Kommissionens beslut

av den 15 januari 2004

om Tysklands ansökan om tillämpning av den särskilda bestämmelsen i artikel 3 i direktiv 93/38/EEG

[delgivet med nr K(2003) 5351]

(Endast den tyska texten är giltig)

(Text av betydelse för EES)

(2004/73/EG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR FATTAT DETTA BESLUT

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen,

med beaktande av rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som är verksammma inom området för vatten-, energi-, transport- och telekommunikation(1), senast ändrat genom kommissionens direktiv 2001/78/EG(2), särskilt artikel 3.4 i detta,

med beaktande av Europaparlamentets och rådets direktiv 94/22/EG av den 30 maj 1994 om villkoren för beviljande och utnyttjande av tillstånd för prospektering efter samt undersökning och utvinning av kolväten(3), särskilt artikel 12 i detta,

efter Tysklands förnyade ansökan av den 12 november 2002(4),

efter samråd med Rådgivande kommittén för offentlig upphandling, och

av följande skäl:

(1) Enligt artikel 3 i direktiv 93/38/EEG kan en medlemsstat begära att kommissionen skall föreskriva att utnyttjandet av ett geografiskt område, i syfte att undersöka förekomst av eller utvinningsmöjligheter för olja, gas, kol eller andra fasta bränslen, inte skall betraktas som en verksamhet av det slag som avses i artikel 2.2 b i i ifrågavarande direktiv, och att de upphandlande enheterna inte skall anses ha särskilda rättigheter eller ensamrätt av det slag som avses i artikel 2.3 b i samband med utövandet av en eller flera av dessa verksamhetsformer, om vissa villkor är uppfyllda beträffande gällande nationella bestämmelser för sådan verksamhet och den sökande medlemsstaten säkerställer att principerna om icke-diskriminering och upphandling i konkurrens iakttas och kommissionen informeras om tilldelningen av dessa kontrakt.

(2) Medlemsstater som uppfyller sina skyldigheter enligt direktiv 94/22/EG anses även uppfylla villkoren enligt artikel 3.1 i direktiv 93/38/EEG när det gäller olja och gas.

(3) Genom skrivelse av den 12 november 2002 begärde Tyskland att kommissionen skulle fatta ett beslut enligt artikel 3 i direktiv 93/38/EEG om utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att undersöka förekomst av eller utvinningsmöjligheter för olja, gas, kol eller andra fasta bränslen.

I denna fråga hänvisade Tyskland till en skrivelse av den 15 november 1991 där Tyskland ursprungligen framfört en begäran enligt artikel 3 i då gällande rådets direktiv 90/531/EEG(5). Artikel 3 i direktiv 90/531/EEG och artikel 3 i nu gällande direktiv 93/38/EEG motsvarar varandra fullständigt innehållsmässigt, med undantag för hänvisningen till direktiv 94/22/EEG och det antagande som följer därav. Efter Tysklands begäran följde en skriftväxling mellan kommissionen och Förbundsrepubliken Tyskland.

Genom skrivelser av den 9 juli 1992 och den 30 november 1992 informerade kommissionen Förbundsrepubliken Tyskland om vad den kommit fram till vid en första granskning och bad om svar på vissa frågor inom en viss tid. Kommissionen fastslog i skrivelsen av juli 1992 att det i själva gruvlagen (Bundesberggesetz) inte tas hänsyn till alla kumulativa kriterier i artikel 3.1. Enligt ordalydelsen i artikel 3.1 skall villkoren beskrivas och preciseras genom nationella bestämmelser på lagnivå. Rådet och kommissionen hade emellertid vid det slutgiltiga antagandet av direktiv 90/531/EEG i rådets protokoll låtit införa att kriterierna och villkoren skulle kunna ingå i lagarna men också i andra genomförandebestämmelser. En prövning från fall till fall av de i artikel 3.2 angivna tillståndsvillkoren är inte tillräcklig. De måste även ingå i lagar eller allmänna genomförandebestämmelser. I skrivelsen av november 1992 uppmanade kommissionen de tyska myndigheterna att bekräfta att de föreskrifter som antagits av delstaterna för att komplettera gruvlagen inte endast offentliggjorts utan också att deras innehåll är tvingande och att mottagarna kan göra sin rätt gällande genom att stödja sig på dessa föreskrifter. I förslaget till den förordning, som för genomförandet av artikel 3.2 förelades kommissionen, förklarade denna att förordningen såväl innehållsmässigt som när det gällde den rättsliga grunden måste omarbetas. Som de tyska myndigheterna själva förklarat skall det inte genom förordningen bli möjligt att utfärda föreskrifter som ger en eventuell uppdragstagare rättigheter som han framgångsrikt kan åberopa om han inför en rättsinstans skulle vilja föra talan mot en uppdragsgivare då denne brutit mot sina förpliktelser att säkerställa en uppdragstilldelning i konkurrens.

På kommissionens begäran framlade de tyska myndigheterna genom skrivelser av den 14 september 1992, den 25 februari 1993 och den 28 september 1993 som belägg för att artikel 3.1 tillämpas utkast till genomförandebestämmelser om förfarandet för att utfärda tillstånd enligt den tyska gruvlagen samt belägg för att dessa offentliggjorts i den tyska författningssamlingen. Dessa bestämmelser gäller fortfarande i samma lydelse. Svar gavs också på de frågor som kommissionen ställt.

Genom skrivelse av den 28 september 1993 informerade de tyska myndigheterna kommissionen om att direktiv 90/531/EEG införlivats genom ändring av den andra budgetprinciplagen, som trädde i kraft den 1 november 1993 och att de utgår från att villkoren i artikel 3.2 följaktligen är uppfyllda.

(4) Under tiden antogs den 14 juni 1993 direktiv 93/38/EEG, som ersatte direktiv 90/531/EEG. Medlemsstaterna skulle börja tillämpa detta direktiv senast från och med den 1 juli 1994. Genom den tyska lagen om ändring av reglerna för offentlig upphandling (Gesetz zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge [Vergaberechtsänderungsgesetz]) av den 26 augusti 1998(6) införlivades direktiv 93/38/EEG i tysk rätt.

Bestämmelsen om rättsskydd enligt § 57a i den tyska budgetprinciplagen som kommissionen kritiserat i sin skrivelse av den 30 november 1992 ersattes i samband med detta av den fjärde delen av lagen mot konkurrensbegränsningar.

I 11 § i den tyska lagen om offentlig upphandling (Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge [Vergabeverordnung]) av den 9 januari 2001 som stöder sig på lagen mot konkurrensbegränsningar, upprepas bestämmelsen i artikel 3.2 i direktiv 93/38/EEG och därigenom säkerställs att principerna om icke-diskriminering och upphandling i konkurrens iakttas av de upphandlande enheter som enligt den tyska gruvlagen har fått rätt att undersöka förekomsten av eller utvinningsmöjligheterna för olja, gas, kol eller andra fasta bränslen. Detta gäller i synnerhet den information som företagen har fått rörande planerade upphandlingar och skyldigheten att underrätta kommissionen om kontraktstilldelningen. Då den tyska lagen om offentlig upphandling stöder sig på § 97 punkt 6 och § 127 i den ändrade lagen om konkurrensbegränsningar var kommissionens invändningar i skrivelsen av den 30 november 1992 inte längre relevanta.

(5) Genom den tyska gruvlagen av den 13 augusti 1980(7) och genomförandebestämmelserna om förfarandet för att utfärda tillstånd enligt gruvlagen av 1993 har Tyskland uppfyllt sina skyldigheter enligt direktiv 94/22/EG.

Dessa bestämmelser gäller inte bara kolväten utan också kol och andra fasta bränslen.

(6) I enlighet med artikel 3.3 i direktiv 94/22/EG offentliggjorde Tyskland inom fastställd tidsfrist den 22 oktober 1994 i Europeiska gemenskapernas officiella tidning ett meddelande(8) om att hela Tysklands territorium i den mening som avses i ifrågavarande artikel är permanent tillgängligt för prospektering efter samt undersökning och utvinning av kolväten, såvida det inte föreligger några enskilda tillstånd.

(7) I enlighet med artikel 5.1 femte stycket andra meningen i direktiv 94/22/EG offentliggjorde(9) Tyskland den 18 mars 1995 i Europeiska gemenskapernas officiella tidning en hänvisning till offentliggörandet i sin författningssamling av de kriterier som avses i artikel 5.1.

(8) I enlighet med artikel 9 i direktiv 94/22/EEG offentliggör den tyska förbundsregeringen varje år en rapport om gruvdriften i Tyskland med titeln Der Bergbau in der Bundesrepublik Deutschland, som innehåller en förteckning över bearbetningstillstånd. Bearbetningstillstånd innehåller bara de uppgifter som krävs för att de rättsliga kraven skall uppfyllas, i synnerhet när det gäller geografisk och tidsmässig omfattning. Enligt gällande tysk förvaltningsrätt är det inte tillåtet att göra utfärdandet av tillstånd avhängigt av motprestationer som inte är tillåtna enligt lagstiftningen.

(9) Beträffande olja och gas utgår kommissionen från att Tyskland uppfyller villkoren i artikel 3.1 i direktiv 93/38/EEG, då alla bestämmelser i direktiv 94/22/EG är införlivade i den tyska gruvlagen av den 13 augusti 1980 och dess genomförandebestämmelser, och det antagande som följer av artikel 12 om att villkoren i artikel 3.1 direktiv 93/38/EEG är uppfyllda därigenom träder i kraft.

Artikel 3.2 i direktiv 93/38/EEG har införlivats i tysk rätt genom 11 § i den tyska lagen om offentlig upphandling.

I fråga om artikel 3.3 i direktiv 93/38/EEG har kommissionen inga ytterligare uppgifter.

(10) I direktiv 94/22/EEG regleras villkoren för att bevilja och utnyttja tillstånd för prospektering efter samt undersökning och utvinning av kolväten. Kol och andra fasta bränslen omfattas inte av direktivet i fråga. Tillämpningsområdet för ett direktiv kan inte utan vidare utsträckas till att även omfatta andra områden utan föregående ändring av direktivet i fråga. Det antagande som följer av artikel 12 är därför inte tillämpligt på kol och andra fasta bränslen. Medlemsstaterna kan dock på eget initiativ fatta beslut om att utsträcka tillämpningsområdet för direktiv 94/22/EEG till andra sektorer, t. ex. kol och andra fasta bränslen, och anta motsvarande nationella bestämmelser. Då det när det gäller kol och andra fasta bränslen även rör sig om en råvara som kan jämställas med olja och gas och då tillstånden för prospektering efter samt undersökning och utvinning av alla angivna råvaror tilldelas enligt ett liknande förfarande fann kommissionen det lämpligt att jämföra bestämmelserna i 94/22/EEG med dem i direktiv 93/38/EEG och konkret undersöka i vilken utsträckning det föreligger en korrekt överensstämmelse mellan direktiv 93/38/EEG och direktiv 94/22/EEG när det gäller genomförandet för kol och andra fasta bränslen. Då detta ärende inte gäller tillämpningen av det antagande som följer av artikel 12, måste kommissionen granska dessa bestämmelser enligt artikel 3.1 i två steg.

För det första måste den undersöka i vilken utsträckning bestämmelserna i direktiv 93/38/EEG överensstämmer med bestämmelserna i direktiv 94/22/EG:

- Artiklarna 2, 3 och 7 i direktiv 94/22/EG motsvarar artikel 3.1 a i direktiv 93/38/EEG.

- Artikel 5.1 i direktiv 94/22/EG motsvarar artikel 3.1 b i direktiv 93/38/EEG.

- Artikel 4 a i direktiv 94/22/EG motsvarar artikel 3.1 c i direktiv 93/38/EEG.

- Artikel 5.2-5.5 i direktiv 94/22/EG motsvarar artikel 3.1 d i direktiv 93/38/EEG.

- Artikel 6.4 i direktiv 94/22/EG motsvarar artikel 3.1 e i direktiv 93/38/EEG.

För det andra måste den undersöka i vilken utsträckning genomförandet för kol och andra fasta bränslen är korrekt om direktiv 93/38/EEG överensstämmer med direktiv 94/22/EG. Det har redan fastställts att genomförandet för olja och gas har skett fullständigt och korrekt genom den tyska gruvlagen. Eftersom bestämmelserna i gruvlagen inte bara gäller olja och gas utan även kol och andra fasta bränslen måste det förutsättas att, då de båda direktiven överensstämmer med varandra, direktiv 93/38/EEG också har genomförts korrekt för kol och andra fasta bränslen.

Artikel 3.2 i direktiv 93/38/EEG har införlivats i tysk rätt genom 11 § i den tyska lagen om offentlig upphandling.

I fråga om artikel 3.3 i direktiv 93/38/EEG har kommissionen inga ytterligare uppgifter.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

Artikel 1

Utnyttjandet av ett geografiskt område, i syfte att undersöka förekomst eller utvinningsmöjligheter av olja, gas, kol eller andra fasta bränslen i Tyskland skall från och med den 15 januari 2004 inte betraktas som en verksamhet av det slag som avses i artikel 2.2 b i i direktiv 93/38/EEG.

Upphandlande enheter som bedriver sådan verksamhet skall i Tyskland inte anses åtnjuta särskilda rättigheter eller ensamrätt i den mening som avses i artikel 2.3 b i direktiv 93/38/EEG.

Artikel 2

1. Detta beslut antas på grundval av de lagar och andra författningar som gällde den 15 januari 2004 i Tyskland, varigenom direktiv 94/22/EG och artikel 3 i direktiv 93/38/EEG införlivats något som anmälts till kommissionen.

2. Tyskland skall omedelbart efter antagandet anmäla lagar och andra författningar varigenom de lagar och författningar som avses i punkt 1 ändras, så att kommissionen kan undersöka om detta beslut bör kvarstå, ändras eller upphävas.

Artikel 3

Detta beslut riktar sig till Förbundsrepubliken Tyskland.

Utfärdat i Bryssel den 15 januari 2004.

På kommissionens vägnar

Frederik Bolkestein

Ledamot av kommissionen

(1) EGT L 199, 9.8.1993, s. 84.

(2) EGT L 285, 29.10.2001, s. 1.

(3) EGT L 164, 30.6.1994, s. 3.

(4) Tyskland lämnade den 15 november 1991 in en första ansökan enligt artikel 3 i direktiv 90/531/EEG som kommissionen inte kunde godkänna, eftersom den var ofullständig. Bestämmelsen om rättsskydd i 57a § i den tyska budgetprinciplagen (Haushaltsgrundsätzegesetz) ansågs inte tillräcklig för att garantera ett effektivt rättsskydd. Denna bestämmelse ändrades först 1998 genom antagandet av den fjärde delen av lagen mot konkurrensbegränsningar (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen).

(5) EGT L 297, 29.10.1990, s. 1.

(6) BGBl. I, s. 2512.

(7) BGBl. I, s. 1310.

(8) EGT C 294, 22.10.1994, s. 11.

(9) EGT C 67, 18.3.1995, s. 7.