KOMMISSIONENS TILLKÄNNAGIVANDE om begreppet självständigt fungerande gemensamma företag enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer (98/C 66/01) (Text av betydelse för EES)

I. INLEDNING

II. GEMENSAMMA FÖRETAG ENLIGT ARTIKEL 3 I KONCENTRATIONS-FÖRORDNINGEN

1. Gemensam kontroll

2. Strukturförändring av företag

III. SLUTKOMMENTAR

I. INLEDNING

1. Syftet med detta tillkännagivande är att ge en orientering om hur kommissionen tolkar artikel 3 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 (1), ändrad genom förordning (EEG) nr 1310/97 av den 30 juni 1997 (2), nedan kallad koncentrationsförordningen, med hänsyn till gemensamma företag (3).

2. Detta tillkännagivande ersätter tillkännagivandet om skillnaden mellan koncentrativa och kooperativa gemensamma företag. Ändringarna av tillkännagivandet återspeglar ändringarna av koncentrationsförordningen samt kommissionens erfarenheter av tillämpningen av koncentrationsförordningen sedan den trädde i kraft den 21 september 1990. De principer som slås fast i detta tillkännagivande kommer att följas och utvecklas ytterligare genom kommissionens praxis i enskilda ärenden.

3. Enligt kommissionens konkurrensregler är gemensamma företag sådana företag som kontrolleras gemensamt av två eller flera företag (4). I praktiken omfattar de gemensamma företagen ett brett spektrum av transaktioner, från koncentrationsliknande transaktioner till samarbete för särskilda funktioner såsom forskning och utveckling, tillverkning eller distribution.

4. Gemensamma företag faller inom ramen för koncentrationsförordningen om de uppfyller de krav på en koncentration som ställs i artikel 3 i förordningen.

5. Enligt det tjugotredje stycket i ingressen, beaktandemeningen oräknad, till förordning (EEG) 4064/89 bör begreppet koncentration definieras på ett sådant sätt att det endast omfattar transaktioner som medför en varaktig förändring i de berörda företagens struktur.

6. De strukturella förändringar som koncentrationer medför återspeglar ofta en dynamisk omstruktureringsprocess på de berörda marknaderna. De är tillåtna enligt koncentrationsförordningen om de inte vållar konkurrensstrukturen allvarlig skada genom att skapa eller förstärka en dominerande ställning.

7. I koncentrationsförordningen behandlas begreppet självständigt fungerande gemensamma företag i artikel 3.2 på följande sätt:

Bildandet av ett gemensamt företag som på varaktig basis fyller en autonom ekonomisk enhets samtliga funktioner, utgör en koncentration enligt punkt 1 b.

II. GEMENSAMMA FÖRETAG ENLIGT ARTIKEL 3 I KONCENTRATIONS-FÖRORDNINGEN

8. För att en transaktion skall vara en koncentration enligt artikel 3 i koncentrationsförordningen måste den uppfylla följande krav:

1. Gemensam kontroll

9. Ett gemensamt företag kan falla inom ramen för koncentrationsförordningen om två eller flera företag, dvs. moderbolag, förvärvar gemensam kontroll över företaget (artikel 3.1 b). Begreppet kontroll fastställs i artikel 3.3. I artikeln föreskrivs att kontrollen grundar sig på möjligheten att utöva ett bestämmande inflytande på ett företag, vilket bestäms av både faktiska och rättsliga förhållanden.

10. Principerna för att fastställa om gemensam kontroll föreligger fastställs närmare i kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration (5).

2. Strukturförändring av företag

11. I artikel 3.2 föreskrivs att det gemensamma företaget på varaktig basis måste fylla en autonom ekonomisk enhets samtliga funktioner. Gemensamma företag som uppfyller detta krav medför en varaktig förändring i de berörda företagens struktur. De benämnes i detta tillkännagivande "självständigt fungerande" gemensamma företag (6).

12. Detta innebär väsentligen att ett gemensamt företag måste vara verksamt på en marknad och fylla de funktioner som normalt fylls av företag som är verksamma på samma marknad. För att göra detta måste det gemensamma företaget ha en ledning som är engagerad i skötseln av den löpande verksamheten och ha tillgång till tillräckliga resurser inbegripet kapital, anställda och tillgångar (materiella och immateriella tillgångar) för att på varaktig basis bedriva sina affärsaktiviteter inom det område som anges i avtalet om upprättandet av det gemensamma företaget.

13. Ett gemensamt företag är inte självständigt fungerande om det endast tar över en viss funktion inom moderbolagens affärsverksamhet utan att få tillträde till marknaden. Detta är fallet exempelvis för gemensamma företag som är begränsade till forskning och utveckling eller tillverkning. Sådana gemensamma företag är underställda sina moderbolags affärsverksamhet. Detta är fallet också när ett gemensamt företag huvudsakligen är begränsat till distribution eller försäljning av moderbolagens produkter och därför i huvudsak fungerar som försäljningsagentur. Det faktum att ett gemensamt företag använder sig av distributionsnätet eller försäljningsstället för ett eller flera av sina moderbolag hindrar normalt inte att det kan anses som "självständigt fungerande" så länge moderbolagen endast är ombud för det gemensamma företaget (7).

14. Moderbolagens starka närvaro på marknader i tidigare eller senare led är en faktor som bör beaktas vid bedömningen av om ett gemensamt företag är självständigt fungerande i de fall då närvaron leder till betydande försäljningar eller köp mellan moderbolagen och det gemensamma företaget. Det faktum att det gemensamma företaget är nästan helt beroende av försäljningen till sina moderbolag eller av köp från dessa endast under en första inledningsfas påverkar normalt inte det gemensamma företagets självständiga funktion. En sådan inledningsfas kan vara nödvändig för att etablera det gemensamma företaget på en marknad. Den är normalt inte längre än tre år, beroende på de särskilda förhållandena på den ifrågavarande marknaden (8).

Om avsikten är att försäljningen från det gemensamma företaget till moderbolagen skall ske på varaktig basis är den avgörande frågan huruvida det gemensamma företaget, oberoende av denna försäljning, är inriktat på att spela en aktiv roll på marknaden. I detta hänseende är den relativa andelen av denna försäljning jämfört med det gemensamma företagets totalproduktion en viktig faktor. En annan faktor är att försäljningen till moderbolagen sker på grundval av normala handelsvillkor (9).

I förhållande till köp som det gemensamma företaget gjort från sina moderbolag kan det gemensamma företagets självständigt fungerande karaktär ifrågasättas i synnerhet om endast ett obetydligt mervärde tillförs de berörda produkterna eller tjänsterna av det gemensamma företaget. I en sådan situation kan det gemensamma företaget påminna mer om en gemensam försäljningsagentur. Om, i motsats till denna situation, ett gemensamt företag är verksamt på en handelsmarknad och fyller ett handelsföretags normala funktioner på en sådan marknad, är det dock vanligen inte en underordnad försäljningsagentur utan ett självständigt fungerande gemensamt företag. En handelsmarknad kännetecknas av att det finns företag som är specialiserade på försäljning och distribution av produkter utan att vara vertikalt integrerade förutom de företag som är integrerade, och där olika leverantörskällor står till buds för produkterna i fråga. Dessutom kan många handelsmarknader kräva operatörer som investerar inom särskilda områden såsom försäljningsställen, lagerhållning, lagerbyggnader, depåer, transportflottor och säljpersonal. För att utgöra ett självständigt fungerande gemensamt företag på en handelsmarknad måste ett företag ha de nödvändiga anläggningarna och sannolikt få en betydande del av sina leveranser inte endast från sina moderbolag utan också från andra konkurrerande källor (10).

15. Dessutom måste syftet vara att det gemensamma företaget skall bedriva verksamhet på varaktig basis. Det faktum att moderbolagen tilldelar det gemensamma företaget de ovan angivna resurserna visar vanligen att så är fallet. Vidare innehåller avtal om bildande av ett gemensamt företag ofta bestämmelser om olika eventualiteter, t.ex. vid konkurs för det gemensamma företaget eller vid grundläggande meningsskiljaktigheter mellan moderbolagen (11). Detta kan uppnås genom införlivandet av bestämmelser om en eventuell upplösning av det gemensamma företaget eller om möjligheten för ett eller flera moderbolag att dra sig ur det gemensamma företaget. Sådana bestämmelser hindrar inte att det gemensamma företaget kan anses bedriva verksamhet på varaktig basis. Detsamma gäller vanligen när avtalet närmare anger det gemensamma företagets varaktighet, om denna är tillräckligt lång för att medföra en varaktig förändring i de berörda företagens struktur (12), eller om avtalet innehåller bestämmelser om en eventuell fortsättning av det gemensamma företaget utöver denna period. I motsats till detta anses det gemensamma företaget inte bedriva verksamhet på varaktig basis om det har bildats för en kort, begränsad tid. Detta skulle vara fallet exempelvis om ett gemensamt företag bildades för ett särskilt projekt såsom uppförandet av ett kraftverk, men det gemensamma företaget inte kommer att vara engagerat i driften av kraftverket efter det att det har byggts färdigt.

III. SLUTKOMMENTAR

16. Bildandet av ett självständigt fungerande gemensamt företag utgör en koncentration enligt artikel 3 i koncentrationsförordningen. Begränsningar som godtas av det gemensamma företagens moderbolag och som är direkt relaterade till och nödvändiga för genomförandet av koncentrationen (accessoriska begränsningar) kommer att bedömas tillsammans med själva koncentrationen (13).

Vidare kan bildandet av ett självständigt fungerande gemensamt företag som en direkt följd medföra samordning av konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga. I sådana fall anger artikel 2.4 i koncentrationsförordningen att sådana samordningsaspekter kommer att bedömas inom samma förfarande som koncentrationen. Denna bedömning kommer att göras enligt de kriterier som anges i artikel 85.1 och 85.3 i EEG-fördraget för att avgöra huruvida transaktionen är förenlig med den gemensamma marknaden.

Vad gäller övriga konkurrensbegränsningar som varken är accessoriska eller en direkt följd av att det gemensamma företaget bildats, kommer kommissionen vanligen att behöva undersöka tillämpligheten av artikel 85 på dessa begränsningar med hjälp av förordning nr 17.

17. Kommissionens tolkning av artikel 3 vad gäller gemensamma företag föregriper inte den tolkning som Europeiska gemenskapernas domstol eller förstainstansrätt kan komma att göra.

(1) EGT L 395, 30.12.1989, s. 1 och EGT L 257, 21.9.1990, s. 13 (rättelse).

(2) EGT L 180, 9.7.1997, s. 1.

(3) Kommissionen avser att i vederbörlig ordning ge vägledning avseende tolkningen av artikel 2.4 i koncentrationsförordningen. I avvaktan på fastställandet av sådan vägledning hänvisas intresserade parter till de principer som anges i paragraferna 17-20 i kommissionens tillkännagivande om koncentrativa och kooperativa gemensamma företag (EGT C 385, 31.12.1994, s. 1).

(4) Begreppet gemensam kontroll fastställs i tillkännagivandet om begreppet koncentration.

(5) Punkterna 18-39.

(6) Ärende IV/M.527 Thomson, CSF/Deutsche Aerospace av den 2 december 1994 (punkt 10) - immaterialrättigheter, ärende IV/M.560 EDS/Lufthansa av den 11 maj 1995 (punkt 11) - underleveranser, ärende IV/M.585 Voest Alpine Industrieanlagenbau GmbH/Davy International Ltd av den 7 september 1995 (punkt 8) - det gemensamma företagets rätt att begära ytterligare expertis och personal från sina moderbolag, ärende IV/M.686 Nokia/Autoliv av den 5 februari 1996 (punkt 7) gemensamt företag som kan ingå "serviceavtal" med ett moderbolag och flytta från moderbolagets verksamhetsort, ärende IV/M.791 British Gas trading Ltd/Group 4 Utility Services Ltd av den 7 oktober 1996 (punkt 9) - ett gemensamt företags tillgångar kommer att överföras på ett leasingbolag och hyras av det gemensamma företaget,

(7) Ärende IV/M.102, TNT/Canada Post osv. av den 2 december 1991 (punkt 14).

(8) Ärende IV/M.560 EDS/Lufthansa av den 11 maj 1995 (punkt 11), ärende IV/M.686 Nokia/Autoliv av den 5 februari 1996 (punkt 6), att jämföras med ärende IV/M.904 RSB/Tenex/Fuel Logistics av den 2 april 1997 (punkterna 15-17) och ärende IV/M.979 Preussag/Voest-Alpine av den 1 oktober 1997 (punkterna 9-12). Ett specialfall föreligger när det gemensamma företagets försäljning till moderbolaget förorsakas av ett rättsligt monopol i det marknadsled som följer efter det gemensamma företaget (ärende IV/M.468 Siemens/Italtel av den 17 februari 1995 [punkt 12]), eller om försäljningen till ett moderbolag består av biprodukter, som är mindre viktiga för det gemensamma företaget (ärende IV/M.550 Union Carbide/Enichem av den 13 mars 1995 [punkt 14]).

(9) Ärende IV/M.556 Zeneca/Vanderhave av den 9 april 1996 (punkt 8), ärende IV/M.751 Bayer/Hüls av den 3 juli 1996 (punkt 10).

(10) Ärende IV/M.788 AgrEVO/Marubeni av den 3 september 1996 (punkterna 9 och 10).

(11) Ärende IV/M.891 Deutsche Bank/Commerzbank/J.M. Voith av den 23 april 1997 (punkt 7).

(12) Ärende IV/M.791 British Gas Trading Ltd/Group 4 Utility Services Ltd av den 7 oktober 1996, (punkt 10), att jämföras med ärende IV/M.722 Teneo/Merill Lynch/Bankers Trust av den 15 april 1996 (punkt 15).

(13) Se kommissionens tillkännagivande om accessoriska konkurrensbegränsningar i samband med koncentrationer (EGT C 203, 14.8.1990, s. 5).