Kommissionens beslut

av den 30 oktober 2002

om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet

(Ärenden: COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution och COMP/36.321 Omega - Nintendo)

[delgivet med nr K(2002) 4072]

(Endast den engelska, portugisiska, grekiska, tyska, italienska och svenska versionen är giltig)

(Text av betydelse för EES)

(2003/675/EG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR FATTAT DETTA BESLUT

med beaktande av fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen,

med beaktande av fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska samarbetsområdet,

med beaktande av rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpningen av fördragets artikel 85 och 86(1), senast ändrad genom förordning (EG) nr 1/2003(2), särskilt artiklarna 3 och 15.2 i denna,

med beaktande av Omega Electro BV:s klagomål av den 28 november 1996 där företaget anför att Nintendo Netherlands BV och Nintendo UK Ltd överträder artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget och kräver att kommissionen skall se till att denna överträdelse upphör och ålägga de böter den finner lämpliga,

med beaktande av kommissionens beslut av den 25 april 2000 att inleda ett förfarande i detta ärende,

efter att i enlighet med artikel 19.1 i förordning nr 17 och med kommissionens förordning (EG) nr 2842/98 av den 22 december 1998 om hörande av parter i vissa förfaranden enligt artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget ha gett företagen tillfälle att yttra sig om de invändningar som kommissionen framfört(3),

med beaktande av förhörsombudets slutrapport i detta ärende(4),

efter samråd med Rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor, och

av följande skäl:

1. BAKGRUND

1.1 Parterna i förfarandet

(1) I detta beslut kommer parterna att hänvisas till på följande sätt: I bakgrundsdelen anges de företag som begått överträdelser. I den rättsliga bedömningen anges de företag som detta beslut riktar sig till.

1.1.1 Nintendokoncernen

(2) Moderföretaget i Nintendokoncernen är Nintendo Corporation Ltd (NCL), ett börsnoterat företag med säte i Kyoto, Japan. Nintendos verksamhet inom EES drivs genom följande helägda(5) dotterbolag:

- Nintendo of Europe GmbH (NOE). NOE är Nintendos största dotterbolag inom EES. NOE samordnade en del av Nintendos affärsverksamhet i Europa och var ensamåterförsäljare i Tyskland, åtminstone från och med januari 1991(6) till och med den 31 december 1997.

- Nintendo of America Inc. (NOA) distribuerade inte Nintendos produkter inom EES, men ansvarade för samordningen av en del av Nintendos affärsverksamhet i Europa under den period som detta beslut omfattar.

- Nintendo Netherlands BV (NN). NN var ensamåterförsäljare i Nederländerna, åtminstone från och med den 1 januari 1993(7) till och med den 31 december 1997. Detta företag heter i dag Nintendo Benelux BV.

- Nintendo France SARL (NF). NF var ensamåterförsäljare i Frankrike, åtminstone från och med den 31 december 1992(8) till och med den 31 december 1997.

- Nintendo España SA (NE). NE var ensamåterförsäljare i Spanien, åtminstone från och med den 1 januari 1994(9) till och med den 31 december 1997.

- Nintendo Belgien SPRL (NB) var ensamåterförsäljare i Belgien och Luxemburg från åtminstone den 1 januari 1994 till och med april 1997(10).

- Nintendo UK Ltd (NUK) var ensamåterförsäljare i Förenade kungariket och Irland från åtminstone mars 1993 till och med den 4 augusti 1995(11).

(3) Namnet "Nintendo" kan syfta på något eller alla företag i Nintendokoncernen.

1.1.2 De fristående Nintendoåterförsäljarna

(4) I andra områden hade Nintendo utsett fristående ensamåterförsäljare.

(5) THE Games Ltd, en handelsdivision hos John Menzies Distribution Limited, som är ett helägt dotterbolag till John Menzies plc, utsågs i augusti 1995 till fristående ensamåterförsäljare i Förenade kungariket och Irland sedan NUK slutat som återförsäljare (nedan kallat "THE"). THE förblev Nintendos ensamåterförsäljare i detta område åtminstone till och med den 31 december 1997.

(6) Chaves Feist & Cia LDA, senare kallat Concentra - Produtos para crianças, SA, (nedan kallat "Concentra") var Nintendos ensamåterförsäljare i Portugal åtminstone från den 14 maj 1991 till och med den 31 december 1997(12).

(7) Linea GIG SpA (nedan kallat "Linea") var Nintendos ensamåterförsäljare i Italien åtminstone från den 1 oktober 1992(13) till och med den 31 december 1997.

(8) Bergsala AB (nedan kallat "Bergsala") har varit Nintendos ensamåterförsäljare i Sverige sedan 1981 och sedan 1986 också i Danmark, Norge, Finland och Island(14).

(9) Itochu Hellas EPE (i skriftväxligen ofta kallat Itochu Hellas Ltd) var Nintendos ensamåterförsäljare i Grekland åtminstone från den 14 maj 1991 till och med februari 1997. Alla aktier i Itochu Hellas EPE ägdes hela tiden av Itochu Corporation eller av helägda dotterbolag till Itochu Corporation(15). Därmed är Itochu Hellas EPE ett helägt dotterbolag till Itochu Corporation (nedan kallat "Itochu"). Itochu Corporation har sitt huvudkontor i Tokyo, Japan.

(10) Nortec AE (nedan kallat "Nortec") var Nintendos ensamåterförsäljare i Grekland efter Itochu åtminstone från och med den 4 april 1997 till och med den 31 december 1997(16).

(11) CD-Contact Data GmbH var Nintendos ensamåterförsäljare i Belgien och Luxemburg åtminstone från och med april 1997 till och med den 31 december 1997. För att distribuera produkterna i detta område bildade företaget ett helägt dotterbolag, Contact Data Belgium NV(17) (nedan kallat "Contact").

(12) Den 29 september 1998 förvärvade Activision Inc., ett företag som bildats enligt lagstiftningen i den amerikanska delstaten Delaware, kontroll över CD-Contact Data GmbH genom att köpa alla företagets aktier.

(13) Den 9 juni 1999 bildade CD-Contact Data GmbH ett helägt dotterbolag, CD Contact data BV, med säte i Nederländerna. Alla aktier i Contact Data Belgium NV som tidigare ägdes av CD-Contact Data GmbH överfördes sedan till det nybildade företaget. CD-Contact Data GmbH finns fortfarande som ett holdingbolag(18).

1.1.3 Omega

(14) Omega Electro BV (nedan kallat "Omega") med säte i Nederländerna är verksamt inom import och försäljning av elektroniska spel. Den 26 november 1996 lämnade Omega in ett klagomål enligt artikel 3.2 b i förordning nr 17 som främst gällde distributionen av Nintendos spelkassetter och spelkonsoler och innehöll olika påståenden, bland annat att Nintendo hindrade parallellhandel och upprätthöll ett system med bruttoprissättning i Nederländerna.

1.2 De relevanta produktmarknaderna

(15) Detta ärende gäller spelkonsoler och videospel eller spelkassetter, dvs. spel som spelas på en bildskärm.

(16) I skriftväxlingen mellan parterna används begreppet hårdvara ofta som en synonym till spelkonsol. I detta beslut används begreppet spelkonsol utom i direkta citat. I skriftväxlingen mellan parterna används begreppet programvara ofta som en synonym till spelkassett. I detta beslut används begreppet spelkassett utom i direkta citat.

(17) Under den tid då överträdelsen pågick tillverkade Nintendo olika typer av spelkonsoler (se tabell 1 nedan) och spelkassetter som skulle användas tillsammans med dessa konsoler. Nedan kallas dessa gemensamt "produkterna"(19).

1.2.1 Spelkonsoler

(18) En spelkonsol är en elektronisk apparat som är avsedd och särskilt utformad för videospel. Användargränssnittet är en enkel så kallad gamepad eller en kontroll, till exempel en joystick med vilken användaren kontrollerar hur figurerna på bildskärmen rör sig. Spelkonsoler kan delas in i fasta och bärbara konsoler, vilket beskrivs närmare nedan. De generationer av fasta spelkonsoler som fanns när överträdelsen pågick kallades 8-bitars, 16-bitars, 32-bitars och 64-bitarskonsoler, uppräknade efter prestanda i stigande grad. De olika spelkonsoler som fanns på marknaden under den tidsperiod som är relevant för detta beslut samt konsolernas tillverkare anges i tabell 1.

TABELL 1

Konsoler tillverkade av de största konsoltillverkarna under den period som omfattas av detta beslut

>Plats för tabell>

1.2.1.1 Persondatorer och spelkonsoler är inte utbytbara produkter

Efterfrågesidan

(19) Liksom bärbara och fasta spelkonsoler kan persondatorer användas för spel. En persondator kan dock inte betraktas som ett substitut för fasta eller bärbar spelkonsoler av följande skäl:

(20) Persondatorer och spelkonsoler är avsedda att uppfylla olika behov:

- Persondatorer är apparater med en mängd funktioner och avsedda att tillfredsställa en mängd olika behov, inbegripet, men inte nödvändigtvis, att spela spel(20). Spelkonsoler är utformade enbart för att spela spel, eller åtminstone är detta deras huvudsakliga syfte, och riktar sig till yngre personer.

- Det är dessutom obestritt att fasta spelkonsoler har mycket bättre tekniska prestanda och egenskaper för att spela spel än persondatorer. Detta kan visas genom uttalanden från THE:s och Nintendos verkställande direktörer(21).

- Persondatorer är också mer kortlivade som spelutrustning än fasta spelkonsoler, eftersom de kräver dyra uppgraderingar för att man skall kunna spela de nyaste spelen(22).

- Behovet att uppgradera en persondator gör den dessutom mer komplicerad som spelutrustning än en spelkonsol och därmed mindre attraktiv för konsumenter som endast är ute efter spelutrustning.

(21) Dessutom är en persondator i genomsnitt fem gånger dyrare än en spelkonsol(23).

(22) Mot bakgrund av ovanstående är det osannolikt att användare som är ute efter spelutrustning kommer att köpa en persondator till följd av en liten men permanent höjning av priset på spelkonsoler. Man kan också vända på resonemanget: användare som vill ha mer än bara spelutrustning kommer sannolikt inte att köpa en spelkonsol till följd av en liten men permanent höjning av priset på persondatorer.

(23) Denna slutsats stöds av resultaten från konsumentundersökningar: av de konsumenter som redan ägde en fast spelkonsol och planerade att köpa en ny, hade färre än 15 % övervägt att köpa en persondator för detta syfte(24).

Utbudssidan

(24) Det relevanta kriterier för att bedöma utbytbarhet på utbudssidan är huruvida alternativa leverantörer som svar på små och permanenta ändringar av relativpriserna kan ställa om produktionen till de relevanta produkterna och saluföra dem på kort sikt utan att ådra sig betydande extrakostnader eller risker. I detta fall visar fakta att inga persondatortillverkare någonsin har försökt gå in på marknaden för spelkonsoler. En konsumentelektroniktillverkare (Sony) och en programvarutillverkare (Microsoft) har tagit sig in på marknaden. Detta inträde omfattade emellertid endast marknaden för fasta spelkonsoler och Microsoft gick in på marknaden först efter den period då överträdelsen pågick. Därmed är utbytbarhet på utbudssidan inte relevant för definitionen av marknaden(25).

(25) Ovanstående resonemang kan också användas för att visa att bärbara spelkonsoler inte är substitut för persondatorer eller bärbara datorer. När det gäller vilka behov som uppfylls bortsett från möjligheten att spela spel är skillnaden mellan bärbara spelkonsoler och persondatorer just att spelkonsolerna är bärbara. De är inte utformade för några andra funktioner är att spela spel. Persondatorer är dessutom mellan 10 och 15 gånger dyrare än bärbara spelkonsoler. En jämförelse mellan bärbara datorer och bärbara spelkonsoler ändrar inte slutsatsen att bärbara spelkonsoler inte är substitut för persondatorer. Bärbara persondatorer är apparater med en mängd funktioner avsedda att tillfredsställa en mängd olika behov. Dessutom är bärbara datorer avsevärt dyrare än persondatorer om man ser till prestanda. Detta beror främst på kostnaden för vissa kompontenter, framför allt LCD-skärmen och den energisnåla processorn. Dessutom kräver bärbara datorer att man använder små komponenter vilket också ofta blir dyrare. Persondatorer (och bärbara datorer) är därför inte något substitut för fasta eller bärbara spelkonsoler och de hör därmed till olika marknader(26). Att persondatorer hör till en annan produktmarknad än fasta och bärbara spelkonsoler har inte bestridits av någon part.

1.2.1.2 Fasta spelkonsoler och bärbara spelkonsoler hör till olika produktmarknader

(26) Man kan skilja mellan fasta och bärbara spelkonsoler. Att fasta och bärbara spelkonsoler hör till separata produktmarknader stöds av följande argument:

Efterfrågesidan

(27) Spelkonsolerna är avsedda att uppfylla olika behov, särskilt när det gäller kravet på bärbarhet. Fasta spelkonsoler är utformade för att användas på en bestämd plats tillsammans med en vanlig TV-apparat. Bärbara konsoler är utformade för att användas var som helst. För att man skall kunna använda bärbara spelkonsoler krävs bara en spelkassett, medan fasta konsoler måste kopplas till en TV-apparat.

(28) De båda typerna av spelkonsoler har mycket olika tekniska egenskaper. Fasta konsoler ger större bild, fler färger, mer datorkraft (vilket gör det möjligt att spela mer avancerade spel) och ofta möjlighet för flera spelare att spela samtidigt. De spel som kan spelas på bärbara konsoler är mycket enkla jämfört med dem som kan spelas på fasta konsoler.

(29) Dessutom finns det stora prisskillnader mellan bärbara och fasta spelkonsoler. En bärbar spelkonsol är mycket billigare än en fast konsol. År 1997/1998 planerade THE till exempel ett rekommenderat detaljhandelspris på 249,99, 79,99 respektive 39,99 pund sterling för konsolerna N64, SNES (med ett spel) och Game Boy Classic. En annan produkt i Game Boy-serien (Game Boy Pocket) hade ett rekommenderat detaljhandelspris på 49,99 pund sterling(27). N64 var vid den tidpunkten Nintendos populäraste fasta spelkonsol och den var minst fem gånger dyrare än Nintendos bärbara konsol.

(30) Det är därför osannolikt att ett stort antal befintliga eller nya användare av den ena eller andra typen av spelkonsol kommer att byta till den andra typen till följd av en liten men permanent prishöjning på någon av dem.

Utbudssidan

(31) Konkurrensen mellan leverantörerna av fasta spelkonsoler kännetecknas av att en ny generation fasta konsoler med mer avancerad teknik introduceras på marknaden vart tredje eller fjärde år. När en ny generation fasta konsoler introduceras, minskar försäljningen av mindre avancerade konsoler(28). Detta fenomen har inte förekommit i fråga om bärbara spelkonsoler(29). Under den tid överträdelsen pågick och senare var det endast Nintendo som introducerade en ny produkt, nämligen en ny version av dess befintliga bärbara spelkonsol. Produktförnyelsen var främst begränsad till att minska utrustningens storlek och göra den tillgänglig i fler färger.

(32) Till skillnad mot vad som hände med de fasta spelkonsolerna gick inte några nya tillverkare in på marknaden för bärbara spelkonsoler, varken under den tid då överträdelsen pågick eller under den tiden och fram till dagens datum.

(33) Ännu mer anmärkningsvärt är att Nintendos enda konkurrent, Sega, redan 1995 hade upphört att vara en kraftfull konkurrent (se tabell 4 och skäl 73). Sedan dess har inget företag utom Nintendo introducerat någon ny produkt på marknaden.

(34) Eftersom fasta spelkonsoler och bärbara konsoler därmed inte är utbytbara produkter, anses de tillhöra separata produktmarknader. Att fasta och bärbara spelkonsoler hör till separata produktmarknader har inte bestridits av någon part.

1.2.2 Spel

(35) Inköpet av en spelkonsol innebär inte att man genast kan börja spela spel. Den programvara som gör det möjligt att spela spel finns på spelkassetter, som går att använda direkt på spelkonsolerna. Dessa spelkassetter distribueras och säljs till slutanvändarna.

(36) De tekniska specifikationerna för media och programvara är olika för olika konsolmärken och för olika konsoler från samma konsoltillverkare. En spelkassett med ett spel som utformats för en viss konsol kan därför inte användas på någon annan konsol(30) och när man väl har valt en viss spelkonsol kan man endast använda spelkassetter som är kompatibla med den konsolen.

(37) Detta innebär att en liten men permanent prishöjning på en viss spelkassett sannolikt inte medför att en användare av en viss spelkonsol byter till en spelkassett som är kompatibel med en annan konsol. Detta beror på att användaren måste betala inte bara för en ny spelkassett utan också för en spelkonsol som fungerar tillsammans med den nya kassetten. Det är oomstritt att antalet spelkassetter som man måste köpa för att det skall vara värt att byta spelkonsol är mycket högre än det genomsnittliga antal spelkassetter som en genomsnittlig spelkonsolinnehavare har. Byteskostnaderna skulle ha varit lägre om det gick att använda samma spelkassetter på olika spelkonsoler, men detta var inte fallet, vare sig för konsoler av olika märken eller för Nintendos olika generationer av spelkonsoler(31).

(38) Tillgängliga fakta tyder därmed på att det finns separata marknader för spelkassetter till en viss spelkonsol från en viss tillverkare. Det är dock inte nödvändigt att exakt avgränsa marknaderna, eftersom Nintendo har godtagit a) de faktiska och rättsliga förhållanden som kommissionen angers i sitt meddelande om invändningar, och b) att de konkurrensbegränsningar som kommissionen identifierat i meddelandet om invändningar påverkade konkurrensen i den mening som avses i artikel 81.1 i EG-fördraget(32).

1.2.3 Nintendos synpunkter på definitionen av produktmarknad

(39) Även om ovanstående fakta inte har bestridits, anser Nintendo att de relevanta produktmarknaderna måste ges en vidare definition. Nintendo hävdar att konkurrensen föreligger mellan "system" (dvs. spelkonsolen och spelkassetterna tillsammans). Därför bör den relevanta produktmarknaden definieras som en marknad som omfattar alla spelkonsoler och kompatibla spelkassetter.

(40) Nintendo anför två argument. För det första att en tillverkare avskräcks från att höja priserna på spelkonsoler inte bara på grund av den förutsägbara minskningen av konsolförsäljningen, utan också på grund av att en sådan höjning leder till att även försäljningen av spelkassetter minskar, eftersom spelkonsoler och spel kompletterar varandra(33). Eftersom definitionen av den relevanta produktmarknaden för spelkonsoler innebär att priselasticiteten mellan spelkonsoler från olika tillverkare måste vara betydande, innebär den också att minskningen i försäljningen av spelkassetter till följd av höjda priser på spelkonsoler skulle vara stor. Vinstförlusten skulle vara ännu större, eftersom marginalerna på spelkassetter är höga.

(41) Nintendos andra argument är att eftersom en höjning av priset på spelkonsoler leder till en ökad efterfrågan på konkurrerande spelkonsoler och därmed på spelkassetter till de konkurrerande konsolerna, hör spelkonsoler och kompatibla spelkassetter till samma marknad. Nintendo anför dessutom att kommissionen har medgett att prisändringar på spelkassetter påverkar efterfrågan på spelkonsoler(34).

(42) Kommissionen konstaterar för det första att marknadsdefinitionen i detta ärende inte är avgörande för att fastställa att en överträdelse begåtts. För det andra har Nintendo testat utbytbarheten på ett felaktigt sätt. Den fråga som bör ställas för att avgöra om det finns en separat marknad för en viss produkt är om användarna kommer att byta till lättillgängliga substitut som svar på en liten men permanent prishöjning på den produkten. För att kunna avgöra om spelkassetter till en viss spelkonsol hör till samma marknad som spelkassetter till andra konsoler, utgår Nintendo emellertid från en hypotetisk prishöjning på spelkonsoler, inte spelkassetter.

(43) När det gäller Nintendos första argument konstaterar kommissionen dessutom att Nintendo godtar att spelkonsoler och spelkassetter är komplementära produkter. Kommissionen anser att Nintendos första argument endast visar att fasta spelkonsoler hör till en enda produktmarknad, vilket är en åsikt som kommissionen delar. Om Nintendos argument är riktigt, kan slutsatsen kanske endast vara att konsoltillverkarna inte har något stort marknadsinflytande.

(44) När det gäller det andra argumentet anser kommissionen att Nintendo blandar ihop begreppet utbytbarhet mellan produkter, som är relevant för definitionen av produktmarknaden, och begreppet komplementär. Att produkter är komplementära är inte relevant för definitionen av produktmarknad, eftersom det betyder att efterfrågan på de två produkterna har ett positivt samband, så att en prishöjning på den ena av dem kommer att leda till en minskning av efterfrågan på båda. Även om företag mycket väl kan ta hänsyn till denna effekt när de utarbetar sin prissättningspolicy, är det inte relevant för definitionen av produktmarknad.

(45) Kommissionen anser att en korrekt analys av efterfrågan på spelkassetter och dess interaktion med efterfrågan på spelkonsoler kräver att man skiljer dels mellan konsumenter som redan äger en spelkonsol, dels konsumenter som köper sin första konsol och konsumenter som vill ersätta en föråldrad konsol med en ny.

(46) Som anges i skäl 37 skulle konsumenter som redan äger en spelkonsol drabbas av betydande kostnader om de bytte till andra spelkassetter och de är i allmänhet bundna till sin nuvarande spelkonsol under åtminstone tre-fyra år, vanligen tills den nuvarande konsolen blir föråldrad. För dessa konsumenter förekom konkurrens när de beslutade vilken spelkonsol de skulle köpa. Dessa konsumenters reaktion på små men kännbara prisökningar på spelkassetter som är kompatibla med deras konsoler är inte särskilt stark, eftersom det enda rationella skälet för att köpa ett inkompatibelt spel är att konsumenten samtidigt köper en ny konsol för det nya spelet.

(47) Det som i praktiken händer är enligt NOE att "En kund som har köpt hårdvaran kommer - oavsett skäl - att köpa (...) programvara i vilket fall som helst(35)." Nintendo medger därmed att personer som redan äger en spelkonsol inte förväntas byta till en annan konsol.

(48) För konsumenter som ännu inte äger en spelkonsol eller som äger en som har blivit föråldrad och som därför funderar på att köpa en ny, kan priset på spelkassetter vara en av de konkurrensfaktorer som konsoltillverkarna använder för att konkurrera på den marknaden. Det finns dock inga uppgifter som tyder på att priset på spel är mer eller mindre viktiga än andra faktorer som priset på själva konsolen, konsolens tekniska egenskaper, tiden mellan generationerna, möjligheten att använda en konsoltillverkares olika konsolgenerationer tillsammans, tillgången till spel och typer av spel(36)(37), samt tidpunkten när nya spel släpps ut på marknaden.

(49) Nintendo har inte gjort några exakta beräkningar av priselasticiteter. Av tillgängliga uppgifter framgår dock att efterfrågan både på spelkonsoler och spelkassetter är relativt oelastisk(38). Låg priselasticitet för spelkassetter och spelkonsoler tyder på att konsumenterna inte anser priset vara den viktigaste faktorn vid köpet.

(50) Faktum är att även om spelkassetter till N64 var något dyrare än spelkassetter till t.ex. Sonys Playstation, hindrade det inte att N64 efter introduktionen såldes i snabbare takt än någon annan spelkonsol tidigare(39), vilket tyder på att de relativt höga priserna på spelkassetter till N64-konsolen hade litet eller inget inflytande på kundernas vilja att köpa konsolen.

(51) Om de som redan äger en spelkonsol inte vill byta till substitut som svar på en liten men permanent prishöjning på spelkassetter och om en sådan prishöjning på spelkassetter inte alls eller i mycket liten utsträckning leder till att konsumenter som ännu inte äger en spelkonsol eller som överväger att byta en föråldrad spelkonsol köper en spelkonsol av ett annat märke, måste man dra slutsatsen att i motsats till Nintendos argument om systemkonkurrens hör spelkassetter till en viss spelkonsol till en annan marknad än spelkassetter till en annan spelkonsol.

(52) Frågan om huruvida konkurrensen sker mellan system eller om priset på spelkassetter har en stor betydelse för beslutet att köpa en ny spelkonsol kan dock lämnas obesvarad, eftersom Nintendo har godtagit a) de faktiska och rättsliga förhållanden som kommissionen beskriver i sitt meddelande om invändningar, och b) att de konkurrensbegränsningar som kommissionen angett i meddelandet om invändningar påverkade konkurrensen i den mening som avses i artikel 81.1 i EG-fördraget(40).

1.3 Marknadernas geografiska räckvidd

1.3.1 Teknisk kompatibilitet

(53) Att fasta spelkonsoler måste användas tillsammans med en TV-apparat innebär att de kan behöva anpassas till olika TV-bildformat. PAL-formatet används i alla EES-länder utom Frankrike, där man i stället använder SECAM-formatet. Enligt Nintendo(41) fungerar inte spelkonsoler som är avsedda för SECAM i ett PAL-land (och tvärtom). Olika TV-system utgör därför ett slags tekniskt handelshinder för spelkonsoler. När det gäller den geografiska marknaden för fasta spelkonsoler måste man därför skilja mellan Frankrike och övriga EES.

(54) Inom det område som använder PAL kan N64-konsoler användas var som helst inom EES med några få tekniska justeringar(42). Andra fasta konsoler som tillverkas av Nintendo fungerar också var som helst inom det område som använder PAL, med smärre eller inga justeringar(43). Åtminstone vad gäller kompatibiliteten är det därför inte nödvändigt att göra någon närmare indelning av marknadens geografiska utbredning inom de EES-länder som använder PAL.

(55) Eftersom spelkassetter och TV-skärm inte är direkt kopplade till varandra (båda ansluts till spelkonsolen), finns det inga liknande problem med tekniskkompatibilitet när det gäller spelkassetter. Spel till SNES-konsoler fungerar oavsett vilken TV-standard konsolerna är avsedda för(44). Det förekom parallellhandel med spelkassetter till N64-konsolen från Belgien till Frankrike(45) och med spelkassetter till NES-konsolen från Spanien till Frankrike(46). I Spanien och Belgien används PAL-standarden och i Frankrike används SECAM. Eftersom spelkassetterna till fasta spelkonsoler fungerade oavsett om spelkonsolerna var avsedda för SECAM- eller PAL-standarden, fanns det inte några tekniska hinder för handel med dessa produkter.

(56) De bärbara spelkonsolerna är tekniskt sett identiska över hela världen. Spelkassetterna till dessa konsoler är också tekniskt identiska över hela världen.

1.3.2 Andra faktorer som påverkar definitionen av geografisk marknad

(57) Som en del av en övergripande strategi för att hindra parallellhandel ansåg NOE det nödvändigt att "sträva efter prisskillnader på högst 10 % för handel inom Europa på maxvillkor"(47), vilket betydde att prisskillnaderna måste ligga under 10 % för att hindra detaljister etablerade i ett försäljningsområde från att byta till leverantörer etablerade i ett annat område. Detta betyder att leverantörer i olika försäljningsområden utgör ett verkligt alternativ för leveranser av produkterna. Redan på denna grund kan man dra slutsatsen att marknaden för tekniskt identiska produkter omfattar hela EES. Denna slutsats stämmer överens med det faktum att efterfrågevillkoren inom EES var mycket homogena.

(58) För att ytterligare understryka detta kan man konstatera att produktutbudet är i stort sett detsamma på alla relevanta produktmarknader inom EES, eftersom Nintendos, Segas och Sonys spelkonsoler säljs i alla EES-länder och de flesta spelkassetter till dessa konsoler säljs överallt inom EES(48). Nya produkter introduceras ofta i hela EES samma dag(49). Nintendos, Sonys och Segas marknadsandelar var i stort sett desamma i olika områden inom EES och Sonys inträde på marknaden för fasta spelkonsoler hade i stort sett samma effekter på parternas marknadsandelar inom hela EES(50). På utbudssidan fanns det därmed inte några större skillnader i konkurrensvillkoren inom EES.

(59) Transportkostnader eller andra handelshinder är inte heller något stort hinder för handel med produkterna, eftersom det ofta har förekommit parallellhandel med spelkassetter och spelkonsoler mellan olika medlemsstater. Om det finns några hinder för handeln med produkterna, så är dessa mindre för spelkassetter och bärbara spelkonsoler än för fasta konsoler, eftersom spelkassetter och bärbara konsoler är små och lätta och inte behöver anpassas till lokala förhållanden.

(60) Att det i många länder fanns företag som aktivt erbjöd parallellimporterade produkter till detaljister visar att parallellhandel med och återförsäljning av parallellimporterade varor till slutkonsumenter var en lovande affärsverksamhet som inte krävde några större ändringar i fråga om produkternas tekniska egenskaper eller förpackning(51). Förekomsten av parallellhandlare ökade insynen i handeln med parallellhandlade varor och gjorde den mer kostnadseffektiv för de potentiella kunderna(52), vilket gjorde det ännu lättare för handlarna att byta till leverantörer etablerade i olika områden.

(61) Trots detta fanns det stora prisskillnader mellan olika EES-länder. Nintendo satte alltså inte sina priser inom ramar som skulle hindra parallellhandel utan begränsade i stället parallellhandeln. Mot bakgrund av resonemanget ovan tyder inte dessa prisskillnader på att det är fråga om separata geografiska marknader, utan understryker endast att överträdelserna hade till resultat att den inre marknaden delades upp.

1.3.3 Immateriella rättigheter

(62) Kommissionen har övervägt att utreda om de geografiska marknaderna är större än EES. Så är dock inte fallet, eftersom Nintendo aktivt väcker talan mot handlare som parallellimporterar Nintendos spelkonsoler och spelkassetter till EES med åberopande av att det kränker Nintendos immateriella rättigheter i EES.(53).

1.3.4 Den geografiska marknadens räckvidd enligt Concentra

(63) Concentra hävdar att den portugisiska marknaden bör betraktas som en separat marknad(54). Concentra har inte bestridit kommissionens analys av de relevanta produktmarknadernas geografiska omfattning eller de fakta som denna analys bygger på. Concentra anför att dess situation är annorlunda endast på grund av att det i den portugisiska lagstiftningen fastställs att konsumenterna har rätt till information på portugisiska och att företag verksamma i Portugal måste lämna information på portugisiska(55).

(64) Avsaknaden av parallellhandel betyder dock inte nödvändigtvis att det finns en särskild nationell marknad. Det kan tvärtom vara fråga om ett område där konkurrensvillkoren är tillräckligt homogena för att området skall utgöra en enda geografisk marknad.

(65) Att handla med konsoler inom EES kan kräva olika anpassningar, men dessa begränsas till följande: byta stickpropp till den fasta spelkonsolen, lägga till en så kallad scartkabel för att ansluta spelkonsolen till en TV-apparat som används i destinationslandet och att tillhandahålla en enkel bruksanvisning med instruktioner på det lokala språket. Kommissionens akt innehåller flera handlingar från parterna(56) där man uppskattar kostnaderna för dessa anpassningar. Concentra bestred inte dessa omständigheter och lämnade inte heller in några ytterligare uppgifter. Av dessa handlingar framgår att kostnaderna är obetydliga i jämförelse med spelkonsolens värde och att de absolut inte hindrade parallellhandeln.

(66) Att handla inom EES kan alltså medföra vissa kostnader, men dessa är inte så höga att det är rimligt att tala om separata geografiska marknader i detta ärende.

(67) Att Portugal skulle utgöra en separat geografisk marknad motsägs också av att det, i motsats till vad Concentra påstår, vid vissa tidpunkter förekom en omfattande parallellimport av spelkonsoler och spelkassetter till Portugal. Denna import var inte mindre än importen till andra områden(57).

(68) För fasta spelkonsoler måste man därför skilja mellan två olika geografiska marknader, nämligen Frankrike och övriga EES. Den geografiska marknaden för bärbara spelkonsoler omfattar hela EES. Den geografiska marknaden för spelkassetter till Nintendos olika spelkonsoler omfattar också hela EES.

1.4 Konkurrensläget på de relevanta marknaderna

1.4.1 Marknaderna för spelkonsoler

(69) Det fanns endast ett litet antal stora tillverkare av spelkonsoler under den tid då överträdelsen pågick, nämligen Nintendo, Sony och Sega. Dessa företag har alla sitt säte i Japan. Andra plattformar för spel såsom 3DO, Commodore CD32, Philips CD-i och Atari Jaguar utgjorde inte några väsentliga marknadskrafter(58).

(70) Under det räkenskapsår som slutade den 31 mars 1997 hade Nintendo en världsomspännande omsättning på 417,6 miljarder japanska yen(59), Sony omsatte på spelmarknaden över 419 miljarder japanska yen(60) och Segas avdelning för konsumentutrustning omsatte 114,5 miljarder japanska yen(61). Denna omsättning motsvarar 2990 miljoner euro, 3001 miljoner euro respektive 820 miljoner euro.

(71) År 1994 hade Nintendo stora andelar av marknaden för alla typer av spelkonsoler som fanns då, både i Frankrike och i övriga EES-länder (se tabell 2 och 4 nedan). Redan före september 1995 stod Sega och Nintendo för nästan 100 procent av försäljningen av spelkonsoler i EES(62). I slutet av september 1995 gick Sony in på marknaderna för spelkonsoler inom EES med 32-bitarskonsolen Sony Playstation och fick en stor marknadsandel. Även Sega lanserade en 32-bitarskonsol (Saturn), som dock inte var lika framgångsrik. Nintendos svar på utmaningen var N64-konsolen som introducerades på EES-marknaden först i mars 1997. Enligt Nintendos årsredovisningar för 1995 och 1996 var företaget dock fortfarande världens största enskilda tillverkare av TV-spel för hemmen(63). År 1997 hade Nintendo en världsomspännande omsättning som låg strax under Sonys omsättning av spel.

(72) Enligt Datamonitor(64) sålde Sony år 1997 spelkonsoler i Europa till ett värde av 673 miljoner US-dollar eller 530 miljoner euro i detaljhandelspriser. Nintendos omsättning för spelkonsoler inom EES låg på omkring [...]* euro i partipriser under det räkenskapsår som slutade i mars 1998(65). Segas omsättning i Europa enbart för spelkonsoler är okänd. Det finns inga separata uppgifter om Segas omsättning av spelkonsoler i Europa, men det antas allmänt att Sega säljer betydligt färre spelkonsoler än Sony och Nintendo. Segas omsättning av både spelkonsoler och spel i Europa uppgick under räkenskapsåret 1996/1997 till 173 miljoner pund sterling eller 250 miljoner euro(66), vilket betyder att företaget sammanlagt omsatte mindre än värdet på Nintendos försäljning av enbart spelkonsoler inom EES. Därför var Nintendos andel av EES-marknaden för spelkonsoler fortfarande minst [...]* år 1997(67).

1.4.1.1 Marknaden för fasta spelkonsoler

(73) Siffrorna i tabell 2 visar att Nintendo hade stora marknadsandelar för alla typer av fasta spelkonsoler som fanns på marknaden 1994, både på den franska marknaden och på den marknad som omfattade övriga EES-länder (utom Förenade kungariket).

TABELL 2

Nintendos och Segas marknadsandelar i volym per konsoltyp och land år 1994

>Plats för tabell>

Källa:

GFK, Nielsen.

(74) Enligt uppgifter från Screen Digest hade Nintendo 1997 en andel på 31 % av den franska marknaden för fasta spelkonsoler och 37 % av marknaden för fasta spelkonsoler i övriga EES, om man ser till volym och endast tar hänsyn till försäljningen av avancerade fasta spelkonsoler och utesluter Nintendos 16-bitarskonsol SNES (se tabell 3). Itochu har bekräftat att Nintendos konkurrensläge i fråga om fasta spelkonsoler var i stort sett detsamma i Grekland som i övriga EES-länder(68). Nintendos betydelse som leverantör av fasta spelkonsoler kan visserligen ha minskat sedan Sony gick in på marknaden för fasta spelkonsoler, men Nintendo är fortfarande en stor leverantör av fasta spelkonsoler både i Frankrike och övriga EES-länder.

TABELL 3

Marknadsandelar i volym av försäljningen av avancerade (32- och 64-bitars) fasta spelkonsoler under 1997((Se sidorna 2575-2576. År 1997 stod försäljningen av mindre avancerade 16-bitars fasta konsoler inte längre för mer än en obetydlig del av försäljningen av fasta konsoler. Av tabellen i CTW "UK market soars to £890m" (sidan 2293) framgår att Nintendo bara hade 31,7 % av den brittiska marknaden för avancerade konsoler. Siffran ligger mycket nära de uppgifter som lämnats för Förenade kungariket i tabell 2, men kommer från en annan källa vilket stärker trovärdigheten i uppgifterna i tabell 3. Samma tabell visar även att försäljningen av 16-bitarskonsoler stod för ungefär 6 % av försäljningen av spelkonsoler i Förenade kungariket.))

>Plats för tabell>

Källa:

Siffrorna bygger på uppgifter från Screen Digest. Eftersom siffrorna har avrundats blir summan inte 100 % i alla kolumner.

1.4.1.2 Marknaden för bärbara spelkonsoler

(75) År 1994 hade Nintendo (se tabell 4) en stor andel av marknaden för bärbara spelkonsoler. Sedan dess har företagets marknadsandelar ökat avsevärt. År 1995 hade Nintendo Game Boy [...]* % av marknaden för bärbara spelkonsoler i Tyskland, [...]* % i Spanien och [...] % i Frankrike(69). Enligt THE:s affärsplan 1997-1998 hade i Förenade kungariket "den avsomnade Game Gear lämnat marknaden för bärbara konsoler fri för Game Boy som dominerade med en marknadsandel på [...]* %"(70). Därav kan man sluta sig till att Nintendo är den klart största leverantören av bärbara spelkonsoler inom EES. Itochu har bekräftat att Nintendos konkurrensläge i fråga om bärbara spelkonsoler var i stort sett detsamma i Grekland som i övriga EES-länder(71).

TABELL 4

Nintendos och Segas marknadsandelar för bärbara konsoler i volym per land år 1994

>Plats för tabell>

Källa:

GFK, Nielsen.

1.4.2 Marknaderna för spelkassetter

(76) Det finns ett stort utbud av spelkassetter till varje konsol. Utbudet av spelkassetter är i själva verket en av de faktorer som avgör om en spelkonsol skall bli framgångsrik eller inte. Spelkassetterna utvecklas och saluförs antingen av konsoltillverkaren själv eller av tredje part, oftast på licens från konsoltillverkarna. Tredje part som ger ut spel kan distribuera dem via kanaler som är fristående från Nintendo(72).

(77) Spelkassetter säljs för att användas tillsammans med tidigare sålda spelkonsoler. Enligt Nintendos årsredovisning för 1997 hade det i hela världen i slutet av april 1997 sålts 55 miljoner Game Boy-konsoler och 235 miljoner spel till dessa konsoler. Motsvarande siffror för SNES-konsolen och spelkassetter till denna var 46 miljoner respektive 359 miljoner(73).

(78) Konkurrensen på de olika marknaderna för spelkassetter bygger främst på kvalitet, i vilken ingår användningen av vissa populära figurer (t.ex. Nintendos "Mario"), den grafiska kvaliteten, att spelet är unikt bland spel i samma genre(74) och priset jämfört med priset på andra spel till en viss konsol. Ofta efterfrågas spelen bara under en kort tid, mellan tre månader och ett år. Även om det vid en viss tidpunkt kan finnas ett stort utbud av spel till en viss spelkonsol, är det ofta bara vissa nyligen utgivna spel som säljs. Enligt THE(75) står de tio mest populära spelen för [...]* % av försäljningen vid en viss tidpunkt. Endast de mest framgångsrika spelen efterfrågas i flera år. När efterfrågan på ett visst spel har minskat säljs restlagren ut till lägre priser, vilket ger ett utbud av både dyrare och billigare spelkassetter. Spel i det billigare utbudet har ett rekommenderat detaljhandelspris på ungefär hälften av priset för dyrare spel(76).

(79) Det går inte att exakt fastställa Nintendos andelar av var och en av marknaderna för spelkassetter till deras konsoler, år för år(77). Att Nintendo är en stor utgivare av spel framgår dock av att företaget ligger på andra plats på Charttracks lista över de 20 största utgivarna i Förenade kungariket år 1997(78). Om man utgår från den sammanlagda försäljningen av spelkassetter till alla typer av spelkonsoler, dvs. en omsättning som är mycket större än hela omsättningen av spel till Nintendos spelkonsoler på de relevanta marknaderna(79), uppgår Nintendos marknadsandel till 18,5 %. Nintendos andelar av de relevanta marknaderna för spel till sina egna spelkonsoler måste därför vara mycket större, eftersom Nintendo bara tillverkar spel för sina egna spelkonsoler. I Tyskland är Nintendos marknadsandel 54 %, om man räknar med alla typer av spelmedia till spelkonsoler(80).

(80) Nintendos betydelse som utgivare av spel kan också illustreras med de fakta som beskrivs nedan. Av dessa fakta framgår att Nintendo är den största leverantören på varje marknad för spelkassetter till Nintendos SNES-, N64- och Game Boy-konsoler.

1.4.2.1 Marknaden för spelkassetter till SNES-konsolen

(81) Räknat på hela den europeiska försäljningen av spelkassetter till 16-bitarskonsoler tyder Nintendos försäljning 1995 och 1996 vid första anblicken på marknadsandelar på [...]* respektive [...]* %(81). Siffrorna underskattar dock Nintendos andel av den relevanta marknaden för spelkassetter till SNES-konsolen i EES. För det första tillverkar Nintendo spelkassetter endast till sina egna spelkonsoler, medan ovanstående procentsatser avser såväl marknaden för spelkassetter till SNES-konsolen som marknaden för spelkassetter till Segas 16-bitarskonsol. Därför måste Nintendos andel av den i sammanhanget relevanta marknaden, dvs. marknaden för spelkassetter till SNES-konsolen, vara större än marknadsandelen av en större marknad. För det andra har siffrorna för marknaden som helhet beräknats på detaljhandelspriserna, medan Nintendos marknadsandel har beräknats på Nintendos omsättning i partipriser. Ingen hänsyn har tagits till detaljisters och fristående återförsäljares marginaler.

(82) Enligt Gallup hade Nintendo en andel på 43 % i volym av marknaden i Förenade kungariket för spelkassetter till SNES-konsolen under det sista kvartalet 1994. Under samma period var Nintendos största konkurrenter på denna marknad Virgin, Acclaim, Ocean och Sony med marknadsandelar på 9,5; 9,1; 7,9 respektive 4,2 %. Nintendos marknadsandel i volym under det kvartal som slutade den 31 mars 1995 var 29,4 %. Under denna period hade Virgin, Acclaim, Ocean och Sony marknadsandelar på 11,4; 9,5; 8,5 respektive 8,9 %(82). Nintendos marknadsandel i Förenade kungariket var relativt stabil under den tid då överträdelsen pågick(83).

1.4.2.2 Marknaden för spelkassetter till N64

(83) I Förenade kungariket såldes kassetter till Nintendos N64-konsol för 63 miljoner pund sterling eller 91 miljoner euro i detaljhandelspriser år 1997(84). Nintendo omsatte [...]* euro i partipriser i Förenade kungariket under det räkenskapsår som avslutades i mars 1998(85). Därmed hade Nintendo år 1997 minst [...]* % av marknaden för spelkassetter för N64-konsolen(86). Förutom de spel som Nintendo sålde väntades 17 andra utgivare (tredje part) ge ut sammanlagt 33 spel till N64-konsolen under andra halvåret 1998. De största var Acclaim och Infogames med 5 respektive 6 spel vardera(87). Dessa siffror gäller endast Förenade kungariket. Det är dock obestritt att marknadsandelen inom EES för spelkassetter till N65-konsolen inte kan vara mindre.

1.4.2.3 Marknaden för spelkassetter till Game Boy

(84) Enligt Gallup hade Nintendo en marknadsandel på 57 % i volym av den brittiska marknaden för spelkassetter till Game Boy-konsoler under det sista kvartalet 1994 och en marknadsandel på 53,6 % under det kvartal som avslutades den 31 mars 1995. Övriga större konkurrenter var Acclaim, Ocean och Sony. Deras genomsnittliga marknadsandelar under de båda aktuella kvartalen var 8 % respektive 6,3 %(88).

1.5 Förfarandet

(85) I mars 1995 inledde kommissionen en undersökning rörande videospelsbranschen (ärende nr IV/35.587 PO Video Games). De preliminära undersökningsresultaten ledde till att kommissionen i september 1995 inledde en ny undersökning av särskilt Nintendos distributionssystem (ärende nr IV/35.706 PO Nintendo distribution). Ärende nr IV/36.321 Omega - Nintendo inleddes sedan Omega i november 1996 lämnat in ett formellt klagomål enligt artikel 3.2 b i förordning nr 17.

1.5.1 Kontakterna mellan Nintendo och kommissionen under undersökningen

(86) I juni 1995(89) skickade kommissionen en begäran om upplysningar enligt artikel 11 i förordning nr 17 till Nintendo, bland annat upplysningar om Nintendos återförsäljare och dotterbolag inom EES samt kopior av återförsäljaravtal med de företag som var verksamma i Frankrike, Tyskland, Italien och Förenade kungariket. I sitt svar av 31 juli 1995(90) uppgav NOE namnen på Nintendos viktigaste återförsäljare och dotterbolag inom EES och lämnade en kopia av det formella återförsäljaravtalet med den italienska återförsäljaren Linea. NOE uppgav att det inte fanns några avtal för övriga berörda områden, eftersom de företag som var verksamma där var helägda dotterbolag till Nintendo.

(87) Den 19 september 1995 begärde kommissionen också en kopia av NOE:s allmänna försäljningsvillkor(91). Det uppgavs att villkoren höll på att revideras och att kopior av de nya villkoren skulle skickas till kommissionen så snart de fanns tillgängliga. I ett kompletterande svar på kommissionens begäran enligt artikel 11 av 26 juni 1995 skickades den 26 september 1995 kopior av de formella återförsäljaravtalen med den grekiska och den portugisiska återförsäljaren till kommissionen(92). Den 9 oktober 1995(93) skickade kommissionen en begäran om upplysningar om vissa villkor i dessa avtal. Den 20 november 1995(94) underrättade Nintendo kommissionen om att man höll på att omarbeta återförsäljaravtalen och att man skulle skicka alla ändringsförslag till kommissionen.

(88) Den 19 januari 1996(95) hölls ett möte mellan kommissionen och företrädare för Nintendo. Kommissionen bad att få en beskrivning av Nintendos distributionspolicy. Nintendo uppgav att man höll på att omarbeta avtalen och att man skulle skicka de slutliga utkasten till avtal till kommissionen så snart dessa var klara. Nintendo uppgav att denna version skulle bli ett standardavtal, som skulle användas av alla återförsäljare. Nintendo försäkrade kommissionen att alla problem med återförsäljarnas skyldigheter skulle lösas i det nya utkastet till återförsäljaravtal.

(89) Den 19 april 1996(96) skickade Nintendo in sitt nya utkast till avtal för fristående återförsäljare, såsom uppgivits vid mötet den 19 januari 1996. Den 24 april 1996 hölls ett möte mellan kommissionen och företrädare för Nintendo(97). Vid detta möte krävde kommissionen förtydliganden på flera punkter, bland annat angående villkoren för "auktoriserade handlare" och de tidigare avtalens status. Nintendo upplyste kommissionen om att avtalet med den italienska återförsäljaren hade löpt ut och att de andra avtalen fortfarande var i kraft. Nintendo förklarade också att en "auktoriserad handlare" var fri att sälja till vem som helst. Nintendo bekräftade att de nya avtalen var tillämpliga inom hela EES.

(90) Det reviderade utkastet till avtal för alla EES-återförsäljare skickades till kommissionen den 27 november 1996(98). Detta avtal innehöll förslagen från mötet 24 april 1996. Avtal utformade efter den versionen av standardavtalet infördes i början av 1997.

(91) Efter Omegas klagomål i slutet av 1996(99) utvidgade kommissionen sin undersökning. Den 7 mars 1997(100) uppmanades Nintendo enligt artikel 11 i förordning nr 17 att lämna in sina återförsäljaravtal med fristående ensamåterförsäljare, återförsäljaravtal med kunder och allmänna försäljningsvillkor för de länder där Nintendos dotterbolag fungerade som ensamåterförsäljare 1994-1996.

(92) I sitt svar av den 16 maj 1997(101) medgav Nintendo att några av återförsäljaravtalen och de allmänna försäljningsvillkoren hade innehållit vissa begränsningar av parallellhandeln inom EES. De avtal som inte hade löpt ut vid denna tidpunkt ändrades och begränsningarna ströks. Den 15 maj 1997(102) instruerade NOA särskilt NE att stryka de bestämmelser i de allmänna försäljningsvillkoren som förbjöd försäljning utanför NE:s försäljningsområde. Den 15 maj 1997 skrev NOA till sina dotterbolag inom EES och påminde dem om gemenskapslagstiftningen om parallellhandel inom EES(103).

(93) Som angivits ovan(104) innehöll Omegas klagomål påståenden om att Nintendo upprätthöll ett system med fasta detaljhandelspriser i Nederländerna(105). I sitt svar av den 11 april 1997 på Omegas klagomål uppgav Nintendo att "Nintendo inte bevakar att de rekommenderade detaljhandelspriserna iakttas"(106). I en skrivelse till NOE av den 22 oktober 1997 föreslog kommissionen att NOE skulle skriva till Nintendos handlare i Nederländerna för att förtydliga att de fick sätta egna detaljhandelspriser(107). Nintendo gick med på att skicka ett sådant brev den 30 oktober 1997(108).

(94) Den 23 december 1997 skrev Nintendo till kommissionen och uppgav att man hade blivit medveten om "ett allvarligt problem med parallellhandel inom gemenskapen"(109). Nintendo uppgav att man frivilligt ville samarbeta med kommissionen, informera om hur man hade organiserat vissa delar av sin distributionspolicy i Europa och tillhandahålla en skriftlig redogörelse för de relevanta delarna. Nintendo skickade hundratals handlingar till kommissionen i inlagor som mottogs den 21 januari, 1 april och 15 maj 1998(110).

(95) Efter sitt medgivande vidtog Nintendo också vad som föreföll vara trovärdiga åtgärder för att se till att gemenskapslagstiftningen följdes i framtiden. Bland dessa åtgärder ingick föredrag den 25 februari 1998 för Nintendos högsta ledning, tre seminarier, vid vilka inte bara Nintendos dotterbolag inom EES deltog, utan också dess fristående återförsäljare, samt instruktioner till dotterbolagen inom EES. Nintendo fortsätter att ordna sådana sammankomster(111).

1.5.2 Skriftväxling mellan THE och kommissionen under undersökningen och THE:s erkännande

(96) Den 7 mars 1997 skickade kommissionen en formell begäran om upplysningar till THE, mot bakgrund av att kommissionen hade fått uppgifter om att handlarna möjligen hade hindrats från att köpa produkter i andra medlemsstater(112). THE svarade den 25 april 1997 att företaget inte begränsade sina kunders parallellhandel och att man aldrig hade nekat en kund leveranser av Nintendos produkter på grund av att produkterna exporterades(113).

(97) Senare fick kommissionen nya uppgifter om att parallellhandeln hindrades, särskilt från Förenade kungariket. Kommissionen skickade därför en ny begäran om upplysningar till THE, som företaget fick den 10 oktober 1997(114). Den 1 december 1997 framgick det av THE:s svar(115) på denna begäran att THE, Nintendo och vissa andra parter hindrade hindra parallellhandeln på ett otillåtet sätt. Den 13 januari 1998 tillhandahöll THE självmant ytterligare bevis(116).

(98) Därefter vidtog THE olika åtgärder för att hindra ytterligare överträdelser av konkurrenslagstiftningen. Bland dessa åtgärder ingick ett formellt program för att följa konkurrenslagstiftningen. I programmet ingick rapporter om hur lagstiftningen följdes, föredrag för de verkställande direktörerna och ekonomidirektörerna vid alla John Menzies dotterbolag, besök på platsen och införande av stående instruktioner för översyn av alla avtal eller affärspraxis som skulle kunna leda till problem med konkurrenslagstiftningen.

1.5.3 Kommissionens kontakter med andra återförsäljare under förfarandet

(99) Innan meddelandet om invändningar skickades hade kommissionen inte några kontakter med andra återförsäljare än Nintendo och THE, bortsett från viss skriftväxling angående sekretessen hos kommissionen i fråga om vissa handlingar. I dessa skrivelser av den 9 juni 1999 till Soc. Rep. Concentra Lda (nu kallat Concentra - Produtos para crianças SA, Linea Gig SpA, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Hellas EPE) och CD-Contact Data GmbH uppgav kommissionen också att den övervägde att inleda formella förfaranden mot dessa företag (liksom mot Nintendo och THE)(117).

1.5.4 Förfarandet

(100) Den 25 april 2000 skickade kommissionen ett meddelande om invändningar till Nintendo Corporation Ltd (en kopia skickades till Nintendo of Europe GmbH), John Menzies plc (en kopia skickades till THE Games Ltd), Soc. Rep. Concentra Lda (nu kallat Cocentra - Produtos para crianças SA), Linea GIG Spa, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Corporation (en kopia skickades till Itochu Hellas EPE) och CD-Contact Data GmbH (en kopia skickades till Contact-Data Belgium NV).

(101) Ingen av parterna krävde en formell hearing enligt förordning (EG) nr 2842/98 och därför hölls inte heller någon formell sådan.

1.6 Bakgrund avseende Förenade kungariket och Irland

(102) Nedan beskrivs Nintendos och de fristående återförsäljarnas beteende närmare, med början i Förenade kungariket och Irland. Sakförhållandena beskrivs för varje område för sig och vid behov också för varje part som varit verksam i området vid olika tidpunkter.

1.6.1 Bakgrund avseende Nintendo UK Ltd

(103) NUK var Nintendos officiella återförsäljare i Förenade kungariket och Irland åtminstone från mars 1993(118) till och med den 4 augusti 1995(119).

(104) Partipriserna i Förenade kungariket var låga jämfört med priserna i Tyskland och tyska kunder erbjöds parallellexporterade produkter till priser som var lägre än NOE:s(120). Att det förekom en omfattande parallellhandel till Tyskland och andra EES-länder under 1994 och 1995 tyder också på prisskillnader(121).

(105) I flera brev som skickades under april och maj 1995 begärde NOE att [...]*(122) [...]* att instruera samtliga Nintendos dotterbolag i enlighet med följande: "Grå import börjar bli ett stort problem (...). Följande beslut krävs från er sida: (...) B. Det bör utgå strikta instruktioner till alla dotterbolag (...) - att utan tvekan göra sig av med kunder som man vet eller har sannolika skäl att tro exporterar produkter till andra länder. (...) Förenade kungariket (...) ger inte problemet tillräcklig uppmärksamhet (...) vi måste omedelbart stoppa denna grå export med alla tillgängliga åtgärder" (...) [...]*, jag skulle uppskatta om ni kunde lämna instruktioner (...) till alla dotterbolag (...) i syfte att stoppa vidare grå export och snarast kontrollera större kvantiteter hos alla kunder(123).

(106) De instruktioner som NOE begärde förtydligades ytterligare i ett brev från NOE till NOA av den 19 april 1995(124). Av de åtgärder som föreslogs i detta brev, däribland att inte leverera till exporterande kunder, att köpa parallellimporterade produkter från detaljister, och att samordna partipriserna, var den mest effektiva åtgärden att stoppa parallellhandeln vid källan. Dessa åtgärder var affärspraxis inom hela EES-området. De instruktioner som begärdes var särskilt följande:

"I. Stränga order till alla dotterbolag att använda alla tillgängliga medel för att stoppa grå export.

Detta innebär:

1. Leverera inte till kunder, särskilt återförsäljare, som inte är hundraprocentigt säkra och pålitliga.

2. Kontrollera stamkundernas beställningar före leverans så att kvantiteterna motsvarar kundernas potential.

II. Rätt för dotterbolagen att köpa upp grå import och skicka tillbaka till de levererande länderna i Europa till inköpspris som skall betalas av importören eller kunden förutsatt att minimikvantiteten överstiger 500 respektive 1000 exemplar.

III. Låt information cirkulera mellan dotterbolagen om

- lägsta pris på produkterna och hur stor mängd som finns tillgänglig till nedsatt pris,

- nya varor som skall börja säljas och prisrabatter till stamkunder. (...)

D. Samordning inom Europa av pris och utbud

Enligt ert [dvs. NOA:s] förslag eller er plan bör vi rikta in oss på (...)

II. Prissättning

1. Sträva efter prisskillnader på högst 10 % för handel inom Europa på max. villkor [...]

2. Aktuella produkter vi bör försöka minska skillnaderna över 10 % åtminstone till högst 15 % där sådana är oundvikliga på grund av befintliga åtaganden.

3. Prisjämförelser för alla nyckelprodukter.

Detta kommer emellertid att fungera endast om ett företag eller en person tar ansvaret och samordnar"(sic).

(107) Strax efter det att planen utformats skrev NOA den 22 maj 1995 följande i ett brev till NUK: "Under våra möten med andra europeiska återförsäljare har vi funnit att problemet med den grå marknaden har vuxit avsevärt under det senaste året och gjort det nästan omöjligt för våra återförsäljare och dotterbolag att sälja sina lager på sina respektive marknader"(125). Av citatet framgår att "problemet" med parallellhandel inte bara diskuterades internt inom Nintendokoncernen, utan också med Nintendos dåvarande fristående återförsäljare. Under ett möte mellan Bergsala och NOA som hölls i samband med E3-utställningen ungefär en vecka före 22 maj 1995, diskuterade Bergsala och NOA de problem som Bergsala hade på grund av den omfattande grå importen till Sverige från den brittiska parallellexportören [...]*. Detta ledde till att NOA genom det brev av den 20 maj 1995 som citerats ovan instruerade NUK att "ta reda på om Nintendo säljer sina produkter till [...]* eller till en kund som gör affärer med dem" (sic)(126).

1.6.2 Bakgrund avseende THE

(108) Den 4 augusti 1995 blev THE(127) ensamåterförsäljare för Nintendo i Irland och Förenade kungariket. THE förblev Nintendos ensamåterförsäljare i detta område åtminstone till och med den 31 december 1997. Nintendo var fortfarande representerat i Förenade kungariket genom det helägda dotterbolaget Nintendo Services Ltd. Detta dotterbolag hade emellertid inte något direkt ansvar för distributionen av produkterna i Förenade kungariket.

1.6.2.1 De formella återförsäljaravtalen mellan Nintendo och THE

(109) Fram till den 1 januari 1998 ingick THE tre på varandra följande avtal med Nintendo(128). Enligt vart och ett av dessa avtal åtog sig THE att köpa produkterna enbart från Nintendo, och Nintendo åtog sig i sin tur att inte sälja produkterna till något annat företag än THE i Förenade kungariket och Irland. Avtalen avsåg spelkonsoler och spelkassetter tillverkade av Nintendo.

(110) Fram till den 1 januari 1997 innehöll avtalen bestämmelser om att THE endast fick sälja till vissa kundkategorier, främst detaljister som sålde direkt till konsumenterna(129). Parallellhandeln begränsades kraftigt av dessa bestämmelser, eftersom THE:s kunder inte fick sälja produkterna vidare till andra handlare utanför Förenade kungariket. Nedan framgår att bestämmelsen i själva verket tillämpades för att hindra THE:s kunder från att parallellexportera.

(111) Enligt de olika formella återförsäljaravtalen mellan THE och Nintendo hade THE skenbart rätt att exportera produkterna till alla länder utanför sitt försäljningsområde, men däremot inte att aktivt försöka sälja på export. Omständigheterna visar att denna rättighet i verkligheten var meningslös, eftersom Nintendo tvingade THE att vidta åtgärder för att hindra all export från dess territorium. (För närmare uppgifter, se skälen 162-169).

1.6.2.2 "THE Games affärspolicy avseende godkända kunder"

(112) Som bilaga till THE:s brev till kommissionen av den 1 december 1997 fanns ett exemplar av "THE Games affärspolicy avseende godkända kunder", som innehåller olika uppgifter om THE:s affärspolicy(130). Framför allt

1. "THE Games är endast berett att sälja produkter till företag som kommer att marknadsföra produkten direkt till slutkonsumenten (dvs. detaljister, postorderföretag och affärer som säljer med hjälp av kataloger (...)",

2. "THE Games kommer i första hand att hänvisa detaljister utanför Förenade kungariket och Irland till den lokala återförsäljaren, men kommer inte att vägra att leverera om detaljisten på nytt begär det". Det kommersiella skälet till denna policy anges vara följande: "Att produkter från Förenade kungariket säljs till en detaljist i ett försäljningsområde utanför Förenade kungariket och Irland är inte något önskvärt beteende (...)",

3. "THE GAMES kommer inte att sälja produkter till andra återförsäljare eller underåterförsäljare". Det kommersiella skälet till denna policy uppges vara följande: "Om vi [THE] levererar Nintendos produkter till återförsäljare skulle de per definition antingen sälja dessa till detaljister i Förenade kungariket eller till detaljister utanför vårt område (...)". THE medger i sin förklaring till den tredje policyn att försäljning till återförsäljare och underåterförsäljare också skulle innebära en överträdelse av dess första och andra policy.

(113) THE medger också att dess policy begränsade parallellhandeln(131). Enligt THE framgår skälen till denna policy av skriftväxlingen med [...]* och [...]*, vilka anges i punkterna 114, 135 och 158. Eftersom THE:s skriftväxling med [...]* är daterad den 14 augusti 1995, måste THE:s policy ha fastställts före detta datum(132).

1.6.2.3 THE:s åtgärder mot [...]*

(114) En av THE:s första åtgärder sedan man blivit ensamåterförsäljare för produkterna gällde företaget (...). (...) hade sitt säte i Förenade kungariket och fungerade som återförsäljare av produkterna. Företaget ingick i detaljistkedjan (...). EUK levererade till (...) butiker och fungerade dessutom som fristående återförsäljare. I ett brev till (...) av den 14 augusti 1995 skrev THE följande: "THE Games har utsetts till ensamåterförsäljare av Nintendos produkter i Förenade kungariket till 'auktoriserade handlare' (dvs. till detaljhandlare som kvalificerat sig för detta). Enligt villkoren för detta avtal kan vi inte leverera till andra återförsäljare som fungerar som mellanhänder. Även om vi gärna levererar Nintendoprodukter till [...]* för [...]*-butikernas räkning, kan vi inte leverera Nintendoprodukter till [...]* på några andra grunder"(133). Av ett brev från [...]* till THE av 25 augusti 1995 framgår att THE hade låtit [...]* förstå att THE "inte längre önskade att [...]* skulle fungera som återförsäljare för denna produkt till någon av våra kunder förutom [...]*"(134).

1.6.2.4 THE:s och Nintendos försämrade affärsförbindelser

(115) I februari 1996 inledde THE en försäljningskampanj och erbjöd sina produkter till mycket lägre priser än andra Nintendoåterförsäljare. Därför blev parallellexport från Förenade kungariket ett ännu mer attraktivt alternativ för leverantörerna. I annonser i facktidskriften CTW den 19 februari 1996 gjorde THE reklam för sina förmånserbjudanden, som kallades "The Big Deal". THE motiverade prissänkningarna med den hårda konkurrensen på detaljistmarknaden i Förenade kungariket, att produkterna var dåligt skyltade och att man avsåg att förlänga SNES- och Game Boy-produkternas livslängd(135).

(116) THE:s priser var avsevärt lägre än priserna i andra EES-länder som Tyskland(136), Italien(137), Nederländerna(138), Grekland(139), Frankrike(140), och Spanien(141). I Tyskland uppgick prisskillnaderna på spelkonsoler till mellan 20 och 31 % och på spelkassetter till mellan 4 och 65 %(142). Parallellimportörernas priser på SNES-konsolen var 18 % lägre än Lineas partipriser. Skillnaderna i partipriser spände för SNES-konsolen från 3 % till 30 % och för spelkassetter för Game Boy från 13 % till 39 %(143). Konsumentpriserna på spel till SNES-konsolen i Förenade kungariket låg 7 %-66 % lägre än i Nederländerna, 26 % lägre för en Game Boy-konsol i ett paket tillsammans med en spelkassett och cirka 35 % lägre än ett paket med två spel till Game Boy(144). Brittiska parallellimportörer erbjöd Game Boy-konsoler till spanska detaljister till ett pris som låg 18 % under NE:s partipris(145). En Game Boy-konsol tillsammans med ett spel erbjöds till ett partipris som var hela 35 % lägre än det lägsta pris som NE skulle ta ut av sina kunder för samma paket(146). Prisskillnaderna i detaljhandeln på spelkassetter till Game Boy var 46 % och prisskillnaderna på spelkassetter till SNES varierade i detaljhandeln mellan 10 % och 39 %(147). Bergsala bedömde att parallellimporterade varor i snitt såldes i detaljhandeln till ett pris som låg 10 %-30 % under det pris bolaget självt tog ut av detaljisterna(148). Enligt NOE(149) hade också mycket av den grå importen från Förenade kungariket hamnat i Danmark, Norge och Finland. Därav kan man dra slutsatsen att priserna i de länder där parallellimport förekom var högre än priserna i Förenade kungariket(150). Prisskillnaderna hade tydligen funnits en längre tid(151). De lägre priserna i Förenade kungariket gav goda skäl att parallellexportera varorna från Förenade kungariket till andra EES-länder.

(117) I ett brev från Nintendos grekiska återförsäljare Itochu till NOE av den 22 februari 1996 uppskattade Itochu att de priser THE tog ut från brittiska detaljhandlare var lägre än det pris som Itochu självt betalade för leveranser från Nintendo och att detta ledde till att "alla grekiska detaljhandlare kan köpa från Förenade kungariket och konkurrera med Nintendos lokala återförsäljare, allt detta med Nintendos godkännande"(152).

(118) Den 21 februari 1996, två dagar efter det att kampanjen "Big Deal" inletts, engagerade sig NOA:s [...]*, [...]*, direkt i ärendet. THE försäkrade NOA att "vi kommer inte att leverera till Europa"(153). Detta var också vad THE uppgav till kolleger i andra EES-länder. THE skrev: "Jag kan ge er följande information om de priser som vi erbjuder detaljister i Förenade kungariket, och detta endast för försäljning i Förenade kungariket" (vår understrykning) och "vi kommer att till varje pris försöka förhindra att produkterna kommer ut i Europa"(154).

1.6.2.5 Nintendos bojkott mot THE

(119) THE lyckades inte övertyga Nintendo och [...]* NOA [...]* NCL, gav den 27 februari 1996 följande instruktioner till [...]* på Nintendo Services Ltd: "NCL är mycket oroat över att THE Games Limited för närvarande aggressivt marknadsför hårdvara och programvara till Super NES och Game Boy i strid med olika villkor i återförsäljaravtalet. (...) Vänligen acceptera inga varubeställningar från THE innan deras nuvarande marknadsföringsinsatser utvärderats och frågan lösts på ett sätt som tillfredsställer NCL"(155).[...]* förklarade därefter för THE att "dessa beställningar kommer att läggas på is tills han ([...]*) helt utrett om lager från Förenade kungariket hamnat i några andra europeiska länder"(156). Åtminstone vid det tillfället trodde NOA uppenbarligen att det skriftliga avtalet med THE även innebar att THE skulle hindra export från sitt försäljningsområde. NOA har senare också medgivit detta för kommissionen(157).

(120) THE:s affärsverksamhet påverkades märkbart av Nintendos åtgärd. De fem beställningar som lades på is avsåg [...]* enheter spelkonsoler och [...]* enheter spelkassetter till ett totalt inköpsvärde på omkring [...]* pund sterling(158). Dessa volymer utgjorde cirka [...]* % respektive [...]* % av THE:s planerade försäljning 1996-1997(159). Ett annat inköp THE ville göra för cirka [...]* pund sterling påverkades också. Enligt THE var dessa beställningar avgörande för att kunna tillfredsställa efterfrågan, eftersom de inte hade så stora lager. Att varor inte fanns i lager kunde innebära en risk för THE:s förbindelser med stora och inflytelserika kunder. THE ansåg då att de riskerade att förlora återförsäljaravtalet(160).

(121) Det är inte förvånande att THE den 5 mars 1996 skrev till NOA:s [...]* att "det kommer inte att hända igen, (...) vi har vidtagit alla möjliga försiktighetsåtgärder för att se till att ingen produkt når ett land utanför vårt avtalade område"(161).

(122) För att kontrollera att THE verkligen vidtog åtgärder gjorde NOA en undersökning bland sina europeiska återförsäljare. När man den 20 mars 1996 fått resultatet från denna undersökning hölls ett möte med NOA:s [...]*, däribland [...]* och [...]*, företrädare för NOE, däribland [...]*, och THE. Nintendo ansåg av allt att döma (till en början) att de åtgärder som THE vidtagit var tillfredsställande. Därför hävde Nintendo beställningsstoppet för THE. Nintendos bojkott varade från den 26 februari 1996 till den 21 mars 1996(162).

1.6.2.6 Fortsatta påtryckningar på THE

(123) När THE blev återförsäljare i Förenade kungariket och Irland förvärvade företaget även rätten att "sköta leveranserna till [...]* för försäljning i Sydafrika till dess att en återförsäljare för NCL utsetts i landet"(163). Först i april 1996 utsågs en NCL-återförsäljare i Sydafrika. THE planerade att förvärva dessa rättigheter permanent och utvidga dem till andra afrikanska länder.

(124) Strax efter den 21 mars 1996, när Nintendos leveransbojkott upphörde, undersökte NOE om parallellexporten från Förenade kungariket hade minskat. Den 1 april 1996 skickade NOE en identisk enkät till "Nintendos återförsäljare och dotterbolag" [angående] "Aktuella erbjudanden på den grå marknaden, särskilt från Förenade kungariket och USA" [i syfte] "att förbättra samordningen av Nintendos affärsverksamhet"(164). I enkäten fanns frågor om "erbjudanden på era marknader som skiljer sig avsevärt från era egna erbjudanden när det gäller: A. Produkter [med] [...] särskilt uppmärksamhet på produkterna i bifogade CTW-rapport. B. Priser - prisjämförelse: 1. Med era egna partipriser. 2. Detaljhandelspriser i jämförelse"(165). I CTW-rapporten och i THE:s annonser, som också bifogades enkäten, beskrivs i detalj de prissänkningar som detaljhandlare i Förenade kungariket erbjöds på vissa Nintendoprodukter och THE identifieras klart som den återförsäljare som är direkt ansvarig för denna prispolitik. I enkäten kopplades därmed de lägre priserna i Förenade kungariket tydligt samman med parallellexporten därifrån till andra EES-områden och THE identifierades som den ansvariga återförsäljaren. Svaren skulle lämnas samma dag. Förutom Nintendos egna dotterbolag svarade även deras fristående återförsäljare Linea, Concentra och Itochu(166). Linea bifogade i sitt svar en kopia av ett erbjudande som [...]* givit en kund.

(125) Denna undersökning hade direkta konsekvenser. I ett brev av den 1 april 1996 skrev NOE till [...]* på NOA om "Grå export från Förenade kungariket - ineffektiva kontroller av THE - THE:s begäran om exporträttigheter till Sydafrika (och eventuellt andra länder). (...) Jag har under tiden kontrollerat situationen i nästan alla europeiska länder och kommit till följande slutsatser: A. Grå export är allmänt förekommande och bygger främst på nya specialerbjudanden från THE såsom framgår av bifogade rapport från CTW, nummer 3 av den 19 februari 1996. (...) D. Kraftig rekommendation: (...). 6. De bör definitivt inte få tillstånd att exportera till något land (...)"(167). NOE ansåg att THE:s beteende borde få konsekvenser på kort sikt och bad NOA att omedelbart vidta åtgärder.

(126) THE insåg uppenbarligen att förvärvet av distributionsrätten för Afrika (Sydafrika) var beroende av att man stillade NOE:s oro. Den 11 april 1996 skrev THE följande till NOE: "Vi är mycket måna om att förvärva distributionsrätten för Nintendo i Afrika. (...). Jag planerade att lägga fram en formell begäran och ansökan om distributionsrätten till [...]*. Jag har emellertid beslutat att inte göra någon sådan ansökan innan vi har träffats (...)"(168).

1.6.2.7 Nintendos betänkligheter och THE:s reaktioner

(127) Nintendo hade betänkligheter angående flera inslag i THE:s affärsmetoder, bland annat prissättningen och den bristande kontrollen över exporterande kunder. NOE framförde klagomål på detta i brev till THE den 4 april 1996(169) och till NOA den 1 april 1996(170). Brevet från NOE till THE av den 4 april 1996 inleds med "Som avtalat vill vi båda samarbeta för ömsesidig vinstmaximering och i hela den europeiska Nintendomarknadens intresse"(171) vilket tyder på att THE och NOE hade besluta lösa tvisten och att NOE företrädde alla andra europeiska återförsäljare. Att NOE också företrädde andra parters intressen framgår dessutom av att detta brev till THE innehöll ett flödesdiagram(172) där NOE beskrev de parallellhandelsflöden som man ansåg existerade. Man namngav också flera parallellhandelsföretag och uppgav var de hade sitt säte. Parallellhandlarna var etablerade i Belgien, Nederländerna, Förenade kungariket, Tyskland, Sverige, Italien, Frankrike, Österrike och Schweiz. Detta betyder att THE måste ha känt till att NOE inte bara försökte stoppa parallellimporten till sitt eget försäljningsområde (Tyskland) utan också till övriga EES, bland annat andra fristående återförsäljares försäljningsområden.

(128) För att stödja kritiken mot THE använde NOE i detta brev uppgifter från den enkät som man den 1 april 1996 sände till dotterbolag och fristående återförsäljare i EES. Bland annat användes uppgifter ur Lineas svar till NOE den 1 april 1996(173).

1.6.2.8 THE:s prissättning

(129) I ett brev av den 1 april 1996(174) till [...]* på NOA klagade NOE på THE:s prispolitik och skrev att THE hade "lägre priser än alla andra"(175), och att "Låga priser i Förenade kungariket och på grå export tvingar till minskade marginaler (...) i andra länder"(176). THE:s låga priser befarades dessutom "undergräva samordningen av produkter och priser i Europa"(177). NOE skrev följande: "Det kan inte tillåtas att de (...) förstör för alla andra i Europa (...) och äventyrar hela den europeiska marknaden genom att produkter strömmar ut till andra europeiska länder till priser som ingen annan förstår eller har råd med"(178). NOE hävdade också följande: "THE måste kontrollera sin marknad och sina kunder - något de uppenbarligen inte gör för närvarande"(179). THE höjde dock inte sina priser(180).

1.6.2.9 THE:s kontroll över kundernas export

(130) THE kommenterade den 11 april 1996 NOE:s kritik av prissättningen på följande sätt: "Jag har full förståelse för de svårigheter som denna avvikande prissättning medför för länderna på den europeiska kontinenten där marknaden tydligen tål ett mycket högre pris än marknaden här i Förenade kungariket. (...) Jag är säker på att vi genom ett nära samarbete bättre kan kontrollera situationen med grå import och finna ett mycket bättre sätt att se till att våra produkter och priser inte sprids utanför Förenade kungariket och på så sätt minska följderna av denna avvikande prissättning för länderna på kontinenten(181)." THE åtog sig alltså uppenbarligen att samarbeta nära med NOE för att kontrollera export från sitt territorium. "Jag [THE] är fast besluten att vi skall göra allt vi kan för att undanröja/begränsa den grå importen från Förenade kungariket till kontinenten (...)." (...)(182).

(131) I sitt brev till THE av den 1 april 1996(183) ställde NOE frågor om leveranser till vissa företag som var kända för att bedriva parallellhandel. I sitt svar till NOE den 11 april 1996 informerade THE om de åtgärder som redan vidtagits för att få kontroll på situationen, framför allt åtgärder mot fyra av kunderna ([...]*, [...]*, [...]* och [...]*). THE lovade också att lämna en rapport om utvecklingen vid ett nära förestående möte med NOE(184). På NOE:s begäran hade THE också undersökt om de själva eller någon av kunderna hade levererat till [...]*, [...]* och [...]*, tre företag som var kända för att bedriva parallellhandel. THE försäkrade NOE(185) att man aldrig hade levererat till dessa företag. THE antog att företagen hade fått leveranser från [...]*, [...]*, [...]* eller [...]* och att åtgärderna mot dessa kunder redan hade löst problemet. Den 11 april 1996 hade THE alltså inlett ett omfattande samarbete med NOE för att öka kontrollen av parallellexporten från dess distrikt.

1.6.2.10 THE:s åtgärder mot exporterande kunder

(132) De åtgärder THE vidtog mot exporterande kunder sammanfattas bra i THE:s eget brev av den 24 maj 1996 till [...]* på NOA: "Vi kan meddela att THE sedan januari-februari i år har vidtagit en mängd åtgärder för att stoppa den grå exporten av produkter från Förenade kungariket till marknaden på kontinenten. Våra främsta åtgärder i detta hänseende har varit att antingen helt stoppa leveranserna eller att verkligen kontrollera/begränsa de brittiska produktleveranserna till vissa tvivelaktiga detaljister. Vi säljer inte längre till några som inte kan bevisa att de faktiskt driver en detaljhandel eller ett postorderföretag i Förenade kungariket. (...) De företag vi avbrutit förbindelserna med är (...) (...)(186), [...]* och [...]* och några till. Vi har fått bevis för att dessa företag har levererat produkter till kontinenten via bland annat [...]* och [...]* och vi har därför avslutat deras konton"(187). Under samma period avbröt THE även affärsförbindelserna med ett företag kallat "[...]*"eftersom "vi misstänkte att de exporterade från Förenade kungariket"(188).

(133) Dessa åtgärder kom att utgöra en systematisk affärspolicy. Av senare skriftväxling framgår att THE aktivt tillämpade denna affärspolicy under hela 1996. I ett fax av den 20 januari 1997 skrev THE till NN: "Vi har under de senaste tolv månaderna aktivt försökt se till att vi endast levererar till 'äkta' detaljister i Förenade kungariket(189). Vi går också igenom alla beställningar från våra detaljister för att kontrollera att kvantiteterna är rimliga med tanke på antalet butiker som de driver"(190).

(134) Kommissionen förfogar över korrespondens mellan THE och [...]*, [...]* och [...]*, tre av de företag som THE hänvisar till i punkt 132(191). Korrespondensen styrker att THE faktiskt vidtog åtgärder mot företagen samtidigt som eller omedelbart efter det att Nintendo börjat bojkotta THE. Av de två nedanstående exemplen, angående [...]* och [...]*, kan man särskilt dra slutsatsen i) att THE aktivt försökte spåra parallellexportörer, ii) att det gjordes genom att de order som lades av vissa kunder jämfördes med deras potentiella detaljhandelsförsäljning i Förenade kungariket, iii) att THE åberopade avtalet med Nintendo för att rättfärdiga åtgärderna mot exporterande kunder, iv) att kundernas åtagande att bara sälja i detaljhandelsledet i Förenade kungariket i praktiken var ett exportförbud, och v) att förbudet upprätthölls med hjälp av leveransbojkott.

(135) Också skriftväxlingen mellan THE och [...]*(192), en parallellhandlare, visar att THE:s kontroll över parallellhandlarna var effektiv under 1996 och 1997(193). Den 30 april 1996 skrev [...]* till exempel följande till THE: "ni nämnde att ni befarade att varor såldes och att SEGA i USA [av sammanhanget framgår att man avsåg NOA] hade gått rätt hårt åt er. Vi vill upplysa er om att alla varor som vi köper från er kommer att säljas av oss i Förenade kungariket"(sic)(194). Liknande händelser inträffade under 1997 (se skäl 158 nedan).

[...]*

(136) De händelser som berörde [...]* sammanfattas av THE i ett brev till [...]* på NOA den 4 april 1996(195).

"1. [...]* gjorda stora beställningar av vissa produkter, kvantiteter som föreföll för stora för hans tre butiker.

2. Dessa beställningar minskades till volymer som var rimliga för hans tre butiker.

3. [...]* talade med [...]* (på THE) om vår minskning av hans beställning och [...]* meddelade att detta berodde på hans exportverksamhet.

(...)

5. [...]* (på THE) (...) fick slutligen bevis för att [...]* hade kopplingar till [...]*, som exporterade produkter(196).

6. [...]* underrättades om att han endast kunde beställa volymer som var rimliga för hans detaljistverksamhet eftersom vi endast kan leverera till äkta detaljister.

7. [...]* beställde dagligen maximala volymer och när vi upptäckte detta slutade vi att handla med honom. (...)"(197).

(137) THE åberopade sitt formella återförsäljaravtal med Nintendo som skäl för leveransbojkotten. I ett brev av den 28 mars 1996 till [...]* advokater skrev THE följande: "THE Games har ett återförsäljaravtal med Nintendo. Vi har dock endast rätt att leverera till äkta detaljister i Förenade kungariket. (...) [...]* har tre butiker men orderingången tyder på att alla produkter inte går till försäljningsställena. (...) THE Games vill gärna leverera till [...]* om vi kan vara säkra på att alla produkter säljs i detaljhandeln. Jag är säker på att ni förstår att vi måste följa vårt återförsäljaravtal. Jag hoppas att er klient kan försäkra oss detta och att vi kan återuppta våra affärsförbindelser"(198) (vår understrykning). Svaret av den 19 april 1996(199) från [...]* juridiska ombud antyder att [...]* var berett att göra ett sådant åtagande. Den 23 april 1996 uppmanade sedan THE [...]* att skriftligen åta sig(200) att endast sälja produkterna till konsumenter i butiker som godkänts av THE och inte till [...]* eller någon annan person som [...]* visste eller misstänkte köpte produkterna för återförsäljning. [...]* från [...]* tvingades åta sig att i fortsättningen inte köpa produkter från [...]*. Åtagandena gjordes och THE återupptog leveranserna senast den 28 juni 1996(201).

[...]*

(138) Den 26 mars 1996 skrev [...]* följande till THE: "De problem som ni [THE] på senare tid har haft med vissa kunder, dvs. de företag som ni vet exporterar till Europa (...). [...]* kommer att garantera THE Games att inga varor kommer att återförsäljas i Europa (...) Jag hoppas att vi omedelbart kan börja handla på nytt (...)"(202). (vår understrykning)

(139) Ännu en gång åberopade THE sitt formella återförsäljaravtal för att rättfärdiga sina åtgärder. THE lämnade den 1 april 1996 följande förklaring till [...]*: "Vårt återförsäljaravtal med Nintendo är mycket tydligt och precist i fråga om att vi endast har rätt att sälja våra produkter till detaljhandelskedjor och äkta fristående datorspelsbutiker i Förenade kungariket. Dessutom får vi leverera produkter till välkända postorderföretag och detaljister som säljer genom kataloger (...). Vi har inte rätt att sälja våra produkter till vare sig grossister eller återförsäljare på marknaden i Förenade kungariket. Jag har läst ert brev med intresse och hoppas att ni kan ge mig alla uppgifter om er detaljhandelskedja och de postorderföretag som ni vill leverera våra produkter till"(203).

1.6.2.11 THE:s åtgärders effekter på marknaden

(140) Den 29 maj 1996 skrev NOE på nytt till "Alla Nintendos återförsäljare och dotterbolag inom EES" [angående] "Ärende: 'Grå' import till ert land (...) Vi behöver omgående - för bedömning av den högsta ledningen - information om ('grå') leveranser mellan olika länder utanför Nintendos kontroll och inflytande"(204). I detta brev ombads alla dotterbolag och fristående återförsäljare att lämna detaljerade uppgifter om volymen på parallellhandeln under åren 1994, 1995 och 1996 och exakt vilka produkter det var fråga om. Man skulle också separat ange volym och ursprungsland för varje parallellhandlad produkt liksom prisskillnader på detaljistnivå mellan de parallellhandlade produkterna och samma produkter som såldes av återförsäljaren själv. Till detta brev bifogades ett detaljerat standardiserat frågeformulär där man också begärde uppgifter om volymen på den grå importen, berörda produkter och ursprungsland, detaljhandelspriser för de parallellimporterade produkterna, samt om prisskillnaderna mellan grå import och produkter som levererats av dotterbolaget eller återförsäljaren i respektive land under 1994-1996. Alla Nintendos dotterbolag och Nintendos fristående återförsäljare Linea, Bergsala, Concentra och Itochu besvarade detta standardiserade frågeformulär(205).

(141) Nintendo har lämnat en översiktlig tabell med rubriken "Volume of Grey Imports"(206) till kommissionen. Tabellen bygger uppenbarligen på svaren på NOE:s frågeformulär. Av tabellen och svaren på frågeformuläret framgår det att i nästan alla länder och för nästan alla de Nintendoprodukter som fanns vid denna tid, dvs. SNES-konsoler och SNES-kompatibla spelkassetter samt Game Boy-konsoler och kompatibla spelkassetter(207), minskade parallellimporten betydligt under 1996(208). I sitt svar på meddelandet om invändningar lämnade THE statistik som visade att THE:s försäljning till de parallellhandlare som identifierats av kommissionen verkligen minskade betydligt från mars 1996 och framåt(209).

(142) Detta medgav också NOE som den 20 juni 1996 skrev följande till THE: "Jag vill lyckönska er till den dramatiska minskningen av parallellexport som hela Europa konstaterat och välkomnat"(210). NOE skrev därefter 26 juni 1996 till THE: "Vi tackar för det goda samarbetet och för att ni hållit löftet att kontrollera den grå exporten, vilket alla vi i Europa ser som ett tecken på att ni nu är fullvärdiga familjemedlemmar"(211).

1.6.2.12 THE:s samarbete

(143) Följande stod nu klart för THE: "Det vi alla måste göra är nu att fortsätta övervaka situationen och (...) underrätta våra europeiska partner, både dotterbolag och återförsäljare, om de åtgärder vi har vidtagit, och be dem att underrätta mig direkt om de i framtiden finner någon grå import som de tror har kommit från Förenade kungariket"(212).

Bojkotten mot [...]*

(144) I punkterna 136 och 137 ovan har redan beskrivits att [...]*, direktör för både [...]* och [...]*, skriftligen hade försäkrat att alla produkter som levererades av THE skulle säljas i Förenade kungariket. Den 27 juni 1996 fick THE emellertid uppgifter om att [...]* hade annonserat om produkterna utanför Förenade kungariket(213). THE vidtog åtgärder nästa dag. Man skrev till [...]* på [...]* att eftersom åtagandet inte fullgjorts skulle företagets konto hos THE omedelbart avslutas. THE förklarade att "alla leveranser till [...]* var avsedda enbart för återförsäljare i Förenade kungariket. Den senaste annonsen i [...] Continental Europe strider mot detta avtal"(214). THE utredde ärendet grundligt, eftersom de i ett fax av den 27 juni 1996 till [...]* skrev följande: "vi misstänker att de [...]* kan ha tagit emot leveranser från ett bolag kallat [...]* (...) Vi planerar för närvarande att undersöka [...]* närmare men om våra misstankar bekräftas, kommer vi att sluta att leverera produkter även till dem [...]"(215) I samma brev skrev THE: "om ni stöter på någon produkt som ni misstänker har kommit från Förenade kungariket via grå import, ber jag er köpa några exemplar och samla in alla uppgifter ni kan, så att vi kan spåra den ursprungliga källan till [...]*"(216).

THE:s samarbete med Linea

(145) Sedan Linea undersökt parallellimporten till Italien och begärt "omedelbara åtgärder för att stoppa denna företeelse"(217) uppgav THE den 10 juli 1996 följande: "Vi har inga uppgifter om att vi någonsin skulle ha gjort affärer med [...]*, men om ni kan ge mig närmare detaljer kan vi spåra det tillbaka för att se om vi har levererat till några tvivelaktiga handlare som kan ha gjort affärer med [...]*. (...) för att vi skall kunna fortsätta våra ihärdiga ansträngningar att lösa detta problem"(218).

(146) I ett brev av den 3 december 1996 skrev THE följande till Linea: "Vi levererar absolut inte till någon av de tre personer som ni nämner i ert brev, så det måste komma någon annan väg. Om ni kan göra någonting hos er för att hitta källan skulle det vara till stor hjälp, under tiden kommer vi att fortsätta undersökningarna på vårt håll. (...) Jag beklagar att ni har problem med grå import, särskilt eftersom vi arbetar mycket hårt här för att stoppa detta, så allt ni kan göra för att hjälpa oss i våra ansträngningar uppskattas"(219). Detta samarbete fortsatte under 1997(220).

NN och [...]*

(147) Uppenbarligen erbjöds parallellimporterade produkter från Förenade kungariket också i fortsättningen. NOE misstänkte att företaget [...]* med säte i Förenade kungariket exporterade produkterna. Den 20 november 1996 fick [...]* på NOE en försäkran från THE om att "vi gör inte affärer med [...]*" [men] "efter att ha lagt ned så mycket arbete på att få slut på grå import från Förenade kungariket vill jag nu gärna ta reda på varifrån han får sina varor. Kan vi försöka ordna så att någon köper en del varor och se om vi kan spåra dem tillbaka (...)?"(221).

(148) NOE följde förslaget och instruerade NN att köpa en del varor som härrörde från parallellhandel. I ett brev av den 6 december 1996 skrev NN följande till THE: "I samband med diskussionen med [...]* (från NOE) om parallellhandel begärde ni en del exempel. Därför har vi kontrollerat vissa spelbutiker och hittat Super Metroid inbegripet Giant Players guide. (...) vi hittade även Winter Gold (...), [jag] kommer att hålla er underrättade om vad som ytterligare framkommer"(222). I ett brev av den 10 december 1996 lämnade NN närmare uppgifter till THE om parallellexporterade produkter från Förenade kungariket. Erbjudandet hade gjorts till två av THE:s största kunder, [...]* och [...]*(223).

(149) Åtgärderna ansågs tydligen otillräckliga och mer avancerade åtgärder krävdes. Den 10 december 1996 skrev NN till THE att "Uppgifter från er uppskattas så att vi kan arbeta samordnat i frågorna och undvika problem"(224). En kort tid senare skrev THE i ett fax av den 20 januari 1997 följande till NN: "Vi märker nu säkerhetsfilmen som täcker lådorna när det gäller vissa kunder för att försöka utröna om någon av dessa är källan till era problem. (...) skicka alla eventuella nya avtalsstridiga paket till mig. Så snart vi känner till källan till problemet kan vi vidta nödvändiga åtgärder. (...) Vi försäkrar er om att vi gör allt vi kan för att bistå er i frågan och jag vill återigen upprepa att vi bara vill leverera till kunder i detaljhandeln i Förenade kungariket"(225).

(150) I februari 1997 arbetade THE återigen nära tillsammans med NN för att inte [...]* skulle få leveranser av Nintendoprodukter(226). I mars 1997 bad NN att THE skulle undersöka frågan och lämnade information med den ovannämnda märkningen som underlag. Den 26 mars 1997 skrev företaget följande till THE: "En snabb tur genom vissa större städer för att bedöma presentationen av N64 ledde till att vi fann stora mängder THE-material. (...) På ett ställe låg produkterna fortfarande kvar i originalförpackningen och vi fann referensnummer 02 06 01 97. Förhoppningsvis ger denna referens er en uppfattning om vem den berörda kunden är"(227).

(151) Enligt THE:s svar på kommissionens begäran om upplysningar vidtogs inga åtgärder mot någon kund sedan märkningssystemet infördes. Märkningssystemet infördes den 2 januari 1997(228) och upphörde i april 1997(229).

(152) THE:s fortsatta ansträngningar erkändes av NOE, som den 6 november 1997 skrev följande till Linea: "- sedan januari i år - har nästan inga erbjudanden om varor kommit från Förenade kungariket och jag hoppas att det äntligen kommer att gälla även N64-hårdvara"(230). NOE förväntade sig att samarbetet skulle fortsätta och att THE skulle ta itu med eventuella återstående parallellhandelsproblem.

Förnyad parallellhandel med N64-produkter

(153) Problemet med parallellexport från Förenade kungariket uppkom igen den 22 oktober 1997 till följd av THE:s nya prispolitik för både N64-konsoler och spel till dessa(231). Den dagen meddelade NOE alla europeiska återförsäljare och systerföretag följande: "THE - vår återförsäljare i Förenade kungariket - kommer att sänka de rekommenderade detaljhandelspriserna" [och] "situationen i Förenade kungariket är unik - definitivt inga prisändringar planerade eller ens övervägda för kontinenten"(232). NOE motiverade åtgärden med att priset på N64 var ett "överpris" jämfört med Sonys Playstation och andra nyligen förbättrade produkterbjudanden från Sony på marknaden i Förenade kungariket(233). Det rekommenderade detaljhandelspriset för N64-konsolen sjönk från [...]* pund sterling (då cirka [...]* euro) till [...]* pund sterling (cirka [...]* euro), dvs. med omkring 33 %.

(154) Detta ledde till att parallellimportörer i Grekland, Italien, Danmark, Norge och Portugal(234) erbjöd de lokala detaljisterna lägre priser än de lokala ensamåterförsäljarna själva måste betala till Nintendo. Den enda rimliga förklaringen till sådana skillnader är att Nintendo tog ut avsevärt lägre priser av THE än av sina andra fristående återförsäljare(235). Självklart skapade stora prisskillnader mellan Förenade kungariket och andra EES-länder incitament för parallellhandel och gjorde det svårare att effektivt kontrollera parallellexportörerna.

(155) Ensamåterförsäljarna i Grekland(236), Italien(237), Norge(238), Sverige(239) och Danmark(240) rapporterade alla inom två veckor till NOE om de problem som de sänkta priserna i Förenade kungariket hade orsakat på deras marknader på grund av den kraftiga ökningen av parallellimport från Förenade kungariket. Man förväntade sig att Nintendo skulle lösa dessa problem. NOE ansåg uppenbarligen att man kunde lita på det fortsatta samarbetet med THE. Därför skrev NOE(241) i sitt svar på Lineas klagomål(242) att ingen parallellhandel hade förekommit från Förenade kungariket under det året och att man väntade sig att detta skulle fortsätta.

(156) NOE krävde att Linea skulle lämna detaljerade bevis för att det förekommit parallellhandel med produkterna från Förenade kungariket till Italien och också lämna uppgifter om källan till parallellhandeln(243). NOE fick sådana bevis eftersom man i ett fax av den 7 november 1997 till THE skrev "vi bifogar ett fax av den 7 november 1997 från vår italienska distributör, Linea GIG, med en kopia på en annons, för kännedom och 'åtgärd'"(244). Man bifogade ett erbjudande om Nintendos produkter som [...]* hade lämnat till Lineas kunder och som Linea samma dag hade skickat till NOE.

(157) Nortec lämnade också detaljerade uppgifter till NOE om parallellimporterade produkter i Grekland och gjorde ett testinköp för att fastställa ursprunget till parallellhandeln(245) samt begärde hjälp från NOE(246). NOE vidarebefordrade uppenbarligen senare informationen till THE med instruktioner om att THE skulle ta itu med parallellexporten från sitt område. I ett fax av den 3 november 1997 skrev den grekiska återförsäljaren följande till NOE: "1. Jag måste erkänna att era instruktioner till 'THE' att inte leverera till några kunder som skulle exportera till '[...]*, den grekiska parallellimportören' har fungerat och fördröjt saker och ting en tid. (...) De uppmanades att vänta ett tag medan saker och ting lugnade ner sig"(247). I brevet nämns också fyra företag i Förenade kungariket som var på väg att leverera till [...]*. "Eftersom situationen är mycket känslig ber vi er följa utvecklingen noggrant och informera om hur vi kan hantera den"(248). NOE bad om och fick bevis från Bergsalas norska underåterförsäljare, som även åtog sig att göra ett provinköp(249).

(158) Den 24 juni 1997 skrev THE till [...]* om "Rabattstrukturen för Nintendo 64"(250) och uppgav att man endast skulle leverera till [...]* postorderföretag i enlighet med sin policy att endast leverera till "äkta" detaljister och till postorderföretag som sålde direkt till konsumenterna och inte till underåterförsäljare (se även skälen 112 och 113). THE begärde uppgifter om den förväntade omsättningen för [...]* postorderverksamhet. Uppenbarligen minskade THE sina leveranser till [...]* avsevärt en kort tid före den 8 juli 1997(251). I ett brev till [...]* av den 7 november 1997(252) upprepade THE att man inte skulle leverera till återförsäljare och begärde att [...]* skriftligen skulle försäkra att alla varor som levererades till företaget skulle gå till dess Console Plus-postorderverksamhet. THE förbehöll sig rätten att sluta leverera till [...]* om företaget inte kunde lämna en sådan försäkran.

(159) Trots Nortecs försäkringar om motsatsen (skäl 157) och det som hände [...]* har THE förnekat att man vidtog några som helst åtgärder mot parallellexport när parallellexporten av N64-konsoler ökade kraftigt i oktober 1997(253).

1.6.2.13 Parallellimport till Förenade kungariket

(160) Efter Nintendos bojkott började THE att samarbeta och kontrollera exporten från sitt försäljningsområde (skäl 130). THE såg också egna fördelar med att göra detta. I ett brev till NOE av den 11 april 1996 skrev THE, samtidigt som man lämnade uppgifter om parallellimport till Förenade kungariketatt: "genom ett nära samarbete i framtiden [med NOE] kan vi hindra att någon av våra båda marknader skadas av grå import"(254) (vår understrykning). I ett brev till [...]* av den 5 juni 1996 skrev THE följande: "(...) vi har under de senaste dagarna fått kännedom om att en av våra viktigaste detaljister illegalt har erbjudits leveranser av Killer Instinct till SNES till ett pris av [...]* pund sterling. (...) vi har försäkrats att de tillgängliga varorna är den rätta versionen för Förenade kungariket. Varorna salufördes av [...]*, som dessutom saluförde en mängd franska och portugisiska SNES- och Game Boy-produkter. (...) Jag hoppas att dessa upplysningar kan vara till hjäp vid era undersökningar"(255). Det är ingen tvekan om att THE ansåg att NOE skulle kunna hjälpa till med problemet och få slut på importen, precis som man hade gjort för återförsäljarna i andra länder med produkter från Förenade kungariket.

(161) Enligt THE skrevs dessa brev för att avvärja en del av kritiken mot företaget och man förväntade sig inte att några åtgärder skulle vidtas(256).

1.6.2.14 THE:s passiva exportförsäljning

(162) Enligt de olika formella återförsäljaravtalen mellan THE och Nintendo hade THE skenbart rätt att exportera produkterna till alla länder utanför sitt försäljningsområde, men däremot inte att aktivt försöka sälja på export.

(163) En implicit förutsättning för affärsförbindelserna med Nintendo var dock att THE vid spontana förfrågningar om export inte skulle utnyttja sin skenbara rätt att leverera till företag utanför landet. Nintendo har uttryckligen medgivit detta. Enligt Nintendo hade man under konflikten med THE i början av 1996 koncentrerat sig på skillnaden mellan aktiv och passiv försäljning, men man medgav att dessa överväganden "inte fick den uppföljning som med facit i hand skulle ha varit nödvändig för att marknadspraxis skulle stämma överens med våra skriftliga avtal(257)".

(164) Nintendo skulle inte heller ha haft anledning att tvinga THE att strikt kontrollera att dess kunder inte exporterade, om THE faktiskt hade haft rätt att exportera ens passivt. Nintendos problem var att produkterna överhuvudtaget exporterades från Förenade kungariket till andra EES-länder och inte att exporten berodde på att THE aktivt värvade kunder utomlands. THE måste flera gånger försäkra Nintendo och olika återförsäljare om att de inte levererat till företag utanför sitt försäljningsområde(258). Ingen hänsyn togs till om exporten kan ha berott på passiv exportförsäljning.

(165) När [...]*, en parallellimportör med säte i Belgien, kontaktade THE angående produktleveranser uppgav THE att man inte fick leverera produkter till företag utanför sitt försäljningsområde(259). [...]* föreslog då att den i Förenade kungariket etablerade handlaren [...]* skulle köpa varor för deras räkning. Flera stora beställningar levererades på detta sätt. THE var medvetet om att förslaget verkligen genomfördes. Det framgår av att THE den 28 februari 1996, bara en dag efter det att Nintendo börjat bojkotta dem, upplyste [...]* om att varorna inte fick exporteras till länder inom gemenskapen(260). När [...]* ville lägga in en ny varubeställning krävde THE upplysningar om varornas slutdestination innan leverans(261). Detta visar att THE måste ha varit medvetet om att man inte hade tillåtelse att ge ett positivt svar på spontana förfrågningar om leveranser från företag utanför sitt försäljningsområde, eftersom arrangemanget mellan THE och [...]* annars skulle vara oförklarligt.

(166) I sammanhanget bör man också notera att THE fram till den 31 december 1996 enligt avtalsvillkoren måste lämna ett "aktuellt kundregister" till Nintendo som en del av det halvårsvisa marknadsföringsprogrammet. Uppgifterna kunde användas för att kontrollera om THE ägnade sig åt export. I sitt svar på en skrivelse som sänts i enlighet med artikel 11 uppgav THE att kravet på att lämna ett "aktuellt kundregister" inte uppfyllts, eftersom de inte sänt och inte heller ombetts sända något sådant kundregister(262).

(167) Även om det strängt taget kan stämma att THE aldrig bifogade något kundregister till sitt marknadsföringsprogram antyder förhållandet mellan Nintendo och THE ändå att Nintendo när som helst kunde begära att THE skulle lämna uppgifter om leveranser till vissa kunder, i eller utanför Förenade kungariket(263). Då Nintendo från slutet av februari till mars 1996 utövade påtryckningar på THE, eftersom THE enligt Nintendo inte hade kontroll över exporten från Förenade kungariket, byggde NOE sitt påstående om att produkter exporterades på information som THE lämnat om sin försäljning till kunderna(264). THE fick ta del av informationen och ombads förklara sitt beteende(265).

(168) Det ovanstående motsägs inte av att THE gav k