EUROPEISKA VÄRDEPAPPERS- OCH MARKNADSMYNDIGHETENS BESLUT (EU) 2019/679

av den 17 april 2019

om förlängning av den tillfälliga begränsningen av marknadsföring, distribution och försäljning av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder

EUROPEISKA VÄRDEPAPPERS- OCH MARKNADSMYNDIGHETENS TILLSYNSSTYRELSE HAR ANTAGIT DETTA BESLUT

med beaktande av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt,

med beaktande av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1095/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut 2009/77/EG (1), särskilt artiklarna 9.5, 43.2 och 44.1,

med beaktande av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 600/2014 av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012 (2), särskilt artikel 40,

med beaktande av kommissionens delegerade förordning (EU) 2017/567 av den 18 maj 2016 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 600/2014 avseende definitioner, transparens, portföljkompression och tillsynsåtgärder beträffande produktingripande och positioner (3), särskilt artikel 19, och

av följande skäl:

(1) Genom sitt beslut (EU) 2018/796 (4) begränsade Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) marknadsföring, distribution och försäljning av kontrakt avseende prisskillnader (CFD-kontrakt) till icke-professionella kunder under en period på tre månader från och med den 1 augusti 2018.

(2) I enlighet med artikel 40.6 i förordning (EU) nr 600/2014 måste Esma ompröva en tillfällig produktingripandeåtgärd med lämpliga intervall och minst var tredje månad.

(3) Genom sitt beslut (EU) 2018/1636 (5) förlängde och ändrade Esma den tillfälliga begränsningen av marknadsföring, distribution och försäljning av kontrakt avseende prisskillnader (CFD-kontrakt) till icke-professionella kunder, som fick verkan från och med den 1 november 2018 för en period på tre månader. Genom sitt beslut (EU) 2019/155 (6) förlängde Esma ytterligare en gång den tillfälliga begränsningen av marknadsföring, distribution och försäljning av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder på samma villkor som i beslut (EU) 2018/1636, för en period på tre månader från och med den 1 februari 2019.

(4) Esmas ytterligare omprövning av begränsningen avseende CFD-kontrakt bygger bland annat på en undersökning hos nationella behöriga myndigheter (7) om den praktiska tillämpningen och effekten av produktingripandet samt på ytterligare information från nationella behöriga myndigheter och intressenter. Informationen pekar på liknande trender som den information som ledde till den föregående förlängningen, beslut (EU) 2019/155.

(5) De nationella behöriga myndigheterna fann bara ett begränsat antal fall där Esmas produktingripandeåtgärder inte hade respekterats. Dessa fall avsåg huvudsakligen riskvarningar och gällde i synnerhet CFD-leverantörer med webbannonser eller andra typer av elektronisk annonsering som inte innehöll den erforderliga riskvarningen. I de flesta fall hänvisade visserligen inte dessa webbannonser eller elektroniska annonser uttryckligen till CFD-kontrakt, utan snarare till investeringsverksamhet online. De nationella behöriga myndigheterna och Esma kommer dock fortsätta att övervaka att dessa leverantörer uppfyller riskvarningskraven och inte använder detta som ett sätt att kringgå produktingripandeåtgärderna.

(6) De nationella behöriga myndigheterna rapporterade att antalet icke-professionella kunders CFD-konton, handelsvolymen och de icke-professionella kundernas samlade kapital totalt sett hade minskat under de tre månaderna från och med november 2017 till och med januari 2018 (den första perioden), jämfört med perioden från och med november 2018 till och med januari 2019 (den andra perioden). Andelen lönsamma konton låg i stort sett kvar på en stabil nivå vid en jämförelse mellan dessa perioder (8). De genomsnittliga kostnaderna för icke-professionella kunder vid CFD-handel tycks bero mindre på marknadsförhållandena än på kundernas totala resultat och var betydligt lägre under den andra perioden än under den första (9). Jämfört med andra konton sjönk de genomsnittliga kostnaderna oproportionerligt när det gäller icke-professionella kunders aktiva konton för handel med CFD-kontrakt baserade på kryptovaluta, men dessa konton hade fortsatt högre kostnader än konton utan exponering mot kryptovaluta. Slutligen rapporterade de nationella behöriga myndigheterna om en stadig minskning av antalet automatiska avslut, antalet gånger som underskott av kapital uppkom och storleken på underskott av kapital (10) för icke-professionella kunders konton.

(7) De nationella behöriga myndigheterna rapporterade också att antalet kunder som på begäran behandlas som professionella kunder ökade under den andra perioden jämfört med den första. Esma känner till att vissa CFD-leverantörer gör reklam för att icke-professionella kunder kan bli professionella kunder om de så begär. Icke-professionella kunder kan dock i enlighet med kraven i den tillämpliga lagstiftningen skriftligen begära att behandlas som professionella kunder. Leverantörerna bör se till att de alltid uppfyller dessa krav (11). Det har också kommit till Esmas kännedom att vissa företag i tredjeländer aktivt kontaktar kunder från unionen och att vissa CFD-leverantörer i unionen gör reklam för att icke-professionella kunder kan flytta sina konton till ett företag inom koncernen i ett tredjeland. Så länge företag i tredjeländer inte har tillstånd eller är registrerade i unionen får de dock bara erbjuda tjänster till kunder som är etablerade eller finns i unionen på initiativ av kunden själv. Slutligen känner Esma även till att företag börjat tillhandahålla andra spekulativa investeringsprodukter. Myndigheten kommer att fortsätta kontrollera erbjudanden om sådana produkter för att avgöra om det krävs andra unionsåtgärder.

(8) Sedan beslut (EU) 2018/796 antogs har Esma inte fått in några bevis som motsäger den samlade slutsatsen att det finns allvarliga brister i investerarskyddet enligt beslut (EU) 2018/796, beslut (EU) 2018/1636 eller beslut (EU) 2019/155 (besluten). Esma har därför slutit sig till att de allvarliga brister i investerarskyddet som fastställts i besluten skulle kvarstå om inte den tillfälliga begränsningen av marknadsföring, distribution och försäljning av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder förlängs.

(9) Dessutom har de tillämpliga tillsynskraven enligt unionslagstiftningen inte ändrats och hotet som Esma identifierat hanteras därför fortfarande inte av dem. Vidare har de nationella behöriga myndigheterna inte vidtagit åtgärder för att hantera hotet, eller också är åtgärderna som vidtagits inte tillräckliga. Detta är fortsatt ett problem för hela Europa. Om inte fler nationella behöriga myndigheter vidtar produktingripandeåtgärder är det enligt Esma nödvändigt att ytterligare förlänga Esmas åtgärd för att på lämpligt sätt ta itu med de allvarliga brister i investerarskyddet som identifierats i besluten.

(10) Förlängningen av begränsningen får ingen negativ effekt för finansmarknadernas effektivitet eller investerarna som är oproportionerlig i förhållande till åtgärdens fördelar, och framkallar inte risk för regelarbitrage av samma skäl som fastställts i besluten.

(11) Om den tillfälliga begränsningen inte förlängs anser Esma fortfarande att CFD-kontrakt sannolikt åter kommer att erbjudas till icke-professionella kunder utan lämpliga åtgärder för att ge dem tillräckligt skydd mot riskerna med dessa produkter som ledde till de skador för konsumenterna som konstateras i besluten.

(12) Av dessa skäl och de skäl som angetts i besluten har Esma beslutat att förlänga begränsningen på samma villkor som anges i beslut (EU) 2018/1636 och beslut (EU) 2019/155 med ytterligare en tremånadersperiod för att åtgärda de allvarliga bristerna i investerarskyddet.

(13) Eftersom de föreslagna åtgärderna i begränsad omfattning kan röra jordbruksråvaruderivat, har Esma haft samråd med de offentliga organ som är ansvariga för översynen, förvaltningen och tillsynen av fysiska jordbruksmarknader enligt rådets förordning (EG) nr 1234/2007 (12). Inget av dessa organ har invänt mot den föreslagna förlängningen av åtgärderna.

(14) Esma har underrättat de nationella behöriga myndigheterna om sitt förslag till beslut om förlängning.

HÄRIGENOM BESLUTAS FÖLJANDE.

Artikel 1 Definitioner I detta beslut avses med a) kontrakt avseende prisskillnader eller CFD-kontrakt : ett annat derivat än en option, future, swapp, eller ett forward rate agreement som, oavsett om det handlas på en handelsplats eller ej, syftar till att ge innehavaren en lång- eller kortfristig exponering mot variationer i priset, nivån eller värdet på en underliggande tillgång och som måste avvecklas kontant eller kan avvecklas kontant på en av parternas begäran av ett annat skäl än fallissemang eller någon annan händelse som leder till kontraktets upphörande, b) uteslutna icke-monetära förmåner : andra icke-monetära förmåner än informations- och undersökningsverktyg som har samband med CFD-kontrakt, c) initial säkerhetsmarginal : en betalning i syfte att ingå ett CFD-kontrakt, exklusive kommissioner, transaktionsavgifter och andra åtföljande kostnader, d) skydd för initial säkerhetsmarginal : den initiala säkerhetsmarginal som fastställs i bilaga I, e) margin close-out protection: avslutande av en eller flera av en icke-professionell kunds öppna CFD-positioner på de villkor som är mest fördelaktiga för kunden i enlighet med artiklarna 24 och 27 i direktiv 2014/65/EU när summan av medlen på CFD-handelskontot och det orealiserade nettoresultatet för samtliga öppna CFD-positioner som är kopplade till det kontot minskar till mindre än halva det totala skyddet för initial säkerhetsmarginal för samtliga dessa öppna CFD-positioner, f) negativt saldoskydd : innebär en begränsning för en icke-professionell kunds sammanlagda skuld för samtliga CFD-kontrakt som är kopplade till ett CFD-handelskonto hos en CFD-leverantör till medlen i det CFD-handelskontot.

Artikel 2 Tillfällig begränsning av CFD-kontrakt för icke-professionella kunder Marknadsföring, distribution eller försäljning till icke-professionella kunder av CFD-kontrakt ska begränsas till omständigheter då åtminstone samtliga av följande villkor är uppfyllda: a) CFD-leverantören ska kräva att den icke-professionella kunden ska betala in skyddet för den initiala säkerhetsmarginalen. b) CFD-leverantören ska tillhandahålla margin close-out protection för den icke-professionella kunden. c) CFD-leverantören ska tillhandahålla negativt saldoskydd för den icke-professionella kunden. d) CFD-leverantören får varken direkt eller indirekt ge den icke-professionella kunden en betalning, monetär eller utesluten icke-monetär förmån i samband med marknadsföring, distribution eller försäljning av ett CFD-kontrakt utöver den realiserade vinsten på ett tillhandahållet CFD-kontrakt. e) CFD-leverantören får varken direkt eller indirekt översända meddelanden till eller offentliggöra information som är tillgänglig för icke-professionella kunder om marknadsföring, distribution eller försäljning av ett CFD-kontrakt som inte åtföljs av den lämpliga riskvarning som har utformats i enlighet med och uppfyller kraven i bilaga II.

Artikel 3 Förbud mot att ägna sig åt aktiviteter i syfte att kringgå kraven Det ska vara förbjudet att medvetet och avsiktligt delta i en verksamhet som syftar till att kringgå kraven i artikel 2 eller medför en sådan effekt, inbegripet genom att agera som ersättare för CFD-leverantören.

Artikel 4 Ikraftträdande och tillämpning 1. Detta beslut träder i kraft dagen efter det att det har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning. 2. Detta beslut ska tillämpas från och med den 1 maj 2019 för en period på tre månader.

Utfärdat i Paris den 17 april 2019. För tillsynsstyrelsen Steven MAIJOOR Ordförande

(1) EUT L 331, 15.12.2010, s. 84.

(2) EUT L 173, 12.6.2014, s. 84.

(3) EUT L 87, 31.3.2017, s. 90.

(4) Europeiska värdepappers- och marknadsmyndighetens beslut (EU) 2018/796 av den 22 maj 2018 om att tillfälligt begränsa kontrakt avseende prisskillnader (CFD-kontrakt) i unionen i enlighet med artikel 40 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 600/2014 (EUT L 136, 1.6.2018, s. 50).

(5) Europeiska värdepappers- och marknadsmyndighetens beslut (EU) 2018/1636 av den 23 oktober 2018 om förlängning och ändring av den tillfälliga begränsningen i beslut (EU) 2018/796 om marknadsföring, distribution eller försäljning av kontrakt avseende prisskillnader (CFD-kontrakt) till icke-professionella kunder (EUT L 272, 31.10.2018, s. 62).

(6) Europeiska värdepappers- och marknadsmyndighetens beslut (EU) 2019/155 av den 23 januari 2019 om förlängning av den tillfälliga begränsningen av marknadsföring, distribution och försäljning av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder (EUT L 27, 31.1.2019, s. 36).

(7) 20 nationella behöriga myndigheter har svarat: Finansmarknadsmyndigheten i Österrike (AT – FMA), Cyperns värdepappers- och börsinspektion (CY – CySEC), Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht i Tyskland (DE – BaFin), Finanstilsynet i Danmark (DK – Finanstilsynet), kapitalmarknadskommissionen i Grekland (EL – HCMC), Comisión Nacional del Mercado de Valores i Spanien (ES – CNMV), Finansinspektionen i Finland (FI – FSA), Autorité des Marchés Financiers i Frankrike (FR – AMF), Magyar Nemzeti Bank i Ungern (HU – MNB), Irlands centralbank (IE – CBI), Commissione Nazionale per le Società e la Borsa i Italien (IT – Consob), Commission de Surveillance du Secteur Financier i Luxemburg (LU – CSSF), Finanšu un kapitāla tirgus komisija i Litauen (LV – FKTK), Malta Financial Services Authority (MT – MFSA), Autoriteit Financiële Markten i Nederländerna (NL – AFM), Komisja Nadzoru Finansowego i Polen (PL – KNF), Comissão do Mercado de Valores Mobiliários i Portugal (PT – CMVM), Rumäniens finansinspektion (RO – FSA), Finansinspektionen i Sverige (SE – Finansinspektionen), Financial Conduct Authority i Storbritannien (UK – FCA).

(8) Andelen lönsamma konton tillhörande icke-professionella kunder ökade i januari 2019: Denna utveckling kan hänga samman med marknadsförhållandena.

(9) Detta överensstämmer med de observerade minskningarna i totala handelsvolymer utifrån vilka spreadar och avgifter normalt beräknas. Det genomsnittliga kapitalet ökade något på icke-professionella kunders aktiva konton, även om detta var en avsevärt mindre förändring i procent än minskningen i totala handelsvolymer och total exponering för dessa konton.

(10) Under den andra perioden tillämpades negativt saldoskydd. Prisförskjutning (market gapping) kan dock leda till att kunden först får ett avslut till ett pris som skapar ett underskott av kapital och att leverantören sedan återkrediterar kontot till noll så att det uppfyller det nya kravet på negativt saldoskydd. Detta gällde också för de leverantörer som erbjöd negativt saldoskydd under den första perioden.

(11) Bilaga II, avsnitt II i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv 2002/92/EG och av direktiv 2011/61/EU (EUT L 173, 12.6.2014, s. 349). Se även avsnitt 11 i Esmas frågor och svar om ämnen som rör investerarskydd och mellanhänder enligt Mifid II och Mifir (ESMA35-43-349), där Esma har fastställt vilka typer av praxis som värdepappersföretagen inte bör använda när de tillämpar de rättsliga kraven för kategorisering av kunder som professionella kunder på begäran. Avsnitt 11 uppdaterades senast den 25 maj 2018.

(12) Rådets förordning (EG) nr 1234/2007 av den 22 oktober 2007 om upprättande av en gemensam organisation av jordbruksmarknaderna och om särskilda bestämmelser för vissa jordbruksprodukter (”enda förordningen om de gemensamma organisationerna av marknaden”) (EUT L 299, 16.11.2007, s. 1).