisk nytta för banken, kan delstaten inte kräva någon ersättning för det överskjutande beloppet..

(151) Avskrivningen av Wfa:s skulder har beaktats i BAKred:s värdering av Wfa-tillgångarna, och WestLB betalar en rimlig ersättning på grundval av detta. Wfa:s befrielse från dess ansvarsåtagande har inte påverkat delstatens totala ekonomiska ställning. Skattebefrielsen medför heller ingen fördel för WestLB.

V. BEDÖMNING AV ÅTGÄRDEN

(152) För att bedöma åtgärden enligt reglerna om statligt stöd i fördraget måste man först undersöka om åtgärden är ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 i EG-fördraget.

1. Statliga medel och gynnande av ett visst företag

(153) Såsom redan förklarats var Wfa en offentligrättslig institution med delstaten Nordrhein-Westfalen som enda ägare och med uppgift att stödja bostadsbyggandet genom att ge lån till låg eller ingen ränta. Delstaten garanterade Wfa:s samtliga skulder enligt sitt institutionella ansvar och garantiansvar. Wfa:s viktigaste finansieringskälla, fonden för stöd till bostadsbyggande, bildades genom årliga tillskott av medel ur delstatens budget och ränteintäkter av bostadsbyggnadslånen.

(154) Om statliga tillgångar av detta slag med affärsmässigt värde överförs till ett företag utan tillräcklig ersättning, är det uppenbart att det är fråga om statliga medel i den mening som avses i artikel 87.1 i EG-fördraget.

(155) För att undersöka om överföringen av statliga medel till ett företag i offentlig ägo gynnar detta företag och följaktligen kan utgöra statligt stöd enligt artikel 87.1 i EG-fördraget tillämpar kommissionen den marknadsekonomiska investerarprincipen. EG-domstolen har i en rad mål godtagit (och vidareutvecklat) denna princip. Bedömningen enligt denna princip görs i avsnitt V punkt 3. Om det är fråga om ett statligt stöd gynnas entydigt WestLB, dvs. ett företag i den mening som avses i artikel 87.1 i EG-fördraget.

2. Snedvridning av konkurrensen och negativ inverkan på handeln mellan medlemsstaterna

(156) Genom avregleringen av finansiella tjänster och integrationen av de finansiella marknaderna har banksektorn inom gemenskapen blivit allt känsligare för snedvridningar av konkurrensen. Denna utveckling skärps nu ytterligare då den ekonomiska och monetära unionen genomförs, vilket innebär att de återstående konkurrenshindren på marknaderna för finansiella tjänster avskaffas.

(157) Enligt bankens årsrapport för 1997 uppfattar sig WestLB som en universell bank med internationell verksamhet, som centralbank för sparbankerna och bank för delstaten och kommunerna. Banken beskriver sig själv som en europeisk bankkoncern för stora kunder med verksamhet i de viktigaste finansiella och ekonomiska centren i världen. Tyngdpunkten för dess utlandsnärvaro ligger i Europa, där banken har dotterföretag, filialer och representationskontor i alla viktiga länder. Globalt är WestLB-koncernen representerad med egna kontor i mer än 35 länder.

(158) Trots sitt namn, sina traditioner och sina lagstiftade uppgifter är WetLB ingalunda någon lokal eller regional bank. Dess närvaro i Europa och på de internationella marknaderna har redan beskrivits i avsnitt II punkt 1. Utlandsverksamheten bidrog 1997 med 48 % av de icke-konsoliderade intäkterna. Såsom framgår av årsrapporten för 1997 härrör bankens tillväxt under detta år framför allt från utvidgningen av utlandsverksamheten.

(159) Detta visar entydigt att WestLB erbjuder banktjänster i konkurrens med andra europeiska banker såväl utanför som inom Tyskland - eftersom banker från andra europeiska länder är verksamma i Tyskland. Detta bekräftas av yttrandena från bankföreningarna i två medlemsstater. Därmed är det fastställt att stöd till WestLB snedvrider konkurrensen och påverkar handeln mellan medlemsstaterna negativt.

(160) Det bör även påpekas att det finns ett mycket nära samband mellan ett kreditinstituts eget kapital och dess bankverksamhet. En bank kan endast arbeta och utvidga sina affärsmässiga verksamheter om den har en tillräcklig mängd godkänt eget kapital. Eftersom den statliga åtgärden försåg WestLB med sådant eget kapital för kapitaltäckning påverkade den direkt bankens affärsmöjligheter.

3. Den marknadsekonomiska investerarprincipen

(161) För att bedöma om en finansiell åtgärd som vidtas av en offentlig ägare till förmån för ett företag innehåller inslag av statligt stöd tillämpar kommissionen den marknadsekonomiska investerarprincipen. Denna princip har kommissionen åberopat i många fall och EG-domstolen har i flera domslut godtagit och vidareutvecklat den(33). Den gör det möjligt för kommissionen att beakta de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall, exempelvis ett holdingbolags eller en koncerns strategier, eller att skilja mellan en investerares intressen på kort och på lång sikt. Den marknadsekonomiska investerarprincipen tillämpas även i det föreliggande fallet.

(162) Enligt denna princip skall det inte bedömas som ett statligt stöd då kapital tillhandahålls på villkor "som en privat investerare, som verkar under normala marknadsvillkor, skulle godta för att tillföra medel till ett privat företag"(34). I synnerhet skall en finansiell åtgärd anses vara oacceptabel för en investerare som agerar enligt den marknadsekonomiska investerarprincipen om företagets ekonomiska läge är sådant att en normal avkastning (i form av utdelningar eller värdetillväxt) inte kan förväntas inom en rimlig tid(35).

(163) Naturligtvis måste kommissionen grunda sin bedömning av ett fall på de uppgifter som investeraren hade tillgång till då han fattade sitt beslut om den ifrågavarande finansiella åtgärden. Överföringen av Wfa beslutades 1991 av de behöriga offentliga myndigheterna. Således skall kommissionen bedöma transaktionen på grundval av de uppgifter som stod till förfogande vid den tiden och de dåvarande ekonomiska och marknadsmässiga förhållandena. De uppgifter i detta beslut som hänför sig till senare år används endast för att visa följderna av överföringen på WestLB:s situation och inte för att i efterhand berättiga eller ifrågasätta transaktionen.

(164) Den tyska regeringen har påmint kommissionen om att undersöka fallet endast utgående från de förhållanden som rådde då beslutet om överföringen fattades, dvs. i slutet av 1991, och att inte beakta den senare utvecklingen. Detta skulle kunna betyda att kommissionen varken kan beakta att endast 4 miljarder mark (2,05 miljarder euro) i stället för det begärda beloppet på 5,9 miljarder mark (3,02 miljarder euro) godkänts av BAKred eller att man 1993 avtalade om en ersättning på 0,6 %. vid tiden för överföringen fastställdes inte ersättningens storlek, trots att delstaten och WestLB var ense om värdet av Wfa på 5,9 miljarder mark (3,02 miljarder euro). Kommissionen anser det därför motiverat att vid bedömningen även beakta förhållandena vid den tid då man slutligen fastställde ersättningens storlek.

(165) Kommissionen delar inte den tyska regeringens och WestLB:s åsikt att den marknadsekonomiska investerarprincipen inte kan tillämpas på ett ekonomiskt sunt och lönsamt företag och att detta skulle framgå av EG-domstolens rättspraxis. Det faktum att principen hittills i huvudsak tillämpats på företag som är i svårigheter begränsar inte dess tillämpning till denna kategori av företag.

(166) Omstruktureringsstöd till företag får endast beviljas om en omstruktureringsplan leder till att företagets livsduglighet återställs, dvs. till en "normal" avkastning, som gör det möjligt för det företag som fått stöd att fortleva av egen kraft, eftersom denna "marknadsmässiga" avkastning är godtagbar enligt den marknadsekonomiska investerarprincipen. I de fall där EG-domstolen befattat sig med sådana beslut har den aldrig ifrågasatt att kommissionen inte endast krävt kostnadstäckning eller en symbolisk avkastning, utan en fullständig "marknadsmässig" avkastning.

(167) Det finns ingen regel som säger att det faktum att ett företag går med vinst på förhand utesluter möjligheten att ett kapitaltillskott innehåller statligt stöd. Till och med om ett företag går med vinst kan en privat investerare i en marknadsekonomi avstå från att tillföra (ytterligare) kapital om han inte kan räkna med en rimlig avkastning (i form av utdelningar eller värdetillväxt) på det investerade kapitalet. Om företaget vid tiden för investeringen inte ger den förväntade rimliga avkastningen skulle en privat investerare i en marknadsekonomi kräva åtgärder för att öka avkastningen. Därför är den marknadsekonomiska investerarprincipen tillämpbar på samma sätt på alla offentliga företag och det oberoende av om de går med vinst eller förlust.

(168) Den sannolika kapitalavkastningens rimlighet beror i sin tur på vad en privat investerare i en marknadsekonomi kan förvänta sig av jämförbara investeringar med jämförbar risk. Det är uppenbart att ett företag med kontinuerligt svaga resultat och utan tecken på en förbättring inte är överlevnadsdugligt på lång sikt. Nya investerare skulle avvisa en begäran av företaget om ytterligare kapital och befintliga investerare till slut skulle dra sig ur - och i nödfall även acceptera förluster - för att placera sitt kapital mer lönsamt. Följaktligen har ko