EUROPEISKA VÄRDEPAPPERS- OCH MARKNADSMYNDIGHETENS BESLUT (EU) 2018/1636

av den 23 oktober 2018

om förlängning och ändring av den tillfälliga begränsningen i beslut (EU) 2018/796 om marknadsföring, distribution eller försäljning av kontrakt avseende prisskillnader (CFD-kontrakt) till icke-professionella kunder

EUROPEISKA VÄRDEPAPPERS- OCH MARKNADSMYNDIGHETENS TILLSYNSSTYRELSE HAR ANTAGIT DETTA BESLUT

med beaktande av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt,

med beaktande av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1095/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut 2009/77/EG (1), särskilt artiklarna 9.5, 43.2 och 44.1,

med beaktande av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 600/2014 av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012 (2), särskilt artikel 40,

med beaktande av kommissionens delegerade förordning (EU) 2017/567 av den 18 maj 2016 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 600/2014 avseende definitioner, transparens, portföljkompression och tillsynsåtgärder beträffande produktingripande och positioner (3), särskilt artikel 19, och

av följande skäl:

(1) Genom sitt beslut (EU) 2018/796 (4) begränsade Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) marknadsföringen, distributionen och försäljningen av kontrakt avseende prisskillnader (CFD-kontrakt) till icke-professionella kunder från och med den 1 augusti 2018 för en period på tre månader.

(2) I enlighet med artikel 40.6 i förordning (EU) nr 600/2014 måste Esma ompröva en tillfällig produktingripandeåtgärd med lämpliga intervall och minst var tredje månad.

(3) Esmas omprövning av begränsningen avseende CFD-kontrakt bygger bland annat på en undersökning bland nationella behöriga myndigheter (5) om den praktiska tillämpningen och effekten av produktingripandet samt på ytterligare information från nationella behöriga myndigheter och intressenter.

(4) De nationella behöriga myndigheterna har endast upptäckt ett begränsat antal exempel på att Esmas produktingripande inte har efterlevts. Exemplen avsåg huvudsakligen riskvarningar.

(5) De nationella behöriga myndigheterna rapporterade att antalet CFD-kundkonton för icke-professionella kunder, handelsvolymen och de icke-professionella kundernas samlade kapital totalt hade minskat under augusti 2018 jämfört med augusti 2017. Andelen lönsamma konton för icke-professionella kunder minskade något, men detta tycks huvudsakligen bero på att priserna på kryptovalutor steg kraftigt i augusti 2017 (6). Jämförelsen av resultaten för kunderna över tid påverkas inte endast av produktingripanden, utan till exempel även av marknadsförhållanden. Marknadsförhållandena i augusti 2017 kännetecknades av stigande priser jämfört med augusti 2018. Vidare skedde förändringar i populationen av icke-professionella kunder (7). Slutligen rapporterade de nationella behöriga myndigheterna att antalet automatiska avslut och underskottet av kapital på vissa konton minskade (8).

(6) De nationella behöriga myndigheterna rapporterade också att antalet kunder som på begäran övergick till att behandlas som professionella kunder ökade under augusti månad 2018 jämfört med augusti 2017. Esma är medveten om att vissa CFD-leverantörer gör reklam för att icke-professionella kunder kan bli professionella kunder om de så begär. Icke-professionella kunder kan dock i enlighet med kraven i den tillämpliga lagstiftningen skriftligen begära att behandlas som professionella kunder. Leverantörerna bör se till att de alltid uppfyller dessa krav (9). Esma är också medveten om att vissa företag i tredjeländer aktivt kontaktar kunder från unionen och att vissa CFD-leverantörer i unionen gör reklam för att icke-professionella kunder kan flytta sina konton till ett företag inom koncernen i ett tredjeland. Så länge företag i tredjeländer inte har tillstånd eller är registrerade i unionen får de dock bara erbjuda tjänster till kunder som är etablerade eller finns i unionen på initiativ av kunden själv. Slutligen är Esma medveten om att företag börjar tillhandahålla andra spekulativa investeringsprodukter. Esma kommer att fortsätta kontrollera erbjudanden om sådana produkter för att avgöra om det krävs andra unionsåtgärder.

(7) Under omprövningsperioden fick Esma inte in några bevis som motsäger den samlade slutsatsen att det finns allvarliga problem för investerarskyddet enligt beslut (EU) 2018/796. Esma har därför slutit sig till att de allvarliga problem för investerarskyddet som fastställts i beslut (EU) 2018/796 skulle kvarstå om inte beslutet att begränsa marknadsföringen, distributionen och försäljningen av CFD-kontrakt till icke-professionella kunder förlängs.

(8) Sedan detta beslut antogs har unionslagstiftningens tillämpliga krav inte ändrats och hotet som Esma identifierat hanteras därför fortfarande inte av dem. Vidare har de nationella behöriga myndigheterna inte vidtagit åtgärder för att hantera hotet eller också är åtgärderna som vidtagits inte tillräckliga. Sedan beslutet antogs har ingen nationell behörig myndighet antagit en egen nationell produktingripandeåtgärd i enlighet med artikel 42 i förordning (EU) nr 600/2014 (10).

(9) Förlängningen av begränsningen enligt Esmas beslut (EU) 2018/796 får inga negativa konsekvenser för finansmarknadernas effektivitet eller investerarna som inte står i proportion till åtgärdens fördelar, och framkallar inte risk för regelarbitrage av samma skäl som fastställts i det beslutet.

(10) Om den tillfälliga begränsningen inte förlängs anser Esma att det är sannolikt att CFD-kontrakt åter kommer att erbjudas utan lämpliga åtgärder för att ge tillräckligt skydd åt icke-professionella kunder mot riskerna med dessa produkter som ledde till de skador för konsumenterna som konstateras i beslut (EU) 2018/796.

(11) Av dessa skäl och dem som anges i beslut (EU) 2018/796 har Esma beslutat att förlänga begränsningen med en period på ytterligare tre månader för att hantera de allvarliga problemen för investerarskyddet.

(12) Vid förlängningen av begränsningen har Esma noga övervägt all ny information av intresse som framkommit under omprövningsperioden. I detta sammanhang har Esma fått kännedom om att CFD-leverantörer i vissa fall upplever tekniska svårigheter med att använda den förkortade riskvarningen, vilket beror på teckenbegränsningar som externa marknadsföringsleverantörer infört för kommunikation som sker på annat sätt än genom ett varaktigt medium eller en webbsida. En teckenbegränsad riskvarning bör därför införas vid denna förlängning.

(13) Den teckenbegränsade riskvarningen ska inte ersätta den förkortade riskvarningen. Den nya varningen är endast tänkt att användas i fall där den tredje part som anlitats av en CFD-leverantör för att marknadsföra produkten inför en teckengräns som inte är förenlig med antalet tecken som riskvarningarna består av.

(14) Den teckenbegränsade riskvarningen ger icke-professionella kunder information om andelen icke-professionella användares CFD-konton som förlorar pengar. För att till fullo uppmärksamma kunderna på den höga risken för att förlora pengar när de investerar i CFD-kontrakt, kräver denna förlängning att all information som innehåller den teckenbegränsade riskvarningen också innefattar en direktlänk till CFD-leverantörens webbsida där varningen som krävs för varaktiga medier eller webbsidor visas.

(15) Eftersom de föreslagna åtgärderna i begränsad omfattning kan röra jordbruksråvaruderivat, har Esma haft samråd med de offentliga organ som är ansvariga för översynen, förvaltningen och tillsynen av fysiska jordbruksmarknader enligt rådets förordning (EG) nr 1234/2007 (11). Inget av dessa organ har invänt mot den föreslagna förlängningen av åtgärderna.

(16) Esma har underrättat de nationella behöriga myndigheterna om sitt förslag till beslut om förlängning.

HÄRIGENOM BESLUTAS FÖLJANDE.

Artikel 1 Definitioner I detta beslut avses med a) kontrakt avseende prisskillnader eller CFD-kontrakt : ett annat derivat än en option, future, swapp, eller ett forward rate agreement som, oavsett om det handlas på en handelsplats eller ej, syftar till att ge innehavaren en lång- eller kortfristig exponering mot variationer i priset, nivån eller värdet på en underliggande tillgång och som måste avvecklas kontant eller kan avvecklas kontant på en av parternas begäran av ett annat skäl än fallissemang eller någon annan händelse som leder till kontraktets upphörande, b) uteslutna icke-monetära förmåner : andra icke-monetära förmåner än informations- och undersökningsverktyg som har samband med CFD-kontrakt, c) initial säkerhetsmarginal : en betalning i syfte att ingå ett CFD-kontrakt, exklusive kommissioner, transaktionsavgifter och andra åtföljande kostnader, d) skydd för initial säkerhetsmarginal : den initiala säkerhetsmarginal som fastställs i bilaga I, e) margin close-out protection: avslutande av en eller flera av en icke-professionell kunds öppna CFD-positioner på de villkor som är mest fördelaktiga för kunden i enlighet med artiklarna 24 och 27 i direktiv 2014/65/EU när summan av medlen på CFD-handelskontot och det orealiserade nettoresultatet för samtliga öppna CFD-positioner som är kopplade till det kontot minskar till mindre än halva det totala skyddet för initial säkerhetsmarginal för samtliga dessa öppna CFD-positioner, f) negativt saldoskydd : innebär en begränsning för en icke-professionell kunds sammanlagda skuld för samtliga CFD-kontrakt som är kopplade till ett CFD-handelskonto hos en CFD-leverantör till medlen i det CFD-handelskontot.

Artikel 2 Tillfällig begränsning av CFD-kontrakt för icke-professionella kunder Marknadsföring, distribution eller försäljning till icke-professionella kunder av CFD-kontrakt ska begränsas till omständigheter då åtminstone samtliga av följande villkor är uppfyllda: a) CFD-leverantören ska kräva att den icke-professionella kunden ska betala in skyddet för den initiala säkerhetsmarginalen. b) CFD-leverantören ska tillhandahålla margin close-out protection för den icke-professionella kunden. c) CFD-leverantören ska tillhandahålla negativt saldoskydd för den icke-professionella kunden. d) CFD-leverantören får varken direkt eller indirekt ge den icke-professionella kunden en betalning, monetär eller utesluten icke-monetär förmån i samband med marknadsföring, distribution eller försäljning av ett CFD-kontrakt utöver den realiserade vinsten på ett tillhandahållet CFD-kontrakt. e) CFD-leverantören får varken direkt eller indirekt översända meddelanden till eller offentliggöra information som är tillgänglig för icke-professionella kunder om marknadsföring, distribution eller försäljning av ett CFD-kontrakt som inte åtföljs av den lämpliga riskvarning som har utformats i enlighet med och uppfyller kraven i bilaga II.

Artikel 3 Förbud mot att ägna sig åt aktiviteter i syfte att kringgå kraven Det ska vara förbjudet att medvetet och avsiktligt delta i en verksamhet som syftar till att kringgå kraven i artikel 2 eller medför en sådan effekt, inbegripet genom att agera som ersättare för CFD-leverantören.

Artikel 4 Ikraftträdande och tillämpning Detta beslut träder i kraft dagen efter det att det har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning. Detta beslut ska tillämpas från och med den 1 november 2018 för en period på tre månader.

Utfärdat i Paris den 23 oktober 2018. För tillsynsstyrelsen Steven MAIJOOR Ordförande

(1) EUT L 331, 15.12.2010, s. 84.

(2) EUT L 173, 12.6.2014, s. 84.

(3) EUT L 87, 31.3.2017, s. 90.

(4) Europeiska värdepappers- och marknadsmyndighetens beslut (EU) 2018/796 av den 22 maj 2018 om att tillfälligt begränsa kontrakt avseende prisskillnader (CFD-kontrakt) i unionen i enlighet med artikel 40 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 600/2014 (EUT L 136, 1.6.2018, s. 50).

(5) 23 nationella behöriga myndigheter har svarat på undersökningen: Belgiens myndighet för finansiella tjänster och finansmarknader (BE – FSMA), Tjeckiens centralbank (CZ – CNB), Finanstilsynet i Danmark (DK – Finanstilsynet), Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht i Tyskland (DE – BaFin), Central Bank of Ireland i Irland (IE – CBI), Ελληνική Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς i Grekland (EL – HCMC), Comisión Nacional del Mercado de Valores i Spanien (ES – CNMV), Autorité des Marchés Financiers i Frankrike (FR – AMF), Commissione Nazionale per le Società e la Borsa i Italien (IT – Consob), Cyperns värdepappers- och börsinspektion (CY-CySEC), Finanšu un kapitāla tirgus komisija i Lettland (LV – FKTK), Commission de Surveillance du Secteur Financier (LU – CSSF) i Luxemburg, Magyar Nemzeti Bank i Ungern (HU – MNB), Malta Financial Services Authority (MT – MFSA), Autoriteit Financiële Markten i Nederl'nderna (NL-AFM), finansmarknadsmyndigheten i Österrike (AT – FMA), Komisja Nadzoru Finansowego i Polen (PL - KNF), Comissão do Mercado de Valores Mobiliários i Portugal (PT – CMVM), Rumäniens finanstillsynsmyndighet (RO – FSA), Agencija za trg vrednostnih papirjev i Slovenien (SI – ATVP), finska Finansinspektionen (FI – FSA), Financial Conduct Authority i Storbritannien (UK – FCA), Fjármálaeftirlitið i Island (IS – FME).

(6) För bitcoin ökade till exempel priset med 65,8 procent mellan den 31 juli 2017 och den 31 augusti 2017 jämfört med en minskning med 9,3 procent under samma period 2018 (se Coindesk.com – https://www.coindesk.com/).

(7) Detta beror också på att vissa icke-professionella kunder på begäran omkategoriserades som professionella kunder eller på att aktiva icke-professionella kunder kan ha flyttat sina konton till leverantörer i tredjeländer.

(8) I augusti 2018 tillämpades negativt saldoskydd. Prisförskjutning (market gapping) kan dock leda till att kunden först får ett avslut till ett pris som skapar ett underskott av kapital och att leverantören sedan återkrediterar kontot till noll så att det uppfyller det nya kravet på negativt saldoskydd. Detta gällde också för de leverantörer som erbjöd negativt saldoskydd i augusti 2017.

(9) Bilaga II, avsnitt II i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv 2002/92/EG och av direktiv 2011/61/EU (EUT L 173, 12.6.2014, s. 349). Se även avsnitt 11 i Esmas frågor och svar om ämnen som rör investerarskydd och mellanhänder enligt Mifid II och Mifir (Questions and Answers on MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics, ESMA35-43-349), där Esma har fastställt vilka typer av praxis som investeringsföretagen inte bör använda när de tillämpar de rättsliga kraven för kategorisering av kunder som professionella kunder på begäran. Avsnitt 11 uppdaterades senast den 25 maj 2018.

(10) Den 4 juni 2018 antog en behörig myndighet i en EES-/Eftastat, nämligen Finanstilsynet i Norge, nationella produktingripande åtgärder med samma bestämmelser och datum för tillämpning av Esmas åtgärder.

(11) Rådets förordning (EG) nr 1234/2007 av den 22 oktober 2007 om upprättande av en gemensam organisation av jordbruksmarknaderna och om särskilda bestämmelser för vissa jordbruksprodukter (”enda förordningen om de gemensamma organisationerna av marknaden”) (EUT L 299, 16.11.2007, s. 1).