SV Europeiska unionens officiella tidning L 232/43

KOMMISSIONENS BESLUT (EU) 2015/1470

av den 30 mars 2015

om det statliga stöd SA.38517 (2014/C) (f.d. 2014/NN) som Rumänien har genomfört ‒ Skiljedomen Micula mot Rumänien av den 11 december 2013

[delgivet med nr C(2015) 2112]

(Endast den rumänska texten är giltig)

(Text av betydelse för EES)

EUROPEISKA KOMMISSIONEN HAR ANTAGIT DETTA BESLUT

med beaktande av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, särskilt artikel 108.2 första stycket (1),

med beaktande av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, särskilt artikel 62.1 a,

efter att i enlighet med nämnda artiklar ha gett berörda parter tillfälle att yttra sig (2), och med beaktande av dessa synpunkter, och

av följande skäl:

1. FÖRFARANDE

(1) Genom skiljedom av den 11 december 2013 (nedan kallad skiljedomen) beviljade en skiljedomstol (nedan kallad domstolen) under överinseende av Internationella centrumet för biläggande av investeringstvister (Icsid), i målet Micula m.fl. mot Rumänien (3) ersättning till de fem sökande (bröderna Viorel och Ioan Micula samt bolagen S.C. European Food S.A., S.C. Starmill S.R.L. och S.C. Multipack, som alla ägs av bröderna Micula; tillsammans kallade de sökande) mot Rumänien till ett värde av 376 433 229 RON (ca 82 miljoner euro (4)) för Rumäniens underlåtenhet att säkerställa lika och rättvis behandling av de sökandes investeringar, vilket innebär att Rumänien åsidosätter artikel 2.3 i överenskommelsen mellan Konungariket Sveriges regering och Rumäniens regering om säljfrämjande åtgärder och ömsesidigt skydd för investeringar (nedan kallat det bilaterala investeringsavtalet) (5). Dessutom beslutade skiljedomstolen att ränta skulle utgå på den summan fram till Rumäniens fullständiga verkställande av skiljedomen. Den 11 december 2013 uppgick således Rumäniens totala skuld till de sökande till 791 882 452 RON (ca 178 miljoner euro (6)).

(2) Genom en skrivelse av den 31 januari 2014 meddelade kommissionen de rumänska myndigheterna att ett genomförande eller verkställande av skiljedomen skulle utgöra nytt stöd och måste anmälas till kommissionen.

(3) Den 20 februari 2014 underrättade de rumänska myndigheterna kommissionen om att de delvis hade verkställt skiljedomen genom att kvitta en del av ersättningen till de sökande som skiljedomstolen beslutat om mot skatter som en av de sökande, nämligen S.C. European Food S.A, var skyldig de rumänska myndigheterna. Den skatteskuld som kvittades uppgick till 337 492 864 RON (ca 76 miljoner euro (7)). Rumänien bad kommission förklara om det var möjligt att betala det utestående beloppet till en fysisk person (bröderna Viorel och Ioan Micula eller någon annan fysisk person som kunde överta fordran).

(4) Den 12 mars 2014 bad kommissionen Rumänien om ytterligare information om det planerade fortsatta genomförandet eller verkställandet av skiljedomen, vilket Rumänien lämnade genom skrivelsen av den 26 mars 2014.

(5) Den 1 april 2014 varnade kommissionen de rumänska myndigheterna att kommissionen hade möjlighet att utfärda ett föreläggande för att avbryta utbetalningen av stödet i syfte att se till att inget ytterligare oförenligt statligt stöd kunde betalas ut och bad om Rumäniens synpunkter. Genom en skrivelse av den 7 april 2014 förklarade Rumänien att landet inte önskade kommentera möjligheten att kommissionen skulle utfärda ett föreläggande om att avbryta utbetalningen av stödet.

(6) Genom en skrivelse av den 26 maj 2014 underrättade kommissionen Rumänien om sitt beslut att utfärda ett föreläggande för att avbryta utbetalningen av stödet (nedan kallat föreläggandet om att avbryta utbetalningen) enligt artikel 11.1 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 (8), som tvingar Rumänien att häva alla åtgärder som kan leda till att den del av skiljedomen som inte har betalats verkställs eller genomförs, eftersom det skulle utgöra olagligt statligt stöd, tills kommissionen har fattat ett slutligt beslut om det statliga stödets förenlighet med den inre marknaden.

(7) Genom en skrivelse av den 1 oktober 2014 underrättade kommissionen Rumänien om sitt beslut att inleda det förfarande som anges i artikel 108.2 i fördraget (nedan kallat beslutet att inleda förfarandet) med avseende på Rumäniens delvisa verkställande av skiljedomen i början 2014 (9) samt med avseende på ett fortsatt genomförande eller verkställande av skiljedomen.

(8) Kommissionens beslut att inleda förfarandet har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning (10) av den 7 november 2014. Genom det beslutet uppmanade kommissionen berörda parter att inkomma med sina synpunkter.

(9) Rumänien inkom med sina kommentarer på beslutet att inleda förfarandet genom en skrivelse av den 26 november 2014. De sökande inkom med sina synpunkter i egenskap av berörda parter den 8 december 2014, efter kommissionens beslut att avslå deras ansökan om att få längre tid på sig att inkomma med synpunkter. De sökandes synpunkter vidarebefordrades till Rumänien som gavs möjlighet att reagera. Rumäniens observationer på de sökandes synpunkter inkom den 27 januari 2015.

(10) De sökande ansökte även om att få tillgång till all skriftlig korrespondens mellan kommissionen och Rumänien som fanns i målet. Ansökan avslogs den 19 december 2014 och avslaget bekräftades den 2 mars 2015.

(11) Genom skrivelser av den 9 och 11 mars 2015 underrättade de rumänska myndigheterna kommissionen om att den av domstolen utsedda exekutorn utmätte ytterligare 9 197 482 RON från finansministeriet mellan den 5 och 25 februari 2015 och att finansministeriet har gjort en frivillig inbetalning av det resterande beloppet (dvs. 466 760 066 RON) (11) till ett spärrat konto som öppnats i de fem sökandes namn.

2. BAKGRUND

Tillämplig lagstiftning om statligt stöd i Rumänien innan landet blev medlem av EU

(12) Den 1 februari 1995 trädde Europaavtalet ikraft mellan Europeiska gemenskapen (nedan kallad gemenskapen) och dess medlemsstater å ena sidan och Rumänien å andra sidan (12). Syftet med Europaavtalet var att förbereda Rumänien inför anslutningen till unionen. Allt offentligt stöd som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss varuproduktion i den utsträckning det kan påverka handeln mellan unionen och Rumänien, är oförenligt med en korrekt tillämpning av avtalet enligt artikel 64.1 iii i Europaavtalet. Enligt artikel 64.2 i Europaavtalet ska alla förfaranden som strider mot denna artikel utvärderas ”på grundval av de kriterier som utformas genom tillämpning av bestämmelserna i artiklarna 85, 86 och 92 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen” (nu artiklarna 101, 102 och 107 i fördraget). Denna dynamiska hänvisning till ”kriterier som utformas genom tillämpning av bestämmelserna” hänvisar till alla unionsregler om statligt stöd, inklusive de som styr beviljandet av statligt regionalstöd (13). Utöver det grundläggande åtaganden att följa unionens regler om statligt stöd, var Rumänien enligt artiklarna 69 och 71 i Europaavtalet skyldigt att harmonisera sin nationella lagstiftning med gemenskapens regelverk, som uttryckligen nämner unionens konkurrensrätt och därmed unionens regler om statligt stöd. Enligt Europaavtalet var Rumänien följaktligen skyldigt, och har åtagit sig, att följa unionens alla bestämmelser om statligt stöd. Europaavtalet har vidare varit en del av nationell rätt sedan det ratificerades av det nationella parlamentet genom lag nr 20/1993 och offentliggjordes i den nationella officiella tidningen den 12 april 1993 (14).

(13) För att uppfylla sin harmoniseringsskyldighet enligt Europaavtalet antog Rumänien lag nr 143/1999 om statligt stöd (nedan kallad lagstiftning om statligt stöd) 1999, som trädde i kraft den 1 januari 2000. Den lagen hade samma definition av statligt stöd som avses i artikel 64 i Europaavtalet och enligt unionslagstiftning. Den lagen utser även rumänska konkurrensnämnden (15) och rumänska konkurrensmyndigheten (16) till landets tillsynsmyndigheter som har befogenhet att bedöma förenligheten i det statliga stödet som Rumänien beviljat företag (17) samt fastställer förfarandet som ska följas för anmälan och godkännande av statligt stöd som har utformats i linje med artikel 108 i fördraget.

Ordningen för investeringsincitament

(14) Den 2 oktober 1998 antog Rumänien regeringens undantagsförordning nr 24/1998 (nedan kallad EGO 24), som ger vissa investerare i missgynnade regioner en rad investeringsincitament, bland annat — artikel 6.1 a: en befrielse från tullar och mervärdesskatt för maskiner, verktyg, installationer, utrustning, transportmedel och andra varor som är föremål för avskrivning, som importeras eller tillverkas i landet i syfte att investeras i den regionen (nedan kallad maskinfacilitet), — artikel 6.1 b: återbetalningar av tullar på råvaror, reservdelar och/eller komponenter som är nödvändiga för investerarens egen produktion i den regionen (nedan kallad råvarufacilitet), — artikel 6.1 c: en befrielse från vinstskatt så länge det berörda området betecknas som en missgynnad region (nedan kallad vinstskattefacilitet).

(15) Den rumänska regeringen beslutade vilka regioner som skulle betecknas som missgynnade och hur länge (högst tio år). Genom beslut av den 25 mars 1999 utsåg regeringen gruvområdet Ștei-Nucet i Bihor-distriktet till en missgynnad region i tio år från och med den 1 april 1999.

(16) Den 15 maj 2000 antog den rumänska konkurrensnämnden beslut nr 244/2000, som konstaterade att flera av incitamenten enligt EGO 24 snedvrider konkurrensförhållandena. Beslutet betraktade en befrielse från tullar på råvaror som statligt stöd för driftändamål som leder till snedvridning av konkurrens, och fastställde att ”återbetalning av tullar på råvaror, reservdelar och/eller komponenter som är nödvändiga för den egna produktionen inom ett område” skulle raderas. Detta beslut antogs till följd av anmälan från det nationella organet för regional utveckling (stödbeviljare enligt EGO 24) till konkurrensnämnden enligt lag nr 143/1999, av planerade ändringar av EGO 24 som ingick i regeringens förslag till undantagsförordning nr 75/2000 (nedan kallad EGO 75). Bland andra anmälda ändringar planerade den rumänska lagstiftaren att ersätta återbetalningen av tullar enligt artikel 6.1 b i EGO 24 (råvarufacilitet) med en befrielse från tullar på importerade råvaror, reservdelar och/eller komponenter som är nödvändiga för den egna produktionen. Konkurrensnämnden godkände förslaget EGO 75 genom beslut nr 244/2000, på villkor att i) faciliteterna enligt artikel 6.1 b i EGO 24 skulle hävas och den planerade ändringen om att ersätta återbetalningen av tullar med en befrielse från tullar skulle hävas, samt att (ii) ändringarna av artikel 6.1 c i EGO 24 (vinstskattefaciliteten) skulle begränsas till att endast avse den vinst som återinvesteras.

(17) EGO 75 trädde i kraft den 1 juli 2000. Den antagna EGO 75 uppfyllde emellertid inte konkurrensnämndens villkor att häva råvarufaciliteten och dra tillbaka det planerade ändringsförslaget. Istället ändrades artikel 6.1 b i EGO 24 genom att ersätta återbetalningen av tullar enligt råvarufaciliteten med en befrielse från tullar i direkt strid mot beslut nr 244/2000.

(18) Konkurrensnämnden invände mot att dess beslut inte hade implementerats inför Curtea de Apel București (appellationsdomstolen i Bukarest, Rumänien) som dock avvisade anmälan den 26 januari 2001 (18). Rättegångshindret grundades på det faktum att EGO 75 betraktades som en lagstiftningsåtgärd och inte en administrativ åtgärd, vars laglighet konkurrensnämnden inte kunde bestrida enligt lag nr 143/1999 och att alla motsättningar mellan lagbestämmelser måste lösas av regeringen och parlamentet utan inblandning från domstolarna. Înalta Curte de Casație și Justiție (Rumäniens högsta domstol) avvisade konkurrensnämndens överklagan mot appellationsdomstolens avgörande den 19 februari 2002 på liknande grunder (19).

(19) I februari 2000 inledde Rumänien förhandlingar för anslutning till EU. Konkurrenspolitiken, bland annat efterlevnaden av EU:s regler om statligt stöd, ingick i dessa förhandlingar. Inom ramen för förhandlingarna konstaterades det i EU:s gemensamma ståndpunkt av den 21 november 2001 att ”ett antal befintliga och nya stödordningar inte hade bringats i överensstämmelse med regelverket, bland annat de faciliteter som beviljas enligt EGO 24 och EGO 75” (20).

(20) Den 31 augusti 2004 upphävde Rumänien alla incitament som föreskrevs enligt EGO 24, ändrad av EGO 75, med undantag av vinstskattefaciliteten. Upphävandet av EGO 24-incitamenten trädde i kraft den 22 februari 2005. Rapporten som bifogas till akten genom vilken EGO 24, ändrad av EGO 75, upphävdes, förklarar: ”För att uppfylla kriterierna i gemenskapsreglerna om statligt stöd och avsluta förhandlingarna om kapitel 6 om konkurrenspolitik är det nödvändigt att avlägsna alla former av nationell lagstiftning som är oförenliga med gemenskapens regelverk på det området, och av den anledningen föreslås det att bestämmelserna i artikel 6.1 b, d och e i regeringens undantagsförordning nr 24/1998 om missgynnade områden upphävs” (21).

De sökandes investeringar och Icsids skiljedomsförfarande

(21) De sökande gjorde vissa investeringar i Ștei-Nucet-området, Bihor-distriktet, Rumänien, i början av 2000-talet. Den 1 juni 2000 erhöll S.C. European Food S.A. ett permanent investerarcertifikat, medan S.C. Starmill S.R.L. och S.C. Multipack erhöll sina permanenta investerarcertifikat den 17 maj 2002. Därmed var dessa bolag berättigade att dra fördel av ordningen som införts av EGO 24, ändrad av EGO 75, för sina investeringar i Ștei-Nucet-området i Bihor-distriktet, Rumänien, från och med dessa tidpunkter.

(22) Rumänien och Sverige ingick 2003 ett bilateralt investeringsavtal som gav investerare från vartdera landet (inklusive investeringar som trädde i kraft före det bilaterala investeringsavtalets ikraftträdande (22)) visst skydd när de investerade i det andra landet. Det bilaterala investeringsavtalet garanterade bland annat lika och rättvis behandling i värdlandet för de investeringar som omfattades, vilket tolkades som om det även omfattade ett skydd av investerarnas berättigade förväntningar. Det gjorde det möjligt för investerarna att inleda förhandlingar inför en internationell skiljedomstol om de ansåg att deras rättigheter enligt det bilaterala investeringsavtalet åsidosattes av värdlandet. Eftersom bröderna Micula var svenska medborgare hävdade de att deras investeringar i Rumänien täcktes av det bilaterala investeringsavtalet.

(23) Som en reaktion på att investeringsincitamenten enligt EGO 24 hade upphävts begärde de sökande den 28 juli 2005 att en skiljedomstol skulle upprättas enligt bestämmelserna om tvistlösning i det bilaterala investeringsavtalet. Genom beslutet den 24 september 2008 godkände skiljedomstolen de sökandes ansökan. De sökande hade ursprungligen begärt ett återinförande av investeringsincitamenten enligt EGO 24 vilka hade upphävts den 22 februari 2005. Under förfarandet drog dock de sökande delvis tillbaka sina anspråk från 2009 och begärde istället ersättning för de skador som uppstått till följd av att EGO 24-incitamenten hade upphävts. De sökande gjorde gällande att Rumänien genom att upphäva incitamenten hade åsidosatt deras berättigade förväntningar på att dessa incitament skulle finnas tillgängliga fram till den 1 april 2009. Enligt de sökande hade Rumänien således åsidosatt sina skyldigheter att behandla dem lika och rättvist i deras egenskap av svenska investerare i enlighet med artikel 2.3 i det bilaterala investeringsavtalet.

(24) Under skiljedomsförfarandet intervenerade kommissionen som amicus curiae. I interventionen som inlämnades den 20 juli 2009 förklarade kommissionen att EGO 24-incitamenten var ”oförenliga med gemenskapsreglerna om regionalstöd. Framför allt tog incitamenten inte hänsyn till gemenskapsrättens krav på berättigade kostnader och stödintensitet. Dessutom utgjorde faciliteterna driftsstöd vilket är förbjudet enligt reglerna för regionalstöd.”

(25) Kommissionen konstaterade även att alla beslut som återinför de privilegier som har upphävts av Rumänien eller som kompenserar de sökande för förlusten av dessa privilegier, innebär att ett nytt stöd beviljas vilket inte är förenligt med EG-fördraget. Kommissionen underrättade även skiljedomstolen om att en skiljedom som kräver att Rumänien återinför investeringsordningar som befunnits vara oförenliga med den inre marknaden under anslutningsförfarandet följaktligen inte kan verkställas om de strider mot EU:s regler om statligt stöd.

(26) I skiljedomen av den 11 december 2013 fann skiljedomstolen att Rumänien genom att häva EGO 24-incitamenten åsidosatte de sökandes berättigade förväntningar på tillgången till EGO 24-incitamenten fram till den 1 april 2009 (23). Med undantag för bibehållandet av investerarnas skyldigheter enligt EGO 24 efter att ha hävt de berörda incitamenten, ansåg skiljedomstolen vidare att Rumäniens hävande av incitamenten var en rimlig åtgärd i strävan efter en rationell politik (24). Skiljedomstolen fortsatte med att förklara att (25)”skiljedomstolen står fast vid att Rumänien undergrävde de sökandes berättigade förväntningar på att incitamenten skulle fortsätta att finnas tillgängliga fram till den 1 april 2009. Även om Rumäniens åtgärder till stor del är lämpliga och noga anpassade för en rationell politik så är de orättvisa gentemot de sökande.” Skiljedomstolen avslutade sin analys genom att förklara följande (26): ”Genom att upphäva EGO 24-incitamenten före den 1 april 2009 agerade Rumänien inte oskäligt eller svekfullt (bortsett från att Rumänien handlade orimligt genom att bibehålla investerarnas skyldigheter efter att ha avslutat incitamenten). Skiljedomstolen drog dock med en majoritet slutsatsen att Rumänien åsidosatte de sökandes berättigade förväntningar på att dessa incitament skulle finnas tillgängliga, i stort sett som tidigare, fram till den 1 april 2009. Rumänien har även underlåtit sig att agera på ett öppet sätt genom att inte informera de sökande i god tid om att ordningen skulle upphävas före det fastställda slutdatumet. Som ett resultat anser skiljedomstolen att Rumänien inte säkerställer en lika och rättvis behandling av de sökandes investeringar i den betydelse som avses i artikel 2.3 i det bilaterala investeringsavtalet.”

(27) Skiljedomstolen beslutade vidare att Rumänien var skyldigt att betala skadestånd till de sökande (27). Sammanlagt beviljade skiljedomstolen de sökande 376 433 229 RON plus ränta. Skadeståndet är uppdelat på följande sätt: Skiljedomstolen fann att Rumänien skulle betala 85,1 miljoner RON (28) till sökande för ökade kostnader för socker (för importen som de sökande måste betala tull för efter upphävandet av råvarufaciliteten), 17,5 miljoner RON (29) för ökade råvarukostnader för annat än socker och PET (30), 18,1 miljoner RON (31) för att inte längre kunna lägga upp sockerlager till lägre priser och 255,7 miljoner RON (32) för förlorad vinst från försäljningen av färdigvaror. Dessutom ålade skiljedomstolen Rumänien att betala ränta (ROBOR [Rumäniens interbankränta] plus 5 %) från och med den 1 mars 2007 med hänsyn till ökade kostnader för socker och andra råvaror, från och med den 1 november 2009 med hänsyn till att de inte längre kan lägga upp sockerlager, och från och med den 1 maj 2008 med hänsyn till förlorad vinst. Vid tidpunkten för skiljedomen uppgick kapitalbeloppet och räntan som skulle betalas till de sökande till 791 882 452 RON, enligt det som anges i tabellen. Skadestånd och ränta till sökanden enligt skiljedomen Skadestånd Belopp (i RON) Ränta från och med Ökad kostnad för socker 85 100 000 den 1 mars 2007 Ökad kostnad för råvaror andra än socker och PET 17 500 000 den 1 mars 2007 Förlorad möjlighet att lägga upp sockerlager 18 133 229 den 1 november 2009 Förlorad vinst på försäljning av färdigvaror 255 700 000 den 1 maj 2008 TOTALT 376 433 229 Totalt inklusive ränta den 11 december 2013: 791 882 452 RON

Icsids ogiltighetstalan

(28) Den 18 april 2014 lämnade Rumänien in en ansökan för att ogiltigförklara skiljedomen med stöd av artikel 52 i Konventionen om biläggande av investeringstvister mellan stat och medborgare i annan stat (Icsid-konventionen) av den 18 mars 1965 inför en ad hoc-kommitté. På grund av de processuella regler som gäller för det förfarandet har Rumänien inte överlämnat sin ansökan till kommissionen. Det har dock framkommit att Rumänien även begärde uppskov med verkställighet av skiljedomen till dess ad hoc-kommittén hade fattat ett beslut avseende ansökan om ogiltigförklaring. Genom en skrivelse av den 18 augusti 2014 underrättade Rumänien kommissionen om att ad hoc-kommittén enligt ett beslut av den 7 augusti 2014 hade beviljat uppskov med verkställighet av skiljedomen på villkor att Rumänien inom en månad lämnar följande garantier: ”Rumänien åtar sig att under alla omständigheter (inklusive i enlighet med [EU-] lagstiftning eller beslut) fullt ut betala de belopp som fastställts i skiljedomen i Iscid-mål nr ARB/05/20 – och som de är skyldiga sökanden, i den mån som skiljedomen inte ogiltigförklaras – till följd av delgivningen av beslutet om ogiltigförklaring.”

(29) På anmodan av Rumänien förklarade kommissionen att Rumänien inte ovillkorligen kunde åta sig att betala den ersättning som beviljats enligt skiljedomen till sökanden även om detta bröt mot landets skyldigheter enligt EU-lagstiftning och oberoende av eventuella beslut av kommissionen. Rumänien svarade ad hoc-kommittén i enlighet därmed, varpå kommittén hävde uppskovet med verkställighet av skiljedomen den 7 september 2014.

(30) Den 15 oktober 2014 lämnade kommissionen in en ansökan till ad hoc-kommittén om att få intervenera i egenskap av icke-part i ogiltighetstalan. Ansökan om att få intervenera godkändes av ad hoc-kommittén den 4 december 2014 och kommissionen lämnade in en skriftlig begäran om att få tillstånd att i egenskap av sakkunnig (amicus curiae) yttra sig under förhandlingarna den 9 januari 2015.

De sökandes rättsliga åtgärder för erkännande och verkställande av skiljedomen i Rumänien och vid amerikanska domstolar

(31) De rumänska myndigheterna informerade kommissionen om det nationella förfarandet som de sökande inlett för att få skiljedomen verkställd. I februari 2014 väckte Viorel Micula först talan för att få skiljedomen erkänd med stöd av den nya rumänska civilprocesslagen (artiklarna 1124–1132) (33). Den 7 maj 2014 intervenerade kommissionen i dessa förhandlingar i enlighet med artikel 23a.2 i förordning (EG) nr 659/1999. Viorel Micula återkallade sin talan den 28 maj 2014 och därför har ingen dom meddelats. Den 18 mars 2014 väckte de fyra andra sökande (S.C. European Food S.A., S.C. Starmill S.R.L., S.C. Multipack och Ion Micula) talan var för sig för att få skiljedomen verkställd i enlighet med artikel 54 i Icsid-konventionen samt krävde betalning av 80 % av det utestående beloppet (dvs. 301 146 583 RON) och tillhörande ränta.

(32) Den 24 mars 2014 godkände Bukarests domstol skiljedomens verkställighet enligt de fyra sökandens begäran, med stöd av artikel 54 i Icsid-konventionen, som har ratificerats av Rumänien och är en del av den nationella rättsordningen, med motiveringen att skiljedomen är ett direkt verkställbart beslut och måste behandlas som en slutlig nationell dom. Därmed hindrades förfarandet för att erkänna skiljedomen med stöd av den nya rumänska civilprocesslagen (artiklarna 1123–1132) (34). En exekutor inledde den 30 mars 2014 verkställighetsförfarandet genom att fastställa en tidsfrist på sex månader inom vilken det rumänska finansministeriet måste betala 80 % av skiljedomen till de fyra sökande plus ränta och andra kostnader.

(33) Rumänien bestred skiljedomens verkställighet inför Bukarests domstol och begärde interimistiska åtgärder, dvs. att verkställigheten tillfälligt skulle skjutas upp tills beslut hade fattats om huruvida invändningen var välgrundad (35). Den 14 maj 2014 sköt Bukarests domstol tillfälligt upp verkställigheten av skiljedomen tills ett beslut hade fattats om huruvida Rumäniens bestridande och begäran att skjuta upp verkställigheten tillfälligt var välgrundade. Den 26 maj 2014 intervenerade kommissionen i dessa förhandlingar i enlighet med artikel 23a.2 i förordning (EG) nr 659/1999. Kommissionen uppmanade Bukarests domstol att skjuta upp och upphäva tvångsverkställandet av skiljedomen. I andra hand uppmanade kommissionen Bukarests domstol att begära ett förhandsavgörande av Europeiska unionens domstol.

(34) I ärendet om interimistiska åtgärder hävde Bukarests domstol den 23 september 2014 den uppskjutna verkställigheten och avvisade Rumäniens begäran att skjuta upp skiljedomens verkställighet. Det främsta skälet för avslaget var Icsids ad hoc-kommittés hävning av uppskovet med verkställighet av skiljedomen den 7 september 2014 (se skäl 29). Den 30 september 2014 beslutade Rumänien att överklaga beslutet som meddelades av Bukarests domstol den 23 september 2014 (36). Den 13 oktober 2014 avvisade Bukarests domstol anmodan om att begära ett förhandsavgörande av Europeiska unionens domstol enligt artikel 267 i fördraget. Mot bakgrund av kommissionens beslut av den 1 oktober 2014 att inleda det formella granskningsförfarandet i mål nr 15755/3/2014 inför Bukarests domstol, anhöll Rumänien den 17 oktober 2014 återigen om interimistiska åtgärder i syfte att skjuta upp tvångsverkställandet av skiljedomen.

(35) Trots att alla rumänska myndigheter, även rättsväsendet, är skyldiga att följa kommissionens beslut av den 26 maj 2014 och den 1 oktober 2014, beslutade exekutorn som utsetts av Bukarests domstol, den 31 oktober 2014 att utmäta 80 % av skiljedomen från Rumäniens finansministeriums konton. Som ett resultat av exekutorns skrivelser är en del av finansministeriets statskassa och bankkonton för närvarande frusna.

(36) Den 24 november 2014 avvisade Bukarests domstol också Rumäniens huvudöverklagande mot verkställighetsbeslutet av den 24 mars 2014, inklusive anhållan om interimistiska åtgärder av den 17 oktober 2014. Den 14 januari 2015 överklagade Rumänien beslutet som meddelats av Bukarests domstol (37). Den 24 februari 2015 hävde Bukarests appellationsdomstol beslutet som fattats av Bukarests domstol den 23 september 2014 och tvångsverkställigheten tills beslut fattats om överklagan mot beslutet av Bukarests domstol den 24 november 2014. Kommissionen har beslutat att ansöka om att få intervenera i överklagandeförfarandet med stöd av artikel 23a.2 i förordning (EG) nr 659/1999.

(37) Den 5 januari 2015 utmätte den av domstolen utsedda exekutorn 36 484 232 RON (ca 8,1 miljoner euro (38)) från Rumäniens finansministerium. Av denna summa överförde sedan exekutorn 34 004 232 RON (ca 7,56 miljoner euro) i lika delar till tre av de fem sökande och behöll resten som ersättning för kostnader för verkställandet. Mellan den 5 och 25 februari 2015 utmätte den av domstolen utsedda exekutorn ytterligare 9 197 482 RON (ca 2 miljoner euro) (39) från finansministeriet. Den 9 mars 2015 överförde finansministeriet frivilligt det resterande beloppet på 472 788 675 RON (ca 106,5 miljoner euro (40)) (inklusive kostnaderna för den av domstolen utsedda exekutorn på 6 028 608 RON) till ett spärrat konto i de fem sökandes namn för att verkställa skiljedomen. De fem sökande kan bara ta ut pengarna om kommissionen beslutar att det statligt stödet som beviljats av skiljedomen är förenligt med den inre marknaden.

(38) Kommissionen har upptäckt att Viorel Micula även har väckt talan för verkställighet mot Rumänien vid United States District Court i District of Columbia (41). Det målet är inte avgjort. Kommissionen har för avsikt att ansöka om att få yttra sig i egenskap av sakkunnig (amicus curiae) i de förhandlingarna. Viorel Micula har även inlett ytterligare ett verkställighetsförfarande mot Rumänien inför rumänska domstolar den 3 oktober 2014, men den talan avvisades av Bukarests domstol den 3 november 2014.

3. BESKRIVNING AV ÅTGÄRDEN OCH SKÄL TILL ATT FÖRFARANDET INLEDS

Beskrivning av åtgärden

(39) Åtgärden som ska bedömas är utbetalningen av den ersättning till de sökande som domstolen beslutat om genom verkställande eller genomförande av skiljedomen, plus ränta som har löpt sedan skiljedomen meddelades.

(40) Såsom anges i skäl 3 har Rumänien redan delvis betalat ersättningen i början av 2014 genom kvittning av skatter som en av de sökande, S.C. European Food S.A, var skyldig de rumänska myndigheterna. Den skatteskuld som kvittades uppgick till 337 492 864 RON (ca 76 miljoner euro (42)).

(41) Såsom anges i skäl 37 utmätte den av domstolen utsedda exekutorn 45 681 714 RON (ca 10,17 miljoner euro (43)) från Rumäniens finansministerium för att verkställa skiljedomen. Rumänska myndigheter har överfört det resterande beloppet på 472 788 675 RON (ca 106,5 miljoner euro (44)) (inklusive kostnaderna för den av domstolen utsedda exekutorn på 6 028 608 RON) till ett spärrat konto i de fem sökandes namn.

(42) Enligt de rumänska myndigheterna har skiljedomen verkställts fullt ut.

Redogörelse för skälen att inleda det formella granskningsförfarandet

(43) I beslutet att inleda ett förfarande fann kommissionen preliminärt att utbetalningen av den ersättning till de sökande som domstolen beslutat om genom verkställandet eller genomförandet av skiljedomen utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget. Denna preliminära slutsats grundar sig på att — de fem sökande formar en ekonomisk enhet som måste betecknas som ett företag, — utbetalningen av ersättningen skulle ge de sökande en ekonomisk fördel som annars inte skulle finnas på marknaden, — förekomsten av en fördel inte innebär att ersättningen som skiljedomstolen beslutat om betecknas som skadeersättning, eftersom skiljedomen inte omfattas av rättspraxis i Asteris-fallet som skiljer skadeersättning från statligt stöd, — den fördel som ges är selektiv eftersom bara de sökande kan dra fördel av åtgärden, — fördelen finansieras med statliga medel eftersom betalningarna skulle göras från statsbudgeten, och beslutet att ge fördelen kan tillskrivas Rumänien, oavsett om Rumänien verkställt skiljedomen frivilligt eller på begäran av en domstol, — utbetalningen av den ersättning som beviljats de sökande snedvrider konkurrensen och påverkar handeln mellan medlemsstaterna.

(44) Kommissionen beslutade att tillämpningen av reglerna för statligt stöd i detta fall inte påverkar de rättigheter och skyldigheter som avses i artikel 351 i fördraget. Kommissionen konstaterade vidare att utbetalningen av den ersättning som beviljats de sökande skulle utgöra nytt stöd eftersom skiljedomen genomfördes eller verkställdes när Rumänien hade blivit medlem av EU, och att det inte spelade någon roll att de sökande ådrog sig en del av kostnaderna som i praktiken återbetalas av åtgärden före anslutningen. Slutligen drog kommissionen den preliminära slutsatsen att utbetalningen av ersättningen till de sökande som domstolen beslutat om genom att genomföra eller verkställa skiljedomen, inte är förenlig med den inre marknaden eftersom den inte uppfyller de tillämpliga villkoren för förenlighet för regionalstöd.

4. KOMMENTARER FRÅN RUMÄNIEN

(45) Rumänien påpekar till att börja med att enligt artikel 54.1 i Icsid-konventionen, som Rumänien anslöt sig till 1975, ska varje part ”erkänna skiljedom, som meddelats i enlighet med denna konvention, som bindande och inom sitt område verkställa penningförpliktelser, som ålagts i skiljedomen, som om den vore en laga kraft ägande dom, meddelad av en domstol i den staten”. Rumänien hävdar att konsekvensen av denna artikel är att varje stat som är part i konventionen är skyldig att erkänna och verkställa en Icsid-dom som inte uppskjutits enligt Icsid-konventionens regler, och att en sådan skiljedom inte kan överklagas inför nationella domstolar.

(46) Rumänien betonade att Rumäniens regering är skyldig att iaktta den rumänska författningen som hindrar landet från att på ett oskäligt sätt påverka nationella domare när det gäller frågan om verkställandet av skiljedomen. Rumänien betonar att den nationella domstolen autonomt beslutade att de olika akterna som kommissionen utfärdade 2014 inte kunde skjuta upp verkställandet av skiljedomen enligt rumänsk lag. Rumänien hävdade vidare att även om EU-lagstiftningen i allmänhet enligt den rumänska författningen har företräde framför (vanlig) rumänsk nationell rätt, kan EU-lagstiftning inte åsidosätta den rumänska författningen.

(47) Rumänien menar att den ersättning till de sökande som skiljedomstolen beslutat om inte ska betraktas som nytt oförenligt statligt stöd utan som skadeersättning i den betydelse som avses i rättspraxis i fallet Asteris. Rumänien invänder framför allt mot att tillämpa rättspraxis från Lucchini-fallet på detta fall eftersom den faktiska bakgrunden skiljer sig från Lucchini-fallet som Europeiska unionens domstol avgjorde (45).

(48) Slutligen understryker Rumänien vid flera tillfällen motsättningen i detta fall mellan Rumäniens skyldigheter enligt Icsid-konventionen och enligt EU-lagstiftning. Rumänien hävdar att tills det har fastställts på Icsid-nivå om Icsid-konventionen eller EU-lagstiftningen bör ha företräde, bör genomförandet eller verkställandet av en Icsid-dom inte anses utgöra olagligt statligt stöd.

5. SYNPUNKTER FRÅN BERÖRDA PARTER

(49) De enda berörda parter som inkom med synpunkter på beslutet att inleda förfarandet var de sökande i skiljedomsförfarandet som gav upphov till skiljedomen. De sökande bestrider de preliminära slutsatserna i beslutet att inleda förfarandet. De har framför allt synpunkter på i) ärendets bakgrund och ii) den påstått felaktiga beskrivningen av åtgärden. De hävdar att iii) det inte finns någon motsättning mellan EU:s regler för statligt stöd och bilaterala investeringsavtal mellan medlemsstater. De hävdar att iv) genomförandet eller verkställandet av skiljedomen inte utgör nytt statligt stöd eller v) åtminstone inte nytt stöd. De påstår att om det beskrivs som stöd vi) skulle genomförandet eller verkställandet av skiljedomen vara förenligt stöd. De hävdar att vii) skyddet av berättigade förväntningar hindrar kommissionen från att fatta ett avslagsbeslut, och menar slutligen att viii) kommissionen måste vidta åtgärder för att i tillräcklig utsträckning involvera de sökande i granskningsförfarandet.

Om ärendets bakgrund

(50) De sökande förklarar att den ekonomiska situationen var mycket svår i Rumänien efter kommunistregimens sammanbrott 1989. När Rumänien inledde processen för anslutning till EU 1995 var landet långt ifrån att uppfylla unionens anslutningskriterier. För att påskynda den ekonomiska utvecklingen och minska de regionala skillnaderna fastställde den rumänska regeringen en ram för regional utveckling och kort därefter antogs EGO 24 för att ge incitament till privata investeringar i missgynnade regioner. EGO 24-incitamenten riktades endast till investerare som skapade sysselsättning i de mest missgynnade regionerna i ett av Europas fattigaste länder. Mot den bakgrunden betonar de sökande särskilt att EGO 24 inte bara gav fördelar till investerare utan även införde skyldigheter, bland annat skyldigheten att skapa arbetstillfällen och anställa tidigare arbetslösa arbetstagare, utveckla och producera nya material i en missgynnad region, ha huvudkontoret för de nyetablerade bolagen i den missgynnade regionen och skyldigheten att ansöka om och få ett permanent investerarcertifikat.

(51) De sökande förklarade att deras bolag erhöll permanenta investerarcertifikat mellan 2000 och 2002 för investeringar i Bihor-distriktet. Enligt villkoren i dessa permanenta investerarcertifikat, som var giltiga till och med den 1 april 2009, åtog sig de sökande att ha kvar sina investeringar dubbelt så länge som de sökande åtnjöt fördelarna som införts av EGO 24. De sökande påstår att de genom sina investeringar har skapat ca 9 000 nya arbetstillfällen varav 7 000 fortfarande finns kvar. De sökande hävdar att deras investeringar har lett till betydande externa effekter i regionen. Av dessa observationer drar de sökande slutsatsen att de genom sina investeringar bidragit till att lindra lidandet till följd av de svåra ekonomiska omständigheterna i Bihor-distriktet och förbättrat livskvaliteten i regionen.

(52) När det gäller den lagstiftning om statligt stöd som fanns i Rumänien innan landet blev medlem av EU, hävdar de sökande att eftersom EGO 24 infördes innan lag nr 143/1999 trädde i kraft, utgjorde EGO 24 befintligt stöd för nämnda lag och behövde inte godkännas av konkurrensnämnden. De sökande påminde om att även om konkurrensnämnden försökte bestrida EGO 75 i rumänska domstolar så bestreds inte EGO 24:s förenlighet med lag nr 143/1999. De sökande påminde om att EU inte hade gjort något uttalande med undantag av EU:s gemensamma ståndpunkt av den 21 november 2001, under anslutningsprocessen som specifikt identifierade EGO 24 som problematisk vad gäller statligt stöd.

(53) Slutligen förklarade de sökande att all underlåtenhet att fullt ut genomföra skiljedomen eller återkravet av den del som redan genomförts genom att kvitta de sökandes skatteskuld mot ersättningen, skulle vara en katastrof för de sökande och för regionen, som skulle äventyra tusentals arbetstillfällen och omkullkasta den ekonomiska utveckling som har ägt rum i regionen.

Om beskrivningen av åtgärden

(54) De sökande gör gällande att beslutet om att inleda förfarandet inte på ett konsekvent sätt identifierar den relevanta åtgärden. De sökande hänvisar till skälen 25 och 26 i beslutet att inleda förfarandet och betonar att även om kommissionen hävdar att den endast granskar verkställandet eller genomförandet av skiljedomen, bestrider den i själva verket den underliggande EGO 24-ordningen. De sökande hävdar att det i alla händelser inte har kunnat fastställas att EGO 24 utgör oförenligt statligt stöd.

(55) De sökande påstår vidare att skiljedomen beskrivs felaktigt i beslutet att inleda förfarandet eftersom skiljedomen uteslutande beviljar ersättning för skador till följd av Rumäniens åsidosättande av det bilaterala investeringsavtalet och inte omfattar fördelarna med EGO 24. Enligt de sökande gav skiljedomstolen inte ersättning för att EGO 24-incitamenten hade upphävts i förtid utan snarare för att åtgärderna befanns strida mot det bilaterala investeringsavtalet och att Rumänien handlade ”orimligt” genom att i) bibehålla investerarnas alla skyldigheter enligt EGO 24 trots att så gott som alla fördelar hade återkallats, ii) undergräva de sökandes berättigade förväntningar på fortsatt tillgång till EGO 24-incitamenten och iii) inte ge de sökande tillräcklig insyn.

(56) De sökande framhöll att beslutet att inleda förfarandet utgår från antagandet att EGO 24 utgjorde oförenligt stöd och att det inte stämmer eftersom EGO 24:s förenlighet som regionalstöd aldrig har fastställts.

Om avsaknaden av motsättning mellan EU:s regler om statligt stöd och bilaterala investeringsavtal mellan medlemsstater

(57) Med hänvisning till skälen 51–55 i beslutet att inleda förfarandet gör de sökande gällande att bestämmelserna i EU-lagstiftningen om medlemsstaternas internationella rättsliga skyldigheter är irrelevanta i detta fall eftersom det inte finns någon motsättning mellan EU:s regler om statligt stöd och det bilaterala investeringsavtalet. I huvudsak hävdar de sökande att det inte kan förekomma någon motsättning eftersom skiljedomsförfarandet i fråga inleddes innan Rumänien blev medlem av EU. Rumäniens skyldighet att genomföra skiljedomen sägs gå tillbaka till den tidpunkt då det bilaterala investeringsavtalet påstods ha åsidosatts, dvs. innan Rumänien blev medlem av EU och påverkas därför inte av EU-lagstiftningen.

Om beskrivningen av genomförandet/verkställandet av skiljedomen som statligt stöd

(58) De sökande framhåller att Rumäniens genomförande eller verkställande av skiljedomen inte utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget.

(59) De sökande bestrider inte S.C. European Food S.A.:s, S.C. Starmill S.R.L.:s och S.C. Multipacks egenskap av företag samtidigt som de hävdar att det inte kan påstås att Ioan och Viorel Micula själva bedriver ekonomisk verksamhet. Särskilt det faktum att bröderna Micula äger andelar i olika företag sägs inte kunna vara tillräckligt för att beteckna dem själva som företag. De sökande hävdar även att de tre ovannämnda bolagen och bröderna Micula inte kan behandlas som en enda ekonomisk enhet, eftersom brödernas intressen inte sammanfaller med bolagens.

(60) De sökande framhåller att verkställandet av skiljedomen inte ger dem någon fördel. De hävdar att åtgärder som tjänar till att infria deras lagenliga skyldigheter, t.ex. betalningen av skadeersättning, inte utgör förmånsbehandling av företag. Mot den bakgrunden hävdar de sökande att kommissionen inte kan åberopa generaladvokat Colomers uttalanden i Atzeni, eftersom det fallet avsåg skadestånd som betalades till en stödmottagare som ersättning för återkrav av oförenligt stöd som redan hade betalats ut. De sökande hävdar att inget statligt stöd – än mindre olagligt statligt stöd – hade betalats ut till dem vilket skiljer detta fall från Atzeni. På samma sätt hävdar de sökande att detta fall inte kan likställas med de fall som omnämns i beslutet att inleda förfarandet, där stödmottagaren ersätts enligt avtalsklausuler för återkrav av oförenligt stöd när det anses utgöra statligt stöd.

(61) De sökande hävdar att genomförandet eller verkställandet av skiljedomen helt och hållet omfattades av rättspraxis enligt Asteris-fallet. De anser att den logiska grunden för rättspraxis i fallet Asteris och även i fall som Denkavit (46) och ThyssenKrupp (47), är att medlemsstaterna inte kan råda över betalningen av skadestånd och att det därför inte kan betecknas som statligt stöd. Rumäniens åtaganden enligt det bilaterala investeringsavtalet påstås vidare vara ett uttryck för allmänna regler om ansvarsskyldighet för vilka rättspraxis i Asteris-fallet kan tillämpas. Vad gäller kommissionens argument att Asteris-fallet inte kan tillämpas på skadestånd för bilaterala investeringsavtal mellan medlemsstater som anses vara oförenliga med EU-lagstiftningen, står de sökande fast vid att en sådan oförenlighet inte skulle upphäva skiljedomen som beviljats på grundval av ett sådant bilateralt investeringsavtal. Genomförandet eller verkställandet av skiljedomen skulle vidare inte kunna ses som indirekt beviljande av statligt stöd, eftersom skiljedomen inte återinför den avskaffade EGO 24-ordningen. Skiljedomen anses snarare bevilja ersättning på grund av Rumäniens autonoma beslut att bland annat lägga en orimlig börda på de sökande.

(62) De sökande framhåller att kommissionens argument när det gäller det bilaterala investeringsavtalets oförenlighet med EU-lagstiftning är irrelevanta, eftersom tvisten som föranledde skiljedomsförfarandet och därefter skiljedomen inträffade innan Rumänien blev medlem av EU. De sökande menar att kommissionens argumentering i beslutet att inleda förfarandet grundar sig på att genomförandet/verkställandet av skiljedomen felaktigt sätts i samband med EGO 24-ordningens oförenlighet, och hävdar återigen att skiljedomen inte ger skadestånd på grundval av Rumäniens beslut att följa EU:s regler om statligt stöd.

(63) De sökande anser att Europeiska unionens domstols beslut i Lucchini-fallet, som kommissionen hänvisar till i beslutet att inleda förfarandet, inte är relevant i detta fall. Fallet Lucchini fastställer ur deras synvinkel endast att återkrav av oförenligt stöd inte kan hindras av bestämmelser i nationell rätt, och saknar samband med genomförandet/verkställandet av en skiljedom som ger skadestånd vid överträdelse av ett bilateralt investeringsavtal.

(64) Vad gäller att Rumänien tillskrivs ansvaret för genomförandet/verkställandet av skiljedomen hävdar de sökande att kommissionen inte kan tillskriva Rumänien ansvaret för EGO 24. De hävdar att genomförandet/verkställandet av en Icsid-dom är en automatisk och oavsiktlig konsekvens av Rumäniens skyldigheter enligt Icsid-konventionen. En ofrivillig handling kan enligt de sökande inte tillskrivas staten och kan inte utgöra statligt stöd. De betonar att Icsid-domar inte kan prövas av nationella domstolar och att verkställigheten inte kan hindras med hänsyn till inhemsk allmän ordning eller oförenlighet med EU-lagstiftningen.

(65) De sökande hävdar att Rumäniens skyldigheter enligt Icsid-konventionen inte påverkas av Rumäniens senare medlemskap av EU. De förklarar att EU-lagstiftningen inte är tillämplig i detta fall eftersom den påstådda överträdelsen av det bilaterala investeringsavtalet inträffade och förfarandet inleddes innan Rumänien blev medlem av EU.

(66) De sökande gör gällande att genomförandet/verkställandet av skiljedomen inte är selektivt eftersom bilaterala investeringsavtal och Icsid-konventionen upprättar ett system för allmän ansvarsskyldighet som gäller alla investerare. Skadestånd som beviljas enligt detta system är därför inte selektivt. Mot den bakgrunden åberopar de sökande även ett uttalande som kommissionen påstås ha gjort om att bilaterala investeringsavtal, även om de ger fördelen att säkra äganderätt utomlands, rent tekniskt inte kan betecknas som statligt stöd som förbjuds enligt artikel 107.1 i fördraget eftersom de inte gynnar vissa företag eller viss varuproduktionen utan ges till alla investerare oavsett i vilken bransch de driver sin verksamhet.

(67) Slutligen förnekar de sökande att genomförandet av skiljedomen skulle kunna snedvrida konkurrensen och påverka handeln mellan medlemsstaterna. De hävdar att resonemanget i beslutet att inleda förfarandet inte kan tillämpas på bröderna Micula, som påstås inte utöva någon ekonomisk verksamhet, och därmed kan utbetalningar till dem inte snedvrida konkurrensen eller påverka handeln mellan medlemsstaterna. Mer allmänt gör de sökande gällande att genomförandet av skiljedomen inte ger de sökande en fördel och utesluter därmed all påverkan på konkurrens eller handel.

Om beskrivningen av genomförandet/verkställandet av skiljedomen som nytt stöd

(68) De sökande invänder mot beskrivningen av genomförandet/verkställandet av skiljedomen som nytt stöd. Antagandet och verkställandet av skiljedomen var enligt de sökande de enda nya händelserna som ägde rum efter Rumäniens anslutning. Framför allt påstås Rumäniens verkställande vara en rent automatisk konsekvens av skiljedomen snarare än resultatet av ett bestämt beslut. De relevanta tidpunkterna var enligt de sökande då EGO 24 antogs, då de permanenta investerarcertifikaten utfärdades till de sökande eller senast då det bilaterala investeringsavtalet ingicks. De sökande åberopar även rättspraxis och kommissionens praxis när det gäller statliga garantier (enligt vilken den relevanta tidpunkten är när garantin ges, inte när den åberopas eller betalningar görs) för att göra gällande att i de fall ersättning betalas till följd av ett åtagande enligt ett internationellt avtal, är det tidpunkten för ingåendet av det avtalet som är avgörande.

Om förenligheten när det gäller skiljedomens genomförande/verkställande

(69) De sökandes gör först gällande att när kommissionen granskar fall av icke-anmält stöd och den berörda medlemsstaten underlåter att anföra några som helst förenlighetsargument, är det kommissionens skyldighet att överväga om stödet kan vara förenligt enligt tillämpliga regler eller riktlinjer, om nödvändigt genom att begära ytterligare information från medlemsstaten eller stödmottagaren.

(70) När det gäller den preliminära förenlighetsanalysen i beslutet att inleda förfarandet står de sökande fast vid att den är felaktig rent principiellt eftersom den tillämpar de nuvarande riktlinjerna för regionalstöd på genomförandet/verkställandet av skiljedomen, trots att det är helt uppenbart att genomförandet/verkställandet av skiljedomen inte motiveras av regional utveckling. De sökande betonar återigen att det i beslutet att inleda förfarandet felaktigt antas att man genom att genomföra skiljedomen retroaktivt återinför EGO 24, och hävdar att det enda stöd som skulle ha kunnat beviljas var fördelarna enligt EGO 24-ordningen. EGO 24 borde ha bedömts enligt 1998-års riktlinjer för regionalt stöd och skulle då ha ansetts vara förenlig.

(71) De sökande hävdar att det inte finns något giltigt formellt beslut som fastställer att EGO 24 utgör oförenligt statligt stöd. Den rumänska konkurrensnämndens beslut nr 244 som förkastar EGO 24 var enligt de sökande felaktigt eftersom beslutet varken utvärderar förenligheten eller motiverar sina slutsatser. Dessutom resonerar de sökande att den rumänska regeringens antagande av EGO 75, som på nytt bekräftade EGO 24, väger tyngre än konkurrensnämndens beslut. De rumänska domstolarnas avvisande av konkurrensnämndens bestridanden av EGO 75 anser de sökande vara ytterligare ett bevis på att EGO 24 och EGO 75 har företräde framför konkurrensnämndens beslut.

(72) De sökande framhåller vidare att kommissionen inte hade och fortfarande inte har befogenhet att pröva EGO 24, ens i förbigående. De relevanta delarna av EGO 24 upphävdes innan Rumänien blev medlem av EU. I den mån skiljedomen anses återinföra stöd som beviljats enligt EGO 24 hävdar de sökande att kommissionen således inte har befogenhet att pröva. De åberopar också kommissionens beslut i fallet nr 380/2004 om statligt stöd, där kommissionen fann att stöd till följd av en skiljedom som genomförs efter anslutning till EU, men har meddelats och i sin helhet avser perioder före anslutningen, inte utgör nytt stöd.

(73) Slutligen argumenterar de sökande att EGO 24 och individuella incitament enligt EGO 24 är förenliga med den inre marknaden enligt 1998-års tillämpliga riktlinjer för regionalt stöd, förutsatt att alla förenlighetsvillkor är uppfyllda. Mot den bakgrunden hävdar de att EGO 24 faktiskt kan ses som förenligt investeringsstöd snarare än som driftstöd och att även om EGO 24 betraktas som driftstöd var det ändå förenligt.

Om berättigade förväntningar

(74) De sökande hävdar att ett beslut i vilket kommissionen konstaterat att genomförandet eller verkställandet av skiljedomen strider mot regler för statligt stöd åsidosätter de sökandes berättigade förväntningar. De argumenterar att EU uttryckligen uppmuntrade Rumänien att ingå bilaterala investeringsavtal med medlemsstater före Rumäniens anslutning, att kommissionen ger fortsatt stöd till ingående av bilaterala investeringsavtal. De sökande grundar sina förväntningar på att de genom skiljedomsförfarandet skulle få ersättning för den skada som Rumänien vållat genom sitt beslut att bibehålla investerarnas alla skyldigheter enligt EGO 24 och att det inte finns något övervägande allmänintresse med att åsidosätta de sökandes berättigade förväntningar.

Om de sökandes processuella rättigheter

(75) Slutligen hävdar de sökande att berörda parter enligt rättspraxis har rätt att i lämplig utsträckning vara involverade i det administrativa förfarandet med hänsyn till omständigheterna i fallet (48). De sökande argumenterar att Rumänien inte involverat de sökande på ett tillfredsställande sätt i förfarandet om statligt stöd, vilket de påstår sig ha missgynnats av, och uppmanar kommissionen att göra det möjligt för dem att på ett tillfredsställande sätt försvara sina intressen genom att involvera dem mer fullständigt i förfarandet för att inte äventyra giltigheten av kommissionens slutliga beslut. De sökande avslutar med att konstatera att kommissionens praxis i fall som rör statligt stöd i allmänhet inte skyddar de påstådda stödmottagarnas processuella rättigheter i tillräckligt hög grad, vilket strider mot artikel 6.1 i den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och artikel 47 i EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna.

6. RUMÄNIENS ANMÄRKNINGAR PÅ SYNPUNKTERNA FRÅN BERÖRDA PARTER

(76) Som svar på synpunkterna som lämnats av de sökande avvisar Rumänien påståendet att Ioan och Viorel Micula inte personligen kan anses vara företag i syfte att tillämpa EU:s regler om statligt stöd. Rumänien argumenterar att de fem sökande snarare bör betraktas som en ekonomisk enhet eftersom bröderna Micula utövar direkt eller indirekt kontroll över de sökande företagen. Till stöd för detta påstående förklarar Rumänien bland annat att bröderna Micula fattade formella beslut på de tre sökande företagens vägnar under förhandlingarna mellan Rumänien och de sökande, efter det att skiljedomen hade meddelats.

(77) Rumänien avvisar de sökandes försök att förneka sambandet mellan upphävandet av EGO 24-incitamenten och beviljandet av skadestånd enligt skiljedomen. Rumänien framhåller att det tydligt framgår av skiljedomen att skadeståndets värde fastställdes av domstolen baserat på de ekonomiska fördelar som de sökande skulle ha haft om incitamenten hade funnits kvar.

(78) När det gäller de sökandes påstående att de inte hade varit involverade i granskningen av statligt stöd på ett tillfredsställande sätt, förnekar Rumänien att landet inte omedelbart skulle ha vidarebefordrat beslutet att inleda förfarandet till de sökande. Rumänien hävdar att landet inte har någon lagenlig skyldighet att involvera de sökande mer fullständigt än vad som har varit fallet.

7. BEDÖMNING

7.1 Förekomst av stöd

(79) Artikel 107.1 i EUF-fördraget fastställer att ”stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, är oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna”. En åtgärd utgör följaktligen statligt stöd om följande fyra kumulativa villkor är uppfyllda: — Åtgärden ger det mottagande företaget en selektiv ekonomisk fördel. — Åtgärden tillskrivs staten eller finansieras med statliga medel. — Åtgärden snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen. — Åtgärden kan påverka handeln mellan medlemsstaterna.

(80) Kommissionen betonar att begreppet statligt stöd är ett objektivt och rättsligt koncept som definieras direkt i fördraget. Om en särskild åtgärd utgör statligt stöd eller inte beror inte på medlemsstatens avsikter eller motivering när det beviljas utan på effekterna av den berörda åtgärden (49).

Företag

(81) Europeiska unionens domstol har konsekvent definierat företag som enheter som bedriver ekonomisk verksamhet, oberoende av deras rättsliga ställning och hur de finansieras (50). Klassificeringen av en särskild enhet beror således uteslutande på verksamhetens karaktär.

(82) Separata juridiska enheter kan anses utgöra en ekonomisk enhet vid tillämpningen av reglerna för statligt stöd. Då betraktas den ekonomiska enheten som det relevanta företaget. Europeiska unionens domstol har tidigare fastslagit att ”begreppet företag placerat i ett konkurrensrättsligt sammanhang måste förstås som en ekonomisk enhet […] även om enheten i juridisk mening består av flera fysiska eller juridiska personer” (51). För att fastställa om flera enheter utgör en ekonomisk enhet undersöker Europeiska unionens domstol om det finns en kontrollerande andel eller funktionella, ekonomiska eller organiska samband (52).

(83) De sökande i skiljedomsförfarandet som ledde fram till skiljedomen är bröderna Ioan Micula och Viorel Micula och tre bolag som de äger (S.C. European Food S.A., S.C. Starmill S.R.L. och S.C. Multipack). Det är uppenbart att de tre bolagen bedriver ekonomisk verksamhet eftersom de är specialiserade på industriell tillverkning av livsmedel, kvarnprodukter respektive plastförpackningar. De tre bolagen utgör därför företag. Den beskrivningen bestrids inte av de sökande.

(84) De sökande står dock fast vid att bröderna Micula själva i egenskap av fysiska personer inte kan betraktas som företag i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget, och att medel som betalas ut till dem för att genomföra eller verkställa skiljedomen inte kan utgöra statligt stöd. Framför allt påstås bröderna Miculas intressen inte sammanfalla med de tre sökande bolagens intressen.

(85) Kommissionen anser dock att de tre bolagen tillsammans utgör en enda ekonomisk enhet vid tillämpningen av reglerna för statligt stöd. Denna ekonomiska enhet betraktas därför som det relevanta företaget.

(86) Detta konstaterande bygger på det faktum att bröderna Micula direkt eller indirekt i praktiken har exklusiv äganderätt till de tre bolagen, vilket innebär att de har ett kontrollerande intresse i dessa bolag.

(87) Detta konstaterande bygger vidare på det faktum att de sökande bolagen ingår i en koncern, European Food and Drinks Group (nedan kallad EFDG). Under skiljedomsförfarandet gjorde bröderna Micula även anspråk på ersättning för andra bolag som ingår i EFDG som påstås ha drabbats av förluster som ett resultat av Rumäniens åtgärder som föranledde förfarandet. Snarare än att göra gällande och kvantifiera separata förluster för varje sökande bolag och de två sökande enskilda individerna, baserade de sökande sin ansökan på ersättning av förluster som EFDG påstås ha drabbats av som helhet. Efter att ha granskat EFDG:s ägarstruktur och fastställt att bröderna Micula direkt eller indirekt ägde minst 99,96 % av alla bolag i EFDG som bröderna Micula begärde skadestånd för (dvs. European Drinks S.A., Rieni Drinks S.A., Scandic Distilleries S.A., Transilvania General Import-Export S.R.L. och West Leasing S.R.L), godtog domstolen detta upplägg och tillät de sökande att ansöka om ersättning för EFDG:s förluster som helhet (53). Detta beteende av de sökande under skiljedomsförfarandet och motsvarande beslut av domstolen visar att bröderna Micula och de tre sökande bolagen, liksom de ovannämnda bolagen som ingår i EFDG, utgör en enda ekonomisk enhet med ett enda ekonomiskt intresse.

(88) Beskrivningen av bröderna Micula och deras bolag som en ekonomisk enhet förstärks ytterligare av hur de så småningom beviljas ersättning i skiljedomen. Snarare än att fördela ersättningen individuellt till var och en av de fem sökande, beviljade skiljedomen ”kollektiv gemensam ersättning”. Det faktum att de fem sökande tillsammans (dvs. inklusive de sökande bolagen) begärde att domstolen skulle ge all ersättning endast till bröderna Micula visar att de sökande bolagen inte är autonoma i förhållande till bröderna Micula. Domstolen beviljade slutligen de sökande hela det tilldelade ersättningsbeloppet som de därefter kunde fördela mellan sig på valfritt sätt, oberoende av de skador som varje sökande faktiskt lidit.

(89) Föregående slutsats påverkas inte av de sökandes argument att detta fall måste särskiljas från Hydrotherm-domen eftersom den fysiska personen i det fallet var en partner som personligen ansvarade för de olika bolagens ekonomiska skyldigheter med vilka han ansågs utgöra en enda ekonomisk enhet medan bröderna Micula inte är till den grad personligen ansvariga. Som svar påminner kommissionen om att Europeiska unionens domstol inte nämner den fysiska personens personliga ansvar alls i de berörda punkterna i Hydrotherm-domen, utan snarare inskränker sig till att påpeka att den fysiska personen i fråga hade ”full kontroll” över de berörda bolagen (54). Såsom redan nämnts har bröderna Micula till följd sitt ägarskap på liknande sätt full kontroll över de sökande bolagen och faktiskt även över de andra berörda EFDG-bolagen.

(90) Kommissionen anser också, i motsats till de sökandes påståenden, att logiken till stöd för Cassa di Risparmio di Firenze-domen gäller även i detta fall. I den domen erkände Europeiska unionens domstol att en ekonomisk verksamhet kan utövas direkt eller indirekt av en enhet genom att enheten kontrollerar en aktör som tillsammans med dem ingår i en ekonomisk enhet. Europeiska unionens domstol erkänner att blotta omständigheten att äga andelar, eller kontrollera aktieinnehav, inte är tillräcklig för att beskriva den verksamhet som enheten som innehar dessa aktier utövar som ekonomisk, när det endast innebär ett utövande av rättigheter som följer med ställningen som aktieägare eller medlem, eller att erhålla utdelning, eftersom detta endast är en följd av att äga en tillgång, men det är ändå uppenbart att den föreliggande situationen är annorlunda. ”En enhet som har ett kontrollerande innehav i ett bolag och som i praktiken utövar denna kontroll genom att direkt eller indirekt utöva ett inflytande på förvaltningen av bolaget skall däremot anses delta i det kontrollerade företagets ekonomiska verksamhet”, enligt Europeiska unionens domstol (55). Europeiska unionens domstol var angelägen om att påpeka att det inte räcker ”att dela upp ett företag i två separata enheter” för att kringgå regler om statligt stöd (56). Denna logiska grund gäller även när en av de två berörda enheterna är en fysisk person. Att på annat sätt bevilja stöd till en fysisk person som är den kontrollerande aktieägaren i ett företag skulle inte anses utgöra statligt stöd även om den fysiska personen använder det stödet i företaget som han eller hon kontrollerar. I detta fall kan det inte göra någon skillnad för syftet att tillämpa reglerna för statligt stöd, om domstolen beslutar att ersättningen som ges kollektivt till alla fem sökande betalas ut till bröderna Micula eller till bolagen som de äger.

(91) Sammanfattningsvis anser kommissionen att bröderna Micula och de tre sökande bolagen tillsammans utgör en enda ekonomisk enhet som bildar ett företag för tillämpningen av artikel 107.1 i fördraget. Även de andra EFDG-bolagen vars påstådda förluster bröderna Micula fick ersättningen för i skiljedomen (European Drinks S.A., Rieni Drinks S.A., Scandic Distilleries S.A., Transilvania General Import-Export S.R.L. och West Leasing S.R.L) (57) ingår i denna enda ekonomiska enhet. Den slutliga mottagaren av stödåtgärden är denna enda ekonomiska enhet som består av de fem sökande och EFDG-bolagen.

Ekonomisk fördel (1)

(92) En fördel enligt artikel 107.1 i EUF-fördraget är varje ekonomisk förmån som ett företag inte skulle ha fått under normala marknadsvillkor, det vill säga i avsaknad av statligt ingripande (58). Exakt vilken slags åtgärd det rör sig om är irrelevant för att fastställa om den ger företaget en ekonomisk fördel. Begreppet fördel omfattar t.ex. alla situationer där företag slipper betala kostnader för sin ekonomiska verksamhet.

(93) Genom skiljedomen beslutade domstolen att bevilja de sökande en ersättning på 376 433 229 RON plus ränta. För att fullt ut förstå varför genomförandet eller verkställandet av skiljedomen ger de sökande en ekonomisk fördel är det lärorikt att först granska på vilken grund domstolen beslutade att ersättningen skulle betalas ut till de sökande i den skiljedomen.

(94) När domstolen hade beslutat att Rumänien bröt mot det bilaterala investeringsavtalet förklarade domstolen att skadestånd hade beviljats baserat på principen att den sökande måste placeras i den position den ”med all sannolikhet” skulle ha varit i om det inte varit för den internationella oförrätten (59). Domstolen förklarar vidare att endast förluster som har orsakssamband med handlingen som ligger till grund för den internationella oförrätten kan ersättas med skadestånd, och att alla överträdelser av det bilaterala investeringsavtalet som görs gällande av sökande härrör från samma omständighet, dvs. det förtidiga upphävandet av EGO 24-incitamenten, eller står i direkt samband med detta upphävande (60). För att värdera ersättningen till de sökande tog domstolen hänsyn till om förluster verkligen hade inträffat och om de hade direkt samband med upphävandet av investeringsincitamenten. Domstolen förklarade t.ex. det följande med avseende på skadeståndet för högre sockerpriser (61): ”Både förekomsten av skadan och orsakssambandet mellan att incitamenten upphävs och den uppkomna skadan har bevisats på ett tillfredsställande sätt. Det har inte bestritts att de sökande som en följd av upphävandet av råvaruincitamentet var tvungna att efter februari 2005 betala ett högre pris för socker.”

(95) Mot bakgrunden av dessa överväganden är det uppenbart att Rumänien genom att genomföra eller verkställa skiljedomen beviljar de sökande ett belopp som exakt motsvarar de fördelar som förutsågs enligt den avskaffade EGO 24-ordningen från den tidpunkt den drogs tillbaka (den 22 februari 2005) till och med den planerade utgången (den 1 april 2009). Genom att genomföra eller verkställa skiljedomen återbetalas i praktiken tullar på importerat socker och andra råvaror mellan den 22 februari 2005 och den 31 mars 2009, liksom tullar på importerat socker som de sökande skulle ha undvikit om de hade haft möjligheten att lägga upp sockerlager innan EGO 24-faciliteten gick ut den 31 mars 2009. För att se till att de sökande fick full kompensation för den avskaffade ordningen och placeras i den position de ”med all sannolikhet” skulle ha varit i, beslutade domstolen även att bevilja ränta och ersättning för den påstådda förlorade möjligheten och förlorad vinst (62). Genomförandet eller verkställandet av skiljedomen återupprättar den situation de sökande sannolikt skulle ha befunnit sig i om EGO 24-ordningen aldrig hade hävts.

(96) Genomförandet eller verkställandet av skiljedomen ger följaktligen de sökande en ekonomisk fördel som annars inte skulle finnas på marknaden. Kostnaden för råvaror, som ingående material i färdigvaror, är en ordinarie rörelsekostnad i företag. De får en avsevärd fördel genom att befrias från en del av sina normala rörelsekostnader. Ersättningen som beviljas för förlorad vinst för att de sökande har varit tvungna att bära sina egna kostnader utgör på samma sätt en ekonomisk fördel som utan skiljedomen inte skulle finnas på marknaden. Under normala marknadsförhållanden skulle företaget ha varit tvunget att själv bära kostnaderna för sin ekonomiska verksamhet och därför inte redovisat dessa vinster. Att betala ränta till de sökande på belopp som påstås ha förfallit till betalning men som måste anses ge dem en fördel, utgör en separat och ytterligare fördel. Under normala marknadsförhållanden och utan skiljedomen skulle företaget ha varit tvunget att bära sina egna ordinarie rörelsekostnader, inte ha skapat den påstådda förlorade vinsten och därför inte ha kunnat uppbära ränta på detta kapital. Genom att dra tillbaka EGO 24-ordningen återinför Rumänien normala konkurrensförhållanden på den marknad där de sökande driver sin verksamhet, och alla försök att kompensera de sökande för att EGO 24-incitamenten har upphävts ger en fördel som inte finns under normala marknadsförhållanden.

(97) De sökandes försök att skilja beviljandet av ersättning från upphävandet av EGO 24-incitamenten är föga övertygande. De sökande gör gällande att ”Icsid-domstolen i detta fall drog slutsatsen att Rumänien genom beslutet att följa EU:s regler om statligt stöd uppfyllde sina skyldigheter enligt det bilaterala investeringsavtalet och beviljade inte skadestånd till de sökande på den grunden. Istället beviljade Icsid-domstolen skadestånd för den rumänska statens förseelse att bibehålla skyldigheterna enligt EGO 24 efter att ha dragit tillbaka ordningen samt för dess brist på öppenhet gentemot investerarna.”

(98) Denna beskrivning av skiljedomen är felaktig och beaktar inte effekterna av skiljedomens genomförande/verkställande. Det har redan påpekats att domstolen ansåg att påstådda överträdelser av det bilaterala investeringsavtalet helt och hållet berodde på det förtidiga upphävandet av incitamenten, eller står i direkt samband med detta upphävande (63), och beslutade om skadeersättning för förluster som är en direkt följd av upphävandet av stimulansordningen. Som redan nämnts fastslog domstolen det följande (64): ”Genom att upphäva EGO 24-incitamenten före den 1 april 2009 agerade Rumänien inte oskäligt eller svekfullt (bortsett från att Rumänien handlade orimligt genom att bibehålla investerarnas skyldigheter efter att ha avslutat incitamenten). Skiljedomstolen drog dock med en majoritet slutsatsen att Rumänien åsidosatte de sökandes berättigade förväntningar på att dessa incitament skulle finnas tillgängliga, i stort sett som tidigare, fram till den 1 april 2009. Rumänien har även underlåtit att agera på ett öppet sätt genom att inte informera de sökande i god tid om att ordningen skulle upphävas före det fastställda slutdatumet. Som ett resultat anser skiljedomstolen att Rumänien inte säkerställer en lika och rättvis behandling av de sökandes investeringar i den betydelse som avses i artikel 2.3 i det bilaterala investeringsavtalet.”

(99) Mot bakgrunden av denna slutsats kan det inte hävdas, som de sökande gör, att domstolen fann att Rumäniens beslut att följa EU:s regler om statligt stöd genom att upphäva EGO 24, inte strider mot det bilaterala investeringsavtalet eller att det inte beviljade skadestånd på den grunden (65). Kommissionen konstaterar att genom att motivera sitt beslut att ge ersättning för ökade priser och förlorad möjlighet att lägga på lager, liksom förlorad vinst, åberopar domstolen bara skador som de sökande lidit som en följd av att EGO 24-incitamenten hade upphävts (66). I synnerhet hänvisar domstolen inte till, eller beviljar ytterligare skadestånd för, sin slutsats att Rumänien handlade orimligt genom att bibehålla investerarnas skyldigheter enligt EGO 24 och inte agera på ett öppet sätt.

Ekonomisk fördel (2) – skadestånd och statligt stöd

(100) Förekomsten av en fördel hindras inte, i motsats till de sökandes påstående, av den omständighet att utbetalningen av ersättningen till de sökande som domstolen beslutat om genom att genomföra eller verkställa skiljedomen, är förenad med en skadeersättning. Den centrala frågan i detta avseende är om principerna som fastställs av Europeiska unionens domstols dom i fallet Asteris (67) gäller för föreliggande beslut. I Europeiska unionens domstols dom i fallet Asteris fastslog Europeiska unionens domstol att ”statliga stöd, i form av åtgärder som vidtas av myndigheter som gynnar vissa företag eller vissa produkter, i rättsligt hänseende väsentligt skiljer sig från sådana skadestånd som de nationella myndigheterna kan förpliktigas att betala till enskilda som ersättning för en skada som myndigheterna orsakat dessa” (68). De sökande hävdar att det föreliggande fallet helt och håller omfattas av denna rättspraxis, och alla försök av kommissionen att skilja Asteris-fallet från föreliggande fall är föga övertygande. Kommission instämmer inte i det påståendet.

(101) Kommissionen konstaterar att omständigheterna i Asteris-fallet i hög grad skiljer sig från omständigheterna i föreliggande fall. I det föregående fallet fattade Europeiska unionens domstol ett beslut som svar på en begäran om förhandsavgörande från en grekisk domstol som avsåg behörigheten för domstolarna i den medlemsstaten att pröva enskildas talan mot nationella myndigheter om ersättning för skada på grund av icke-utbetalt gemenskapsstöd enligt unionens gemensamma jordbrukspolitik. Det icke-utbetalda stödet var inte en följd av att de grekiska myndigheterna hade brutit sitt löfte att bevilja stödet utan snarare följden av att kommissionen hade inkluderat tekniska fel i en förordning. De berörda företagen hade redan väckt skadeståndstalan mot kommissionen men Europeiska unionens domstol hade avvisat den som ogrundad. Som svar på begäran om förhandsavgörande anger Europeiska unionens domstol i sin dom att eftersom den tidigare hade ogillat skadeståndstalan mot kommissionen, måste en skadeståndstalan mot den grekiska staten stödja sig på en annan grund än den som åberopades till stöd för den av domstolen ogillade talan, dvs. ett rättsstridigt beteende av de grekiska myndigheterna själva. I synnerhet fastslog Europeiska unionens domstol inte att ett beviljande av skadestånd motsvarande olagligt statligt stöd som utlovats men inte betalats ut, inte i sig själv utgör statligt stöd. Det framgår således inte av Asteris-domen att skadestånd automatiskt inte omfattas av EU:s regler om statligt stöd, som de sökande verkar påstå. I fall av ansvarsskyldighet baserat på ett rättsstridigt beteende av nationella myndigheter ges ingen fördel till ett företag när en sådan ansvarsskyldighet endast ser till att den part som lidit skada får det han eller hon har rätt till, precis som vilket företag som helst enligt de allmänna reglerna för civilrättsligt skadeståndsansvar i den medlemsstaten. Ersättningen som ges enligt dessa allmänna regler för civilrättsligt skadeståndsansvar skiljer sig från statligt stöd i den mån de inte kan leda till att individerna som får skadestånd får det bättre ställt efter att ha fått ersättning.

(102) För att ersättningen inte ska omfattas av EU:s regler om statligt stöd enligt rättspraxis i Asteris-fallet måste den baseras på allmänna ersättningsregler (69). I detta fall har ersättningen beviljats till sökande på grundval av ett bilateralt investeringsavtal mellan medlemsstater som kommissionen anser vara ogiltigt från och med Rumäniens anslutning till EU. Kommissionen har konsekvent hävdat att bilaterala investeringsavtal mellan medlemsstater, likt det bilaterala investeringsavtal som de sökande baserar sitt anspråk på (70), strider mot EU-rätt eftersom de är oförenliga med bestämmelserna i unionsfördragen och därför bör betraktas som ogiltiga (71). Kommissionen har vid upprepade tillfällen tillkännagett denna ståndpunkt för medlemsstaterna, bland annat för den berörda medlemsstaten.

(103) Kommissionen konstaterar att syftet med skiljedomen är att ersätta de sökande för incitament som Rumänien utlovat enligt EGO 24 (ändrad av EGO 75) men som landets tvingats avskaffa för att fullfölja förhandlingsprocessen för anslutning till EU. Skälet till att de sökande kräver ersättning i detta fall, i motsats till Asteris-fallet, är att de har förnekats de incitament som Rumänien utlovade i strid mot sina skyldigheter att inte bevilja olagligt stöd enligt artikel 64 i Europaavtalet och lag nr 143/1999 som tolkas av den rumänska konkurrensnämnden i beslut nr 244/2000. Som generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer förklarade (72) skulle ett skadestånd motsvarande summan av stödbeloppen i själva verket utgöra ett indirekt statligt stöd som är olagligt och oförenligt med den inre marknaden. Tribunalen har mot bakgrunden av nämnda argumentation betraktat ersättningsklausuler för återkrav av statligt stöd som statligt stöd (73). I Lucchini-domen fastslog Europeiska unionens domstol att en nationell domstol var förhindrad att tillämpa nationell lagstiftning eftersom tillämpningen ”utgör hinder för gemenskapsrättens tillämpning så till vida att bestämmelsen skulle omöjliggöra återkrav av ett statligt stöd som har beviljats i strid med gemenskapsrätten” (74).

(104) De sökandes försök att skilja de fallen från detta fall är föga övertygande. Det är inte det faktum att de exakta omständigheterna i de olika fallen skiljer sig från omständigheterna i detta fall som är avgörande utan principen som genomsyrar fallen, dvs. att nationell lagstiftning, inklusive ansvarsskyldighet enligt nationell lagstiftning inte kan tillämpas eftersom det skulle utgöra hinder för tillämpningen av EU:s regler om statligt stöd och därmed till slut leda till att olagligt statligt stöd beviljas. Mot den bakgrunden undantas inte skadestånd som beviljats som ersättning för återkrav av olagligt statligt stöd eller för den skada som lidits för att inte ha fått olagligt statligt stöd, enligt Asteris-fallet. Kommissionen anser att samma princip gäller när ansvarsskyldigheten härrör från ett internationellt avtal mellan två medlemsstater (t.ex. bilaterala investeringsavtalet mellan medlemsstater) vars tillämpning leder till att statligt stöd beviljas. Om en medlemsstats verkställande av ett avtal mellan medlemsstater utgör hinder för gemenskapsrättens tillämpning måste den medlemsstaten upprätthålla EU-lagstiftningen eftersom unionens primärrätt, t.ex. artiklarna 107 och 108 i fördraget äger företräde framför den medlemsstatens internationella skyldigheter.

(105) De sökandes påstående att det inte finns något giltigt formellt beslut som fastställer att EGO 24 utgör oförenligt statligt stöd eller att incitamenten är oförenliga med den inre marknaden, är irrelevanta i detta avseende eftersom det är genomförandet/verkställandet av skiljedomen och inte de investeringsincitament som utlovades enligt EGO 24 som är den ifrågasatta åtgärden och som ligger till grund för detta beslut. Eftersom EGO 24 upphävdes den 22 februari 2005 och inget stöd betalades ut enligt den lagstiftningen efter den tidpunkten, skulle varken den rumänska konkurrensnämnden eller kommissionen kunna dra den formella slutsatsen att EGO 24 gav upphov till oförenligt statligt stöd under perioden mellan den 22 februari 2005 och den 1 april 2009, dvs. den period som de sökande beviljas ersättning för enligt skiljedomen.

(106) Av samma anledning behöver kommissionen inte heller fatta ett formellt beslut om förekomsten av statligt stöd i de fall en nationell domstol eller en skiljedomstol beslutar att en medlemsstat ska betala ut ersättning för att ha upphävt en stödåtgärd. I artikel 107.1 i fördraget finns ett allmänt förbud mot att bevilja statligt stöd ”av vilket slag det än är”. Exakt vilken slags åtgärd det rör sig om är således irrelevant för att fastställa om den ger företaget en ekonomisk fördel (75). Om det statliga stödet ges genom att genomföra eller verkställa en dom eller en skiljedom, vilket kommissionen anser vara fallet när det gäller skiljedomen, är det i förhållande till det genomförandet eller verkställandet som kommissionen måste påvisa att de kumulativa villkoren i artikel 107.1 i fördraget är uppfyllda och att stödet är oförenligt med den inre marknaden.

(107) Under alla omständigheter påminner kommissionen om att den rumänska konkurrensnämnden, flera gemensamma ståndpunkter från EU och den rumänska regeringen genom att häva EGO 24, drog slutsatsen att EGO 24 gav upphov till olagligt statligt stöd enligt Europaavtalet, beslut nr 4/2000 av associeringsrådet EG-Rumänien, lag nr 143/1999 och gemenskapens regelverk. Dessutom har den rumänska konkurrensnämndens beslut nr 244/2000 aldrig bestridits eller ogiltigförklarats utan endast lämnats utan avseende av den rumänska lagstiftaren genom antagandet av EGO 75 som strider mot bestämmelserna i lag nr 143/1999 om statligt stöd och därmed bryter landet mot sina egna skyldigheter enligt Europaavtalet och beslut nr 4/2000 av associeringsrådet EG-Rumänien. EU krävde därefter att Rumänien skulle iaktta det beslutet, sina skyldigheter enligt Europaavtalet och gemenskapens regelverk vid anslutningsförhandlingarna, vilket landet gjorde genom att upphäva EGO 24.

(108) Av föregående skäl drog kommissionen slutsatsen att utbetalningen av den ersättning till de sökande som domstolen beslutat om ger de sökande en ekonomisk fördel som de inte skulle ha haft under normala marknadsförhållanden.

Selektivitet

(109) Alla åtgärder som ger ett företag en ekonomisk fördel är inte statligt stöd utan bara de som ger vissa företag, kategorier av företag eller ekonomiska sektorer en selektiv ekonomisk fördel.

(110) Skiljedomen beviljar ersättning endast till de sökande. Genom att betala ersättningen genom att genomföra eller verkställa skiljedomen ger Rumänien en fördel endast till de sökande. Därför är åtgärden selektiv.

(111) Dessutom kommer skadeersättning inte att selektivt gynna endast ett företag, vilket framgår av Asteris-domen, i den mån ersättningen är en följd av en allmän rättsregel för statligt skadeståndsansvar som alla enskilda individer kan åberopa på ett sätt som utesluter att en ersättning ger en selektiv fördel till vissa grupper i samhället. Den ifrågasatta åtgärden är ett resultat av tillämpningen av bestämmelserna i det bilaterala investeringsavtalet, och uppfyller inte detta krav av de skäl som anförs i det föreliggande fallet.

(112) Det bilaterala investeringsavtalet ger denna rätt till ersättning till en viss grupp investerare, dvs. investerare i de två medlemsstater som täcks av det bilaterala investeringsavtalet, dvs. Sverige och Rumänien. Följaktligen kunde inte alla EU-investerare i samma situation åberopa det bilaterala investeringsavtalet för att kräva skadestånd motsvarande de utlovade incitamenten enligt den avskaffade stödordningen EGO 24, utan bara investerare av en viss nationalitet. I den mån utbetalningen av ersättning till en investerare enligt det bilaterala investeringsavtalet är liktydigt med att bevilja en fördel, är den fördelen selektiv. När det gäller de sökandes påstående att fördelarnas allmänna karaktär i det bilaterala investeringsavtalet tidigare erkänts av kommissionen (se skäl 66), är uttalandet som citeras av de sökande till stöd för det påståendet faktiskt inte alls ett uttalande från kommissionen utan ett utdrag från en extern studie som sammanställts för Europaparlamentets generaldirektoratet för EU-extern politik. För att undanröja alla tvivel om vem som ligger bakom åsikterna som uttrycks i denna studie, innehåller den en ansvarsfriskrivning som anger att författaren är ensam ansvarig för dessa åsikter och att det inte rör sig om ett officiellt ställningstagande från Europaparlamentet. Uttalandet som görs i denna rapport kan inte tillskrivas kommissionen och är irrelevant i det aktuella fallet.

(113) Den ifrågasatta åtgärden ersätter de sökande för upphävandet av investeringsincitament som själva är av selektiv natur. De incitament som ges enligt EGO 24 var faktiskt bara tillgängliga för företag som investerade i vissa regioner. Följaktligen bör ersättningen som domstolen beslutat att bevilja de sökande betraktas som selektiv eftersom den motsvarar fördelen som utlovats i den avskaffade EGO 24.

(114) Under alla omständigheter anser kommissionen att det bilaterala investeringsavtalet som domstolen beslutade om blev ogiltigt när Rumänien blev medlem av EU. Det kan därför inte anses utgöra grunden för en allmän rättsregel för statligt skadeståndsansvar som alla investerare kan åberopa.

(115) Av alla skäl som anförs ovan drar kommissionen slutsatsen att genomförandet eller verkställandet av skiljedomen ger de sökande en selektiv fördel.

Statliga medel

(116) Endast fördelar som beviljas direkt eller indirekt genom statliga medel kan utgöra statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget. I detta fall har Rumänien redan delvis verkställt skiljedomen genom att kvitta en del av ersättningen som domstolen beslutat att bevilja de sökande mot en av de sökandes skatteskuld till den rumänska staten. Den av domstolen utsedda exekutorn har dessutom utmätt medel från offentliga konton för de sökandes utestående fordringar enligt skiljedomen. Direkta utbetalningar från statens budget, uteblivna statliga inkomster genom avskrivning av skatteskulder eller överföring av andra statliga medel (t.ex. andelar i andra företag eller överföring av utmätta tillgångar) till de sökande antingen det sker frivilligt eller på begäran av domstol betraktas som åtgärder som finansieras med statliga medel.

Huruvida åtgärderna kan tillskrivas staten

(117) För att en selektiv åtgärd ska utgöra stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget måste den bland annat kunna tillskrivas staten (76). I detta fall hävdar de sökande att eftersom genomförandet av skiljedomen är en automatisk och oavsiktlig konsekvens av Rumäniens skyldigheter enligt Icsid-konventionen kan den inte tillskrivas staten och därför inte utgöra statligt stöd. Huvudtemat i de sökandes argument är att eftersom Rumänien har en internationell rättslig skyldighet att genomföra skiljedomen kan den inte tillskrivas staten. Kommissionen instämmer inte med detta resonemang och anser att åtgärden kan tillskrivas Rumänien av nedanstående skäl.

(118) Kommissionen konstaterar att den omständighet att Rumänien frivilligt gick in i det bilaterala investeringsavtalet, framför allt artikel 7 däri, skapade förutsättningarna för den selektiva fördelen som härrör från skiljedomen såsom det förklaras i skälen 110 och följande.

(119) Om Rumänien dessutom frivilligt genomför skiljedomen genom att betala ut ersättningen som domstolen beslutat att bevilja de sökande råder det inget tvivel om att åtgärden kan tillskrivas den rumänska staten. Det gäller under alla omständigheter den delen av ersättningen som de sökande beviljas enligt skiljedomen och som Rumänien kvittar mot skatter som en av de sökande, S.C. European Food S.A., var skyldig de rumänska myndigheterna. Så är även fallet när Rumänien beslutar att frivilligt betala ut den utestående ersättningen som domstolen beslutat om.

(120) Slutligen kan all verksamhet som utförs av Rumäniens statliga organ tillskrivas Rumänien. I de statliga organen ingår medlemsstatens regering och andra offentliga myndigheter. I synnerhet betraktas även en stats nationella domstolar samt exekutorer och utmätningsmän som utsetts av en domstol som den statens organ och är således bundna av kravet på lojalt samarbete med EU enligt artikel 4.3 i fördraget om Europeiska unionen. De nationella domstolarnas, exekutorers och utmätningsmäns verksamhet kan följaktligen tillskrivas den rumänska staten. Om Rumänien är tvunget att ersätta de sökande enligt skiljedomen genom sina domstolars, exekutorers och utmätningsmäns verksamhet kan således även den verksamheten tillskrivas den rumänska staten. EU-lagstiftningen medger endast ett begränsat undantag från denna allmänna tillskrivningsprincip: En åtgärd kan inte tillskrivas en medlemsstat om den medlemsstaten är skyldigt att vidta åtgärden enligt EU-lagstiftningen. I så fall härrör åtgärden från en rättsakt som antagits av unionslagstiftaren och kan inte tillskrivas staten. Det är dock oomtvistat att Rumänien inte var skyldigt att genomföra skiljedomen enligt EU-lagstiftning. Alla beslut om att genomföra eller verkställa skiljedomen, oavsett om de fattats av den rumänska regeringen eller Rumäniens nationella domstolar, kan således tillskrivas den rumänska staten.

(121) Mot bakgrund av det ovanstående drar kommissionen slutsatsen att åtgärden kan tillskrivas Rumänien.

Snedvridning av konkurrensen och påverkan på handeln

(122) En åtgärd som beviljas av staten anses snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen när den tenderar att förbättra mottagarens konkurrensposition jämfört med andra företag med vilka den konkurrerar (77). I praktiken antas en snedvridning av konkurrensen i den mening som avses i artikel 107 i fördraget föreligga så snart som staten beviljar ett företag en ekonomisk fördel i en avreglerad sektor där det förekommer eller skulle kunna förekomma konkurrens. En fördel som beviljas ett företag som snedvrider konkurrensen tenderar i normala fall att även påverka handeln mellan medlemsstater. Handel mellan medlemsstater påverkas när en åtgärd stärker det mottagande företagets konkurrensposition jämfört med andra konkurrerande företag i handeln inom gemenskapen (78).

(123) Kommissionen har redan dragit slutsatsen (se skälen 81 och följande) att de sökande tillsammans utgör en enda ekonomisk enhet, vilket i sin tur utgör det relevanta företaget för tillämpningen av EU:s regler om statligt stöd. Det företaget driver sin verksamhet på en avreglerad marknad i konkurrens med andra företag. Kommissionen har även dragit slutsatsen att utbetalningen av ersättning till de sökande, antingen det är genom att genomföra eller verkställa skiljedomen, skulle förbättra deras konkurrensposition jämfört med andra företag med vilka de konkurrerar, som inte har fått liknande ersättning för upphävandet av olagligt statligt stöd. Ersättningen som föreskrivs i skiljedomen baseras på ett belopp som motsvarar tullar på råvaror, förlorade vinster och ränta på det sammanlagda skadeståndsbeloppet som beviljats. Kostnaden för råvaror, som ingående material i färdigvaror, är en ordinarie rörelsekostnad i företag. De sökande får en avsevärd fördel genom att befrias från en del av sina normala rörelsekostnader. Detta gäller även sökandes ersättning för förlorade vinster och betalningen av ränta. De sökande driver en verksamhet för tillverkning av livsmedel, kvarnprodukter och plastförpackningar. Eftersom det finns en avreglerad marknad för alla dessa produkter tenderar alla fördelar som de sökande beviljas att snedvrida konkurrensen. Med tanke på att de produkter som i första hand produceras av de sökande är föremål för omfattande handel mellan medlemsstaterna är det uppenbart att en fördel som beviljas de sökande tenderar att påverka handeln mellan medlemsstaterna.

(124) Kommissionen konstaterar att de sökandes argument som förnekar att konkurrensen snedvrids bara upprepar påståendena att bröderna Micula inte kan betraktas som företag och att genomförandet av skiljedomen inte skulle ge de sökande någon fördel. Båda påståendena har redan behandlats utförligt ovan (se skäl 81 och följande samt skäl 92 och följande) och kräver inga fler kommentarer.

Slutsatser

(125) Med hänsyn till ovanstående skäl anser kommissionen att utbetalningen av ersättningen till de sökande som domstolen beslutat om utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i fördraget.

7.2 Tillämpningen av reglerna för statligt stöd påverkar inte de rättigheter och skyldigheter som avses i artikel 351 i fördraget

(126) Artikel 351 i fördraget fastställer att ”[d]e rättigheter och förpliktelser som följer av avtal […] för stater som senare ansluter sig, före tidpunkten för deras anslutning mellan å ena sidan en eller flera medlemsstater och å andra sidan ett eller flera tredje länder ska inte påverkas av bestämmelserna i fördragen”. I detta fall härrör de rättigheter och förpliktelser som de sökande åberopar från det bilaterala investeringsavtalet.

(127) Det framgår av lydelsen i artikel 351 i fördraget att det inte är tillämpligt i detta fall eftersom det bilaterala investeringsavtalet är ett avtal som ingåtts mellan två av unionens medlemsstater, nämligen Sverige och Rumänien, och inte ett avtal ”mellan å ena sidan en eller flera medlemsstater och å andra sidan ett eller flera tredje länder”. Tillämpningen av regler om statligt stöd påverkar följaktligen i detta fall inte de rättigheter och skyldigheter som skyddas av artikel 351 i fördraget.

(128) Mot denna bakgrund påminner kommissionen om att olika regler gäller enligt EU-lagstiftningen för bilaterala investeringsavtal mellan medlemsstater å ena sidan och bilaterala investeringsavtal som ingåtts mellan en medlemsstat i EU och ett tredje land å andra sidan. När det gäller bilaterala investeringsavtal mellan medlemsstater hävdar kommissionen att sådana avtal strider mot EU-rätt, är oförenliga med bestämmelserna i unionsfördragen och därför bör betraktas som ogiltiga. Däremot styrs bilaterala investeringsavtal som ingåtts mellan en medlemsstat och ett tredjeland av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1219/2012 (79) om införande av övergångsordningar för bilaterala investeringsavtal mellan medlemsstater och tredjeland tills dessa arrangemang successivt ersätts av unionsavtal på samma område, med hänsyn till EU:s exklusiva befogenhet när det gäller den gemensamma handelspolitiken som utländska direktinvesteringar omfattas av (80).

(129) Rumänien är också part i den multilaterala Icsid-konventionen som landet anslöt sig till innan det blev medlem av EU. Eftersom inget avtalsslutande tredjeland i Icsid-konventionen är part i det bilaterala investeringsavtalet som avses i detta förfarande är artikel 351 inte relevant i detta fall.

7.3 Nytt stöd

(130) Enligt artikel 107.1 i fördraget är statligt stöd i princip oförenligt med den inre marknaden. Såvida kommissionen inte förklarar att en stödåtgärd är förenlig med den inre marknaden är det förbjudet att införa statliga stödåtgärder. Enligt artikel 108.3 i fördraget måste en medlemsstat anmäla planer på att ändra eller bevilja stöd till kommissionen och får inte införa sina föreslagna åtgärder förrän kommissionen har fattat ett slutligt beslut om åtgärdens förenlighet med den inre marknaden.

(131) Skyldigheten att inte införa stödåtgärder utan ett slutligt beslut från kommissionen om stödåtgärdens förenlighet gäller naturligtvis bara stödåtgärder som införs efter fördragets ikraftträdande för den berörda medlemsstaten. För Rumänien trädde fördraget i kraft den 1 januari 2007.

(132) De sökande menar att genomförandet eller verkställandet av skiljedomen skulle utgöra ”nytt stöd” i den mening som avses i artikel 1 c i förordning (EG) nr 659/1999. De hävdar att även om kommissionens bedömning stämmer, vilket inte ifrågasätts, och genomförandet eller verkställandet av skiljedomen skulle utgöra stöd, skulle tidpunkten för beviljandet av det stödet vara det första beviljandet av fördelar enligt EGO 24 till de sökande, vilket ägde rum 2000 och 2002 och därmed innan Rumänien blev medlem av EU. Den allra senaste tidpunkten som skulle kunna beaktas som tidpunkten för beviljande är enligt de sökande ikraftträdandet av det bilaterala investeringsavtalet, som skiljedomen baseras på, och som trädde ikraft 2003.

(133) Kommissionen instämmer inte med de sökande och anser att utbetalningen av ersättningen till de sökande som domstolen beslutade om, genom att antingen genomföra eller verkställa skiljedomen, utgör nytt stöd och således är föremål för hela kontrollmekanismen för statligt stöd som fastställs i artiklarna 107 och 108 i fördraget. Enligt Europeiska unionens domstols rättspraxis måste stöd anses ha beviljats vid den tidpunkt då mottagaren tilldelas en ovillkorlig rätt att få stödet enligt tillämpliga nationella regler (81). Varken antagandet av EGO 24 den 2 oktober 1998, utnämningen av Ștei-Nucet i Bihor-distriktet till en missgynnad region i tio år (från och med den 1 april 1999) eller beviljandet av permanenta investerarcertifikat till S.C. European Food S.A. (den 1 juni 2000) och S.C. Starmill S.R.L. och S.C. Multipack (den 17 maj 2002) ger de sökande en ovillkorlig rätt att få utnyttja råvarufaciliteten fram till den 1 april 2009. Endast ett stödberättigat bolag fick snarare tillgång till den faciliteten enligt ordningen som införts av EGO 24 — enligt den ursprungliga ordningen som infördes av EGO 24: när organet för regional utveckling godkände bolagets försäljningsdokument som intygar att import av råvaror för användning i den interna produktionen hade ägt rum och gav rätt till ersättning för betalda tullar (82) och — efter det att råvarufaciliteten i EGO 24 hade omvandlats till en befrielse från tullar enligt EGO 75: när ett bolag som var stödberättigat enligt den ordningen importerade råvaror för användning i den interna produktionen och begärde befrielsen av gränskontrollmyndigheterna på basis av vederbörligen styrkta dokument.

(134) Sedan ordningen som infördes av EGO 24, ändrad av EGO 75, hade upphävts den 22 februari 2005, kunde ingen stödrättighet erhållas av något bolag enligt det nationella regelverket vid import av råvaror till Rumänien för användning i den interna produktionen. De sökandes anspråk på ersättning från den rumänska staten härrör således bara från skiljedomen i anslutning till rumänsk nationell lag genom vilken den får rättslig verkan i Rumäniens nationella rättsordning. Eftersom skiljedomen meddelades och riskerna genomfördes eller verkställdes efter Rumäniens anslutning till EU fick de sökande den ovillkorliga rätten enligt rumänsk nationell lag att få den ersättning som domstolen beslutat om först när Rumänien blev medlem av EU, eftersom rätten härrör från ratificeringen av Icsid-konventionen som införlivats i Rumäniens nationella rättsordning och därmed ger rättslig verkan åt skiljedomen i Rumäniens nationella rättsordning.

(135) Det är också viktigt att lägga märke till att skiljedomen beviljar de sökande ersättning till belopp som motsvarar fördelarna som förutsågs för den avskaffade råvarufacilitet enligt EGO 24-ordningen från den stund lagstiftningen upphävdes (den 22 februari 2005) fram till den påstådda planerade utgången (den 1 april 2009). Den perioden omfattar lite över 49 månader under vilken Rumänien till största delen (27 månader) var fullvärdig medlem av EU och direkt föremål för disciplinen för beviljande av stöd som fastställs i fördraget. Dessutom ger skiljedomen de sökande ersättning för den förlorade möjligheten att lägga upp sockerlager under 2009, genom att anta att de förknippade förlusterna inträffade mellan den 31 mars 2009 och den 1 juli 2010. Dessa påstådda förluster inträffade således helt och hållet efter det att Rumänien blivit medlem av EU 2007. Domstolen beviljade ersättning för förlorad vinst med hänsyn till påstådda förluster mellan den 1 januari 2005 och den 31 augusti 2011. Den perioden omfattar 80 månader under vilken Rumänien till allra största delen (56 månader) var fullvärdig medlem av EU och direkt föremål för disciplinen för beviljande av stöd som fastställs i fördraget.

(136) Stödordningen EGO 24 omnämns inte i bilaga V, kapitel 2, nr 1 i Rumäniens akt om villkoren för anslutning till EU, som omfattar en uttömmande förteckning över de statliga stödåtgärder som skulle anses vara befintligt stöd vid Rumäniens anslutning till EU (83) (84).

(137) Den omständighet att varken anslutningsakten eller fördraget var tillämpligt på Rumänien vid den tidpunkt då Rumänien påståtts ha brutit mot det bilaterala investeringsavtalet genom att upphäva stödordningen som införts av EGO 24 eller när de sökande lämnade in sina anspråk till domstolen är irrelevant. Vid inget av dessa tillfällen erhöll de sökande ovillkorlig rätt till utbetalningen av ersättningen som domstolen beslutat om, vilket är den åtgärd som är under övervägande. Det är först när domstolen fastställer att artikel 2.3 i det bilaterala investeringsavtalet har åsidosatts genom meddelandet av skiljedomen den 11 december 2013, i samband med att den rumänska nationella lagstiftningen gav rättslig verkan i Rumäniens nationella rättsordning åt skiljedomen, som de sökande fick ovillkorlig rätt till den ersättning som de kunde göra gällande mot Rumänien. Den tidpunkten inföll efter Rumäniens anslutning till EU.

(138) De sökandes fall kan därför inte jämföras med kommissionens beslut i mål N 380/04 som de åberopar. Mål N 380/04 avser ett avtal som ingicks mellan bolaget Latvijas Gāze (nedan kallat LG) och Lettland 1997. När en tvist uppstod mellan LG och Lettland över den sistnämndas skyldigheter enligt avtalet inleddes ett kommersiellt skiljedomsförfarande i Stockholm enligt Uncitrals regler. Den skiljedomstol som upprättats för detta förfarande beslutade den 19 juni 2003 att Lettland var skyldigt LG ersättning för perioden mellan den 10 januari 2001 och den 10 mars 2003. Lettland hade inte genomfört skiljedomen innan landet blev medlem i EU den 1 maj 2004 och anmälde det planerade genomförandet av skiljedomen till kommissionen efter anslutningen. I sitt beslut konstaterade kommissionen att ersättningsskyldigheten härrör från 1997-års avtal, att ersättningen som skiljedomstolen beslutat att bevilja i sin helhet avsåg en period före Lettlands anslutning och att själva skiljedomen meddelades innan Lettland blev medlem av EU. På den grunden drog kommissionen slutsatsen att ”utbetalningen av skadeståndet som domstolen beslutat om enbart innebär ett genomförande av en åtgärd som i sin helhet tagit form före anslutningen” och att genomförandet av 2003-års skiljedom inte kunde betraktas som ”nytt stöd”. Kommissionen påpekar vidare i sitt beslut i mål N 380/04 att den inte föregrep analysen av möjliga framtida betalningar enligt avtalet som avsåg perioderna efter anslutningen, och på så sätt begränsade tillvägagångssättet till de specifika omständigheter som anmälts av Lettland.

(139) I föreliggande fall härrör däremot ersättningsskyldigheten från skiljedomen, som meddelades 2013, och ersättningen som domstolen beslutat bevilja de sökande avser främst perioden efter Rumäniens anslutning till EU och själva skiljedomen utfärdades nästan sju år efter Rumäniens anslutning till EU. Slutligen skiljer sig beslutet i mål N