Tillkännagivande från Kommissionen

Riktlinjer om vertikala begränsningar

(2000/C 291/01)

(Text av betydelse för EES)

INNEHÅLL

>Plats för tabell>

I. INLEDNING

1. Riktlinjernas syfte

(1) I dessa riktlinjer anges principerna för bedömningen av vertikala avtal enligt artikel 81 i EG-fördraget. Vad som anses vara vertikala avtal definieras i artikel 2.1 i kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 av den 22 december 1999 om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden, (gruppundantagsförordningen) (se punkterna 23-45)(1). Dessa riktlinjer påverkar inte en eventuell parallell tillämplighet av artikel 82 i fördraget på vertikala avtal. Riktlinjerna är utformade på följande sätt:

- I avsnitt II (punkterna 8-20) beskrivs vertikala avtal som generellt inte omfattas av artikel 81.1.

- I avsnitt III (punkterna 21-70) kommenteras tillämpningen av gruppundantagsförordningen.

- I avsnitt IV (punkterna 71-87) beskrivs principerna för att återkalla gruppundantaget och för att inte tillämpa gruppundantagsförordningen.

- I avsnitt V (punkterna 88-99) behandlas frågor om marknadsdefinition och beräkning av marknadsandelar.

- I avsnitt VI (punkterna 100-229) beskrivs den generella analysstrukturen och kommissionens politik för behandling av enskilda ärenden rörande vertikala avtal.

(2) Dessa riktlinjer gäller genomgående både varor och tjänster, även om vissa vertikala begränsningar främst används vid återförsäljning av varor. På samma sätt kan vertikala avtal ingås för såväl mellanprodukter och tjänster i mellanledet som för slutprodukter och tjänster i slutledet. Om annat inte anges gäller analysen och argumenten i denna text alla typer av varor och tjänster och alla handelsled. Termen "produkter" omfattar både varor och tjänster och termerna "leverantör" och "köpare" används för alla handelsled.

(3) Kommissionens syfte med att utfärda dessa riktlinjer är att hjälpa företag att göra en egen bedömning av vertikala avtal enligt EG:s konkurrensregler. De kriterier som presenteras i dessa riktlinjer måste emellertid tillämpas under de specifika omständigheter som föreligger i varje enskilt ärende. Detta utesluter en mekanisk tillämpning. Varje ärende måste bedömas mot bakgrund av dess egna sakförhållanden. Riktlinjerna kommer att tillämpas på ett väl avvägt och flexibelt sätt av kommissionen.

(4) Dessa riktlinjer påverkar inte den tolkning som Europeiska gemenskapernas domstol och förstainstansrätt kan göra i samband med tillämpningen av artikel 81 på vertikala avtal.

2. Tillämplighet av artikel 81 på vertikala avtal

(5) Artikel 81 i EG-fördraget är tillämplig på vertikala avtal som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen (nedan benämnda "vertikala begränsningar")(2). Artikel 81 ger en lämplig rättslig ram för en bedömning av vertikala begränsningar, vilken beaktar skillnaden mellan konkurrenshämmande och konkurrensfrämjande effekter. Artikel 81.1 förbjuder avtal som märkbart begränsar eller snedvrider konkurrensen, medan artikel 81.3 tillåter att det beviljas undantag för sådana avtal som ger tillräckliga effektivitetsvinster för att uppväga de konkurrensbegränsande effekterna.

(6) I fråga om de flesta vertikala begränsningar kan konkurrensproblem uppstå endast om konkurrensen mellan varumärken är otillräcklig, det vill säga om det finns en viss grad av marknadsinflytande på leverantörs- eller köparnivå eller på båda dessa nivåer. Om konkurrensen mellan varumärken inte är tillräcklig är det viktigt att skydda konkurrensen mellan och inom varumärken.

(7) Huvudmålet för EG:s konkurrenspolitik är att skydda konkurrensen, eftersom detta förbättrar konsumenternas välfärd och skapar en effektiv resursfördelning. När kommissionen tillämpar EG:s konkurrensregler, kommer den att tillämpa en ekonomisk metod som bygger på en undersökning av effekterna på marknaden. Vertikala avtal bör analyseras i sitt marknadsmässiga sammanhang. Vad gäller sådana vertikala begränsningar som har till syfte att begränsa konkurrensen, dvs. begränsningar som nämnts i artikel 4 i gruppundantagsförordningen, behöver kommissionen däremot inte bedöma de verkliga marknadseffekterna. Integreringen av marknaderna är ytterligare ett mål för EG:s konkurrenspolitik. Marknadsintegration ökar konkurrensen inom gemenskapen. Företag bör inte tillåtas att återskapa privata barriärer mellan medlemsstaterna där statliga barriärer har avskaffats med framgång.

II. VERTIKALA AVTAL SOM GENERELLT INTE OMFATTAS AV ARTIKEL 81.1

1. Avtal av mindre betydelse och små och medelstora företag

(8) Avtal som inte kan påverka handeln mellan medlemsstater märkbart eller som inte kan ha till syfte eller resultat att begränsa konkurrensen märkbart omfattas inte av artikel 81.1. Gruppundantagsförordningen är endast tillämplig på avtal som omfattas av artikel 81.1. Dessa riktlinjer påverkar inte tillämpningen av det nuvarande meddelandet eller eventuella framtida meddelanden om avtal av mindre betydelse(3).

(9) Vertikala avtal som ingås mellan företag vars marknadsandel på den relevanta marknaden inte överstiger 10 % anses i allmänhet falla utanför tillämpningsområdet för artikel 81.1, med förbehåll för de villkor som anges i punkterna 11, 18 och 20 i meddelandet om avtal av mindre betydelse avseende särskilt allvarliga begränsningar och frågor som rör kumulativa effekter. Det finns ingen presumtion för att vertikala avtal som ingås av företag med en marknadsandel på över 10 % automatiskt strider mot artikel 81.1. Det kan även vara så att avtal mellan företag som ligger över tröskelvärdet på 10 % för marknadsandelar fortfarande saknar en märkbar effekt på handeln mellan medlemsstater eller inte utgör en märkbar begränsning av konkurrensen(4). Sådana avtal måste bedömas i sitt rättsliga och ekonomiska sammanhang. Kriterierna för bedömningen av enskilda avtal anges i punkterna 100-229.

(10) I fråga om särskilt allvarliga begränsningar, som definieras i meddelandet om avtal av mindre betydelse, kan artikel 81.1 tillämpas under tröskelvärdet på 10 %, förutsatt att de har en märkbar påverkan på handeln mellan medlemsstater och på konkurrensen. Gällande rättspraxis från EG-domstolen och förstainstansrätten är av betydelse i detta hänseende(5). Det hänvisas också till den särskilda situation som föreligger i samband med en lansering av en ny produkt eller inträde på en ny marknad, vilken behandlas i dessa riktlinjer, punkt 119, 10).

(11) Förutom när det gäller kumulativa effekter och särskilt allvarliga begränsningar anser kommissionen dessutom att avtal mellan små och medelstora företag, enligt definitionen i bilagan till kommissionens rekommendation 96/280/EG(6), sällan kan begränsa konkurrensen i den mening som anges i artikel 81.1 och därför generellt faller utanför tillämpningsområdet för artikel 81.1. Om sådana avtal ändå uppfyller villkoren för tillämpning av artikel 81.1, avstår kommissionen normalt från att inleda förfaranden, med hänsyn till att gemenskapsintresset inte är tillräckligt starkt, förutom om dessa företag kollektivt eller enskilt har en dominerande ställning på en väsentlig del av den gemensamma marknaden.

2. Agentavtal

(12) Punkterna 8-20 ersätter tillkännagivandet om exklusiva agentavtal med handelsagenter från 1962(7).

De skall läsas med beaktande av rådets direktiv 86/653/EEG av den 18 december 1986 om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter(8). Agentavtal täcker situationen där en juridisk eller fysisk person (agent) ges befogenhet att förhandla och/eller ingå avtal på en annan persons vägnar (huvudman), antingen i agentens eller huvudmannens namn, avseende

- inköp av varor eller tjänster för huvudmannen eller

- försäljning av varor eller tjänster som tillhandahålls av huvudmannen.

(13) Om det är fråga om ett genuint agentavtal omfattas de skyldigheter som agenten åläggs i fråga om de avtal som denne förhandlar och/eller ingår på huvudmannens vägnar inte av tillämpningsområdet för artikel 81.1. Det avgörande vid bedömningen av huruvida artikel 81.1 är tillämplig är den ekonomiska eller kommersiella risk som agenten bär i fråga om de verksamheter för vilka han av huvudmannen utsetts som agent. Det är i detta sammanhang inte relevant för bedömningen huruvida agenten agerar för en eller flera huvudmän. Icke genuina agentavtal kan omfattas av artikel 81.1. I så fall är gruppundantagsförordningen och övriga avsnitt i dessa riktlinjer tillämpliga.

(14) Det finns två typer av ekonomiska eller kommersiella risker som är relevanta för bedömningen enligt artikel 81.1 av ett avtals karaktär av genuint agentavtal. För det första de risker som är direkt knutna till de avtal som agenten förhandlar och/eller ingår på huvudmannens vägnar, såsom finansiering av lager. För det andra de risker som har samband med marknadsspecifika investeringar. Det är investeringar som krävs specifikt för den verksamhetstyp för vilken huvudmannen har utsett agenten, dvs. som krävs för att agenten skall kunna ingå och/eller förhandla om denna typ av avtal. Sådana investeringar kan vanligtvis inte återfås om huvudmannen lämnar just det verksamhetsområdet och om investeringen inte utan betydande förluster kan användas för andra verksamheter eller säljas.

(15) Agentavtalet anses vara ett äkta agentavtal och omfattas således inte av artikel 81.1 om agenten inte bär någon eller endast en obetydlig risk i fråga om de avtal som ingås och/eller förhandlas på huvudmannens vägnar och som avser investeringar som är marknadsspecifika för det verksamhetsområdet. I en sådan situation utgör försäljningen och inköpet en del av huvudmannens verksamhet, trots att agenten är ett separat företag. Huvudmannen bär således den ekonomiska och kommersiella risken och agenten utövar inte en självständig ekonomisk verksamhet i förhållande till de verksamheter för vilka huvudmannen utsett honom som agent. I den omvända situationen anses agentavtalet vara ett falskt agentavtal som kan omfattas av artikel 81.1. I sådant fall bär agenten en sådan risk och kommer då att likställas med en oberoende återförsäljare som måste ha frihet att bestämma sin marknadsföringsstrategi för att få avkastning på sina avtals- eller marknadsspecifika investeringar. Risker som är knutna till själva verksamheten med att tillhandahålla agenturtjänster i allmänhet är inte relevanta för denna bedömning. Exempel på sådana risker är risken för att agentens inkomst blir beroende av framgången som agent eller risker i samband med generella investeringar i t.ex. lokaler eller personal.

(16) Frågan om risk måste bedömas från fall till fall och med hänsyn till den faktiska ekonomiska situationen snarare än dess juridiska form. Kommissionen anser dock att artikel 81.1 generellt inte är tillämplig på de skyldigheter som agenten ålagts i fråga om de avtal som förhandlas och/eller ingås på huvudmannens vägnar, om äganderätten till de köpta eller sålda varor som omfattas av avtalet inte övergår på agenten eller om agenten inte själv tillhandahåller tjänsten och om agenten

- inte bidrar till kostnaderna i samband med leverans/inköp av de varor eller tjänster som omfattas av avtalet, inbegripet kostnader för transport av varorna, vilket emellertid inte utesluter att agenten genomför transporten, förutsatt att kostnaderna täcks av huvudmannen,

- inte, direkt eller indirekt, är skyldig att investera i säljfrämjande verksamhet, såsom bidrag till huvudmannens reklambudget,

- inte på egen bekostnad och på egen risk lagerhåller de varor som omfattas av avtalet, inbegripet kostnaderna för att finansiera lagren och kostnaderna för lagerförluster och kan returnera osålda varor till huvudmannen utan avgift, såvida inte agenten är ansvarig för fel (t.ex. genom att inte vidta rimliga säkerhetsåtgärder för att undvika lagerförluster),

- inte upprättar och/eller driver en kund-, reparations- eller garantiservice, annat än mot full ersättning från huvudmannen,

- inte gör marknadsspecifika investeringar i utrustning, lokaler eller utbildning av personal, som t.ex. en tank för lagring av bensin vid återförsäljning av bensin eller särskild programvara för försäljning av försäkringar när det gäller försäkringsagenter,

- inte ansvarar gentemot tredje man för skada som orsakas av den sålda produkten (produktansvar), såvida denne i egenskap av agent inte är ansvarig för fel i detta hänseende,

- inte ansvarar för kunders underlåtenhet att fullgöra avtalet, med undantag för förlusten av agentens provision, såvida agenten inte är ansvarig för fel (t.ex. genom att inte vidta rimliga säkerhets- eller stöldskyddsåtgärder eller att inte vidta rimliga åtgärder i fråga om att anmäla stölden till huvudmannen eller polisen eller att inte ge huvudmannen all nödvändig information om kundens finansiella ställning).

(17) Denna förteckning är inte uttömmande. Om agenten emellertid ådrar sig någon av de ovannämnda riskerna eller kostnaderna, kan artikel 81.1 tillämpas som på vilket annat vertikalt avtal som helst.

(18) Om ett agentavtal inte omfattas av artikel 81.1, faller alla skyldigheter som åläggs agenten avseende de förhandlade och/eller ingångna avtalen på huvudmannens vägnar utanför artikel 81.1. Följande skyldigheter för agenten anses normalt utgöra en integrerad del av ett agentavtal, eftersom var och en av dem avser huvudmannens möjlighet att fastställa omfattningen av agentens verksamhet i fråga om de varor eller tjänster som omfattas av avtalet, vilket är av avgörande betydelse om det är huvudmannen som skall stå all risk och därför måste vara i stånd att fastställa affärsstrategi:

- Begränsningar av det geografiska område där agenten kan sälja varorna eller tjänsterna.

- Begränsningar av vilka kunder agenten får sälja varorna eller tjänsterna till.

- Priserna och villkoren för agentens försäljning eller inköp av varorna eller tjänsterna.

(19) Förutom att reglera villkoren för agentens försäljning eller inköp av de varor eller tjänster på huvudmannens vägnar som omfattas av avtalet, innehåller agentavtal också ofta bestämmelser angående förhållandet mellan agenten och huvudmannen. De kan särskilt innehålla en bestämmelse som hindrar huvudmannen från att utse andra agenter i fråga om en viss typ av transaktion, kund eller område (exklusiva agentavtal) och/eller en bestämmelse som hindrar agenten från att agera som agent eller återförsäljare för företag som konkurrerar med huvudmannen (konkurrensklausuler). Exklusiva agentavtal rör bara konkurrens inom varumärken och leder generellt inte till konkurrensbegränsande effekter. Konkurrensklausuler, även konkurrensklausuler som gäller efter det att avtalet löpt ut, rör konkurrens mellan varumärken och kan utgöra en överträdelse av artikel 81.1 om de leder till avskärmning av den relevanta marknad där de varor eller tjänster som omfattas av avtalet säljs eller köps (se avsnitt VI.2.1).

(20) Ett agentavtal kan också omfattas av artikel 81.1, även om huvudmannen bär hela den relevanta ekonomiska och kommersiella risken, om det underlättar samverkan. Det skulle till exempel kunna vara fallet om ett flertal huvudmän använder samma agenter och kollektivt utesluter andra från att använda dessa agenter eller om de använder agenterna för att samverka om marknadsstrategier eller för att utbyta känslig marknadsinformation mellan huvudmännen.

III. TILLÄMPNING AV GRUPPUNDANTAGSFÖRORDNINGEN

1. Gruppundantagsförordningen skapar trygghet

(21) Gruppundantagsförordningen skapar en presumtion för att vertikala avtal är lagliga, beroende på vilken marknadsandel köparen eller säljaren har. Enligt artikel 3 i gruppundantagsförordningen är det i allmänhet leverantörens marknadsandel på den marknad på vilken denne säljer varor eller tjänster som omfattas av avtalet, som avgör om gruppundantaget är tillämpligt. För att gruppundantaget skall vara tillämplig får denna marknadsandel inte överstiga ett tröskelvärde på 30 %. Endast om avtalet innehåller en exklusiv leveransskyldighet, enligt definitionen i artikel 1 c i gruppundantagsförordningen, är det köparens marknadsandel på den marknad på vilken denne köper in varor eller tjänster som omfattas av avtalet, som inte får överstiga tröskelvärdet på 30 % för att gruppundantaget skall vara tillämpligt. Vad gäller frågan om marknadsandelar se avsnitt V (punkterna 88-99).

(22) Ur ekonomisk synvinkel kan ett vertikalt avtal ge effekter inte bara på marknaden mellan leverantören och köparen utan även i efterföljande marknadsled. Den förenklade metoden i gruppundantagsförordningen, som bara beaktar leverantörens eller köparens marknadsandel (beroende på omständigheterna) på marknaden mellan dessa båda parter, motiveras av det faktum att under tröskelvärdet på 30 % är effekterna på efterföljande marknadsled normalt begränsade. Att bara behöva ta hänsyn till marknaden mellan leverantören och köparen gör det även lättare att tillämpa gruppundantagsförordningen och det ökar dessutom rättssäkerheten. Instrumentet för återkallelse (se kapitel IV) finns alltid tillgängligt för att åtgärda eventuella problem på andra närliggande marknader.

2. Gruppundantagsförordningens tillämpningsområde

(i) Definition av vertikala avtal

(23) Vertikala avtal definieras i artikel 2.1 i gruppundantagsförordningen som "avtal eller samordnade förfaranden som ingås mellan två eller flera företag som vart och ett, inom ramen för avtalet, är verksamma i olika led i produktions- eller distributionskedjan, och som avser villkoren för parternas inköp, försäljning eller återförsäljning av vissa varor eller tjänster".

(24) Denna definition innehåller följande tre huvudinslag:

- Avtal eller samordnade förfaranden som ingåtts mellan två eller flera företag. Vertikala avtal med slutkonsumenter som inte bedriver företagsverksamhet omfattas inte av definitionen. Mera generellt kan nämnas att avtal med slutkonsumenter inte omfattas av artikel 81.1, eftersom den artikeln endast är tillämplig på avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden. Detta påverkar inte en eventuell tillämpning av artikel 82 i EG-fördraget.

- Avtal eller samordnade förfaranden som ingåtts mellan företag som vart och ett, inom ramen för avtalet, är verksamma i olika led i produktions- eller distributionskedjan. Detta innebär till exempel att ett företag tillverkar ett råmaterial som det andra företaget använder som insatsvara eller att det första företaget är en tillverkare, det andra en grossist och det tredje en detaljist. Detta utesluter inte att ett företag är verksamt i fler än ett led i produktions- eller distributionskedjan.

- Avtalet eller det samordnade förfarandet avser de villkor som gäller för avtalsparterna, leverantören och köparen vid "inköp, försäljning eller återförsäljning av vissa varor eller tjänster". Detta återspeglar syftet med gruppundantagsförordningen, dvs. att täcka inköps- och återförsäljningsavtal. Det är avtal som avser villkoren för inköp, försäljning eller återförsäljning av varor eller tjänster som leverantören tillhandahåller och/eller avtal som avser villkoren för köparens försäljning av de varor och tjänster, i vilka dessa varor eller tjänster ingår. För tillämpningen av gruppundantagsförordningen avses med varor eller tjänster som omfattas av avtalet både de varor eller tjänster som leverantören tillhandahåller och de slutliga varorna eller tjänsterna. Vertikala avtal om alla varor och tjänster, såväl mellanprodukter och slutprodukter som tjänster i mellanledet och slutledet, omfattas. Det enda undantaget är bilsektorn, så länge denna sektor omfattas av ett särskilt gruppundantag i enlighet med kommissionens förordning (EG) nr 475/95(9). Köparen kan återförsälja de varor eller tjänster som leverantören tillhandahåller eller använda dem som insatsvaror i sin egen produktion av varor eller tjänster.

(25) Gruppundantagsförordningen är även tillämplig på varor som sålts och köpts in för att hyras ut till tredje man. Hyres- och leasingavtal omfattas dock inte i sig av förordningen, eftersom inga varor eller tjänster säljs till köparen. Mera generellt omfattar gruppundantagsförordningen inte begränsningar eller skyldigheter som inte har anknytning till villkoren för inköp, försäljning och återförsäljning som parterna kan ha medtagit i ett i övrigt vertikalt avtal, t.ex. en skyldighet som hindrar parter från att utföra självständig forskning och utveckling. Dessutom utesluter artiklarna 2.2, 2.3, 2.4 och 2.5 direkt eller indirekt vissa vertikala avtal från gruppundantagsförordningens tillämpningsområde.

(ii) Vertikala avtal mellan konkurrerande företag

(26) Artikel 2.4 i gruppundantagsförordningen utesluter uttryckligen från förordningens tillämpningsområde "vertikala avtal som ingås mellan konkurrerande företag". Vertikala avtal mellan konkurrerande företag kommer att behandlas i de kommande riktlinjerna om tillämpligheten av artikel 81 på horisontellt samarbete vad gäller möjliga samverkanseffekter(10). De vertikala aspekterna av sådana avtal måste dock bedömas enligt dessa riktlinjer. I artikel 1 a i gruppundantagsförordningen definieras konkurrerande företag som "faktiska eller potentiella leverantörer på samma produktmarknad", oberoende av om de är konkurrenter på samma geografiska marknad eller inte. Konkurrerande företag är företag som är faktiska eller potentiella leverantörer av varor eller tjänster som omfattas av avtalet, eller av varor eller tjänster som är substitut för dessa. En potentiell leverantör är ett företag som inte faktiskt tillverkar en konkurrerande produkt men som skulle kunna och sannolikt kommer att göra det om avtalet inte ingås för att svara mot en liten och varaktig ökning av de relativa priserna. Detta innebär att företaget har kapacitet och troligen kommer att göra de nödvändiga ytterligare investeringarna och leverera till marknaden inom ett år. Denna bedömning måste göras på realistiska grunder. Det räcker inte med att det finns en teoretisk möjlighet till marknadsinträde(11).

(27) Det finns tre undantag från den generella bestämmelsen om att vertikala avtal mellan konkurrerande företag är uteslutna. De anges i artikel 2.4 och avser icke-ömsesidiga avtal. Ett icke-ömsesidigt avtal föreligger till exempel då en tillverkare distribuerar en annan tillverkares varor, medan den senare inte distribuerar den förstnämnde tillverkarens varor. Icke-ömsesidiga avtal mellan konkurrerande företag omfattas av gruppundantagsförordningen, om 1) köparen har en sammanlagd årsomsättning som inte överstiger 100 miljoner euro, eller 2) leverantören är tillverkare och distributör av varor medan köparen endast är distributör och inte tillverkare av konkurrerande varor, eller 3) leverantören tillhandahåller tjänster i flera handelsled medan köparen inte tillhandahåller konkurrerande tjänster i det handelsled där denne köper tjänster som omfattas av avtalet. Det andra undantaget omfattar situationer med dubbel återförsäljning, dvs. när en tillverkare av vissa varor också agerar som återförsäljare av varorna i konkurrens med självständiga återförsäljare av varorna. En återförsäljare som tillhandahåller specifikationer till en tillverkare för att tillverka vissa varor under återförsäljarens varumärke skall inte betraktas som tillverkare av sådana varor under eget märke. Det tredje undantaget omfattar liknande situationer med dubbel återförsäljning, dock avseende tjänster, där leverantören också tillhandahåller tjänster på köparens nivå.

(iii) Sammanslutningar av detaljister

(28) Enligt artikel 2.2 i gruppundantagsförordningen skall förordningen tillämpas på vertikala avtal som ingås mellan en sammanslutning av företag som uppfyller vissa villkor. Därigenom omfattas vertikala avtal som ingås mellan andra typer av sammanslutningar inte av förordningen. Vertikala avtal som ingås mellan en sammanslutning och dess medlemmar, eller mellan en sammanslutning och dess leverantörer, omfattas av gruppundantagsförordningen endast om alla dess medlemmar är detaljister för varor (inte tjänster) och om varje enskild medlem i sammanslutningen har en årsomsättning som inte överstiger 50 miljoner euro. Detaljister är återförsäljare som säljer varor till slutkonsumenter. Om endast ett begränsat antal medlemmar i sammanslutningen har en omsättning som inte betydligt överstiger tröskelvärdet på 50 miljoner euro, kommer detta normalt inte att ändra bedömningen enligt artikel 81.

(29) Inom en sammanslutning av företag kan både horisontella och vertikala avtal ingås. Horisontella avtal måste bedömas enligt principerna i de kommande riktlinjerna om tillämpningen av artikel 81 på horisontellt samarbete. Om denna bedömning leder till slutsatsen att ett samarbete mellan företag på området för inköp eller försäljning är godtagbart, är det nödvändigt att göra en ytterligare bedömning av de vertikala avtal som ingåtts mellan sammanslutningen och dess leverantörer eller dess enskilda medlemmar. Den sistnämnda bedömningen kommer att följa reglerna i gruppundantagsförordningen och dessa riktlinjer. Horisontella avtal som ingåtts mellan medlemmarna i sammanslutningen eller beslut antagna av sammanslutningen, såsom beslut att kräva att medlemmarna gör sina inköp från sammanslutningen eller beslut att fördela områden med ensamrätt till medlemmarna, måste t.ex. först bedömas som horisontella avtal. Endast om den bedömningen blir positiv blir det relevant att bedöma de vertikala avtalen mellan sammanslutningen och enskilda medlemmar eller mellan sammanslutningen och leverantörer.

(iv) Vertikala avtal som innehåller bestämmelser om immateriella rättigheter

(30) Enligt artikel 2.3 i gruppundantagsförordningen skall förordningen tillämpas på vertikala avtal som innehåller bestämmelser som rör överlåtelse till köparen av immateriella rättigheter eller köparens användning av dessa. Därigenom utesluts alla andra vertikala avtal som innehåller bestämmelser om immateriella rättigheter från förordningens tillämpningsområde. Gruppundantagsförordningen är tillämplig på vertikala avtal som innehåller regler om immateriella rättigheter när följande fem villkor är uppfyllda:

- Avtalsbestämmelserna om immateriella rättigheter måste utgöra en del av ett vertikalt avtal, dvs. ett avtal som avser villkoren för parternas inköp, försäljning eller återförsäljning av vissa varor eller tjänster.

- De immateriella rättigheterna måste röra överlåtelse till köparen eller köparens användning av dessa.

- Bestämmelserna om immateriella rättigheter får inte utgöra det primära syftet med avtalet.

- Bestämmelserna om immateriella rättigheter måste ha direkt avseende på köparens eller dennes kunders användning, försäljning eller återförsäljning av varor eller tjänster. När det gäller franchising där marknadsföring är syftet med att utnyttja de immateriella rättigheterna, distribueras varorna eller tjänsterna av huvudfranchisetagaren eller franchisetagarna.

- Vad gäller avtalsprodukterna eller avtalstjänsterna får bestämmelserna om immateriella rättigheter inte begränsa konkurrensen på samma sätt eller med samma syfte som vertikala begränsningar vilka inte är undantagna enligt gruppundantagsförordningen.

(31) Dessa villkor säkerställer att gruppundantagsförordningen är tillämplig på vertikala avtal där användningen, försäljningen eller återförsäljningen av varor eller tjänster kan göras mer effektiv för att immateriella rättigheter överlåts till eller används av köparen. Med andra ord kan begränsningar avseende överlåtelsen eller användningen av immateriella rättigheter omfattas av förordningen när huvudsyftet med avtalet är inköp eller distribution av varor eller tjänster.

(32) Det första villkoret gör klart att de immateriella rättigheterna skall tillhandahållas i samband med ett avtal om att köpa in eller distribuera varor eller ett avtal om att köpa in eller tillhandahålla tjänster och inte i samband med ett avtal om att överlåta eller licensiera immateriella rättigheter för tillverkning av varor och inte heller ett renodlat licensavtal. Gruppundantagsförordningen omfattar till exempel inte följande avtal:

- Avtal där en part tillhandahåller en annan part ett recept och ger denne licens för att tillverka en dryck med receptet.

- Avtal enligt vilka en part tillhandahåller en annan part en schablon eller ett original och ger denne licens för att tillverka och distribuera kopior.

- Att bevilja licens på varumärken eller märken i sig i marknadsföringssyfte.

- Sponsoravtal om rätten att göra reklam för sig själv i egenskap av officiell sponsor för ett evenemang.

- Att bevilja licens för upphovsrätt, såsom sändningsavtal som rör rätten att spela in och/eller rätten att sända ett evenemang.

(33) Det andra villkoret gör klart att gruppundantagsförordningen inte är tillämplig när de immateriella rättigheterna tillhandahålls av köparen till leverantören, oavsett om de berör tillverknings- eller distributionsmetoden. Ett avtal som avser överföring av immateriella rättigheter till leverantören och som innehåller eventuella begränsningar av försäljningen från leverantörens sida omfattas inte av gruppundantagsförordningen. Detta betyder särskilt att underleverantörsavtal som innebär överföring av know-how till en underleverantör(12) inte omfattas av gruppundantagsförordningens tillämpningsområde. Vertikala avtal enligt vilka köparen endast tillhandahåller specifikationer till leverantören som beskriver de varor eller tjänster som skall levereras omfattas dock av gruppundantagsförordningen.

(34) För att omfattas av gruppundantagsförordningen klargörs i det tredje villkoret att avtalet inte får ha som primärt syfte att överlåta eller licensiera immateriella rättigheter. Det primära syftet måste vara att köpa in eller distribuera varor eller tjänster och bestämmelserna om immateriella rättigheter måste ha till syfte att genomföra det vertikala avtalet.

(35) Det fjärde villkoret innebär att avtalsbestämmelserna om immateriella rättigheter måste underlätta köparens eller dess kunders användning, försäljning och återförsäljning av varor eller tjänster. Varorna eller tjänsterna som är avsedda för användning eller återförsäljning tillhandahålls vanligen av licensgivaren men kan även köpas av licenstagaren från en tredje leverantör. Bestämmelserna om immateriella rättigheter gäller normalt marknadsföring av varor eller tjänster. Detta är till exempel fallet vid ett franchiseavtal där franchisegivaren till franchisetagaren säljer varor för återförsäljning och dessutom beviljar franchisetagaren licens att använda sitt varumärke och sin know-how för att marknadsföra varorna. En situation där en leverantör av ett koncentrerat extrakt ger köparen licens att blanda ut och tappa extrakt på flaska för att sedan sälja det som en dryck omfattas likaså.

(36) Det femte villkoret innebär särskilt att bestämmelserna om immateriella rättigheter inte får ha samma syfte eller effekt som någon av de särskilt allvarliga begränsningar som förtecknas i artikel 4 i gruppundantagsförordningen eller någon av de begränsningar som exkluderats från gruppundantagsförordningens tillämpningsområde genom artikel 5 (se punkterna 46-61).

(37) Immateriella rättigheter som kan anses ha till syfte att fullgöra det vertikala avtalet i den mening som avses i artikel 2.3 i gruppundantagsförordningen avser i allmänhet tre huvudområden, nämligen varumärken, upphovsrätt och know-how.

Varumärken

(38) En varumärkeslicens till en återförsäljare kan ha samband med distributionen av licensgivarens produkter inom ett visst område. Om det är en exklusiv licens kan avtalet likställas med ett ensamåterförsäljaravtal.

Upphovsrätt

(39) Återförsäljare av varor som omfattas av upphovsrätt (böcker, programvara m.m.) kan av rättighetsinnehavaren förpliktas att endast sälja varorna vidare på villkor att köparen, vare sig det gäller en annan återförsäljare eller slutanvändaren, inte får göra intrång i upphovsrätten. Sådana förpliktelser avseende återförsäljaren omfattas av gruppundantagsförordningen, om de faller under artikel 81.1.

(40) Avtal enligt vilka tryckta utskrifter av en viss programvara tillhandahålls för återförsäljning och där återförsäljaren inte förvärvar en licens till några rättigheter till programvaran utan endast har rätt att sälja utskrifterna vidare, skall vad gruppundantagsförordningen beträffar betraktas som avtal om leverans av varor för återförsäljning. Vid denna distributionsform för programvara är det enda licensavtalet det mellan rättighetsinnehavaren och programvarans användare. Detta kan ha formen av en "shrink wrap"-licens, dvs. i paketet med utskriften av programvaran finns en uppsättning villkor som slutanvändaren anses godta genom att öppna paketet.

(41) Köpare av hårdvara som innehåller upphovsrättsskyddad programvara kan av rättighetsinnehavaren förpliktas att inte göra intrång i upphovsrätten, till exempel att inte göra kopior och vidareförsälja programvaran eller att inte göra kopior och använda programvaran i kombination med annan hårdvara. Sådana begränsningar av användningen omfattas av gruppundantagsförordningen om de faller under artikel 81.1.

Know-how

(42) Franchiseavtal är, med undantag för industriella franchiseavtal, det mest uppenbara exempel där know-how överförs till köparen i marknadsföringssyfte. Franchiseavtal innehåller licenser avseende immateriella rättigheter, såsom varumärkes- och märkesrätt, och know-how för användning och distribution av varor eller tillhandahållande av tjänster. Förutom licensen för de immateriella rättigheterna tillhandahåller franchisegivaren vanligtvis under avtalets löptid kommersiellt eller tekniskt bistånd, som t.ex. anskaffningstjänster, utbildning, rådgivning om fastigheter, finansiell planering etc. Licensen och biståndet är integrerade delar av den affärsmetod som omfattas av franchiseavtalet.

(43) Licenser som ingår i franchiseavtal omfattas av gruppundantagsförordningen om samtliga fem villkor som förtecknats i punkt 30 är uppfyllda. Detta är normalt fallet eftersom de flesta franchiseavtal, även huvudfranchiseavtal, inbegriper att franchisegivaren tillhandahåller franchisetagaren varor och/eller tjänster, särskilt tjänster för kommersiellt eller tekniskt bistånd. De immateriella rättigheterna hjälper franchisetagaren att sälja vidare de produkter som tillhandahålls av franchisegivaren eller av en leverantör som denne utsett eller att använda dessa produkter och sälja de varor och tjänster som blir resultatet. Ett franchiseavtal som endast eller i huvudsak innehåller en renodlad licens av immateriella rättigheter omfattas inte av gruppundantagsförordningen, men kommer att behandlas på ett liknande sätt som de franchiseavtal som omfattas av förordningen.

(44) Följande skyldigheter anses generellt vara nödvändiga för att skydda franchisegivarens immateriella rättigheter och omfattas av gruppundantagsförordningen, om skyldigheterna faller under artikel 81.1:

(a) En skyldighet för franchisetagaren att inte direkt eller indirekt utöva någon liknande verksamhet.

(b) En skyldighet för franchisetagaren att inte förvärva ekonomiska intressen i ett konkurrerande företag, vilka skulle ge franchisetagaren möjlighet att påverka detta företags ekonomiska handlande.

(c) En skyldighet för franchisetagaren att inte lämna ut den know-how som tillhandahållits av franchisegivaren till tredje man, så länge denna know-how inte är tillgänglig för allmänheten.

(d) En skyldighet för franchisetagaren att underrätta franchisegivaren om alla erfarenheter som vunnits vid användningen av franchisen och att ge denne och andra franchisetagare en icke-exklusiv licens för den know-how som följer av dessa erfarenheter.

(e) En skyldighet för franchisetagaren att informera franchisegivaren om intrång i licensierade immateriella rättigheter, att vidta rättsliga åtgärder mot intrång eller att bistå franchisegivaren vid rättsliga åtgärder mot intrång.

(f) En skyldighet för franchisetagaren att inte använda den know-how som licensierats av franchisegivaren för andra ändamål än att utnyttja franchisen.

(g) En skyldighet för franchisetagaren att inte överlåta de rättigheter och skyldigheter som följer av franchiseavtalet utan franchisegivarens medgivande.

(v) Förhållande till andra gruppundantagsförordningar

(45) I artikel 2.5 i gruppundantagsförordningen anges att "förordningen [inte skall] tillämpas på vertikala avtal vars innehåll omfattas av någon annan gruppundantagsförordning". Detta betyder att gruppundantagsförordningen inte är tillämplig på vertikala avtal som omfattas av kommissionens förordning (EG) nr 240/96 om tekniköverföring(13), kommissionens förordning (EG) nr 1475/1995 om försäljnings- och serviceavtal för motorfordon(14) eller förordningar (EEG) nr 417/85(15) och (EEG) nr 418/85(16) om undantag för vertikala avtal som ingås i samband med horisontella avtal, senast ändrade genom förordning (EG) nr 2236/97(17) eller eventuella framtida sådana förordningar.

3. Särskilt allvarliga begränsningar enligt gruppundantagsförordningen

(46) Artikel 4 i gruppundantagsförordningen innehåller en förteckning över särskilt allvarliga begränsningar som leder till att hela det vertikala avtalet utesluts från förordningens tillämpningsområde. Denna förteckning över särskilt allvarliga begränsningar är tillämplig på vertikala avtal om handel inom genmenskapen. Om vertikala avtal rör export utanför eller import/återimport från utanför gemenskapen, se domen i mål C-306/96, Javico/Yves Saint Laurent. Det är föga troligt att det beviljas individuella undantag för vertikala avtal som innehåller sådana särskilt allvarliga begränsningar.

(47) Den särskilt allvarliga begränsning som anges i artikel 4 a i gruppundantagsförordningen avser prisbindning, dvs. avtal eller samordnade förfaranden som direkt eller indirekt syftar till att fastställa ett fast eller lägsta återförsäljningspris eller en fast eller lägsta prisnivå som köparen skall iaktta. Vad gäller avtalsklausuler eller samordnade förfaranden som direkt fastställer återförsäljningspriset är begränsningen entydig. Prisbindning kan dock även uppnås på indirekt väg. Exempel på detta är avtal som fastställer de högsta rabatter som återförsäljaren får bevilja från en föreskriven prisnivå, avtal om att leverantören beviljar rabatter eller återbetalar reklamkostnader med villkor om att en viss prisnivå skall hållas, att koppla föreskrivna försäljningspriser till konkurrenternas priser, hot, skrämsel, varningar, straff, förseningar eller avbrott i leveranser eller uppsägning av avtal om en viss prisnivå inte iakttas. Direkta eller indirekta metoder för att uppnå prisbindning kan göras mer effektiva om de kombineras med åtgärder för att identifiera vilka återförsäljare som sänker priserna, t.ex. införande av prisövervakningssystem eller en skyldighet för återförsäljare att rapportera övriga medlemmar i distributionsnätet som avviker från standardpriserna. På liknande sätt kan direkt eller indirekt prisbindning bli mera effektiv om den kombineras med åtgärder som kan minska köparens incitament att sänka försäljningspriset, t.ex. att leverantören tillhandahåller en lista med rekommenderade priser för produkten eller att leverantören kräver att köparen skall använda en klausul om mest gynnade kunder. Liknande indirekta metoder och samma "stödåtgärder" kan användas för att få högsta eller rekommenderade priser att fungera som prisbindning. Att leverantören tillhandahåller köparen en lista med rekommenderade eller högsta priser anses dock inte i sig leda till prisbindning.

(48) I fråga om agentavtal är det i regel huvudmannen som fastställer försäljningspriset eftersom agenten inte blir varornas ägare. Om ett agentavtal omfattas av artikel 81.1 (se punkterna 12-20), skulle dock en skyldighet som hindrar agenten från att dela sin fasta eller rörliga provision med kunden eller begränsar hans möjligheter att göra detta utgöra en särskilt allvarlig begränsning enligt artikel 4 a i gruppundantagsförordningen. Agenten skulle därmed kunna sänka det faktiska pris som betalas av kunden utan att minska huvudmannens inkomster(18).

(49) Den särskilt allvarliga begränsning som anges i artikel 4 b i gruppundantagsförordningen gäller avtal eller samordnade förfaranden som direkt eller indirekt syftar till att begränsa köparens försäljningsmöjligheter, i den mån begränsningarna gäller det område inom vilket eller de kunder till vilka köparen får sälja de varor eller tjänster som omfattas av avtalet. Denna särskilt allvarliga begränsning gäller uppdelning av marknaden med avseende på område eller kunder. Det kan vara en följd av direkta skyldigheter, såsom skyldigheten att inte sälja till vissa kunder eller till kunder inom vissa områden eller skyldigheten att föra över beställningar från dessa kunder till andra återförsäljare. Den kan också vara följden av indirekta åtgärder som syftar till att förmå återförsäljaren att inte sälja till sådana kunder, exempelvis utebliven eller sänkt bonus eller uteblivna eller sänkta rabatter, uteblivna leveranser, minskade leveransvolymer eller begränsningar av leveransvolymer anpassade till efterfrågan inom det tilldelade området eller den tilldelade kundkategorin, hot om uppsägning av avtal eller skyldigheter att överföra vinster. Den särskilt allvarliga begränsningen kan också vara följden av att leverantören inte tillhandahåller en garantiservice som omfattar hela EU, varigenom alla återförsäljare är skyldiga att tillhandahålla garantiservicen och får ersättning av leverantören för att de tillhandahåller denna service, också i fråga om varor som andra återförsäljare säljer inom deras område. Det är ännu mera sannolikt att denna typ av metoder anses utgöra en begränsning av köparens försäljning om de kombineras med att leverantören inför ett övervakningssystem som syftar till att kontrollera vart varorna faktiskt levereras (t.ex. användning av viss märkning eller vissa serienummer). Om alla återförsäljare åläggs ett förbud mot att sälja till vissa slutanvändare klassificeras det inte som en särskilt allvarlig begränsning, om det för produkten i fråga finns objektiva skäl för förbudet, exempelvis ett allmänt förbud mot att sälja farliga ämnen till vissa kunder av hälso- eller säkerhetsskäl. Det betyder att inte heller leverantören säljer till dessa kunder. Skyldigheter som åläggs återförsäljaren i fråga om hur leverantörens varumärke skall ställas fram klassificeras inte heller som särskilt allvarliga.

(50) Det finns fyra undantag till den särskilt allvarliga begränsningen enligt artikel 4 b i gruppundantagsförordningen. Det första undantaget ger en leverantör möjlighet att begränsa sina direkta köpares aktiva försäljning till ett område eller en kundkategori som en annan köpare tilldelats ensamrätt till, eller som leverantören har förbehållit sig själv. Ett område eller en kundkategori anses vara exklusivt tilldelade när leverantören åtar sig att sälja sin produkt till en enda återförsäljare för distribution i ett särskilt område eller till en särskild kundkategori och där den ensamåterförsäljaren är skyddad från aktiv försäljning från leverantören och samtliga av leverantörens köpare inom gemenskapen till sitt särskilda område eller till sin särskilda kundkategori. Leverantören tillåts kombinera ett exklusivt område med en exklusiv kundkategori till exempel genom att utse en ensamåterförsäljare för en viss kundkategori inom ett visst område. Detta skydd för exklusivt tilldelade områden eller kundkategorier måste dock möjliggöra passiv försäljning till sådana områden eller kundkategorier. För tillämpningen av artikel 4 b i gruppundantagsförordningen tolkar kommissionen aktiv och passiv försäljning på följande sätt:

- Aktiv försäljning: att aktivt närma sig enskilda kunder inom en annan återförsäljares exklusivt tilldelade område eller kundkategori t.ex. genom direktpost eller direktbesök eller att aktivt närma sig en viss kundkategori eller vissa kunder inom ett visst område som exklusivt tilldelats en annan återförsäljare, genom reklam i medierna eller andra säljfrämjande åtgärder med särskild inriktning på den kundkategorin eller med inriktning på kunder inom det området, eller att upprätta ett lager eller ett försäljningsställe på en annan återförsäljares exklusivt tilldelade område.

- Passiv försäljning: att tillgodose beställningar som enskilda kunder själva tagit initiativ till, däribland leverans av varor eller tjänster till sådana kunder. Allmän reklam eller allmänna säljfrämjande åtgärder i medier eller på Internet som når kunder i andra distributörers exklusiva områden eller kundkategorier men som kan anses utgöra ett försvarbart sätt att nå kunder utanför dessa områden eller kundkategorier, exempelvis nå kunder inom icke-exklusiva områden eller inom det egna området utgör passiv försäljning.

(51) Alla återförsäljare måste få använda Internet för att göra reklam eller sälja produkter. Att begränsa återförsäljares användning av Internet skulle kunna vara förenligt med gruppundantagsförordningen endast om de säljfrämjande åtgärderna på Internet eller försäljningen via Internet skulle leda till en aktiv försäljning till andra återförsäljares exklusivt tilldelade områden eller kundkategorier. I regel anses användningen av Internet inte som en form av aktiv försäljning till sådana områden eller kundkategorier eftersom det är ett berättigat sätt att nå alla kunder. Att det kan få effekter utanför det egna området eller den egna kundkategorin är en följd av att tekniken gör att reklamen och de säljfrämjande åtgärderna är lättåtkomliga var man än befinner sig. Om en kund besöker en återförsäljares webbsida och kontaktar distributören och om en sådan kontakt leder till försäljning, inklusive leverans, anses detta som passiv försäljning. Det språk som används på webbsidan eller i kommunikationen spelar i regel ingen roll i det avseendet. En webbsida betraktas inte som en form av aktiv försäljning, i den mån den inte är särskilt inriktad på att främst nå kunder inom det område eller den kundkategori som exklusivt tilldelats en annan återförsäljare, exempelvis genom att använda rubriker eller länkar på sidor som är särskilt gjorda för dessa exklusivt tilldelade kunder. Att skicka ej begärd e-post till enskilda kunder eller kundkategorier betraktas dock som aktiv försäljning. Samma överväganden gäller vid katalogförsäljning. Trots det som sagts ovan kan leverantören kräva kvalitetsstandarder för användningen av Internet-webbplatsen för återförsäljningen av sina varor, på samma sätt som leverantören kan kräva kvalitetsstandarder för en butik eller för reklam och säljfrämjande åtgärder i allmänhet. Det sistnämnda kan bli relevant särskilt vid selektiv distribution. Ett direkt förbud mot försäljning via Internet eller katalog är möjligt endast om det finns objektiva skäl för detta. I alla händelser kan leverantören inte förbehålla sig själv försäljning och/eller reklam via Internet.

(52) Det finns tre andra undantag till den andra särskilt allvarliga begränsningen enligt artikel 4 b i gruppundantagsförordningen. Alla tre undantag gör det möjligt att begränsa både aktiv och passiv försäljning. Det är således möjligt att begränsa möjligheterna för en grossist att sälja till slutanvändare, att begränsa möjligheterna för en auktoriserad återförsäljare i ett selektivt distributionssystem att i något som helst handelsled sälja till icke auktoriserade återförsäljare på marknader där ett sådant selektivt distributionssystem tillämpas, och att begränsa möjligheterna för en köpare av komponenter som levererats i syfte att införlivas att återförsälja dessa till konkurrenter till leverantören. Med komponent avses alla mellanprodukter och med införlivande all användning av insatsvaror för att producera varor.

(53) Den särskilt allvarliga begränsning som anges i artikel 4 c i gruppundantagsförordningen avser att medlemmar i ett selektivt distributionssystem begränsar aktiv eller passiv återförsäljning till användare, oavsett om dessa är yrkesmässiga slutanvändare eller slutkonsumenter. Det betyder att återförsäljare i ett selektivt distributionssystem, såsom detta definieras i artikel 1 d i gruppundantagsförordningen, inte kan åläggas begränsningar i fråga om de användare eller agenter som företräder de användare de får sälja till. Också i ett selektivt distributionssystem bör återförsäljaren ha möjlighet att göra reklam och sälja med hjälp av Internet. Avtal om selektiv distribution får kombineras med ensamåterförsäljaravtal förutsatt att aktiv och passiv försäljning inte är begränsad någonstans. Leverantören får därför förbinda sig att endast leverera till en återförsäljare eller ett fåtal återförsäljare inom ett visst område.

(54) I ett selektivt distributionssystem kan begränsningar dessutom åläggas avseende återförsäljarens möjlighet att bestämma var hans affärslokaler skall ligga. Auktoriserade återförsäljare kan förhindras att bedriva sin verksamhet från olika lokaler eller att öppna ett nytt försäljningsställe på någon annan plats. Om återförsäljarens försäljningsställe är rörligt ("kringresande försäljning") är det tillåtet att definiera ett område utanför vilket det rörliga försäljningsstället inte får drivas.

(55) Den särskilt allvarliga begränsning som anges i artikel 4 d i gruppundantagsförordningen avser en begränsning av korsvisa leveranser mellan auktoriserade återförsäljare i ett selektivt distributionssystem. Detta innebär att ett avtal eller ett samordnat förfarande varken direkt eller indirekt får ha till syfte att hindra att de auktoriserade återförsäljarna handlar med varandra med varor som omfattas av avtalet. Auktoriserade återförsäljare måste få fortsätta att köpa in de varor som omfattas av avtalet från andra auktoriserade återförsäljare i nätet, vilka är verksamma antingen på samma eller på en annan nivå i leveranskedjan. Det betyder att selektiv distribution inte kan kombineras med vertikala begränsningar som syftar till att tvinga återförsäljare att endast köpa in de produkter som omfattas av avtalet från en viss källa, till exempel med exklusiva inköpsavtal. Det betyder också att inga begränsningar kan åläggas auktoriserade grossister inom ett selektivt distributionsnät i fråga om deras försäljning av produkten i fråga till auktoriserade detaljister.

(56) Den särskilt allvarliga begränsning som anges i artikel 4 e i gruppundantagsförordningen gäller avtal som hindrar eller begränsar slutanvändares, självständiga reparatörers och tjänsteleverantörers tillgång till reservdelar direkt från tillverkaren av dessa. Ett avtal mellan en reservdelstillverkare och en köpare som införlivar dessa delar i sina egna produkter (OEM-tillverkare "Original Equipment Manufacturer"), får varken direkt eller indirekt hindra eller begränsa tillverkarens försäljning av dessa reservdelar till slutanvändare, oberoende reparatörer eller tjänsteleverantörer. Indirekta begränsningar kan uppstå särskilt om leverantören av reservdelarna åläggs begränsningar när det gäller att tillhandahålla teknisk information och särskild utrustning som är nödvändig för att användare, självständiga reparatörer eller tjänsteleverantörer skall kunna använda reservdelar. Avtalet får dock innehålla begränsningar av leveranser av reservdelar till de reparatörer eller tjänsteleverantörer som OEM-tillverkaren anförtrott reparation eller underhåll av sina egna produkter. OEM-tillverkaren kan med andra ord kräva att få leverera de reservdelar som det egna reparations- och servicenätet köper in.

4. Villkor enligt gruppundantagsförordningen

(57) I artikel 5 i gruppundantagsförordningen undantas vissa skyldigheter från gruppundantagsförordningen även om tröskelvärdet för marknadsandelen inte överskrids. Gruppundantagsförordningen gäller dock fortfarande resten av det vertikala avtalet om den delen kan avskiljas från de skyldigheter som inte undantas.

(58) Det första undantaget anges i artikel 5 a i gruppundantagsförordningen och gäller konkurrensklausuler. Genom konkurrensklausuler åläggs köparen att av leverantören eller av ett annat företag som leverantören utsett köpa mer än 80 % av sina totala inköp under året innan av de varor eller tjänster som omfattas av avtalet och substitut för dessa (se definitionen i artikel 1 b i gruppundantagsförordningen), vilket gör det omöjligt för köparen att köpa in konkurrerande varor eller tjänster eller begränsar sådana inköp till 20 % av köparens totala inköp. Om det inte finns några relevanta uppgifter om köparens inköp under det år som föregick det år då avtalet slöts, får köparens bästa möjliga uppskattningar av sitt totala årliga behov användas. Sådana konkurrensklausuler omfattas inte av gruppundantagsförordningen om deras varaktighet är obegränsad eller överstiger fem år. Konkurrensklausuler som underförstått fortsätter att gälla efter femårsperiodens utgång omfattas inte heller av gruppundantagsförordningen. Konkurrensklausuler omfattas dock om deras varaktighet är begränsad till fem år eller mindre, eller om en förlängning utöver femårsperioden kräver uttryckligt medgivande av bägge parter och ingenting hindrar köparen från att säga upp konkurrensklausulen i slutet av femårsperioden. Om avtalet exempelvis innehåller en konkurrensklausul med en varaktighet på fem år och leverantören ger köparen ett lån, bör återbetalningen av lånet inte hindra köparen från att säga upp konkurrensklausulen i slutet av femårsperioden. Återbetalningen måste delas upp i lika stora eller successivt minskande avbetalningar. Detta påverkar inte möjligheten att skjuta upp återbetalningen, t.ex. för ett nytt försäljningsställe, under det första eller de två första åren tills dess att försäljningen nått upp till en viss nivå. Köparen måste ha möjlighet att återbetala resten av skulden om det fortfarande finns en resterande skuld när konkurrensklausulen upphör att gälla. Likaledes gäller att om leverantören tillhandahåller köparen utrustning som inte avser endast en kund, skall köparen ha möjlighet att överta utrustning till marknadsvärdet när konkurrensklausulen löper ut.

(59) Tidsgränsen på fem år gäller inte om köparen säljer varorna eller tjänsterna "från lokaler och mark som ägs av leverantören eller som leverantören hyr av en tredje man som inte har någon anknytning till köparen". I sådana fall får konkurrensklausulen ha samma varaktighet som den period under vilken köparen besitter lokalerna (artikel 5 a i gruppundantagsförordningen). Orsaken till undantaget är att det i regel är orimligt att vänta sig att en leverantör skall tillåta att konkurrerande produkter säljs från lokaler och mark som ägs av leverantören utan dennes tillstånd. Konstgjorda ägandeförhållanden som konstruerats för att kringgå tidsgränsen på fem år kan inte omfattas av detta undantag.

(60) Det andra undantaget från gruppundantaget anges i artikel 5 b i gruppundantagsförordningen och avser konkurrensklausuler som gäller efter det att avtalet löpt ut. Sådana klausuler omfattas i regel inte av gruppundantagsförordningen, om klausulen i fråga inte är nödvändig för att skydda know-how som leverantören överfört till köparen, begränsar sig till det försäljningsställe varifrån köparen har bedrivit verksamhet under avtalsperioden och är begränsad till en period om ett år. Enligt definitionen i artikel 1 f i gruppundantagsförordningen måste ifrågavarande know-how vara "väsentlig", vilket betyder att den "omfattar information som är oundgänglig för köparen när det gäller användning och vidareförsäljning av de varor eller tjänster som omfattas av avtalet".

(61) Det tredje undantaget från gruppundantaget anges i artikel 5 c i gruppundantagsförordningen och gäller försäljning av konkurrerande varor i ett selektivt distributionssystem. Gruppundantagsförordningen omfattar en kombination av selektiv distribution och en konkurrensklausul, som generellt ålägger återförsäljarna att inte sälja konkurrerande varumärken. Om leverantören däremot antingen direkt eller indirekt hindrar de återförsäljare den har valt från att köpa produkter för återförsäljning från vissa konkurrerande leverantörer, kan en sådan skyldighet inte omfattas av gruppundantagsförordningen. Syftet med att utesluta denna skyldighet ur gruppundantagsförordningen är att undvika att ett antal leverantörer, som använder samma försäljningsställen inom ett selektivt distributionssystem, hindrar en viss konkurrent eller vissa konkurrenter från att använda dessa försäljningsställen till att distribuera sina produkter (avskärmning av en konkurrerande leverantör, vilket är en form av kollektiv bojkott)(19).

5. Ingen presumtion om olaglighet utanför gruppundantagsförordningen

(62) Vertikala avtal som inte omfattas av gruppundantagsförordningen presumeras inte vara olagliga men kan kräva en individuell granskning. Företag uppmuntras att göra sin egen bedömning utan anmälan. Om kommissionen gör en individuell granskning kommer den att ha bevisbördan för att avtalet i fråga strider mot artikel 81.1. Om väsentliga konkurrenshämmande effekter påvisas, kan företagen lägga fram bevis för att avtalen leder till effektivitetsvinster och förklara varför det är troligt att ett visst distributionssystem ger fördelar som är av betydelse med avseende på villkoren för undantag enligt artikel 81.3.

6. Inget behov av anmälningar som försiktighetsåtgärd

(63) Enligt artikel 4.2 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962 den första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86(20) i dess ändrade lydelse(21) kan vertikala avtal beviljas undantag enligt artikel 81.3 från den dag de träder i kraft, även om de anmäls efter denna dag. Detta innebär i praktiken att någon anmälan inte behöver göras av försiktighetsskäl. Om en tvist uppstår kan ett företag fortfarande göra en anmälan. I så fall kan kommissionen, om alla fyra villkor i artikel 81.3 är uppfyllda, bevilja undantag för det vertikala avtalet med retroaktiv verkan från den dag då avtalet trädde i kraft. En anmälande part behöver inte förklara varför avtalet inte anmälts tidigare och kommer inte att nekas ett retroaktivt undantag endast på grund av att avtalet inte anmälts tidigare. Varje anmälan kommer att bedömas individuellt. Ändringen av artikel 4.2 i förordning nr 17 bör undanröja konstlade tvister inför nationell domstol och därigenom öka den civilrättsliga verkställbarheten av avtal. Genom ändringen beaktas även den situationen där företag inte har anmält för att de antog att avtalet omfattades av gruppundantagsförordningen.

(64) Eftersom dagen för anmälan inte längre begränsar kommissionens möjlighet att bevilja undantag måste nationella domstolar bedöma sannolikheten av att artikel 81.3 skall tillämpas avseende vertikala avtal som omfattas av artikel 81.1. Om en sådan sannolikhet föreligger, bör de nationella domstolarna skjuta upp behandlingen av målet i avvaktan på kommissionens ställningstagande. Nationella domstolar får dock vidta interimistiska åtgärder i avvaktan på kommissionens bedömning i fråga om tillämpligheten av artikel 81.3, på samma sätt som när de begär förhandsavgörande från EG-domstolen enligt artikel 234 i EG-fördraget. Det är inte nödvändigt att skjuta upp ett förfarande om förbudsföreläggande, när nationella domstolar har behörighet att själva bedöma sannolikheten för att artikel 81.3 tillämpas(22).

(65) Förutom vid tvister i nationella domstolar eller klagomål kommer anmälningar av vertikala avtal inte att ges prioritet i kommissionens politik för tillämpning av konkurrensreglerna. Anmälningar som sådana ger inte någon provisorisk giltighet för att verkställa avtal. Om företag inte har anmält ett avtal på grund av att de i god tro utgick från att tröskelvärdet för marknadsandelar enligt gruppundantagsförordningen inte överskreds, kommer kommissionen inte att ålägga böter.

7. Uppdelning av avtal

(66) Gruppundantagsförordningen undantar vertikala avtal under förutsättning att de inte innehåller eller tillämpas tillsammans med någon av de särskilt allvarliga begränsningar som förtecknats i artikel 4. Om det finns en eller flera särskilt allvarliga begränsningar går gruppundantaget förlorat för hela det vertikala avtalet. Det går inte att särskilja särskilt allvarliga begränsningar från resten av avtalet.

(67) Regeln om uppdelning av avtal gäller emellertid på de villkor som anges i artikel 5 i gruppundantagsförordningen. Gruppundantaget går därför bara förlorat avseende den del av det vertikala avtalet som inte uppfyller villkoren i artikel 5.

8. En produktportfölj distribueras via samma distributionssystem

(68) Om en leverantör använder samma distributionsavtal för att distribuera flera olika varor eller tjänster, kan vissa av dessa med hänsyn till tröskelvärdet för marknadsandelar omfattas av gruppundantagsförordningen och andra inte. I så fall tillämpas gruppundantagsförordningen på de varor och tjänster som uppfyller tillämpningsvillkoren.

(69) För varor eller tjänster som inte omfattas av gruppundantagsförordningen gäller de allmänna konkurrensreglerna, vilket innebär

- att det inte finns något gruppundantag men inte heller någon presumtion om olaglighet,

- att kommissionen, om det föreligger en överträdelse av artikel 81.1 som inte kan få undantag, kommer att undersöka om det finns lämpliga lösningar på konkurrensproblemet inom det aktuella distributionssystemet,

- att den berörda leverantören måste vidta andra distributionsarrangemang om det inte finns några sådana lämpliga lösningar.

Denna situation kan även uppstå när artikel 82 är tillämplig i fråga om vissa varor men inte andra.

9. Övergångsperiod

(70) Gruppundantagsförordningen gäller från och med den 1 juni 2000. I artikel 12 i förordningen föreskrivs en övergångsperiod för vertikala avtal som redan är i kraft den 1 juni 2000 och som inte uppfyller villkoren för undantag enligt gruppundantagsförordningen, men som uppfyller villkoren för undantag i de gruppundantagsförordningar som upphörde att gälla den 31 maj 2000 (kommissionens förordningar (EEG) nr 1983/83, (EEG) nr 1984/83 och (EEG) nr 4087/88). Kommissionens tillkännagivande om kommissionens förordningar (EEG) nr 1983/83, (EEG) nr 1984/83 och (EEG) nr 4087/88 upphörde också att gälla den 31 maj 2000. De förordningar som löper ut kan omfatta de sistnämnda avtalen till och med den 31 december 2001. Avtal som ingåtts av leverantörer med en marknadsandel på högst 30 %, vilka med sina köpare undertecknat avtal med konkurrensklausuler som har en varaktighet på mer än fem år, omfattas av gruppundantagsförordningen om högst fem år återstår av avtalens löptid den 1 januari 2002.

IV. ÅTERKALLELSE AV GRUPPUNDANTAGET OCH FÖRKLARING ATT GRUPPUNDANTAGSFÖRORDNINGEN INTE ÄR TILLÄMPLIG

1. Återkallelseförfarande

(71) Gruppundantagsförordningens presumtion om laglighet kan återkallas om ett vertikalt avtal, antingen bedömt enskilt eller i kombination med liknande avtal som tillämpas av konkurrerande leverantörer eller köpare, omfattas av artikel 81.1 och inte uppfyller alla villkoren i artikel 81.3. Detta kan vara fallet i fråga om exklusiva leverantörsavtal när en leverantör, eller en köpare, som har en marknadsandel på högst 30 % ingår ett vertikalt avtal som inte ger upphov till några objektiva fördelar av sådan art att de kan kompensera för de skador de kan åsamka konkurrensen. Detta kan vara fallet särskilt i fråga om återförsäljningen av varor till slutkonsumenter, som ofta har en mycket svagare ställning än professionella köpare av mellanprodukter. Nackdelarna med ett vertikalt avtal kan ha en större effekt vid försäljning till slutkonsumenter än vid försäljning och inköp av mellanprodukter. Om villkoren enligt artikel 81.3 inte uppfylls, kan kommissionen återkalla gruppundantaget med stöd av artikel 6 för att fastställa en överträdelse av artikel 81.1.

(72) Om återkallelseförfarandet tillämpas, har kommissionen bevisbördan för att avtalet omfattas av artikel 81.1 och att det inte uppfyller alla fyra villkoren i artikel 81.3.

(73) Särskilt kan det vara så att villkoren för ett undantag enligt artikel 81.3 inte är uppfyllda om tillträde till den relevanta marknaden eller konkurrens på denna begränsas märkbart av den kumulativa effekten av parallella nät av liknande vertikala avtal som tillämpas av konkurrerande leverantörer eller köpare. Parallella nät av vertikala avtal anses liknande om de innehåller begränsningar som ger liknande verkningar på marknaden. Liknande verkningar uppstår vanligtvis när vertikala begränsningar som tillämpas av konkurrerande leverantörer eller köpare ingår i en av de fyra grupper som räknas upp i punkterna 104-114. En sådan situation kan till exempel uppstå när vissa leverantörer på en marknad tillämpar rent kvalitativ selektiv distribution medan andra leverantörer på den marknaden tillämpar kvantitativ selektiv distribution. Under sådana förhållanden måste man vid bedömningen beakta de konkurrenshämmande effekter som kan hänföras till varje enskilt nät av avtal. Eventuellt kan en återkallelse beröra endast begränsningar som leder till en kvantitativ begränsning av antalet auktoriserade återförsäljare. Andra fall där ett beslut om återkallelse kan fattas omfattar situationer där köparen, exempelvis i fråga om exklusiva leverantörsavtal och ensamåterförsäljaravtal, har ett betydande marknadsinflytande i det relevanta efterföljande marknadsled där köparen säljer varorna eller tillhandahåller tjänsterna.

(74) Det är bara de företag som i betydande utsträckning bidrar till en konkurrenshämmande kumulativ effekt som kan hållas ansvariga för den. Avtal som ingås mellan företag som inte bidrar till den kumulativa effekten i betydande utsträckning omfattas inte av förbudet i artikel 81.1(23) och därmed inte heller av återkallelseförfarandet. Bedömningen av ett sådant bidrag kommer att göras enligt de kriterier som anges i punkterna 137-229.

(75) Ett beslut om återkallelse kan bara ha ex nunc-effekt, vilket innebär att avtalens status som undantagna inte påverkas förrän den dag då beslutet träder i kraft.

(76) Enligt artikel 7 i gruppundantagsförordningen får den behöriga myndigheten i en medlemsstat återkalla gruppundantaget avseende vertikala avtal som har konkurrenshämmande effekter på den medlemsstatens territorium eller en del av detta som har samtliga kännetecken på en avgränsad geografisk marknad. Om en medlemsstat inte har antagit lagstiftning som ger den nationella konkurrensmyndigheten möjlighet att tillämpa gemenskapens konkurrenslagstiftning eller åtminstone att återkalla gruppundantaget, får medlemsstaten begära att kommissionen inleder ett förfarande i detta syfte.

(77) Kommissionen har exklusiv behörighet att återkalla gruppundantaget avseende vertikala avtal som begränsar konkurrensen på en relevant geografisk marknad som är vidare än en enskild medlemsstats territorium. När en medlemsstats territorium eller en del av detta utgör den relevanta geografiska marknaden, har kommissionen och medlemsstaten parallell behörighet att återkalla gruppundantaget. Sådana fall lämpar sig ofta för en decentraliserad tillämpning vid nationella konkurrensmyndigheter. Kommissionen förbehåller sig dock rätten att behandla vissa fall som har särskilt gemenskapsintresse, såsom fall som ger upphov till en ny rättsfråga.

(78) Nationella beslut om återkallelse måste fattas i enlighet med förfarandena i nationell lagstiftning och kommer endast att få effekt inom den berörda medlemsstatens territorium. Sådana nationella beslut får inte skada en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten eller effekten av de rättsakter som antagits för att genomföra denna(24). För att iaktta denna princip måste de nationella konkurrensmyndigheterna utföra sin bedömning enligt artikel 81.1 mot bakgrund av de relevanta kriterier som fastlagts av EG-domstolen och förstainstansrätten och mot bakgrund av kommissionens tillkännagivanden och beslutspraxis.

(79) Kommissionen anser att samrådsförfarandena i kommissionens meddelande om samarbete mellan kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter(25) bör användas för att motverka risken för motstridiga beslut och dubbla förfaranden.

2. Förklaring att gruppundantagsförordningen inte är tillämplig

(80) Enligt artikel 8 i gruppundantagsförordningen får kommissionen genom förordning förklara att gruppundantagsförordningen inte skall tillämpas på parallella nät av liknande vertikala begränsningar om dessa omfattar mer än 50 % av en relevant marknad. En sådan åtgärd riktar sig inte till enskilda företag, utan berör alla företag vilkas avtal definieras i förordningen om att gruppundantagsförordningen inte skall tillämpas.

(81) Återkallelsen av gruppundantaget enligt artikel 6 innebär att det fattas ett beslut om att ett enskilt företag har överträtt artikel 81, medan effekten av en förordning enligt artikel 8 endast är att undantaget i gruppundantagsförordningen inte längre tillämpas avseende de berörda begränsningarna och marknaderna och att artikel 81.1 och 81.3 åter tillämpas fullt ut. Efter antagandet av en förordning som förklarar att gruppundantagsförordningen inte är tillämplig avseende vissa vertikala begränsningar på en viss marknad, kommer artikel 81 att tillämpas på enskilda avtal med ledning av EG-domstolens och förstainstansrättens rättspraxis och kommissionens tillkännagivanden och beslutspraxis. Eventuellt fattar kommissionen beslut i ett individuellt ärende, vilket kan ge vägledning till alla de företag som är verksamma på den berörda marknaden.

(82) Vad gäller beräkningen av huruvida marknadstäckningsgraden över- eller understiger 50 % måste hänsyn tas till varje enskilt nät av vertikala avtal som innehåller begränsningar, eller kombinationer av dessa, som ger liknande verkningar på marknaden. Liknande verkningar uppstår normalt om de ingår i någon av de fyra grupper som anges nedan i punkterna 104-114.

(83) Artikel 8 innebär inte att kommissionen är skyldig att agera när marknadstäckningsgraden på 50 % överskrids. I allmänhet är det lämpligt att inte tillämpa förordningen, när det är sannolikt att tillträde till den relevanta marknaden eller konkurrens på denna begränsas märkbart. Detta kan särskilt vara fallet när parallella och selektiva distributionsnät som omfattar mer än 50 % av en marknad bygger på urvalskriterier som inte är nödvändiga med hänsyn till arten av de aktuella varorna eller som diskriminerar vissa distributionsformer för försäljning av dessa varor.

(84) Vid bedömningen av behovet av att tillämpa artikel 8 kommer kommissionen att överväga om individuell återkallelse skulle vara en lämpligare åtgärd. Detta kan särskilt vara beroende av hur många konkurrerande företag som bidrar till en kumulativ effekt på en marknad eller hur många geografiska marknader inom gemenskapen som påverkas.

(85) Förordningar som antas med stöd av artikel 8 måste klart ange sitt tillämpningsområde. Detta betyder för det första att kommissionen måste definiera en eller flera relevanta produktmarknader och geografiska marknader och för det andra att den måste identifiera vilken typ av vertikalt avtal som inte längre skall omfattas av gruppundantagsförordningen. Vad gäller den sistnämnda aspekten kan kommissionen anpassa förordningens räckvidd till de konkurrensproblem den avser att lösa. Till exempel skall kommissionen vid fastställandet av marknadstäckningsgraden på 50 % beakta alla parallella nät av avtal som endast rör ett enda varumärke, men den kan ändå begränsa förordningens räckvidd så att den endast skall anses omfatta konkurrensklausuler som överskrider en viss giltighetstid. Således kan avtal med kortare giltighetstid eller avtal av mindre begränsande natur förbli opåverkade med hänsyn till att de leder till en lägre grad av avskärmning. När selektiv distribution på en viss marknad används i kombination med ytterligare begränsningar, såsom konkurrensklausuler eller kvantitetsbegränsningar, kan förordningen om att gruppundantaget inte skall tillämpas avse endast dessa ytterligare begränsningar. Om det är lämpligt kan kommissionen också ge vägledning genom att ange den marknadsandel som på den specifika marknaden kan betraktas som otillräcklig för att ett enskilt företag skall kunna ge ett betydande bidrag till den kumulativa effekten.

(86) Den övergångsperiod på minst sex månader som kommissionen måste fastställa enligt artikel 8.2 bör ge företagen möjlighet att anpassa sina avtal med hänsyn till förordningen om att gruppundantagsförordningen förklaras icke tillämplig.

(87) En förordning om att gruppundantagsförordningen inte skall tillämpas påverkar inte de berörda avtalens status som undantagna under perioden innan förordningen träder i kraft.

V. MARKNADSDEFINITION OCH BERÄKNING AV MARKNADSANDELAR

1. Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad

(88) Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning(26) ger vägledning om de regler, kriterier och bevis kommissionen använder när den behandlar frågor som gäller definition av marknaden. Tillkännagivandet bör ligga till grund för bedömningen av frågor om marknadsdefinition. Det kommer inte att förklaras närmare i dessa riktlinjer, som endast kommer att behandla specifika frågor som uppkommer i samband med vertikala begränsningar och som inte tas upp i det generella tillkännagivandet om definitionen av relevant marknad.

2. Den relevanta marknaden för beräkningen av tröskelvärdet på 30 % för marknadsandelar enligt gruppundantagsförordningen

(89) Enligt artikel 3 i gruppundantagsförordningen är det i regel leverantörens marknadsandel som är avgörande för om gruppundantaget skall tillämpas. I fråga om vertikala avtal som ingåtts mellan en sammanslutning av detaljister och enskilda medlemmar av denna är det sammanslutningen som är leverantör och som måste ta hänsyn till sin marknadsandel som leverantör. Endast i fråga om exklusiva leverantörsavtal enligt definitionen i artikel 1 c i gruppundantagsförordningen är det köparens marknadsandel, och endast den marknadsandelen, som är avgörande för om gruppundantagsförordningen skall tillämpas.

(90) För att beräkna marknadsandelen är det nödvändigt att definiera den relevanta marknaden. Därvid måste både den relevanta produktmarknaden och den relevanta geografiska marknaden definieras. Den relevanta produktmarknaden omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara. Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta varorna eller tjänsterna, inom vilken konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren.

(91) För tillämpningen av gruppundantagsförordningen är leverantörens marknadsandel dennes andel av den relevanta produktmarknad och den relevanta geografiska marknad där den säljer till sina köpare(27). I exemplet i punkt 92 är detta marknad A. Produktmarknaden är först och främst beroende av utbytbarheten ur köparnas synvinkel. Om den levererade produkten används som en insatsvara för att tillverka andra produkter och generellt inte kan kännas igen i den färdiga produkten eller tjänsten, definieras produktmarknaden i regel enligt direktköparnas preferenser. Köparnas kunder har i regel inga starka preferenser när det gäller de insatsvaror köparna använder. De vertikala begränsningar leverantören och köparen av insatsvaran kommit överens om gäller endast försäljning och köp av mellanprodukten och inte försäljningen av den färdiga produkten. I fråga om distribution av slutprodukter, påverkas eller avgörs vad som är utbytbara produkter för de direkta köparna av slutkonsumenternas preferenser. En distributör kan inte i egenskap av återförsäljare bortse från slutkonsumenternas preferenser vid inköp av slutprodukter. Dessutom gäller de vertikala begränsningarna i distributionsledet ofta inte endast försäljning av varor mellan leverantör och köpare, utan också återförsäljning av dessa varor. Eftersom det vanligtvis råder konkurrens mellan olika distributionsformer definieras marknader generellt inte efter vilken distributionsform som används. I de fall där leverantörer vanligen säljer en portfölj av produkter, kan hela portföljen avgöra produktmarknaden när portföljerna och inte de enskilda produkterna betraktas som utbytbara av köparna. Eftersom köparna på marknad A är professionella inköpare, är den geografiska marknaden vanligtvis vidare än på en marknad där varan säljs till slutkonsumenter. Detta leder ofta till att nationella marknader eller vidare geografiska marknader definieras.

(92) När det gäller exklusiva leverantörsavtal är köparens marknadsandel dennes andel av alla inköp på den relevanta inköpsmarknaden(28). I nedanstående exempel är detta också marknad A.

>PIC FILE= "C_2000291SV.001901.EPS">

(93) Om ett vertikalt avtal omfattar tre parter som var och en är verksam i olika handelsled måste deras marknadsandelar ligga under tröskelvärdet på 30 % för marknadsandelar i båda handelsleden för att omfattas av gruppundantaget. Om till exempel en tillverkare, en grossist (eller en sammanslutning av detaljister) och en detaljist ingår ett avtal med en konkurrensklausul, får inte tillverkarens och grossistens (eller detaljistsammanslutningens) marknadsandelar i respektive handelsled överskrida 30 % om avtalen skall omfattas av gruppundantaget.

(94) Om en leverantör tillverkar både originalutrustning och reparations- eller reservdelar för denna utrustning, är denne leverantör ofta den enda eller största leverantören på eftermarknaderna för reparations- och reservdelarna. Denna situation kan också uppstå om leverantören (en OEM-leverantör) lägger ut tillverkningen av reparations- eller reservdelarna på underentreprenad. Den relevanta marknaden för tillämpning av gruppundantagsförordningen kan vara marknaden för originalutrustning inklusive reservdelarna eller en separat marknad och eftermarknad för originalutrustning beroende på omständigheterna i ärendet, såsom de aktuella begränsningarnas verkningar, utrustningens livslängd och betydelsen av kostnader för reparationer eller utbyte av utrustning(29).

(95) Om det vertikala avtalet, utöver bestämmelser om leveranser av den vara som omfattas av avtalet, också innehåller bestämmelser om immateriella rättigheter - t.ex. om användningen av leverantörens varumärke - vilket hjälper köparen att saluföra den vara som omfattas av avtalet, är leverantörens marknadsadel på den marknad där denne säljer den vara som omfattas av avtalet avgörande för om gruppundantagsförordningen skall tillämpas. Om en franchisegivare inte levererar varor för återförsäljning utan tillhandahåller ett paket av tjänster i kombination med bestämmelser om immateriella rättigheter som tillsammans utgör den affärsmetod som omfattas av franchise, måste franchisegivaren ta hänsyn till sin marknadsandel i egenskap av tillhandahållare av en affärsmetod. För det ändamålet måste franchisegivaren beräkna sin marknadsandel på den marknad där affärsmetoden utnyttjas, det vill säga den marknad där franchisetagarna utnyttjar affärsmetoden för att tillhandahålla slutanvändare varor och tjänster. Franchisegivaren måste basera sin marknadsandel på värdet av de varor eller tjänster som dennes franchisetagare tillhandahåller på denna marknad. På en sådan marknad kan konkurrenterna bestå av sådana som tillhandahåller andra affärsmetoder som omfattas av franchise, men också av sådana leverantörer av utbytbara varor eller tjänster som inte tillämpar franchising. En franchisegivare på en marknad för snabbmatstjänster skulle, utan att det påverkar definitionen av en sådan marknad och om en sådan marknad finns, vara tvungen att beräkna sin marknadsandel på grundval av de relevanta försäljningssiffrorna för sina franchisetagare på denna marknad. Om franchisegivaren förutom affärsmetoden dessutom levererar vissa insatsvaror, såsom kött och kryddor, måste franchisegivaren beräkna sin marknadsandel också på den marknad där dessa varor säljs.

3. Den relevanta marknaden vid individuell bedömning

(96) Vid en individuell bedömning av vertikala avtal som inte omfattas av gruppundantagsförordningen kan det bli nödvändigt att undersöka ytterligare marknader förutom den relevanta marknad som det fastställts att gruppundantagsförordningen skall tillämpas på. Ett vertikalt avtal kan ge effekter inte endast på marknaden mellan leverantören och köparen utan också på efterföljande marknadsled. Vid en individuell bedömning av ett vertikalt avtal kommer de relevanta marknaderna i varje handelsled som påverkas av begränsningar som ingår i avtalet att bedömas.

(i) För "mellanprodukter eller tjänster i mellanledet" som köparen införlivar i sina egna varor eller tjänster har vertikala begränsningar i allmänhet endast effekter på marknaden mellan leverantören och köparen. En konkurrensklausul som åläggs köparen kan till exempel leda till att andra leverantörer utestängs, men inte till att konkurrensen minskar mellan butikerna i efterföljande marknadsled. Vad gäller exklusiva leverantörsavtal är emellertid köparens ställning i efterföljande marknadsled också relevant, eftersom köparens utestängande metoder endast kan ha märkbara negativa effekter om denne har marknadsinflytande i efterföljande marknadsled.

(ii) För "slutprodukter" är det mindre sannolikt att en analys som begränsar sig till marknaden mellan leverantörer och köpare är tillräcklig, eftersom vertikala begränsningar kan ha negativa effekter i form av minskad konkurrens mellan och/eller inom varumärken på detaljistmarknaden, dvs. köparens efterföljande marknadsled. Ensamåterförsäljaravtal leder t.ex. inte bara till utestängningseffekter på marknaden mellan leverantören och köparen, utan kan framförallt leda till en minskning av konkurrensen inom samma varumärke inom de områden där återförsäljaren bedriver försäljning. Försäljningsmarknaden är särskilt viktig om köparen är en detaljist som säljer till slutkonsumenter. En konkurrensklausul mellan en tillverkare och en grossist kan utestänga denna grossist från andra tillverkare men det är inte troligt att konkurrensen mellan butikerna i grossistledet minskar. Om samma avtal ingås med en detaljist kan detta dock minska konkurrensen mellan varumärken mellan butikerna på försäljningsmarknaden ytterligare.

(iii) Vid en individuell bedömning av en "eftermarknad" kan den relevanta marknaden vara marknaden för originalutrustning eller eftermarknaden, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Under alla omständigheter kommer situationen på en separat eftermarknad att bedömas med hänsyn tagen till situationen på marknaden för originalutrustning. En svagare ställning på marknaden för originalutrustning reducerar normalt sett de möjliga konkurrensbegränsande effekterna på eftermarknaden.

4. Beräkning av marknadsandelen enligt gruppundantagsförordningen

(97) Beräkningen av marknadsandelen måste i princip bygga på uppgifter om värdet av försäljningen. Om sådana inte finns tillgängliga kan väl underbyggda uppskattningar göras. Sådana uppskattningar kan basera sig på annan tillförlitlig marknadsinformation, däribland försäljningsvolymer (se artikel 9.1 i gruppundantagsförordningen).

(98) Egenproduktion, dvs. produktion av en mellanprodukt för eget bruk, kan vara mycket viktig i en konkurrensanalys, eftersom den kan utgöra en av konkurrensbegränsningarna eller förstärka ett företags ställning på marknaden. Vid definitionen av marknaden och beräkningen av marknadsandelar för mellanprodukter och tjänster i mellanledet skall emellertid inte egenproduktionen medräknas.

(99) Vid dubbel återförsäljning av slutprodukter, dvs. när en tillverkare av en slutprodukt även agerar som återförsäljare på marknaden, måste emellertid marknadsdefinitionen och beräkningen av marknadsandelar omfatta varor som säljs av tillverkaren och konkurrerande tillverkare genom deras integrerade distributörer och agenter (se artikel 9.2 b i gruppundantagsförordningen). Integrerade distributörer är anknutna företag i den mening som anges i artikel 11 i gruppundantagsförordningen.

VI. TILLÄMPNING I ENSKILDA FALL

(100) Vertikala begränsningar är i allmänhet mindre skadliga än horisontella begränsningar. Det huvudsakliga skälet till att behandla vertikala begränsningar mildare än horisontella begränsningar är att de sistnämnda kan avse ett avtal mellan konkurrenter som producerar identiska eller utbytbara varor eller tjänster. I sådana horisontella förhållanden kan det vara till fördel för konkurrenterna om ett företag utövar sitt marknadsinflytande (genom att höja sina priser). Detta kan ge konkurrenterna ett incitament att förmå varandra att handla på ett konkurrenshämmande sätt. I vertikala förhållanden är den enes vara en insatsvara för den andre. Det betyder att det normalt skulle vara till skada för efterfrågan på den andres produkt om företaget i föregående eller efterföljande marknadsled utövar sitt marknadsinflytande. De företag som är parter i avtalet har därför vanligtvis ett incitament att förhindra att den andra parten utövar sitt marknadsinflytande.

(101) Denna självreglerande karaktär bör dock inte överskattas. Om ett företag inte har något marknadsinflytande kan det försöka öka sina vinster genom att optimera sina produktions- och distributionsprocesser, med eller utan hjälp av vertikala begränsningar. Om ett företag har marknadsinflytande kan det emellertid också försöka öka sina vinster på sina direkta konkurrenters bekostnad genom att öka deras kostnader och på sina köpares och i slutändan konsumenternas bekostnad genom att försöka tillägna sig en del av deras överskott. Detta kan ske när företaget i det föregående marknadsledet och företaget i det efterföljande marknadsledet delar den extra vinsten eller när ett av de två företagen använder vertikala begränsningar för att tillägna sig hela den extra vinsten.

(102) Vid bedömningen av individuella ärenden kommer kommissionen att använda en ekonomisk metod när den tillämpar artikel 81 på vertikala begränsningar. Detta kommer att begränsa tillämpningsområdet för artikel 81 till företag som har ett visst marknadsinflytande på en marknad där konkurrensen mellan varumärken kan vara otillräcklig. I sådana fall är det viktigt att skydda konkurrensen mellan och inom varumärken för att säkerställa effektivitetsvinster och fördelar för konsumenterna.

1. Analysstruktur

1.1. Negativa effekter av vertikala begränsningar

(103) De negativa effekter som vertikala begränsningar kan ha på marknaden och som EG:s konkurrensregler avser att förhindra är följande:

(i) Utestängning, antingen av andra leverantörer eller andra köpare, genom inträdeshinder.

(ii) Minskning av konkurrensen mellan olika varumärken mellan de företag som är verksamma på marknaden, bland annat begränsningar som underlättar samverkan mellan leverantörer eller köpare. Med samverkan avses både uttrycklig och tyst samverkan (medvetna parallella beteenden).

(iii) Minskning av konkurrensen inom ett varumärke mellan återförsäljare av samma varumärke.

(iv) Uppkomsten av hinder för marknadsintegrationen och framför allt begränsningar av friheten för konsumenter inom EU att köpa varor eller tjänster i vilken medlemsstat de vill.

(104) Sådana negativa effekter kan uppstå till följd av olika vertikala begränsningar. Olika former av avtal kan ha samma materiella påverkan på konkurrensen. För analysen av dessa möjliga negativa effekter är det lämpligt att dela upp vertikala begränsningar i fyra grupper, nämligen avtal om försäljning av ett enda varumärke, avtal om begränsad distribution, avtal om prisbindning och avtal om uppdelning av marknaden. De vertikala begränsningarna inom varje grupp har i stor utsträckning likartade negativa effekter på konkurrensen.

(105) Indelningen i fyra grupper bygger på vad som kan beskrivas som huvudinslagen i vertikala begränsningar. I punkterna 103-106 analyseras de fyra grupperna. I punkterna 137-229 analyseras vertikala avtal i den form de används i praktiken, eftersom många vertikala avtal innehåller flera sådana inslag.

Avtal om försäljning av ett enda varumärke

(106) I gruppen avtal om försäljning av ett enda varumärke ingår sådana avtal vars huvudsyfte är att köparen skall förmås att koncentrera sina beställningar av en viss produkt till en enda leverantör. Gruppen omfattar bland annat konkurrensklausuler och kvantitetsbegränsningar för köparen, om köparen på grund av en skyldighet eller ett incitament som överenskommits mellan leverantören och köparen gör alla eller merparten av sina inköp av en viss produkt eller substitut för denna hos en och samma leverantör. Samma inslag återfinns i kopplingsförbehåll, där skyldigheten eller incitamentet avser en produkt som köparen måste köpa som ett villkor för att få köpa en viss annan produkt. Den första produkten är den som omfattas av kopplingsförbehållet och den andra benämns den vara eller tjänst som styr kopplingsförbehållet.

(107) Konkurrensen påverkas negativt framför allt på följande fyra sätt: 1) Andra leverantörer på den marknaden kan inte sälja till köparna i fråga, vilket kan leda till utestängning från marknaden eller, i fråga om kopplingsförbehåll, till att att den produkt som omfattas av kopplingsförbehållet utestängs från marknaden, 2) marknadsandelarna blir fastare, vilket kan underlätta samverkan om avtalen används av flera leverantörer, 3) vad gäller försäljning av slutprodukter där detaljisterna i fråga endast säljer ett varumärke, kommer det inte att finnas någon konkurrens mellan olika varumärken i deras butiker och 4) vid kopplingsförbehåll kan köparen få betala ett högre pris för den vara som omfattas av kopplingsförbehållet än han annars skulle ha gjort. Alla dessa effekter kan leda till en minskning av konkurrensen mellan olika varumärken.

(108) Minskningen av konkurrensen mellan varumärken kan uppvägas genom en föregående hård konkurrens mellan leverantörerna för att kunna ingå avtal om försäljning av ett enda varumärke, men ju längre varaktighet konkurrensklausulen har, desto mer sannolikt är det att effekten inte blir stark nog för att uppväga den minskade konkurrensen mellan varumärken.

Avtal om begränsad distribution

(109) I gruppen avtal om "begränsad distribution" ingår sådana avtal vars huvudsakliga inslag är att tillverkaren endast säljer till en eller till ett begränsat antal köpare. Detta kan ske för att begränsa antalet köpare inom ett visst område eller en viss kundkategori eller för att välja ut en viss typ av köpare. Detta inslag återfinns bland annat i följande kategorier:

- ensamåterförsäljning och exklusiv tilldelning av kunder där leverantören endast säljer till en köpare per område eller kundkategori,

- exklusiva leverantörsavtal och kvantitetsbegränsningar för leverantören, om leverantören på grund av en skyldighet eller ett incitament som överenskommits mellan leverantören och köparen endast eller huvudsakligen säljer till en köpare,

- selektiv distribution varvid de villkor som gäller för eller överenskommits med de auktoriserade återförsäljarna kan innebära att dessa begränsas till antalet,

- begränsningar på eftermarknaden som begränsar försäljningsmöjligheterna för leverantören av komponenterna.

(110) Konkurrensen påverkas negativt framför allt på tre sätt: 1) Vissa köpare på den marknaden kan inte längre köpa från just denna leverantör, vilket, särskilt vid exklusiva leverantörsavtal, kan leda till utestängning på inköpsmarknaden, 2) om de flesta eller alla konkurrerande leverantörer begränsar antalet detaljister kan det underlätta samverkan, antingen i återförsäljarledet eller i leverantörsledet och 3) konkurrensen inom enskilda varumärken kommer att minska, eftersom färre återförsäljare kommer att tillhandahålla slutprodukterna. Stora exklusiva områden eller exklusiv tilldelning av kunder kan leda till att konkurrensen inom enskilda varumärken helt sätts ur spel. Denna minskning av konkurrensen inom varumärken kan i sin tur leda till att konkurrensen mellan olika varumärken försvagas.

Avtal om prisbindning

(111) I gruppen avtal om "prisbindning" ingår sådana avtal vars huvudsakliga inslag är att köparen är skyldig eller förmås att sälja varor till ett pris som inte är lägre än ett visst pris, till ett visst pris eller till ett pris som inte är högre än ett visst pris. Denna grupp omfattar lägsta priser, fasta priser, högsta priser och rekommenderade försäljningspriser. Högsta priser och rekommenderade försäljningspriser, vilka inte utgör särskilt allvarliga begränsningar kan ändå medföra konkurrensbegränsande effekter.

(112) Prisbindning påverkar konkurrensen negativt framför allt på två sätt: 1) En minskning av priskonkurrensen inom enskilda varumärken och 2) större öppenhet kring priserna. I fråga om prisbindning i form av fasta eller lägsta priser kan inte återförsäljarna längre konkurrera med priset för en viss produkt, vilket leder till att priskonkurrensen beträffande ett visst varumärke helt sätts ur spel. Ett högsta eller rekommenderat pris kan tjäna som ett riktmärke för återförsäljarna, vilket kan medföra en mer eller mindre enhetlig tillämpning av prisnivån i fråga. Större öppenhet kring priserna och ansvar för prisförändringar gör det lättare för tillverkarna eller återförsäljarna att samverka horisontellt, åtminstone på koncentrerade marknader. Eftersom den minskade konkurrensen beträffande ett visst varumärke leder till ett minskat tryck att hålla nere priset på dessa varor, kan det indirekt leda till att konkurrensen mellan varumärken minskar.

Avtal om uppdelning av marknaden

(113) I avtal om "uppdelning av marknaden" ingår avtal vars huvudsakliga inslag är att begränsa köparens möjligheter att välja var han köper in eller säljer vidare en viss produkt. Denna grupp omfattar exklusiva inköpsavtal, om köparen på grund av en skyldighet eller ett incitament som överenskommits mellan leverantören och köparen köper in sina behov av en viss produkt, exempelvis öl av märke X, endast från den utvalda leverantören samtidigt som köparen har rätt att köpa och sälja konkurrerande produkter, t.ex. konkurrerande ölsorter. Den omfattar även begränsningar av geografiskt säljområde, tilldelning av primärt ansvarsområde och begränsningar i fråga om återförsäljarnas lokalisering samt begränsningar avseende återförsäljning till kunder.

(114) Konkurrensen påverkas negativt främst genom att konkurrensen beträffande ett visst varumärke minskar, vilket kan hjälpa leverantören att dela upp marknaden och därmed hindra marknadsintegrationen. Detta kan underlätta prisdiskriminering. Om de flesta eller alla konkurrerande leverantörer begränsar sina köpares inköps- eller försäljningsmöjligheter kan detta underlätta samverkan, antingen i återförsäljarledet eller i leverantörsledet.

1.2. Positiva effekter av vertikala begränsningar

(115) Det är viktigt att inse att vertikala begränsningar ofta har positiva effekter särskilt genom att de främjar konkurrens i andra avseenden än priskonkurrens samt i form av högre kvalitet på tjänsterna. Om ett företag saknar marknadsinflytande kan det försöka öka sin vinst endast genom att optimera sina produktions- eller distributionsprocesser. I vissa lägen kan vertikala begränsningar vara till hjälp i detta avseende, eftersom de vanliga affärsmässiga transaktionerna mellan leverantör och köpare, där endast pris och kvantitet i en viss transaktion avgörs, kan leda till alltför låga investerings- och försäljningsnivåer.

(116) Dessa riktlinjer gör inte anspråk på att vara fullständiga eller uttömmande, utan avsikten är att ge en översikt över olika skäl som kan motivera vertikala begränsningar. Följande orsaker kan berättiga tillämpning av vissa vertikala begränsningar:

1) "Att lösa ett snålskjutsproblem". En återförsäljare kan åka snålskjuts på en annan återförsäljares säljfrämjande åtgärder. Denna typ av problem är vanligast på grossist- och detaljistnivå. Ensamåterförsäljaravtal eller motsvarande begränsningar kan vara till hjälp för att undvika snålskjuts av det slaget. Snålskjuts kan också förekomma mellan olika leverantörer, exempelvis om en av dem investerar i sådana säljfrämjande åtgärder i köparens lokaler, i allmänhet på detaljistnivå, som eventuellt också lockar kunder till konkurrenterna. Begränsningar av typen konkurrensklausuler kan vara ett sätt att lösa detta snålskjutsproblem.

För att ett problem skall anses föreligga måste det verkligen handla om snålskjuts. Snålskjuts mellan köpare kan förekomma endast i samband med service före försäljningen, till skillnad från service efter försäljningen. Produkten måste i allmänhet vara relativt ny eller tekniskt komplicerad, eftersom kunden annars mycket väl vet vad han eller hon vill ha sedan tidigare inköp. Produkten måste ha ett förhållandevis högt värde, eftersom det annars inte är attraktivt för en kund att gå till en butik för att få information om produkten och till en annan butik för att köpa den. Slutligen måste det vara opraktiskt för leverantören att ingå avtal med köparna med krav på service före försäljningen.

Snålskjuts mellan leverantörer är också begränsad till vissa situationer, närmare bestämt om de säljfrämjande åtgärderna vidtas i köparens lokaler och är allmänna, inte varumärkesspecifika.

2) "Att öppna eller träda in på nya marknader". Om en tillverkare vill träda in på en ny geografisk marknad, exempelvis genom att exportera till ett annat land för första gången, kan det innebära särskilda "förstagångsinvesteringar" för återförsäljaren för att etablera ett nytt varumärke på marknaden. För att övertala en lokal återförsäljare att göra dessa investeringar kan det vara nödvändigt att bevilja återförsäljaren områdesskydd så att denne kan erhålla avkastning på investeringarna genom att tillfälligt ta ut ett högre pris. Återförsäljare som är etablerade på andra marknader bör i det fallet förhindras att sälja på den nya marknaden under en viss period. Detta är en särskild form av det snålskjutsproblem som beskrivs i punkt 1 ovan.

3) "Snålskjuts på vetskapen om att varan är av hög kvalitet". Inom vissa sektorer har vissa återförsäljare ett rykte att enbart sälja "kvalitetsprodukter". I ett sådant fall kan en försäljning via dessa återförsäljare vara avgörande för introduktionen av en ny produkt. Om tillverkaren inte i inledningsskedet kan begränsa försäljningen till de bästa butikerna, finns det risk för att produkten stryks från listan och att marknadsintroduktionen misslyckas. Det innebär att det kan finnas orsak att för en viss tid tillåta en begränsning såsom ensamåterförsäljaravtal eller selektiv distribution. Begränsningen måste vara tillräckligt långtgående för att garantera introduktionen av den nya produkten, men inte av sådan varaktighet att en omfattande spridning av produkten hindras. Det är mera troligt att sådana fördelar uppnås i fråga om produkter vilkas egenskaper är svåra att bedöma innan de konsumeras eller komplicerade produkter som utgör ett relativt stort inköp för slutkonsumenten.

4) Det s.k. "hold-up-problemet". Ibland måste leverantören eller köparen göra kundspecifika investeringar, exempelvis i form av särskild utrustning eller utbildning. Det kan t.ex. hända att en komponenttillverkare måste bygga nya maskiner och verktyg för att uppfylla ett särskilt krav som ställs av en kund. Investeraren kanske inte gör de nödvändiga investeringarna förrän ett särskilt leveransavtal har ingåtts.

Såsom i fråga om övriga snålskjutsproblem måste emellertid ett antal villkor uppfyllas innan risken för underinvesteringar blir verklig eller betydande. För det första måste investeringen vara avtalsspecifik. En investering som gjorts av leverantören anses vara avtalsspecifik om leverantören inte kan använda den till att leverera till andra kunder och om den kan säljas endast med en betydande förlust när avtalet löper ut. En investering som gjorts av köparen anses vara avtalsspecifik om köparen inte kan använda den till att köpa och/eller använda produkter som levererats av andra leverantörer och som kan säljas endast med en betydand