KOMMISSIONENS BESLUT av den 25 februari 1998 om stöd beviljat av Tyskland till HIBEG och av HIBEG via Krupp GmbH till Bremer Vulkan AG för att underlätta försäljningen av Krupp Atlas Elektronik GmbH från Krupp GmbH till Bremer Vulkan AG (delgivet med nr K(1998) 582) (Endast den tyska texten är giltig) (Text av betydelse för EES) (98/665/EG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR FATTAT DETTA BESLUT

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, särskilt artikel 93.2 första stycket i detta,

med beaktande av synpunkter från berörda parter som givits tillfälle att yttra sig enligt artikel 93, och

med beaktande av följande:

I

I en skrivelse av den 17 december 1991 anmälde Tyskland en säkerhet som beviljats av Freie Hansestadt Bremen/Land Bremen (nedan kallat delstaten Bremen). I en skrivelse av den 20 januari 1992 begärde kommissionen kompletterande upplysningar från Tyskland. Tysklands svar av den 4 mars 1992 mottogs av kommissionen den 9 mars 1992. Den 6 maj 1992 beslutade kommissionen att inleda ett förfarande enligt artikel 93.2 i fördraget. Detta meddelades Tyskland i en skrivelse av den 20 maj 1992 som offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (1).

Den 6 april 1993 fattade kommissionen ett negativt beslut 93/412/EEG (2) där den konstaterade att det stöd som beviljats Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH (HIBEG) och som HIBEG via Krupp GmbH (nedan kallat Krupp) beviljat Bremer Vulkan AG (nedan kallat BV) för att underlätta försäljningen av Krupp Atlas Elektronik GmbH (nedan kallat KAE) genom Krupp till BV var oförenligt med den gemensamma marknaden.

Genom en dom av den 24 oktober 1996 i de förenade målen C-329/93, C-62/95 och C-63/95 Tyskland mot kommissionen (3) upphävde Europeiska gemenskapernas domstol beslut 93/412/EG av den 31 december 1990 och fastställde att det saknade tillräcklig motivering på fyra punkter, nämligen beträffande värdet av de nya BV-aktierna, tillämpningen av rådets direktiv 90/684/EEG av den 31 december 1990 om stöd till varvsindustrin (4), senast ändrat genom direktiv 94/73/EG (5), (det sjunde direktivet om stöd till varvsindustrin), snedvridning av konkurrensen och inverkan på handeln mellan medlemsstaterna och frågan om stöd till HIBEG.

EG-domstolens dom förpliktigar kommissionen att fatta ett nytt slutligt beslut för att avsluta förfarandet.

II

Tysklands anmälan gällde en säkerhet som delstaten Bremen beviljat för att stödja BV:s köp av KAE från Krupp. Tyskland redogjorde för en komplicerad plan med olika transaktioner som tillsammans påverkade försäljningen av KAE till BV.

För att fortsätta diversifieringen av sin verksamhet utanför varvssektorn förvärvade BV 74,9 % av aktiekapitalet i KAE från Krupp. Det överenskomna priset på 350 miljoner tyska mark betalades inte kontant, utan med nyemitterade BV-aktier. Sammanfattningsvis är de genomförda eller överenskomna transaktionerna följande:

- Den 17 oktober 1991: Bolagsstämman i BV beslutar att öka aktiekapitalet i bolaget.

- Den 21 november 1991: Delstaten Bremen ställer en säkerhet till ett belopp av 126 miljoner tyska mark, plus kreditkostnader och ränta, till förmån för HIBEG, ett statligt bolag ägt av delstaten Bremen.

- Den 26 november 1991: Byte av aktier mellan Krupp och BV varvid BV överlåter 2,8 miljoner nya BV-aktier (till ett, enligt BV, sammanlagt värde av 350 miljoner tyska mark, dvs. 125 tyska mark per aktie) till Krupp för att erhålla 74,9 % av aktiekapitalet i KAE.

- Den 26 november 1991: Krupp och HIBEG bildar tillsammans ett civilrättslig bolag (Gesellschaft bürgerlichen Rechts).

- Den 31 december 1991: Krupp och HIBEG betalar sina överenskomna andelar av kapitalet i det civilrättsliga bolaget. Krupp bidrar med de 2,8 miljoner BV-aktierna och HIBEG bidrar med 350 miljoner tyska mark kontant som finansierades genom en bankkredit, som delvis täcktes av den ovan nämnda säkerheten.

- Den 31 december 1991: På grundval av det civilrättsliga bolagets stiftelseurkund beviljar detta bolag ett förskott om 350 miljoner tyska mark till Krupp. HIBEG får oåterkallelig rätt att sälja BV-aktierna till tredje man för ett lägsta pris av 125 tyska mark per aktie. Varje såld aktie minskar de två delägarnas andel i det civilrättsliga bolaget, eftersom det samtidigt innebär en minskning av det belopp som återstår att betala av det förskott som Krupp hade beviljats och en återbetalning av den kredit som HIBEG bidragit med.

- Tidigast den 28 februari 1994 och senast den 31 december 1994: Det civilrättsliga bolaget upplöses. De återstående BV-aktierna överförs då till HIBEG medan Krupp behåller det kvarstående beloppet av förskottet. HIBEG har enligt överenskommelse med de banker som beviljat krediten möjlighet att betala tillbaka denna till viss del genom att sälja BV-aktierna till samma banker för ett pris av 80 tyska mark per aktie, när krediten förfaller till betalning.

I korthet innebär detta att BV förvärvar 74,9 % av aktiekapitalet i KAE genom att överlåta 2,8 miljoner BV-aktier till Krupp. Inom ramen för det civilrättsliga bolaget byter Krupp dessa aktier med HIBEG och får 350 miljoner tyska mark. Vid tiden för transaktionen var BV-aktierna noterade på börsen till ett ungefärligt värde av 80 tyska mark per aktie, dvs. det sammanlagda värdet av 2,8 miljoner aktier var 224 miljoner tyska mark. Delstaten Bremen ger HIBEG stöd genom att ställa en säkerhet på 126 miljoner tyska mark. Detta motsvarar skillnaden mellan det inköpspris som överenskommits för KAE och aktiernas aktuella värde. Säkerheten möjliggör alltså försäljningen av KAE till BV.

Tyskland hävdade i sin skrivelse av den 4 mars 1992 att denna säkerhet, med undantag för vissa ändringar när det gäller förutsättningarna, uppfyller kraven i delstaten Bremens direktiv om ställande av borgen, som kommissionen godkänt genom en skrivelse av den 28 oktober 1991 (N 512/91). Den viktigaste ändring som nämndes i den tyska skrivelsen var att proprieborgen används i stället för enkel borgen, vilket innebär att fordringshavaren kan vända sig direkt till borgensmannen utan att först behöva vända sig till gäldenären om denne inte skulle kunna betala.

III

Innan kommissionen inledde förfarandet enligt artikel 93.2 bedömde den följande tre frågor: 1. Är det fråga om stöd? 2. Om ja, hur mycket stöd är det fråga om? 3. Vem erhåller det förmodade stödet?

Kommissionen svarade ja på den första frågan. Under november och december 1991, när de viktigaste transaktionerna genomfördes, var den genomsnittliga kursen på en aktie i BV omkring 80 tyska mark. Denna kurs återspeglar de värdeminskningseffekter som normalt följer efter en nyemission i aktier, eftersom bolagsstämman redan den 17 oktober 1991 hade beslutat om nyemissionen. Emissionskursen för nya aktier måste normalt sett vara lägre än marknadspriset för aktierna, för att nyemissionen inte skall misslyckas. Följaktligen konstaterade kommissionen att 80 tyska mark per aktie var det maximala pris som kunde begäras vid en offentlig nyemission. Denna uppfattning föreföll bekräftas genom att bankerna var villiga att acceptera de aktier som inte hade sålts vid kreditens förfallodag till ett pris av 80 tyska mark per aktie.

Kommissionen konstaterade att marknadspriset för de nya aktierna var 80 tyska mark per aktie och det var uppenbart att med denna kurs skulle BV inte kunna köpa KAE. De 2,8 miljoner aktierna var värda 224 miljoner tyska mark och inte 350 miljoner tyska mark (priset för 74,9 % av KAE). HIBEG, vars aktiekapital till 100 % ägdes av delstaten Bremen och som således kunde anses vara ett statligt företag, kunde gå vidare och byta de 350 miljonerna tyska mark mot de nya BV-aktierna endast eftersom delstaten Bremen täckte risken genom en säkerhet på 126 miljoner tyska mark. Denna summa motsvarande exakt skillnaden mellan 350 miljoner tyska mark (kreditens sammanlagda belopp) och 224 miljoner tyska mark (aktiernas värde på grundval av marknadspriset på 80 tyska mark per aktie). Kommissionen kunde inte godta att HIBEG:s deltagande var normalt handelsbruk, vilket Tyskland hävdade på grund av att den genomsnittliga kursen för BV-aktier under 1990 var 130,8 tyska mark per aktie och ända upp till 170,5 tyska mark den 1 juni 1990, men sedan föll i slutet av 1991 på grund av den allmänna nedgång på aktiemarknaden som orsakades av Gulfkriget.

Kommissionen besvarade den andra frågan om hur mycket stöd det var fråga om genom att bedöma samma fakta. Med utgångspunkt från marknadspriset på 80 tyska mark per aktie var de nya BV-aktierna värda 224 miljoner tyska mark. Som förklarats ovan kan skillnaden mellan de 350 miljoner tyska mark som betalades för KAE det vill säga 126 miljoner tyska mark, inte motiveras av affärsmässiga överväganden. Därför måste den sammanlagda skillnaden som är lika stor som säkerheten anses utgöra stöd.

Den tredje frågan om vem som var stödtagaren kunde inte besvaras vid den tidpunkt då förfarandet inleddes. Svaret berodde på bedömningen av det verkliga marknadspriser för KAE. Om 74,9 % av aktiekapitalet i KAE hade ett värde av endast 224 miljoner tyska mark, skulle hela stödet ha beviljats Krupp. Om värdet var 350 miljoner tyska mark, skulle hela stödet ha beviljats BV, via HIBEG, för att ge BV en möjlighet att förvärva 74,9 % av aktiekapitalet i KAE. Om det verkliga värdet av 74,9 % av KAE:s aktiekapital på marknaden låg mellan dessa båda värden, skulle stödet följaktligen ha fördelats mellan BV och Krupp.

När det gäller Tysklands hänvisning till Bürgschaftsrichtlinien des Landes Bremen (se avsnitt II), så var kommissionen inte av den uppfattningen att säkerheten uppfyller villkoren i detta godkända system för ställande av säkerhet. En säkerhet av detta slag (en proprieborgen i stället för en enkel borgen) är inte förenlig med det godkända systemet. Kommissionen kunde inte heller på grundval av tillgängliga uppgifter godta att det fanns ett normalt förhållande mellan avkastningen av den investering som gjordes i det civilrättsliga bolaget och de medel som var nödvändiga för att säkerställa betalningen av lånet, vilket krävdes enligt systemet om ställande av säkerhet.

Enligt systemet om ställande av säkerhet krävdes dessutom att värdepapper gavs i säkerhet och att det erlades en avgift om 0,5 % av säkerhetens belopp vid mottagandet och 0,5 % per år. Av de tillgängliga uppgifterna att döma hade inget av dessa krav uppfyllts. Förenligheten med det godkända systemet om ställande av säkerhet föreföll därmed inte bevisad. Den tyska regeringen borde på grundval av kommissionens skrivelser SG(89) D/4328 och SG(89) D/12772 ha anmält säkerheten innan den beviljades för att ge kommissionen möjlighet att granska den enligt artiklarna 92 och 93 i fördraget.

Mot denna bakgrund beslutade kommissionen att inleda förfarandet enligt artikel 93.2 för att kunna granska såväl delstaten Bremens säkerhet på 126 miljoner tyska mark, plus kreditkostnader och ränta, för HIBEG:s bankkredit som HIBEG:s transaktioner med Krupp inom ramen för det civilrättsliga bolaget och göra en allmän bedömning av förenligheten med den gemensamma marknaden.

IV

Sedan beslutet om att inleda förfarandet offentliggjorts inkom följande berörda parter med synpunkter:

- Bremer Vulkan AG, Bremen

och

- Fried. Krupp AG, Essen.

BV hävdade att företaget inte fått något stöd och hänvisade till den tyska regeringens uppfattning. Inte heller Fried. Krupp AG ansåg sig ha mottagit något stöd, eftersom värdet av 74,9 % av aktiekapitalet i KAE var minst 350 miljoner tyska mark. Företaget påpekade dels att även BV erkände värdet av 74,9 % av aktiekapitalet i KAE i det brev där aktieägarna inbjöds till det möte där nyemissionen av BV-aktier skulle godkännas, dels att även två oberoende konsult- och redovisningsföretag granskade värdet.

Genom en skrivelse av den 16 september 1992 vidarebefordrade kommissionen de berörda parternas synpunkter till den tyska regeringen för att ge den tillfälle att svara.

V

Tyskland svarade på inledandet av förfarandet genom en skrivelse av den 1 juli 1992. I en skrivelse av den 15 oktober 1992 kommenterade Tyskland de övriga parternas synpunkter. Genom en skrivelse IV.E.5/D/09810 av den 23 november 1992 begärde kommissionen ytterligare upplysningar och Tyskland svarade genom en skrivelse av den 8 januari 1993. Tysklands synpunkter kan sammanfattas på följande sätt:

1) Den tyska regeringen instämde inte i att värdet av BV-aktierna var eller är 80 tyska mark per aktie, även om detta var den kurs till vilken aktien handlades på aktiemarknaden i slutet av 1991. Enligt den tyska regeringen återspeglar aktiekursen inte situationen för ett enskilt företag utan är ett uttryck för den allmänna nationella och internationella ekonomiska utvecklingen. Emissionskursen grundades inte på den faktiska aktiekursen, utan på tidigare och kommande utveckling och förväntningar. De tyska myndigheterna bedömde värdet på BV-aktien till minst 125 tyska mark per aktie på följande grunder:

a) Bankerna värderade aktierna till 125 tyska mark per aktie eller mer. Detta återspeglades i det faktum att bankerna gav en kredit på 50 till 60 % av värdet av de säkerheter som krediten grundades på. Det var endast för den del av krediten som låg utanför dessa 50 till 60 % som bankerna behövde den extra säkerhet som delstaten Bremen ställde.

Det faktum att bankerna var villiga att köpa BV-aktierna för 80 tyska mark per aktie i slutet av kredittiden antyder, på grundval av samma regel om 50 till 60 %, att bankerna uppskattade värdet av BV-aktierna till åtminstone 125 tyska mark per aktie.

På kommissionens begäran om bankanalyser eller rapporter som pekade på en sådan bedömning svarade de tyska myndigheterna att den inte kunde tillhandahålla sådana dokument, eftersom den inte hade tillgång till dem.

b) Aktiekursen på BV-aktier låg under 1990 i genomsnitt på 130,8 tyska mark per aktie, men nådde ända upp till 170,5 tyska mark den 1 juni 1990. Kursen föll senare till följd av Gulfkriget och nedgången i ekonomin, vilket inte kunde förutses vid tiden för avtalet.

c) En integrering av KAE i BV skulle ge upphov till synergieffekter.

d) En stor aktiepost (2,8 miljoner aktier är omkring 20 % av alla BV-aktier) är mer attraktiv för investerare än enstaka aktier.

e) Det civilrättsliga bolagets årliga balansräkning, som godkänts av två oberoende revisorer och skatterådgivare, vittnar om ett värde av 350 miljoner tyska mark för 2,8 miljoner BV-aktier.

f) Den avgörande dagen för värderingen av aktierna var den 12 juli 1991, då en avsiktsförklaring undertecknades. Enligt detta samförståndsavtal, som inte skulle börja gälla innan det hade godkänts av parternas övervakande organ, skulle BV:s aktiekapital utökas med 2,8 miljoner nya aktier som Krupp skulle teckna sig för. Som vederlag för detta aktieförvärv skulle Krupp överlåta sin andel om 74,9 % i KAE:s aktiekapital till BV. De båda avtalsparterna uppskattade sina bidrag till 350 miljoner tyska mark vardera, vilket betyder att de nya BV-aktierna värderades till 125 tyska mark per aktie.

2) När det gäller frågan om värdet av 74,9 % av aktiekapitalet i KAE hänvisade Tyskland till den omfattande utvärdering som två oberoende revisionsbyråer gjort på begäran av Krupp och BV då transaktionen mellan dessa genomfördes. De två revisionsbyråerna värderade aktieinnehavet i KAE till 350 miljoner tyska mark.

3) På frågan om huruvida säkerheten uppfyller kraven i delstaten Bremens direktiv om ställande av borgen svarade Tyskland att borgen enligt direktiven i princip (grundsätzlich) skall vara en enkel borgen. Detta innebär att det enligt direktivet är möjligt att ställa en proprieborgen. Eftersom HIBEG ägs av staten, är en enkel borgen med dess eventuella konkursförfaranden olämplig ur ekonomisk synvinkel.

På frågan om huruvida investeringarna under normala omständigheter skulle ge en tillräcklig avkastning för att säkerställa betalningen av lånet, svarade Tyskland att detta berodde på värderingen av BV-aktierna och hänvisade till de synpunkter som nämnts ovan (se avsnitt I).

Beträffande de säkerheter och premier som krävs enligt direktivet, svarade Tyskland att de inte var nödvändiga, eftersom HIBEG ägdes av staten. Premierna skulle endast leda till en intern överföring (Umbuchung). Tyskland påpekade att den hade anmält säkerheten den 17 december 1991 och att säkerheten inte började gälla innan kreditavtalet trädde i kraft (i slutet av december).

4) I skrivelser av den 20 januari, 20 maj och 23 november 1992 begärde kommissionen upplysningar om den privata respektive offentliga ägarandelen i BV. Tyskland svarade att HIBEG vid tiden för avtalet ägde 0,08 % av BV-aktierna och att delstaten Bremen inte ägde några ytterligare aktier.

VI

Den första fråga som skall besvaras i denna slutliga bedömning är huruvida det är fråga om stöd. Kommissionens svar är ja, vilket överensstämmer med dess resonemang då förfarandet inleddes (se avsnitt III). Den genomsnittliga kursen på en aktie i BV i november december 1991, när de viktigaste transaktionerna genomfördes, var omkring 80 tyska mark per aktie (84,94 tyska mark i november och 75,43 tyska mark i december). Kommissionen anser att en akties börskurs återspeglar det berörda företagets situation mot bakgrund av den allmänna nationella och internationella utvecklingen. En grundtanke i den finansiella litteraturen är att kapitalmarknaderna är effektiva. Detta innebär att aktieägarna värderar ett företag med hänsyn till dess framtida vinstströmmar och aktiekursen när det gäller ett företag vars aktier regelmässigt handlas på börsen (som i fallet med BV) återspeglar nuvärdet av framtida vinstströmmar och utdelningar. Kapitalmarknaden anses faktiskt vanligen, tillsammans med valutamarknaden, vara den mest effektiva marknaden på grund av dess stora genomblickbarhet, dess snabba svar på ny information och dess stora antal välunderrättade aktörer. Börskursen är således ett mått på aktiens verkliga marknadsvärde, eftersom den återspeglar balansen mellan utbud och efterfrågan i en situation med fullständig offentlighet och full insyn. Emissionskursen för nya aktier ligger normalt under börskursen för att nyemissionen inte skall misslyckas. (Denna situation bör inte förväxlas med ett uppköpserbjudande, då det är relativt vanligt att det företag som lägger budet erbjuder ett högre pris än den gällande börskursen). Detta innebär att emissionskursen skulle ha behövt ligga under 80 tyska mark per aktie, eftersom aktiens börskurs var omkring 80 tyska mark. Kommissionen drar därför slutsatsen att 80 tyska mark per aktie är den maximala kurs man skulle ha kunnat begära vid en öppen och kommersiell nyemission.

Den tyska regeringens skäl för att värdera BV-aktierna till en betydligt högre kurs, 125 tyska mark per aktie (se avsnitt V), kan inte godtas. Transaktionen med en aktiekurs på 125 tyska mark per aktie kunde genomföras endast på grund av den beviljade säkerheten som täckte mellanskillnaden mellan 125 och 80 tyska mark per aktie. Tyskland kunde inte tillhandahålla analyser eller rapporter från de banker som var villiga att stödja en så hög värdering. Vid konstaterandet att den genomsnittliga aktiekursen under 1990 var 130,8 tyska mark har ingen hänsyn tagits till det faktum att kursen ända sedan 1981 konstant legat under 100 tyska mark, med undantag för en period från slutet av 1985 till 1986 och en period från början av 1989 till slutet av 1990.

Kommissionen godtar inte att det avgörande datumet för värderingen av aktierna var den 12 juli 1991, den dag då avsiktsförklaringen mellan BV och KAE undertecknades. Avsiktsförklaringen var inte något bindande dokument. Det avgörande är vilka bindande avtal som undertecknats. Aktiekursen vid tidpunkten för den bindande transaktionen inbegriper alla marknadens förväntningar om framtida vinster. Den börskurs som gäller då transaktionerna genomförs motsvarar därför det relevanta verkliga (marknads)värdet. Värdet i det förflutna är helt enkelt inte relevant.

Kommissionen godtar inte heller att värderingen på 125 tyska mark per aktie skulle ha varit berättigad genom insiderinformation som parterna men inte marknaden hade tillgång till, t.ex. om de sannolika synergieffekterna. För det första är det osannolikt att dessa effekter skulle ha kunnat täcka mellanskillnaden mellan 80 och 125 tyska mark. För det andra finns det marknads- och branschanalytiker och stora investerare som normalt sett har tillgång till samma information eller mycket snabbt skaffar sig denna information när den förmedlas till marknaden. Om det hade funnits sådan insiderinformation i detta särskilda fall, måste man anta att HIBEG för att kunna sälja aktierna för 125 tyska mark skulle ha offentliggjort denna information. Så skedde emellertid inte och några sådana effekter på marknadspriset kunde inte noteras. En snabb reaktion från marknaden hade kunnat förväntas om det fanns några tydliga synergieffekter eller andra positiva effekter. I verkligheten inträffade motsatsen.

Den faktiska utvecklingen av BV-aktiekursen vederlägger ytterligare värdet av de argument som framförts av Tyskland eftersom börskursen för BV-aktien under 1992, 1993 och 1994 svängde på en mycket lägre nivå än 125 tyska mark. Från september till slutet av december 1991 sjönk noteringen för BV-aktier på aktiemarknaden oavbrutet (73,50 tyska mark den 30 december 1991). Under 1992 svängde aktiekursen under 98 tyska mark och föll den 30 december 1992 till 68 tyska mark. Under år 1993 steg kursen inte över 100,80 tyska mark (20 oktober) och under år 1994 nådde börskursen en högsta kurs av 106,50 tyska mark den 5 januari. HIBEG har uppgivit att företaget sålde alla sina BV-aktier i slutet av februari 1994 till en genomsnittlig kurs av 97,18 tyska mark per styck. BV trädde slutligen tidigt år 1996 i likvidation.

Det är svårt att föreställa sig att det tyska påståendet att en stor aktiepost är mer attraktiv för en investerare än enstaka aktier skulle vara en tillfredsställande förklaring till skillnaden mellan 80 tyska mark och 125 tyska mark per aktie. Man bör också komma ihåg att en nyemission kan leda till lägre aktiekurs. Det är dessutom ganska uppenbart i detta fall att Krupp inte hade för avsikt att sälja KAE för de 2,8 miljoner aktierna. Företaget ville ha kontanter och för detta ändamål vände man sig till delstaten Bremen. Genom sitt holdingbolag HIBEG var delstaten Bremen beredd att köpa de 2,8 miljoner aktierna för 350 miljoner tyska mark och ta risken att sälja aktierna för att betala tillbaka den kredit på 350 miljoner tyska mark som HIBEG erhållit.

När det gäller godkännandet av det civilrättsliga bolagets balansräkning av de två revisorerna eller skatterådgivarna bör man notera följande: I allmänhet måste revisorer tillämpa försiktighetsprincipen (Vorsichtsprinzip) när de upprättar en ingående balansräkning, vilket innebär att de måste värdera alla tillgångar så lågt som möjligt. Om det finns ett marknadsvärde, fastställt t.ex. av en fondbörs, är det detta värde som skall anges. Men om det, som i fallet med BV-aktierna, finns ett nyligen fastställt pris som skiljer sig från börskursen, har revisionerna rätt att göra sin värdering med hänsyn till den kursen. Följaktligen hänvisade revisorerna helt enkelt till det pris på 350 miljoner tyska mark som nyligen betalats för paketet med 2,8 miljoner BV-aktier och som fastställts av Krupp och BV i samarbete med regeringen i delstaten Bremen genom HIBEG och bankkonsortiet och man kan därmed inte tala om en självständig värdering från revisorernas sida. Värderingen återspeglade endast de berörda parternas egen värdering.

Kommissionen konstaterar att 80 tyska mark per aktie var marknadspriset för de nya aktierna vid tiden för de viktigaste transaktionerna och det är uppenbart att BV med det priset inte skulle ha kunnat köpa KAE. HIBEG kunde endast agera i BV:s intresse och fullfölja de avtal som ingåtts med Krupp inom ramen för det civilrättsliga bolaget på det sätt som beskrivits ovan (se avsnitt II), eftersom risken täcktes av säkerheten på 126 miljoner tyska mark, plus kreditkostnader och ränta. Dessa 126 miljoner tyska mark motsvarar exakt skillnaden mellan 350 miljoner tyska mark (det sammanlagda kreditbeloppet och priset för 74,9 % av aktiekapitalet i KAE) och 224 miljoner tyska mark (värdet för 2,8 miljoner BV-aktier till en kurs på 80 tyska mark per aktie). Kommissionen kan inte godta påståendet att HIBEG:s agerande skulle vara normalt handelsbruk. Som i tidigare fall agerade HIBEG som företrädare för delstaten Bremen till stöd för ett företag, BV, vars ägare trots många förfrågningar ännu är okända för kommissionen. Vid ett tidigare tillfälle åtog sig HIBEG att garantera den nyemission av BV-aktier som gjordes 1987 för att finansiera BV:s varvsverksamhet. Kommissionen betraktade inte garantin att köpa alla osålda nyemitterade aktier som en normal garanti, utan som ett stöd som skulle täcka hela mellanskillnaden mellan det garanterade priset och det på aktiebörsen baserade verkliga värdet av aktierna. Tyskland ifrågasatte inte kommissionens bedömning och inte heller dess godkännande av stödet enligt det gällande stödtaket i rådets direktiv 87/167/EEG av den 26 januari 1987 om stöd till varvsindustrin (6), (det sjätte direktivet om stöd till varvsindustrin) enligt skrivelse av den 16 oktober 1990.

Genom ovanstående redogörelse besvaras också frågan om hur mycket stöd det rör sig om. På samma sätt som när förfarandet inleddes kan hela det belopp som täcks av säkerheten antas utgöra stöd. Med utgångspunkt från ett marknadspris på 80 tyska mark per BV-aktie är de 2,8 miljonerna BV-aktier värda 224 miljoner tyska mark. Skillnaden mellan detta pris och priset på 350 miljoner tyska mark för KAE, dvs. 126 miljoner tyska mark, kan inte förklaras med affärsmässiga överväganden. Hela mellanskillnaden, som i sin helhet motsvaras av säkerheten, måste betraktas som stöd. HIBEG kunde byta 350 miljoner tyska mark mot BV-aktier värda bara 224 miljoner tyska mark endast med hjälp av säkerheten.

På frågan vem som är stödmottagare bekräftar Tysklands uppgift om värdet av 74,9 % av KAE-aktierna antagandet att värdet på 350 miljoner tyska mark, som fastställts i förhandlingar mellan två likvärdiga marknadsparter, återspeglar det verkliga marknadsvärdet för en andel på 74,9 %. Kommissionen är övertygad om detta sedan Tyskland förklarat att två oberoende revisionsbyråer värderat andelen på 74,9 % av KAE-aktierna till 350 miljoner tyska mark (se avsnitt V).

Detta innebär att den slutliga stödmottagaren är BV. Transaktionerna och det berörda stödet gjorde det möjligt för BV att förvärva 74,9 % av aktierna i KAE värda 350 miljoner tyska mark i utbyte mot 2,8 miljoner BV-aktier värda 224 miljoner tyska mark. Enligt det arrangemang som valdes skulle HIBEG betala ut stödet kontant under förutsättning att transaktionen mellan BV och Krupp slutfördes. I detta sammanhang är det viktigt att notera att Tyskland i sina olika skrivelser beskrev syftet med arrangemanget som ett försök att diversifiera BV:s verksamhet genom förvärvet av KAE. Även om kontantutbetalningen från HIBEG gick direkt till Krupp enligt överenskommelserna inom ramen för det civilrättsliga bolaget, är det i praktiken BV som stärker sin ekonomiska ställning genom bidraget från HIBEG och den till detta knutna statliga säkerheten och därför är det BV som är den slutliga stödmottagaren.

Tysklands ovilja eller oförmåga att tillhandahålla fullständig information om ägandeförhållandena när det gäller BV gör att kommissionen inte kan finna någon förklaring till varför HIBEG (med ett aktieinnehav på 0,08 %) och delstaten Bremen, snarare än BV:s egna aktieägare, måste stå för finansieringen.

Kommissionen kan inte godta Tysklands svar på frågan om huruvida säkerheten uppfyller kraven i delstaten Bremens direktiv om ställande av borgen. Det är omtvistat huruvida det enligt detta direktiv, i den form det anmäldes till kommissionen i en skrivelse av den 31 juli 1991, är tillåtet med proprieborgen i stället för enkel borgen. Texten lyder: "Die Bürgschaften werden grundsätzlich gegenüber Kreditinstituten im Sinne von § 1 des Gesetzes über das Kreditwesen als Ausfallbürgschaften übernommen" (artikel 2.1 i direktivet). Det råder inte något tvivel om att det faktum att HIBEG inte behövde uppfylla de krav på säkerheten och avgifter som ställs i direktivet innebar ett avsteg från det godkända direktivet. Det faktum att inga säkerheter eller avgifter krävdes av HIBEG utgör stöd i sig. Kostnaderna för säkerheten borde ha belastat transaktionen mellan Krupp och HIBEG. Följaktligen skulle säkerheten i enlighet med kommissionens skrivelser SG(89) D/4328 av den 5 april och SG(89) D/12772 av den 12 oktober 1989 ha anmälts innan den beviljades och inte, som Tyskland gjorde, innan den togs i anspråk.

Kommissionen har också övervägt om det anmälda stödet bör bedömas enligt bestämmelserna i det sjunde direktivet om stöd till varvsindustrin. Av BV:s årsredovisning för 1991 framgår att varvsverksamhetens andel av BV:s sammanlagda resultat för 1991 var 42,4 %. Det är därför diskutabelt om man kan hävda att BV främst har varit verksamt inom varvsindustrin. Det faktum att BV ägde skeppsvarv innebär inte heller nödvändigtvis att stöd till BV måste granskas enligt det sjunde direktivet. Detta beror på vilken av BV:s verksamheter som får stöd. Endast om stödet hade gått enbart till varvsverksamheten kunde det ha hävdats att det sjunde direktivet var tillämpligt. Den del av BV:s verksamhet som fick stöd i detta särskilda fall var maritim elektronik och försvarselektronik. Att KAE var verksamt inom maritim elektronik och försvarselektronik gör det inte till ett varvsföretag i den bemärkelse som avses i artikel 1 i det sjunde direktivet om stöd till varvsindustrin (nybyggnad av fartyg definieras i detta som byggandet av sjögående fartyg med metallskrov). Därmed drar kommissionen slutsatsen att förvärvet av KAE faller inom tillämpningsområdet för en stödberättigande investering enligt det sjunde direktivet om stöd till varvsindustrin.

VII

Tyskland underlät att anmäla dessa stödåtgärder i förväg enligt artikel 93.3 i fördraget. Stödet anmäldes först efter det att säkerheten hade beviljats, och efter att Krupp och BV hade sålt eller köpt 74,9 % av aktiekapitalet i KAE och efter att HIBEG och Krupp hade bildat ett civilrättsligt bolag.

Eftersom Tyskland inte anmälde stödet innan det beviljades, som den skulle ha gjort enligt artikel 93.3 i fördraget, kunde kommissionen inte yttra sig om åtgärderna innan de genomfördes. Stödet var därmed olagligt enligt gemenskapslagstiftningen från och med den dag då det beviljades.

VIII

Vid tiden för de aktuella transaktionerna (KAE fusionerades senare med BV:s dotterbolag STN, som i sin tur köptes upp av ett konsortium lett av Rheinmetall) var KAE huvudsakligen verksamt inom maritimelektronik och försvarselektronik (ekolodningsteknik, signal- och databehandling). Det finns konkurrerande tillverkare på dessa områden inom gemenskapen och det förekommer handel mellan medlemsstaterna med de berörda produkterna.

Enligt (K)AE:s årsredovisning för 1991 (namnet KAE ändrades till AE sedan BV förvärvat företaget) erhöll KAE en del av sin omsättning inom gemenskapen. Av företagets omsättning på 689 miljoner tyska mark under 1991 härrörde 45 miljoner tyska mark från handel med andra länder inom gemenskapen. Motsvarande siffror för år 1990 var 578 miljoner tyska mark respektive 30 miljoner tyska mark. KAE hade år 1990 3 242 anställda och dess vinst under tiden 1986 till 1990 varierade mellan 11 miljoner tyska mark och 20,2 miljoner tyska mark.

Inom sektorn för maritim elektronik och försvarselektronik är KAE verksamt på flera specialiserade marknader där det bevisligen förekommer handel inom gemenskapen. Detta framgår av följande tabell:

>Plats för tabell>

I kallelsen till BV:s bolagsstämma den 17 oktober 1991 uttryckte styrelsen sitt hopp om att förvärvet att KAE på lång sikt skulle stärka den internationella konkurrenskraften hos dess dotterbolag STN, verksamt inom maritim elektronik. Styrelsen i BV förklarade också att man förväntade sig att synergieffekterna från fusionen mellan KAE och STN snabbt skulle bli märkbara. Själva syftet med förvärvet av 74,9 % av aktierna i KAE var utan tvekan att stärka BV:s konkurrenskraft inom sektorn för maritim elektronik och försvarselektronik. Genom stödet kunde BV dessutom stärka sin ställning inom denna sektor utan att självt behöva bära den fulla kostnaden. Man räknade med att förvärvet av KAE skulle leda till att den andel av den sammanlagda omsättningen som utgjordes av konstruktion av elektronik och system skulle öka med upp till 55 60 %. Denna sektor kännetecknades av hård konkurrens. Enligt de uppgifter som fanns tillgängliga vid tiden för förvärvet fanns det bara inom försvarselektroniksektorn över 40 företag med en omsättning på över 30 miljoner ecu.

Det stöd som Tyskland beviljade BV och HIBEG påverkar följaktligen handeln mellan medlemsstaterna och snedvrider konkurrensen mellan tillverkare av maritim elektronik och försvarselektronik enligt artikel 92.1 i fördraget.

IX

I artikel 92.1 i fördraget fastställs principen att stöd av den art som beskrivs i artikeln är oförenligt med den gemensamma marknaden. De undantag från principen som anges i artikel 92.2 i fördraget är inte tillämpliga i det nu aktuella fallet med hänsyn till stödets karaktär och syfte. Stödet är inte av social karaktär, det ges inte för att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer och det är inte heller stöd som ges till näringslivet i vissa av de områden i Förbundsrepubliken Tyskland som påverkats genom Tysklands delning.

I fråga om de undantag som följer av artikel 92.3 a var stödet inte avsett att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg eller där det råder allvarlig brist på sysselsättning. Tyskland har inte heller försökt rättfärdiga stödet på sådana grunder.

Vad avser de undantag som följer av artikel 92.3 b var stödet uppenbarligen inte avsett att främja genomförandet av viktiga projekt av gemensamt europeiskt intresse eller att avhjälpa en allvarlig störning i Tysklands ekonomi och Tyskland har inte heller försökt rättfärdiga stödet på sådana grunder.

Vad gäller undantagen enligt artikel 93.3 c i fördraget för stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner, när det inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset, har kommissionen granskat stödet med hänsyn till sektoriella och regionala aspekter. I båda dessa avseenden är det viktigt att notera att stödet till BV var ett investeringsstöd som var avsett att hjälpa BV att köpa ett redan befintligt företag (KAE) och inte för att skapa nya produktionsanläggningar eller sysselsättning. Det är också viktigt att hänvisa till avsnitt VIII där det klart framgår att det finns konkurrens mellan medlemsstaterna i fråga om de berörda produkterna. Vad gäller den sektoriella aspekten är den viktiga frågan vilken sektor som erhåller stödet. Detta fall gäller elektroniksektorn, där KAE är verksamt.

Eftersom det på gemenskapsnivå inte finns några sektoriella grunder för stödet, måste det anses påverka handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset. Stödet skulle ge BV, som ansvarar för driften av KAE, en oberättigad fördel i förhållande till KAE:s konkurrenter på marknaden, som inte erhåller sådant stöd. Tyskland har inte heller försökt att rättfärdiga stödet på sådana grunder. Vad gäller den regionala aspekten är Bremen ett stödberättigat område såväl på nationell nivå (Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur) som på gemenskapsnivå (mål 2-område). I detta fall har stödet emellertid inte beviljats som en del av ett godkänt regionalt stödprogram, utan som investeringsstöd för särskilda ändamål. Dessutom kan förvärv av ett befintligt företag eller en del av ett befintligt företag inte betraktas som en stödberättigande investering enligt ovannämnda Gemeinschaftsaufgabe, eftersom detta inte leder till nya arbetstillfällen och eftersom Tyskland inte har visat att KAE skulle ha fått läggas ned om det inte hade sålts till BV. Följaktligen kan stödet inte heller berättigas på regionala grunder enligt artikel 92.3 c i fördraget. Dessutom anmälde inte Tyskland stödet på regionala grunder och försökte inte heller rättfärdiga stödet på sådana grunder.

X

Sammanfattningsvis kan konstateras att det stöd som Freie Hansestadt Bremen/delstaten Bremen genom HIBEG beviljade BV inte är förenligt med den gemensamma marknaden, eftersom det beviljades i strid med artikel 93.3 i fördraget och eftersom det inte uppfyller något av villkoren i artikel 92.2 och 92.3 i fördraget.

Stödet skall krävas tillbaka och allt stöd som beviljats skall enligt EG-domstolens dom av den 14 februari 1990 i mål C-301/87 Boussac, punkt 22 (7) betalas tillbaka.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

Artikel 1

Det stöd till Bremer Vulkan AG som uppgår till 126 miljoner tyska mark, som via Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH beviljades i samband med förvärvet av 74,9 % av aktiekapitalet i Krupp Atlas Elektronik GmbH, är olagligt, eftersom det beviljades i strid med de förfaranderegler som fastställs i artikel 93.3 i EG-fördraget. Stödet är dessutom oförenligt med den gemensamma marknaden enligt artikel 92.1 i EG-fördraget, eftersom det inte uppfyller något av villkoren för undantag enligt artikel 92.2 och 92.3 i EG-fördraget.

Artikel 2

1. Den tyska regeringen skall säkerställa att det stöd på 126 miljoner tyska mark till Bremer Vulkan AG som avses i artikel 1 skall återkrävas i sin helhet och betalas till Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH inom två månader från och med dagen för delgivningen av detta beslut.

2. Tyskland skall kräva tillbaka det stöd som avses i artikel 1 enligt förfaranden och bestämmelser i nationell lagstiftning, framför allt de som gäller dröjsmålsränta på skulder till staten, inbegripet ränta från och med den dag då det olagliga stödet beviljades.

3. Tyskland skall underrätta kommissionen om de åtgärder som vidtagits för att följa detta beslut inom två månader från och med dagen för delgivningen av detta beslut.

Artikel 3

Detta beslut riktar sig till Förbundsrepubliken Tyskland.

Utfärdat i Bryssel den 25 februari 1998.

På kommissionens vägnar

Karel VAN MIERT

Ledamot av kommissionen

(1) EGT C 171, 7.7.1992, s. 3.

(2) EGT L 185, 28.7.1993, s. 43.

(3) REG 1996, s. I-5151.

(4) EGT L 380, 31.12.1990, s. 27.

(5) EGT L 351, 31.12.1994, s. 10.

(6) EGT L 69, 12.3.1987, s. 55.

(7) Rec 1990, s. I-307, punkt 22 i domskälen.