SV Europeiska unionens officiella tidning L 257/11

KOMMISSIONENS BESLUT

av den 2 augusti 2004

om det Statliga stöd som Frankrike genomfört till förmån för France Télécom

[delgivet med nr C(2004)3060]

(Endast den franska texten är giltig)

(Text av betydelse för EES)

(2006/621/EG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR FATTAT DETTA BESLUT

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, särskilt artikel 88.2 första stycket i detta,

med beaktande av avtalet om upprättandet av Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, särskilt artikel 62.1 a i detta,

efter att i enlighet med nämnda artiklar (1) ha gett berörda parter tillfälle att yttra sig, med beaktande av dessa synpunkter, och

av följande skäl:

1. FÖRFARANDEN

(1) I en skrivelse av den 31 januari 2003 informerade kommissionen Frankrike om att den beslutat att inleda ett förfarande enligt artikel 88.2 i fördraget (nedan ”beslut om att inleda förfarandet”) med anledning av franska statens ekonomiska stöd till förmån för France Télécom (nedan kallat ”FT” eller ”företaget”) och den näringsskatteordning som tillämpades på företaget. Beskrivningen av bakgrunden till förfarandet finns inte med i det här beslutet (2).

(2) Frankrike tog del av beslutet om att inleda förfarandet den 31 januari 2003. Sedan materiella fel korrigerats fick Frankrike en rättelse den 7 mars 2003.

(3) Frankrike inkom med kompletterande uppgifter i skrivelser till kommissionen den 4 april 2003, 15 maj 2003 och 29 januari 2004.

(4) Kommissionens beslut om att inleda ett förfarande offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning (3). Kommissionen uppmanade berörda tredje parter att inlämna synpunkter på det aktuella stödet.

(5) Kommissionen fick in synpunkter från följande berörda parter: — 21 mars 2003 inkom synpunkter från Cable and Wireless plc samt Cable and Wireless SA — 11 april 2003 inkom synpunkter från Cégétel — 10 april 2003 inkom synpunkter från AFORS Télécom — 11 april 2003 inkom synpunkter från LDCOM — 11 april 2003 inkom synpunkter från A (4) — 10 april 2003 inkom synpunkter från Tiscali — 11 april 2003 inkom synpunkter från WorldCom France (5) — 11 april 2003 inkom synpunkter från B (6) — 11 april 2003 inkom synpunkter från Bouygues SA och Bouygues Télécom (7) (nedan ”BT”) — 14 april 2003 inkom synpunkter från Telecom Italia — 14 april 2003 inkom synpunkter från C (8) — 29 april 2003 inkom synpunkter från B — 30 april 2003 inkom synpunkter från LDCOM (9).

(6) Den 16 maj 2003 vidarebefordrade kommissionen synpunkterna till Frankrike, som fick tillfälle att yttra sig om dem. Kommissionen fick in kommentarer i skrivelser av den 30 juni 2003 och den 29 juli 2003 (10).

(7) Den 30 maj 2003 offentliggjorde kommissionen en anbudsinfordran avseende ”bedömning av huruvida den franska statens stöd till France Télécom är förenligt med marknadsekonomins investeringsprinciper och, eventuellt, med avseende på en ekonomisk analys av France Télécoms omstruktureringsplan” (11). Franska staten tog upp anbudsinfordran i en skrivelse av den 3 juli 2003 till kommissionen. Kommissionen svarade i en skrivelse av den 24 september 2003. Den 24 september 2003 tog konsultföretaget NERA hem tjänstekontraktet (nedan kallat ”NERA” eller ”konsulten”). Franska staten informerades om valet av expert per fax den 8 oktober 2003.

(8) Kommissionen har fått kompletterande upplysningar och handlingar från följande tredje parter: — 23 juni 2003 inkom en skrivelse från LDCOM — 25 juni 2003 inkom en skrivelse från D (12) — 27 oktober 2003 inkom en skrivelse från MCI — 16 oktober 2003 inkom en skrivelse från ECTA — 25 juni 2003 inkom en skrivelse från XXX — 7 januari 2004 inkom en skrivelse från BT — 16 januari 2004 inkom en skrivelse från BT (13) — 19 mars 2004 inkom en skrivelse från FT (14) — 5 april 2004 inkom en skrivelse från Tiscali — 17 maj 2004 inkom en skrivelse från LDCOM — 26 maj 2004 inkom en skrivelse från BT (15) — 22 juni 2004 inkom en skrivelse från FT (16) — 30 juni 2004 inkom ett fax från FT — 2 juli 2004 inkom ett fax från FT.

(9) Kommissionen begärde ytterligare upplysningar från franska staten i följande skrivelser: — 11 september 2003 (franska staten svarade den 20 oktober 2003) — 11 november 2003 (franska staten svarade den 4 december 2003) — 12 januari 2004 (franska staten svarade den 21 januari 2004) — 2 februari 2004 (franska staten svarade den 16 februari 2004) — 1 juni 2004 (franska staten svarade vid mötet den 16 juni 2004).

(10) Den 3 maj 2004 och den 14 juni 2004 tillställde kommissionen franska staten dels de skrivelser som nämns i punkt 8, dels NERA:s rapport av den 28 april 2004 (”NERA:s rapport”). Rapporten består av två delar. Del I innehåller en rättslig utredning av professor Berlin och del II innehåller en ekonomisk utredning.

(11) Kommissionen har hört företrädare för tredje man vid olika möten under förfarandets gång.

(12) Kommissionen och konsulten mötte företrädare för franska staten och FT den 22 januari samt den 16 och 23 juni 2004.

(13) I en skrivelse av den 14 maj 2004, som bekräftades den 3 juni 2004, framhöll franska staten att beslutet om att inleda förfarandet inte omfattar alla omständigheter som kommissionen undersökt. I e-post av den 9 juni 2004, som bekräftades genom en skrivelse den 10 juni 2004, lämnade franska staten synpunkter på NERA:s rapport, samt en kompletterande skrivelse av den 21 juni 2004.

2. BESKRIVNING AV FRANCE TELECOM

(14) Såsom framgår av beslutet om att inleda förfarandet betraktas i ärendet hela FT-koncernen som en enda ekonomisk enhet. Ända sedan förfarandet inleddes har kommissionen hänvisat till företagets konsoliderade räkenskaper. Kommissionens hållning är förenlig med den ekonomiska verkligheten på en marknad som värderar FT:s prestationer och soliditet utifrån de konsoliderade resultaten. I beslutet om att inleda förfarandet beskrivs FT-koncernen som följer: ”FT ingick ursprungligen i post- och telekommunikationsministeriet och den juridiska personen bildades 1991 som offentlig operatör. Operatören utgör sedan den 31 december 1996 ett aktiebolag och är börsnoterat på Euronext Paris SA:s Premier Marché och på New Yorkbörsen (NYSE) sedan oktober 1997. År 2002 var FT:s aktiekapital till största delen i statlig ägo, med 56,45 %. Återstoden delades mellan den offentliga sektorn (32,25 %), eget aktieinnehav (8,26 %) och de anställdas aktieinnehav (3,04 %) (17). FT är operatör och leverantör av telenät och teletjänster. Företaget är verksamt i Frankrike och internationellt på följande marknader: fast telefoni, mobil telefoni, Internet och övriga informationstjänster, företagstjänster, rundradioutsändningar och kabel-TV. Efter förvärvet av Orange plc blev Orange SA koncernens största dotterbolag för mobil telefoni, företaget och Wanadoo SA börsnoterades och sedan dess organiseras FT:s verksamhet i fyra marknadssegment: (i) Orange, (ii) Wanadoo, (iii) fast telefoni, rösttelefoni och informationstjänster i Frankrike samt (iv) fast telefoni, rösttelefoni samt informationstjänster utanför Frankrike, huvudsakligen via dotterbolaget Equant. FT hade den 31 december 2001211 554 anställda över hela världen, varav 146 882 i Frankrike” (18).

(15) Beskrivningen var aktuell under den period som det här beslutet avser. Under samma period kännetecknades koncernens uppbyggnad av ”en alltför långtgående uppdelning i dotterbolag via fyra börsnoterade företag: Orange, Wanadoo, TPSA i Polen och Equant. Koncernen fick därmed en underlig och obalanserad sammansättning, där moderbolaget FT S.A. fick bära hela skulden medan vinsterna samlades i dotterbolagen…” (19).

3. KRONOLOGISK BESKRIVNING AV OMSTÄNDIGHETERNA OCH FÖRETAGETS EKONOMISKA STÄLLNING

3.1. Uppgifter som var kända under första halvåret 2002 och händelserna under denna period

(16) Kommissionen konstaterar att statens beteende enligt bestämmelserna om statligt stöd bör bedömas med utgångspunkt i vilka uppgifter och upplysningar som var tillgängliga vid varje statlig intervention. Eftersom ärendet gäller händelser som inträffade under 2002 och i början av 2003 är det absolut nödvändigt att kronologiskt relatera de uppgifter som var kända när resultaten för räkenskapsåret 2001 offentliggjordes för att förstå kommissionens bedömning av statens beteende. De ekonomiska resultaten från första halvåret 2002 offentliggjordes först den 13 september 2002. Innan dess var de färskaste ekonomiska resultaten från FT de som avsåg räkenskapsåret 2001. Vissa kompletterande uppgifter från finansanalytiker fanns i form av prognoser, yttranden och rekommendationer.

(17) Från juni 2002 hade FT allvarliga strukturella problem och problem med sin balansräkning, vilket framgår nedan. Under första kvartalet 2002 blev problemen kända när räkenskaperna för 2001 offentliggjordes. Årsredovisningen visade att både rörelseresultatet och kassaflödet ökat. Men det framgick också att bolagets tidigare handlande fått allvarliga följder som helt åt upp nettoresultatet före de särskilda avsättningarna på 1,9 miljarder euro, varför bolaget uppvisade en förlust på 8,3 miljarder euro. Även om avsättningarna korrigerade värdet på FT:s tillgångar till en mer realistisk nivå kvarstod en skuld på 63 miljarder euro. Tillsammans med det väntade likviditetsunderskottet gav detta allvarliga strukturproblem. Detta framgår tydligt i HSBC:s utredning som lämnats in av FT (se avsnitt 4). Där nämns ett finansieringsbehov på 35 miljarder euro under perioden 2002–2005.

(18) FT:s nettoskuld uppgick den 31 december 2001 till 63,5 miljarder euro, såsom framgår av tabell 1 och 2. Tabell 1 Skuldsättningsgrad (”Leverage”) 1999 2000 2001 Skuldsättningsgrad (20) 0,78 0,89 0,92 Skuld/eget kapital (21) 3,61 8,25 12,16 Räntetäckningsgrad (22) 14,52 5,39 3,2 Källa: NERA Tabell 2 Skulder som förföll mellan tredje kvartalet 2002 och sista kvartalet 2003 2002 2003 Kvartal 3 Kvartal 4 Kvartal 1 Kvartal 2 Kvartal 3 Kvartal 4 Totalt 2003 Belopp i miljarder euro (23) 3,89 3,61 8,86 4,08 4,09 2,23 19,26 Källa: NERA

(19) Mot bakgrund av dessa uppgifter konstaterar kommissionen att FT med hänsyn till skuldens omfattning den 21 mars 2002 dels tvingades göra en omfattande upprensning i balansräkningen genom avsättningar och överlåtelser motsvarande 27,2 miljarder euro (varav överlåtelser för 17 miljarder euro och särskilda avsättningar för 10,2 miljarder euro), dels öka det tillgängliga kassaflödet med 14 miljarder euro för perioden 2002-2005.

3.1.1. Försämring av FT:s kreditvärdering

(20) Under första halvåret 2002 försämrades FT:s ställning snabbt, vilket i gengäld ledde till att företagets kreditvärdering försämrades flera gånger. Den 27 mars 2002 sänkte kreditvärderingsinstitutet Moody's värderingen för FT:s långfristiga skulder (24)/ (25).

(21) Den 28 mars 2002 bibehöll Standard & Poor's (”S & P”) FT:s kreditvärdering men försämrade utsikterna till negativa (26) efter nyheterna om Mobilcom.

(22) Den 13 maj 2002 ifrågasatte Moody's företagets kapacitet att verkställa sin skuldsaneringsstrategi och varslade om en eventuell försämring av FT:s kreditvärdering för kortsiktiga skulder (27).

(23) Den 14 maj 2002 bibehöll Standard & Poor's FT:s dåvarande kreditvärdering (28).

(24) Den 24 juni 2002 sänkte Moody's FT:s kreditvärdering. Utsikterna var fortsatt negativa (29). Beslutet byggde på att Moody's inte trodde att FT och Orange skulle kunna generera tillräckligt kassaflöde för att minska koncernens konsoliderade skuld. Moody's trodde visserligen inte att företaget skulle råka i omedelbar likviditetskris, men framhöll att FT hade en skuld på cirka 15 miljarder euro som förföll till betalning under 2003.

(25) Den 25 juni 2002 sänkte Standard & Poor's FT:s kreditvärdering för både kortfristiga och långfristiga skulder (30) med hänvisning till problemen med Mobilcom och företagets oförmåga att minska sin skuldsättning tillräckligt mycket och tillräckligt snabbt. S & P nämnde även FT:s finansieringsbehov, och hänvisade till den skuld på 15 miljarder euro som skulle förfalla till betalning 2003.

(26) Den nedåtgående trenden bekräftades flera gånger (31) under de kommande dagarna. Den 12 juli 2002 nämnde Standard & Poor's till och med eventuella problem med att återfinansiera den skuld som skulle förfalla 2003. FT:s sämre kreditvärdering tydde på uppenbara problem med skuldsättningen (32) som förvärrades av osäkerheten kring situationen med Mobilcom.

(27) I tabell 3 sammanfattas S & P, Moody's och Fitchs kreditvärderingar av FT. Tabell 3 Utvecklingen av kreditvärderingen S & P Moodys Fitch Kort sikt Lång sikt Kort sikt Lång sikt Kort sikt Lång sikt Situationen i maj 2002 A2 BBB+ P2 Baa1 F2 BBB+ 24 juni 2002 P3 Baa3 25 juni 2002 A3 BBB 5 juli 2002 F3 BBB- 12 juli 2002 BBB- Källa: NERA

3.1.2. Analys av intäktsspread

(28) Det är även viktigt att titta på företagets spread på finansmarknaderna. När det gäller ett företags skuldsättning visar räntespread marknadens bedömning av risken för att räntor och skulder inte kan fullgöras när de löper ut. Räntespread påverkar marknadens värdering av obligationerna och även räntorna vid nyemission av obligationer. Stor räntespread tyder på att emittenten eller obligationen förknippas med högre risk. Kommissionen har analyserat FT:s räntespread för räkenskapsåret 2002 och konstaterar att risken ansågs relativt hög i början av juli.

(29) Räntespread på långa positioner för långfristiga skulder brukar vanligen vara större än för kortfristiga skulder, vilket bland annat beror på svårigheter att få överblick, osäkerhet om framtiden, makroekonomiska parametrar och ränteutvecklingen. Tabell 3 visar dock tydligt att FT främst hade problem med de kortfristiga skulderna. FT:s spread visar att risken på mycket kort sikt var större än risken på medellång till lång sikt. Detta kallas omvänd spread. Denna omvända spread, då marknaden ansåg att skulder med en löptid på under ett år ledde till större risk än skulder med en löptid på tre år, var särskilt tydlig mellan juli och september 2002.

(30) Tabell 4 innehåller grafik över hur FT:s spread betedde sig. Tabell 4 Räntespread med löptid på 1 eller 3 år – France Télécom Källa: Bloomberg

(31) Ett annat tecken på att FT förknippades med större risk är priset på företagets obligationer. Tabell 5 visar hur obligationer som utfärdats av FT utvecklades. Att priset på obligationerna sjönk i juni-juli 2002 och företagets räntespread blev allt större återspeglar att FT:s värde sjönk i takt med att marknaden ansåg att risken ökade. Tabell 5 FT Priset på obligationer som utfärdats av FT mellan maj 2002 och 24 juli 2002 Källa: Bloomberg

(32) Andra teleoperatörer i Europa hade visserligen också problem, men det framgår ändå tydligt att FT:s svårigheter var en direkt följd av företagets balansräkning och finansiella struktur.

(33) Detta framgår av en undersökning av spread vid Deutsche Telekom och KPN, se tabell 6 och 7. Tabell 6 Räntespread med en löptid på 1 och 3 år – KPN Källa: Bloomberg Tabell 7 Räntespread med en löptid på 1 och 4 år – Deutsche Telekom Källa: ibid

(34) Undersökningen visar att Deutsche Telekom också hade omvänd räntespread, men under kortare tid och i väsentligt mindre grad. FT hade mycket större skillnader under juni och juli 2002.

3.1.3. Kursen på aktier i FT

(35) Också FT:s aktiekurs sjönk väsentligt under första halvåret 2002 och stod som lägst den 27 juni 2002 (7,79 euro). Därefter sjönk kursen ytterligare för att den 30 september 2002 stå i 6,01 euro, vilket framgår av tabell 8. Tabell 8 Kursen på aktier i FT Källa: Bloomberg

3.1.4. Händelserna i juli 2002

(36) I en intervju som publicerades i Les Echos den 12 juli 2002 gjorde ekonomi-, finans- och industriministern (nedan ekonomi- och finansministern) följande uttalande: ”I egenskap av aktieägare kommer staten att bete sig som en rationell investerare och kommer att vidta lämpliga åtgärder om France Télécom skulle få problem… Jag upprepar att om France Télécom skulle få finansieringsproblem, vilket inte är fallet idag, kommer staten att vidta nödvändiga åtgärder för att de skall övervinnas” (33).

(37) Samma dag försämrade S & P som sagt FT:s kreditvärdering till BBB-. Sänkningen resulterade dock i en kreditvärdering som fortfarande var god: en ytterligare sänkning skulle däremot ha gjort företagets skuldebrev till högriskobligationer (s.k. junk bonds). Analytikern Goldman Sachs framhöll i en rapport av den 22 juli 2002 att FT fortfarande hade en god kreditriskvärdering men slår samtidigt fast att FT höll på att klassas som högriskobligation av S & P och Moody's (34).

(38) I ett pressmeddelande den 12 juli 2002 förtydligade S & P att beslutet att låta FT behålla en relativt god kreditriskvärdering byggde på statens uttalande om sina avsikter med företaget: ”FT kan få vissa svårigheter att återfinansiera de skulder som förfaller 2003. Statens uttalande gör dock att FT:s goda kreditriskvärdering kvarstår”. (”FT could face certain difficulties refinancing its debt obligations coming due in 2003. Nevertheless, the State's indication underpins France Télécom's investment-grade credit quality”.) Franska regeringen hade dels gjort försäkringar direkt till S & P: ”Franska staten – som äger 55 % av France Télécom – har till Standard & Poor tydligt uppgivit att den kommer att bete sig som en rationell investerare och vidta nödvändiga åtgärder om FT skulle få problem. FT:s kreditvärdering för långfristiga skulder försämras till BBB-” (35). (”the French State – which owns 55 % of France Télécom – has clearly indicated to Standard & Poor's that it twill behave as an aware investor and would take appropriate steps if France Télécom were to face any difficulties. France Télécom LT rating cut to BBB-”.). Försäkringar gjordes även i den intervju som nämns i punkt 36.

(39) Det ovanstående klarlägger att FT led av en förtroendekris i juli 2002. Kreditvärderingsinstitutionerna och analytikerna var övertygade om att företaget kanske inte skulle kunna genomföra den återfinansieringsplan som ledningen lagt fram för att bemöta betalningsfristerna. Företaget stod alltså inför ett akut finansieringsproblem på grund av skuldsättningen (36). Kreditvärderingsinstituten gav dock fortfarande företaget en god kreditvärdering, med hänsyn till de uppgifter som staten lämnat. En sänkning av kreditvärderingen till en lägre nivå skulle ha ökat krisen och minskat företagets möjligheter att ta sig ur den. ”Det är därför i juni 2003 som FT:s finansieringsproblem skulle kunna bli allvarliga eller till och med oöverkomliga” (koncernens förre VD, Michel Bon). Om France Télécom inte innan dess återigen fått tillgång till marknaden (på grund av en dålig kreditvärdering) skulle staten bli tvungen att hjälpa France Télécom med återfinansieringen” (37).

3.2. Uppgifter som offentliggjordes den 13 september 2002 och händelserna perioden

3.2.1. Uppgifter som offentliggjordes den 13 september 2002

(40) Uttalandet i punkt 39 bekräftades sedan i september 2002 när FT:s halvårsbokslut lades fram. Kommissionen noterar i sin analys av halvårsbokslutet från den 13 september 2002 att FT:s siffror för första halvåret 2002 ökat jämfört med föregående år: omsättningen ökade med 10 %, vinsten före räntor, skatt, av- och nedskrivningar ökade med 13,2 % och rörelseresultatet med 17,3 %. Kommissionen konstaterar även en stadig tillväxt på mobiltelefonin och ett bättre resultat med Internetverksamheten. Men rörelseresultatet för den franska marknaden för fast telefoni, som stod för 31 % av omsättningen under perioden, minskade med 12,2 %.

(41) Parallellt med de ovannämnda goda resultaten bekräftade FT att man befann sig i ekonomisk obalans. Underskottet på 12,2 miljarder euro den 30 juni 2002 berodde huvudsakligen på omfattande avsättningar för investeringar. Trots att saldot var positivt i halvårsresultatet uppvisade FT den 30 juni 2002 ett underskott på 440 miljoner euro i konsoliderat eget kapital.

(42) En förenklad analys av kassaflödet den 30 juni 2002 visar att nettoskulden ökade med 6,3 miljarder euro under det första halvåret 2002 eftersom vinsten på 6,870 miljarder euro före räntor, skatt, av- och nedskrivningar inte täckte följande utgifter: — Räntorna för lånen (3 099 miljoner euro). — Investeringar (3 820 miljoner euro). — Återköp av Vodafoneaktier till FT (4 973 miljoner euro). — Återköp av Orangeaktier från Eon (950 miljoner euro). — Skatteskulder (608 miljoner euro).

(43) Av en nettoskuld på 69,69 miljarder euro den 30 juni 2002 var huvuddelen obligationslån, nämligen 50,6 miljarder euro. I tabell 9 visas skuldens fördelning i stora drag. Tabell 9 Miljarder euro 30 juni 2002 Utbytbara eller konvertibla obligationslån 10,75 Obligationslån 39,85 Leasing 0,42 Banklån 6,62 Övriga lån, ej bank 0,72 Ianspråktagande av ett syndikerat lån på 15 miljarder euro 8,15 Ianspråktagande av ett syndikerat lån på 1,4 miljarder US-dollar 1,48 Övriga bankkrediter samt kortfristiga lån 4,14 Bruttoskuld totalt 72,13 Placeringar i värdepapper (0,15) Likvida medel (2,29) Nettoskuld 69,69 Källa: France Télécoms konsoliderade halvårsredovisning den 30 juni 2002

(44) Karaktäristiskt för förfalloplanen är korta frister. År 2003 förföll 12,9 miljarder euro till betalning, varav 10,5 miljarder euro i obligationslån (38), 1,0 miljarder euro i koncernlån och 1,4 miljarder euro i egna placeringar.

(45) Under första halvåret 2004 förföll 5,5 miljarder euro i obligationslån till betalning och 6,4 miljarder euro i övriga krediter (1,4 miljarder euro och 5 miljarder euro för lånet på 15 miljarder euro) dvs. sammanlagt 11,9 miljarder euro. Mellan den 1 januari 2003 och den 30 juni 2004 måste FT alltså betala igen 24,8 miljarder euro.

(46) Under andra halvåret 2004 förfaller 2,8 miljarder euro i obligationslån och 2,6 miljarder euro i koncernlån till betalning, dvs. 5,4 miljarder euro. Detta ger sammanlagt 17,4 miljarder euro som förfaller till betalning under år 2004.

(47) År 2005 förfaller slutligen 8,5 miljarder euro i obligationslån, 10 miljarder euro vilket utgör saldot för kreditfaciliteten på 15 miljarder euro och 0,1 miljarder euro för egna placeringar till betalning, vilket innebär totalt 18,6 miljarder euro under år 2005.

(48) FT måste hantera sammanlagt 48,9 miljarder euro i skulder som förfaller till betalning under perioden 2003–2005.

(49) I beslutet om att inleda förfarandet framhöll kommissionen att FT:s skuld huvudsakligen beror på att företaget från och med 1999 hade gjort omfattande uppköp (39) som till största delen finansierades med likvida medel (40). FT har alltså lagt ut över 100 miljarder euro på att expandera, varav 80 % betalats i likvida medel (41).

(50) Kommissionen vill betona att företaget huvudsakligen expanderat inom mobiltelefonin (42) (bland annat genom att förvärva Orange plc (43), vilket var mest resurskrävande, samt Mobilcom (44) utan att förglömma övriga transaktioner avseende fast telefoni (till exempel TPSA (45), Internet (Freeserver) eller kabelnätet (NTL) (46).

3.2.2. September 2002

(51) Den 12 september tillkännagav regeringen att FT:s VD Michel Bon avgått, men uppgav inte vem som skulle bli ny VD (47). Den 13 september upprepade regeringen i ett pressmeddelande sitt stöd för företaget och sade uttryckligen att den skulle delta i ett kommande tillskott av eget kapital till FT: ”… Efter de oförutsedda förlusterna under första halvåret har France Télécom ett stort underskott på eget kapital. Denna ekonomiska situation undergräver företagets potential. Därför kommer regeringen att ta det fulla ansvaret… Med hänsyn till den nya situationen med kraftigt försämrade räkenskaper, har Michel Bon erbjudit sig att avgå vilket regeringen har accepterat. Beslutet skall formaliseras vid ett styrelsemöte om några veckor, då en ny VD kommer att utses… Den nya VD:n kommer snarast att lägga fram en plan för styrelsen för att återställa sunda finanser, sanera skulderna och hämta upp den ekonomiska ställningen, men samtidigt bevara företagets strategiska position. Staten kommer att hjälpa France Télécom att genomföra planen och kommer själv att bidra till ett omfattande tillskott av eget kapital till företaget, enligt en tidsplan och former som återstår att fastställa med hänsyn till marknadsvillkoren. Fram till dess kommer staten vid behov att vidta åtgärder för att lösa företagets finansieringsproblem.” (48).

(52) Samma dag omvärderade Moody's utsikterna för FT:s skuldsättning från negativa till stabila, sedan åtagandet att stödja FT upprepats (49).

3.2.3. Oktober 2002

(53) Den 2 oktober 2002 utnämnde regeringen Thierry Breton till VD för FT. ekonomi- och finansministern tillkännagav utnämningen i ett pressmeddelande, där regeringen också upprepade sina åtaganden: ”På förslag från företagets styrelse har det franska ministerrådet utnämnt Thierry Breton till VD för France Télécom … Den nya VD:n kommer omedelbart att se över firmans ställning och meddela styrelsen resultaten under de kommande veckorna. Efter översynen skall en saneringsplan utarbetas för att återställa en sund ekonomi och utveckla dess strategi, minska företagets skuldsättning och befästa dess position. Thierry Breton har stöd från staten som är fast besluten att ta sitt ansvar som aktieägare. Staten kommer att delta i omstruktureringsåtgärderna och kommer själv att lämna tillskott av eget kapital till företaget under former som skall fastställas i nära samarbete med företagets VD och styrelse. Såsom redan nämnts kommer staten fram till dess att vid behov vidta åtgärder för att företaget inte skall få finansieringsproblem” (50).

3.2.4. December 2002-Januari 2003

(54) Vid ett styrelsemöte den 4 december 2002 lade FT:s nya ledning fram handlingsplanen ”Ambition FT 2005” (51) (nedan ”Ambitionsplanen 2005”). Syftet var enligt franska staten (52) att förbättra företagets rörelseresultat och få lönsamhet på investerat eget kapital. Målet på medellång sikt var alltså dubbelt, nämligen dels (i) att lösa FT:s finansieringsbehov, dels (ii) att skuldsanera och återuppbygga det egna kapitalet, vilket var en absolut förutsättning för att på sikt återställa företagets kreditvärdighet på börsmarknaden. I HSBC:s rapport sägs följande: ”Används en affärsplan som förbättrar resultatet enligt TOP-programmet bör FT:s återfinansieringsbehov under perioden 2002–2007 stanna på cirka 22 miljarder euro… Används [däremot] en affärsplan som inte ger förbättrat resultat enligt TOP-programmet lär FT:s återfinansieringsbehov 2002–2007 ligga kring 35 miljarder euro.”

(55) Huvuddragen i planen och de åtgärder som franska staten hade för avsikt att vidta för FT:s räkning anmäldes till kommissionen i en skrivelse av den 3 december 2002 och kompletterande uppgifter lämnades i skrivelser av den 14 och den 15 januari 2003. En närmare beskrivning av Ambitionsplanen 2005 och dess olika delar (verksamheten, omläggning av skulden och tillskottet av eget kapital) samt de övriga åtgärder som franska staten planerade ges i beslutet om att inleda förfarandet och upprepas därför inte i det här beslutet.

(56) Presentationen av Ambitionsplanen 2005 åtföljdes av ett pressmeddelande från ekonomi- och finansministern, i vilket regeringen bekräftade att den stödde planen, att den skulle delta i tillskottet av eget kapital och lämna ett aktieägarförskott i form av en kreditfacilitet på 9 miljarder euro. De delar av pressmeddelandet som är relevanta för det här beslutet är följande: ”Ekonomi-, finans- och industriministern Francis Mer bekräftar att staten stödjer den handlingsplan som France Télécoms styrelse antog den 4 december. 1/Koncernen France Télécom utgör en sammansvetsad industrigrupp med exceptionellt gott resultat. Företagets ekonomi är idag i obalans och det är i behov av eget kapital och på medellång sikt återfinansiering. Situationen bottnar i misslyckade investeringar som tyvärr gjordes just när den ekonomiska överhettningen var som värst samt i allmänna motgångar på marknaden. Att France Télécom inte kunde finansiera sin expansion på annat sätt än genom lån har förvärrat situationen. 2/Staten som är majoritetsägare har uppmanat den nya ledningen att återställa företagets ekonomiska balans och samtidigt behålla koncernens integritet… 3/Med tanke på den handlingsplan som utarbetades av ledningen och utsikterna till avkastning på investeringarna kommer staten att delta i tillskottet av eget kapital med 15 miljarder euro i förhållande till sin aktieandel, vilket innebär en investering på 9 miljarder euro. Staten som aktieägare agerar därmed som en rationell investerare. Det är France Télécom som skall fastställa de närmare formerna och tidsplanen för tillskottet av eget kapital. Regeringen vill att transaktionen skall genomföras med största möjliga hänsyn till enskilda aktieägare och aktieägande anställda. För att företaget skall kunna inleda transaktionen vid lämpligt tillfälle är staten beredd att lämna ett förskott på tillskottet av eget kapital, genom ett tillfälligt aktieägarförskott till France Télécom, som skall återbetalas till marknadsvillkor. 4/Hela statens andel i France Télécom kommer att överföras till ERAP, som är ett affärsdrivande offentligt industriföretag (EPIC). Det kommer att ta upp lån på finansmarknaderna för att finansiera statens andel i tillskottet av eget kapital” (53).

(57) Några dagar efter det att Ambitionsplanen 2005 presenterats emitterade FT den 11 och 12 december 2002 två på varandra följande obligationslån för sammanlagt 2,9 miljarder euro. Det första obligationslånet avsåg totalt 2,5 miljarder euro under 7 år till en fast ränta på 7 %, dvs. EURIBOR + 290 punkter. FT:s kostnad för delen med fast ränta fastställdes till 7,165 % (all-inclusive). Det andra obligationslånet emitterades i pund, löpte på 15 år och uppgick till 250 miljoner engelska pund (GBP) till en fast ränta på 8 %, dvs. LIBOR + 330 punkter (54). Andra emitteringar gjordes den 15 januari 2003 för sammanlagt 5,5 miljarder euro (55). Detta obligationslån består av tre delar (1 miljard euro till en fast ränta på 6 % löper på 4,7 år, den andra delen är på 3,5 miljarder euro till fast ränta på 7,5 % och löper på 10 år, medan den sista delen är på 1 miljarder euro till fast ränta på 8,125 % och löper på 30 år). Den del av det syndikerade lånet på 15 miljarder euro som förföll till betalning, dvs. 5 miljarder euro med en löptid på 3 till Euriborränta + 125 punkter, förnyades den 10 februari 2003.

(58) Den 17 december 2002 förtydligade S & P att regeringens stöd sedan juli 2002 varit en av huvudorsakerna till att FT:s kreditvärdering varit fortsatt god (56) vilket fick ytterligare stöd av uttalandet om aktieägarförskottet och åtagandet att delta i proportion till aktieinnehavet i en återfinansiering på 15 miljarder euro (57).

3.2.5. Februari/Mars 2003

(59) FT avslutade räkenskapsåret 2002 med en förlust på cirka 21 miljarder euro och en nettoskuld på nära 68 miljarder euro.

(60) Den 4 mars 2003 verkställdes det tillskott av eget kapital på 15 miljarder euro som ingick i Ambitionsplanen 2005. Transaktionen var mycket framgångsrik och avslutades den 11 april. Den 14 april 2003 ägde staten 58,9 % av aktierna i FT, varav 28,6 % via ERAP.

(61) Kommissionen konstaterar att kapitaltillskottet i stort sett motsvarade FT:s strukturella behov. Efter transaktionen förbättrades därför FT:s kreditvärdering. S & P höjde kreditvärderingen till BBB med bevakning för stabil utsikt den 14 maj 2003 (och från A-3 till A-2 för kreditvärderingen på kort sikt) och Fitch höjde FT:s kreditvärdering från BBB- till BBB den 8 augusti 2003. Kommissionen vill framhålla att kreditvärderingsinstituten då inte längre betraktade stödet från staten som avgörande för företagets kreditvärdering (58).

4. SYNPUNKTER FRÅN TREDJE MAN

(62) Kommissionen har inhämtat synpunkter från flera berörda parter. Innehållet i synpunkterna återges i stora drag nedan.

4.1. Synpunkter från Telecom Italia

(63) Telecom Italia framhåller att alla stödåtgärder till förmån för FT kan påverka konkurrensen på telekommarknaderna, och särskilt marknaden i Frankrike. Det är därför viktigt att franska statens åtgärder åtföljs av kompensationsåtgärder som skall mildra effekterna på konkurrensen. Det vore lämpligt med reglering för att underlätta och påskynda nya operatörers tillträde till och användning av FT:s infrastruktur, i synnerhet accessnätet, och korta ner tiden för att förhandla fram ett avtal om sådan samtrafik och tillhandahållande.

4.2. Synpunkter från WorldCom

(64) WorldCom instämmer i den bedömning kommissionen gör i beslutet om att inleda förfarandet. Bolaget hävdar att det statliga stödet gav FT så god likviditet att man kunde återbetala sin skuld utan att behöva avyttra några strategiska tillgångar. Bolaget anser även att det statliga stödet gjorde att FT kunde fortsätta sin branschstrategi via vertikalt samordnade nät och tjänsteoperatörer på telekommarknaden. WorldCom anser att strategin leder till konkurrenshämmande beteenden såsom korssubventionering, att FT utövar prispress genom att erbjuda slutkunderna helt andra priser än de konkurrenter till den tidigare monopoloperatören får betala för tillträdet till infrastrukturen, och att företaget fått möjlighet att vid upphandling lämna specialutformade erbjudanden som är omöjliga att konkurrera med (två exempel som nämns är upphandlingen av ”Sipperec” och ”Assistance publique/Hôpitaux de Paris”).

(65) För att minska snedvridningen av konkurrensen efter stödet till FT föreslår WorldCom strukturella kompensationsåtgärder, t.ex. överlåtelse av tillgångar som Global One/Equant, Orange, Wanadoo/Oléane alternativt det lokala telenätet i Frankrike, eller en faktisk och insynsvänlig strukturell åtskillnad mellan FT och försäljningsverksamheten. Som beteenderelaterade kompensationsåtgärder nämner företaget att FT:s försäljningsverksamhet bör skiljas från den övriga verksamheten, att räkenskaperna bör offentliggöras i sin helhet och att priserna bör kontrolleras.

4.3. Synpunkter från C

(66) C har lämnat följande synpunkter: a) De aktuella åtgärderna utgör statligt stöd. C hävdar att det av gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter (59) (nedan ”riktlinjerna”) framgår att offentliga medel som beviljas företag i ekonomiska svårigheter bör presumeras utgöra stöd. C anser att franska statens kreditfacilitet på 9 miljarder euro till FT samt deltagandet i återfinansieringen av FT innehåller inslag av stöd. Företaget framhåller att kreditfaciliteten inte tillhandahållits enligt principen om rationella investeringar, bland annat med hänvisning till den föreslagna räntan och provisionen. C anser att samtidighetsprincipen inte heller följts, eftersom franska staten beviljade kreditfaciliteten och tillkännagav sitt deltagande i återfinansieringen innan Ambitionsplanen 2005 blivit offentlig och övriga investerare gjort några bindande åtaganden. Eftersom FT:s konkurrenter inte kan mobilisera kapital på dessa villkor och i denna omfattning har FT fått en konkurrensfördel som inte hade kunnat erhållas till marknadsmässiga villkor. b) De aktuella åtgärderna är inte förenliga med riktlinjerna enligt C. I andra hand anger C att det beviljade stödet borde ha begränsats till det som var strikt nödvändigt för att säkra FT:s överlevnad och inte borde ha fått finansiera FT:s offensiva expansion. C tillägger att en privatisering av FT skulle följa principen om första och sista gången som tillämpas på omstruktureringsstöd. C uppmärksammar kommissionen på att konkurrensen på den tyska telekommarknaden snedvridits på grund av stödåtgärderna och föreslår med avseende på sådana kompensationsåtgärder som avses i riktlinjerna, att hela eller delar av FT:s dotterbolag Orange bör överlåtas.

4.4. Synpunkter från A

(67) A framhåller att det i beslutet om att inleda förfarandet sägs att statens avsikt var att återställa FT:s sunda ekonomiska ställning genom ett aktieägarförskott på 9 miljarder euro och en immateriell garanti från staten till förmån för FT för att säkra obligationsemissionerna. Dessa åtgärder följer enligt A inte principen om rationella privata investeringar, utan innehåller inslag av stöd. A anser även att FT:s inställning till patentavgifterna innehåller inslag av stöd.

4.5. Synpunkter från Bouygues och Bouygues Télécom

(68) Bouygues och Bouygues Télécom inkom med följande synpunkter: a) BT hävdar att det osvikliga och oåterkalleliga stödet från staten utgjorde grunden i FT:s återfinansieringsplan och för att företaget kunde återhämta sig. Med tanke på företagets kritiska ekonomiska ställning anser BT att enbart franska staten hade möjlighet att återställa marknadens förtroende och vända utvecklingen så att företaget kunde betala sina kortfristiga lån och inleda en omfattande återfinansiering på fördelaktiga ekonomiska villkor. BT anser att följande åtgärder utgör statligt stöd enligt definitionen i artikel 87.1 i fördraget: i) ekonomi- och finansministerns uttalanden mellan den 12 juli och den 4 december 2002 utgjorde en statlig garanti som ingicks med statliga medel. ii) Aktieägarförskottet och tillskottet av eget kapital ingicks med statliga medel. iii) Åtgärderna gav fördelar som France Télécom inte skulle ha kunnat erhålla till normala marknadsvillkor. iv) Åtgärderna följde inte principen om rationella privata investeringar till sedvanliga marknadsvillkor. v) Åtgärderna påverkade konkurrensen. vi) Åtgärderna påverkade handeln inom gemenskapen. b) Åtgärderna kan inte anses förenliga med den gemensamma marknaden i den mening som avses i riktlinjerna.

(69) I första hand framhåller BT att expansionspolitiken på mobiltelefonisektorn år 2000 under statliga påtryckningar försämrade företagets ekonomiska ställning och finanser, vilket en första sparplan inte kunde hejda.

(70) BT anser att staten gjorde ett oåterkalleligt åtagande att bistå på alla sätt om företaget inte kunde fullgöra sina ekonomiska åtaganden, genom ekonomi- och finansministerns uttalanden och statens oåterkalleliga stöd som upprepades i flera uttalanden mellan den 12 juli 2002 och den 4 december 2002 och som sedan åtföljdes av en rad åtgärder, bland annat en kreditfacilitet på 9 miljarder euro och ett oåterkalleligt statligt åtagande att delta i kapitaltillskottet i proportion till sin andel i företaget. BT framhåller att åtagandet utgör en faktisk statlig garanti med rättsverkan på statliga medel. BT framhåller att den statliga garantin är obegränsad till belopp och giltighetstid.

(71) BT hänvisar till att kommissionen i beslutet om Crédit Foncier de France (CFF) (60) ansåg att regeringens uttalanden haft till syfte och effekt att lugna bankens borgenärer i fråga om kvaliteten på lånen och inte – som de franska myndigheterna hävdade – kunde betraktas som ett enbart politiskt men inte rättsligt bindande åtagande. BT förtydligar att de stödjande uttalandena i ärendet lugnade CFF:s borgenärer som då inte krävde omedelbar återbetalning av fordringarna, varför CFF inte behövde använda statens kreditfacilitet utan kunde utveckla och genomföra en omstruktureringsplan.

(72) BT påpekar vidare att den EG-rättsliga tolkningen har stöd i nationell rätt. Bland annat i fransk handelsrätt liknas sådana stödjande uttalanden vid en avsiktsförklaring som domstolarna jämställer med faktiska garantier, vilket framgår av praxis på senare tid (61). BT tillägger att franska kassationsdomstolen visserligen ännu inte principiellt bedömt vilket värde ett unilateralt åtagande har som upphov till en skyldighet, men att värdet får bedömas från fall till fall.

(73) BT utarbetade sina synpunkter med hjälp av en expert (62) som framhåller att ett åtagande från en förvaltningsmyndighet enligt fast rättspraxis i fransk förvaltningsrätt inte bör bedömas med avseende på formen utan med avseende på sitt innehåll. BT:s expert påtalar att denna praxis uttryckligen tillämpas på uttalanden: förvaltningsdomstolen anser att utfästelser, även om de inte åtföljs av någon särskild rättshandling, utgör åtaganden eftersom de är en viljeyttring från förvaltningsmyndigheten. För att ett statligt åtagande skall föreligga räcker det att myndigheten betett sig så att det givit intryck av att den kommer att vidta vissa åtgärder. Det spelar därför ingen roll om åtagandet är skriftligt eller muntligt eller bara kan härledas ur myndighetens beteende. Det enda villkor som förvaltningsdomstolen anser måste uppfyllas är att utfästelsen skall vara fast och tydlig eller utgöra en tillräckligt pådrivande faktor.

(74) BT:s expert framhåller att ekonomi- och finansministerns uttalanden i det aktuella ärendet uppfyller samtliga kriterier som ställs på statliga åtaganden. I varje uttalande uttrycker ministern sin avsikt att lämna ett ovillkorligt stöd till FT – i former som dessutom uttryckligen anges: tillskott av eget kapital, vidtagande av åtgärder för att företaget skall undvika finansieringsproblem, användning av ERAP dit statens andel överfördes. Eftersom dessa uttalanden är fasta och tydliga och uttrycks förbehållslöst bör de betraktas som statliga åtaganden. Ministern såg även till att uttalandena blev offentliga. De kan därför inte bara anses utgöra avsiktsförklaringar.

(75) BT:s expert betonar att dessa utfästelser, eftersom de utgör ett statligt åtagande, har rättsverkan och är bindande gentemot FT, dess borgenärer och dess anställda oavsett om de är lagliga eller ej.

(76) BT hävdar att den franska regeringens uttalanden från den 12 juli 2002 är en sorts förvaltningsbeslut som binder staten även inför förvaltningsdomstolen. Förvaltningsdomstolen tar hänsyn till myndighetens allmänna handlande och därav följande förvaltningsbeslut vars rättsverkningar beror antingen på en ändring av bestämmelserna eller på klagandens personliga situation, oavsett beslutens form eller om de går någon emot eller ej. Den 26 maj 2004 sände BT kommissionen en annan utredning (63) som drar slutsatsen att statens uttalanden uttrycker ett formellt, tydligt och oåterkalleligt statligt åtagande, som kan få rättsliga följder och att staten i förekommande fall kan hållas ansvarig om den inte fullgör sina åtaganden gentemot FT.

(77) BT anser att åtgärderna därför absolut inte utgör något psykologiskt stöd som franska staten hävdat, utan utgör en garanti som är rättsligt bindande för upphovsmannen.

(78) BT framför slutligen att den bindande karaktären på statens uttalanden om garantin bekräftas i ett cirkulär från ekonomi- och finansministeriet av den 22 juli 2003, som uttryckligen hänvisar till underförstådda garantier (64).

(79) I fråga om aktieägarförskottet och tillskottet av eget kapital anser BT att den statligt finansierade garantin konkret uttrycktes dels genom kreditfaciliteten på 9 miljarder euro till förmån för FT, dels genom statens oåterkalleliga åtagande att bidra till kapitaltillskottet i proportion till sin andel i FT vilket sedan följdes av en återfinansiering. BT tillägger att det faktum att medlen var statliga inte påverkas av att franska staten gick via ERAP för att ge FT kreditfaciliteten på 9 miljarder euro. BT hävdar att ERAP gav FT en fördelaktig låneränta, dels på grund av sin ställning som ett affärsdrivande offentligt industriföretag (s.k. EPIC – établissement public industriel et commercial), dels eftersom staten uttryckligen garanterade 10 miljarder euro (65). Dessa åtgärder finansierades därför med statliga medel, även om kreditfaciliteten i slutändan inte behövde användas.

(80) I kompletterande synpunkter den 11 april 2003 hävdar BT att återfinansieringen med hänsyn till företagets ekonomiska ställning bara kunde ha genomförts den 24 mars 2003, eftersom övriga stödåtgärder vidtagits innan. Återfinansieringen utgör därför i sig ett statligt stöd, eftersom det var en direkt följd av ett tidigare statligt stöd (66).

(81) I fråga om kravet på att en fördel faktiskt skall ha erhållits, framför BT att garantin lämnades efter det att kreditvärderingsinstituten sänkt FT:s betyg och att syftet var att återställa marknadens förtroende.

(82) BT betonar att effekten av garantin blev att FT ånyo fick tillgång till finansmarknaderna. Garantin förbättrade även utsikterna för FT:s kreditvärdering och gjorde att företaget kunde undvika att klassas ner som högriskobjekt. BT framhåller också att börskursen på FT:s aktier förbättrades väsentligt. Dessutom blev företagets räntespread på obligationsmarknaden smalare efter juni 2002 varför FT kunde lägga om lånet och lösa likviditetsbehovet. BT framhåller att garantin inte bara gav FT tillträde till finansmarknaden utan också gjorde det möjligt att emittera obligationer till en ränta som inte hade någon motsvarighet i FT:s verkliga ekonomiska ställning.

(83) BT nämner i sina synpunkter av den 11 april 2003 att tillkännagivandet och genomförandet av statens stöd gav fördelar genom aktieägarförskottet och återfinansieringen. Fördelarna gjorde bland annat att likviditetsbehovet senarelades, vilket ökade möjligheterna att finansiera lånen och gjorde det faktiskt och potentiellt möjligt att skjuta fram kassaskulden samt gav en faktisk och potentiell kostnadsminskning.

(84) BT framhåller på denna punkt slutligen att FT fick fördelar värda över 40 miljarder euro (3 miljarder euro för alla franska statens stödåtgärder till förmån för FT och 36,7 miljarder euro i form av statens deltagande i återfinansieringen av FT). Detta belopp tar inte hänsyn till att FT fick ökat handlingsutrymme när finansieringsproblemen löstes, eftersom likviditetsbehovet minskade med nära 43 miljarder euro.

(85) I sina kompletterande synpunkter av den 7 januari 2004 framförde BT att den fördel statens oåterkalleliga stöd gav FT skulle kunna beräknas till över 30 miljarder euro, medan fördelen på grund av återfinansieringstransaktionen skulle kunna beräknas till över 50 miljarder euro.

(86) BT hävdar att stödåtgärderna inte är förenliga med principen om rationella privata investeringar av följande skäl: a) Ovillkorligt och obegränsat åtagande: BT erinrar om att statens uttalanden utgör ett fast och ovillkorligt rättsligt åtagande som en investerare aldrig skulle ha gjort förbehållslöst. Det är frågan om en obegränsad garanti till ett hårt skuldsatt företag som är sårbart på kort sikt. BT anser att åtgärden inte uppfyller kriterierna i kommissionens tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd i form av garantier (67) (nedan ”tillkännagivandet om statligt stöd i form av garantier”) eftersom FT var i ekonomiska svårigheter när garantin lämnades och eftersom garantin inte avser någon närmare angiven transaktion och inte ger upphov till någon avkastning. FT har därför fått fördelar som företaget inte skulle ha kunnat få under normala marknadsvillkor. b) Villkoren för aktieägarförskottet: BT hävdar att statens beteende helt motiverades av statsfinansiella krav (bland annat Maastrichtkriterierna) och inte av principen om rationella investeringar i en marknadsekonomi. Ingen försäkring tecknades för det lån ERAP tog upp för statens räkning för återfinansieringen. Det skall därför i första hand återbetalas via överlåtelse av värdepapper, vilket ger en potentiell vinst men inte för den skull gör investeringen rationell. BT hävdar att franska statens garanti till ERAP på 10 miljarder euro gjorde att ERAP kunde uppbåda nödvändiga medel och bevilja kreditfaciliteten till fördelaktiga villkor, dvs. en ränta på 3,375 %. Vilken rationell privat investerare som helst skulle ha fått betala mer för transaktionen, och skulle ha krävt särskilda garantier för företagets tillgångar. c) Återfinansieringen: BT framför i sak att franska statens åtagande att återfinansiera FT och själva transaktionen inte följer principen om rationella privata investeringar eftersom staten åtog sig att delta i återfinansieringen av FT den 12 juli 2002. Detta var alltså innan Ambitionsplanen 2005 utarbetats. Vidare kände man då inte till FT:s ekonomiska situation, som hade försämrats kraftigt och man engagerade inte heller samtidigt privata investerare. BT framhåller särskilt följande: — Företagets ekonomiska ställning: BT betonar att den tidigare monopoloperatörens ekonomiska livsduglighet när investeringsbeslutet fattades gjorde det omöjligt för dem att vända sig till privata investerare utan statligt stöd (bolaget hade 70 miljarder euro i förluster, 8 miljarder euro i underskott på eget kapital och skulder på 50 miljarder euro som förföll under de närmsta tre åren). Den plan Michel Bon lade fram bedömdes som irrelevant av marknaden och kreditvärderingsinstituten sänkte därefter FT:s kreditvärdering. BT framför att detta återspeglas i Thierry Bretons uttalande inför franska senatens finansutskott (68). — Transaktionens lönsamhet: BT uttalar att avkastningen på investeringen tidigast bör räknas från den 12 juli 2002, då statens första uttalande blev rättsligt bindande gentemot FT och dess borgenärer och att perioden bör anses avslutad senast den 4 och 5 december 2002, då Ambitionsplanen 2005 offentliggjordes och kreditfaciliteten på 9 miljarder euro inrättades. BT hävdar att det är omöjligt att beräkna vilken avkastning en rationell privat investerare rimligen skulle ha förväntat sig i en liknande situation. Med tanke på vilken allvarlig likviditetskris företaget var i kan FT:s återfinansiering inte jämföras med någon annan ekonomisk transaktion. Därför kunde staten inte bedöma risken genom en sannolikhetskalkyl utan svävade i fullständig ovisshet när den beslutade att utfärda en garanti för FT (staten tog därmed en oförutsägbar risk). Varken risken eller lönsamheten kunde alltså mätas. BT förtydligar att investeringen hur som helst inte kan anses vara rationell. Det framgår främst av FT:s börsvärde och den avkastning på investeringarna som en privat investerare normalt skulle ha väntat sig. Enligt kommissionens definition på en rationell investering skulle en rationell investerare med tanke på riskerna normalt ha krävt minst 30-40 % i avkastning på investeringen. Detta är den minimiränta som kommissionen använde i ärendena om Alitalia (69) och Iberia (70). Enligt BT:s metod (Enterprise value eller Analysts target price 12 months) skulle den aktuella transaktionen ha givit enbart 16 % i avkastning. Staten kunde inte heller räkna med avkastning i form av utdelning på aktierna, eftersom FT hade meddelat att ingen utdelning skulle göras. BT framhåller att det är olämpligt att i efterhand analysera FT:s goda resultat när man bedömer om investeringen var rationell. En privat investerare skulle aldrig förbehållslöst ha ingått ekonomiska åtaganden i ett läge där FT-koncernens sammanlagda skuld inte var klar. BT tillägger att EG-domstolens praxis inte stödjer resonemanget att statens åtaganden gentemot FT var rationella, därför att FT efter transaktionen gick med vinst. — Skillnaden mellan en privat investerare och staten: Med hänsyn till den långvariga internationella lågkonjunkturen som under en övergångsperiod särskilt drabbade telekomsektorn anser BT att ingen privat investerare villkorslöst skulle ha lämnat ett så stort belopp i kapitaltillskott, och att bara en stat av Frankrikes storlek skulle ha kunnat hantera en sådan osäker situation. BT framhåller att det kapitaltillskott som till 100 % finansierades av lån utan egen insats skulle ha dragit ner kreditvärderingen för vilken privat investerare som helst som agerat så – medan en stat däremot inte kan sanktioneras annat än vid allmänna val som ju inte hålls i detta syfte. Privata långivare och aktieägare skulle i utbyte mot investeringen ha begärt förankring i en affärsplan med noggrant angivna åtaganden, t.ex. överlåtelse av tillgångar. BT framhåller avslutningsvis att marknaderna knappast skulle ha haft förtroende om en privat investerare med samma ekonomiska kapacitet som franska staten skulle ha utfärdat en liknande garanti och att det därför är klart att förtroendet återställdes därför att statens åtaganden betraktades som en sorts statsskuld. — Samtidighetskriteriet: BT framför att samtidighetsprincipen inte har följts. Franska statens investeringsbeslut fattades den 12 juli 2002 då företagets ekonomiska svårigheter i sig gör att återfinansieringen måste anses utgöra statligt stöd, i synnerhet som staten fattade sitt beslut att investera utan kännedom om FT:s ekonomiska och finansiella situation och innan finansieringsplanen utarbetades. BT hävdar att det när regeringen beslutade delta i kapitaltillskottet var oklart om och i vilken utsträckning privata investerare också skulle delta, oavsett om investeringsbeslutet anses ha fattats först den 5 december. Enligt EG-domstolens praxis är det irrelevant att privata investerare också är beredda att investera, om de ingriper först sedan myndigheterna beviljat stöd. Sådana insatser motiveras av det statliga stödet och inte av den privata investerarens egen bedömning. Att ett banksyndikat ville ställa en garanti för transaktionen bevisar därför i det aktuella fallet inte att samtidighetsprincipen följts. Franska statens investeringsbeslut är fast och ovillkorligt medan privata investerares inte är det. De privata investerarna ställde upp först när de vid flera tillfällen fått klart för sig att staten också skulle delta och skulle vidta alla åtgärder för att FT inte skulle få finansieringsproblem. BT hävdar att Selecodomen som nämns i punkt 80 visar att det enligt praxis inte kan uteslutas att det rör sig om stöd bara därför att en privat investerare bidrar med omfattande finansiering. BT framhåller även att staten investerat mer än sin andel av FT:s aktiekapital. BT hävdar slutligen att de mycket höga bankavgifterna gjorde att aktierna kunde tecknas till ett förmånligare pris än underkursen.

(87) När det gäller påverkan på konkurrensen framhåller BT att åtgärderna påverkat konkurrensen på marknaden för mobiltelefoni. BT hänvisar i sak till att FT var så högt skuldsatt därför att man utvecklat mobiltelefoniverksamheten. Orange har inte själv belastats med kostnaderna för sina förvärv, som ligger helt på moderbolaget. När FT med statens hjälp kunde reglera sina skulder innebar det att Orange kunde befästa och utveckla sin ställning på marknaden för mobiltelefoni. BT erinrar om att Orange har en dominerande ställning på den franska marknaden för mobiltelefoni med 49,8 %. BT förtydligade i synpunkter av den 11 april 2003 att strukturen på den franska mobiltelefonimarknaden beror på Oranges kapitalinvesteringsstrategi (företager driver bland annat en aggressiv handelsstrategi) till nackdel för avkastningen på verksamheten, vilket är möjligt på grund av statens stöd till FT, bland annat i det aktuella ärendet. BT framhåller att åtgärderna påverkat konkurrensen på hela telekommarknaden och avskräckt utländska operatörer från tjänstemarknaden i Frankrike. Frankrike är det enda europeiska land där ingen utländsk mobiltelefonoperatör lyckats etablera sig.

(88) När det gäller om åtgärderna är förenliga med den gemensamma marknaden hävdar BT att åtgärderna inte har den undantagskaraktär som riktlinjerna kräver för att de skall kunna anses utgöra undsättningsstöd. BT anser att Ambitionsplanen 2005 inte uppfyller minimikraven i riktlinjerna. Åtgärderna i planen avser inte undsättning utan till exempel användning av obligationsmarknaden eller återfinansieringsplaner. BT framhåller att återfinansieringen var överdimensionerad i förhållande till FT:s behov på kort sikt, om man inte räknar in återbetalningen av lån som tagits upp för att expandera. BT hävdar även att Ambitionsplanen 2005 inte är en omstruktureringsplan som skall öka lönsamheten utan att den bara ökar FT:s likviditet för att lösa de aktuella svårigheterna. BT framhåller även att åtgärderna, både i fråga om överlåtelse av tillgångar och personalåtgärder, verkar tandlösa jämfört med de som vidtagits av konkurrenter till den tidigare monopoloperatören, såsom KPN, Deutsche Telekom eller British Telecom.

(89) Omstruktureringsplanen innehåller inte heller några egentliga kompensationsåtgärder för att förhindra att det statliga stödet leder till en otillbörlig snedvridning av konkurrensen. BT framhåller bland annat att inga värdepapper eller strategiska tillgångar överläts. De överlåtelser FT planerade begränsades enbart till icke strategiska tillgångar för ett mycket blygsamt belopp (3,5 miljarder euro enligt FT:s egna beräkningar).

(90) I andra hand begär BT kompensationsåtgärder till förmån för den tidigare monopoloperatörens konkurrenter på marknaden för mobiltelefoni, i synnerhet den senast etablerade konkurrenten vars närvaro garanterar verklig konkurrens på marknaden i Frankrike. Som kompensationsåtgärder enligt riktlinjerna föreslår BT bland annat att Orange bör förbjudas att erbjuda lägre priser än konkurrenterna för likvärdiga tjänster under fem år och att Oranges månatliga marknadsandelar bör självregleras till 33 % fram till dess att Orange har en nettomarknadsandel på 40 %. BT föreslår även att konsumentavtalen med Orange bör tidsbegränsas till 12 månader (både vid nyteckning och förlängning), att utvecklingen av Oranges GSM- och GPRS-nät bör frysas för att få jämvikt på konkurrensen, att strategiska tillgångar bör överlåtas och att marknadsföringsinsatserna bör begränsas.

(91) BT:s synpunkter av den 26 maj 2004 innehåller bland annat en ekonomisk analys som visar att statens stöd har en helt annan räckvidd än stöd från andra majoritetsägare beroende på statens hållning (som kan variera efter dess trovärdighet). I analysen framhålls även att statens ingripande bygger på en lång tradition och bör bedömas mot dess renommé. BT anser att det är uppenbart att staten utnyttjade sitt renommé när den stödde FT liksom i nya ingripanden till förmån för andra franska företag. Analysen berör även om franska statens tillförlitlighet bör sättas i relation till Frankrikes särskilda inställning till privatisering. Om inget stöd hade lämnats skulle staten inte heller kunnat agera i ett senare skede, liksom i Alstomärendet.

(92) BT analyserar även om statens uttalanden är bindande enligt rättsläget i staten New York, där företaget är börsnoterat. Analysen visar att statliga uttalanden troligen skulle anses bindande, antingen som unilateral rättshandling eller enligt estoppelprincipen.

(93) BT lämnade även in en utredning av om sådana uttalanden från den engelska regeringen skulle ha bindande verkan enligt engelsk rätt. Utredningen drar slutsatsen att statliga uttalanden är bindande eller kräver att staten motiverar varför den ändrat åsikt.

4.6. Synpunkter från Cable & Wireless

(94) Cable & Wireless anser att åtgärderna utgör statligt stöd. Marknadens förtroende när franska staten offentliggjorde aktieägarförskottet räckte för att ge FT en fördel. Eftersom en rationell privat investerare inte skulle ha beslutat att återfinansiera ett företag som FT, som var klart ineffektivt innan Ambitionsplanen 2005 antogs, har företaget fått en fördel som det inte skulle ha kunnat få på normala marknadsvillkor. Cable & Wireless har även hävdat att det skulle utgöra en riskfyllt prejudikat att låta en regering ställa garanti för alla ekonomiska problem i offentliga företag vilket skulle leda till negativa följder för konkurrensen. Cable & Wireless tilläger att åtgärderna inte kan anses förenliga med den gemensamma markanden enligt riktlinjerna. Eftersom företaget inte befann sig i ekonomiska svårigheter är riktlinjerna inte tillämpliga.

4.7. Synpunkter från AFORS Télécom

(95) AFORS Télécom (Association française des Opérateurs de Réseaux et Services de Télécommunications) framhåller att de aktuella åtgärderna utgör ett statligt stöd med hänvisning till följande:

(96) Genom flera på varandra följande beslut under 2002 – staten valde bland annat att ta ut avkastningen på utdelningen 2002 i aktier och inte i likvida medel – fram till dess att en kreditfacilitet på 9 miljarder euro ställdes till FT:s förfogande via ERAP återupprättade franska staten investerarnas förtroende genom att konkret uttrycka sitt stöd. AFORS Télécom anser att trots att kreditfaciliteten från ERAP aldrig användes av FT utgör den en garanti om statligt stöd som beviljats ur statliga medel enligt artikel 87.1 i fördraget.

(97) Villkoren för kreditfaciliteten och avkastningsvillkoren uppfyller inte kriterierna för rationella privata investeringar. AFORS Télécom hävdar att FT:s finansiella utsvävningar från 2000 och framåt inte skulle ha tillåtits av en rationell investerare. Staten axlade inte sitt tillsynsansvar när den tillät FT att öka skuldsättningen i oanade proportioner. AFORS Télécom framför att FT:s förvärvsstrategi inte tog någon hänsyn till riskerna, eftersom staten som aktieägare skyddade FT från konkurs.

(98) Statens stöd hindrade ytterligare försämringar av FT:s kreditvärdering från kreditvärderingsinstituten, varför FT kunde komma igen på marknaden snabbare och återfinansiera sin skuld till mindre krävande ekonomiska villkor. FT åtnjöt en fördel som AFORS Télécom beräknar till 1,5 miljarder euro (71). AFORS anser att det var franska statens trovärdighet och mycket goda kreditvärdighet och inte omstruktureringsplanen som var avgörande för de villkor finansmarknaderna senare erbjöd FT. Statens stöd gjorde även att FT kunde ändra sin strategiska inriktning.

(99) Ambitionsplanen 2005 innehåller riktlinjer och inga klart definierade, bindande och oåterkalleliga åtaganden. Den kan därför inte jämföras med andra omstruktureringar inom EU som gjorts av bl.a. British Telecom.

(100) FT:s fördelar förlänger en snedvridning av konkurrensen som skadar aktieägarna i AFORS Télécom. Enligt AFORS Télécom stärker franska statens stöd befintliga konkurrenshämmande beteenden som är mycket skadliga för konkurrerande operatörer. AFORS Télécom nämner bland annat att Orange och Wanadoo har exklusiv tillgång till FT:s distributionsnät, att uppdelningserbjudanden systematiskt gynnar Wanadoo och FT, att FT har monopol på tjänstemarknaden för delade intäkter (tillhandahållande av kringtjänster för konsumenterna via telefonnätet). AFORS Télécom anser slutligen att det statliga stödet gör att beteendet riskerar att förlängas.

(101) FT bör tvingas vidta kompensationsåtgärder, dels för att återställa konkurrens på lika villkor, dels för att staten också skall bete sig affärsmässigt och återställa den finansiella kapaciteten utan hjälp av några särskilda stöd. Bland annat föreslås (i) att FT:s investeringar begränsas till sådana som kan göras av ett skuldsatt företag, t.ex. bör FT:s övergripande investeringspolitik begränsas till investeringar som ger avkastning efter högst 12 månader för detaljistledet (ii) att insynsvänliga strukturer inrättas för hela koncernens verksamhet och (iii) att statligt stöd inte får användas för att bedriva priskrig, till exempel bör skräddarsydda erbjudanden i detaljistledet systematiskt offentliggöras.

4.8. Synpunkter från Cégétel

(102) Cégétel hävdar att två olika sorters stödåtgärder förekommit: (i) dels franska statens uttalande om aktieägarförskottet till FT (ii) dels statens deltagande i återfinansieringen av FT.

(103) Angående den förstnämnda åtgärden hävdar Cégétel inledningsvis att man inte kan jämföra ett huvudsakligen privatägt företag med ett företag där staten är majoritetsägare. Cégétel förtydligar att ett liknande uttalande från en privat aktieägare skulle ha mottagits med största försiktighet av kreditvärderingsinstituten, som noggrant skulle ha granskat formerna för återfinansieringen och aktieägarförskottet. Cégétel drar därför slutsatsen att statens stöd gav FT en väsentlig fördel gentemot investerarna och hindrade kreditvärderingen från att försämras ytterligare trots att operatörens situation à priori var omöjlig. Cégétel hävdar kommissionen har rätt i sin bedömning att franska staten lämnade stöd till FT innan avtalet om en kreditfacilitet på 9 miljarder euro undertecknades, eftersom det räckte att offentliggöra stödet för att inte behöva använda akut finansiering. Borgenärarena var säkra på att FT inte skulle ställa in betalningarna eftersom staten var beredd att bevilja nödvändiga medel och därför kunde FT få direktfinansiering på finansmarknaderna. Cégétel drar här slutsatsen att regeringens uttalanden gjordes för att övertyga marknaderna om att penninglån till FT var att jämställa med lån till staten. FT fick därmed fördelar som företaget inte kunnat erhålla till normala marknadsvillkor, t.ex. jämfört med Vivendi Universal. Tillgången till obligationsmarknaden gjorde att företaget inte uteslutande behövde förlita sig på finansinstitut för att bemöta sin likviditetskris och inte heller underställa sig de krav denna finansieringstyp ställer. Cégétel vidhåller att villkoren för franska statens kreditfacilitet inte överensstämde med de som en rationell investerare skulle ha krävt. En rationell investerare skulle framför allt aldrig ha accepterat att förvärven finansierades genom lån som gjort FT:s ekonomiska ställning så kritisk att staten måste tillgripa återfinansiering. Cégétel hänvisar till beslutet om Crédit Lyonnais II, där kommissionen förtydligade att åtgärderna inte kan försvaras med hänvisning till en situation, som kan tillskrivas underlåtenheter under flera år från staten som aktieägare (72). Cégétel anser vidare att valet att låta stödet gå via ERAP inte heller stämmer med hur en rationell investerare skulle ha betett sig. Cégétel framhåller i synnerhet den ränta som togs ut på ianspråktagandet av förskottet, och att inga säkerheter eller garantier krävdes. När det gäller beräkningen av stödet i samband med aktieägarförskottet vidhåller Cégétel att punkt 3.2 fjärde strecksatsen i tillkännagivandet om statligt stöd i form av garantier bör tillämpas. FT kunde med hjälp av statligt stöd låna upp 16 miljarder euro för att bemöta sina förfallodatum, trots att företaget hade en katastrofalt dålig ekonomisk ställning. Därför bör stödbeloppet motsvara den summa som kunde uppbådas tack vare uttalandet.

(104) Cégétel hävdar att samma resonemang kan användas på återfinansieringen, som rent ekonomiskt kan analyseras som att FT överförde 9,2 miljarder euro i lån till ERAP, som åtnjöt en statlig garanti. Cégétel anser att hela beloppet utgör stöd. Också de uppsägningskostnader som företaget skulle ha ådragit sig vid personalnedskärningar, nämligen 1,5 miljarder euro, bör anses utgöra stöd eftersom de aldrig belastade FT då den tidigare monopoloperatörens tjänstemän överfördes till den offentliga förvaltningen enligt Ambitionsplanen 2005.

(105) Cégétel framhåller vidare att FT fått en formell garanti eftersom kassationsdomstolen anser att affärsdrivande företag med särskild rättslig ställning inte lyder under konkursbestämmelserna (till exempel SEITA eller Air France). Enligt denna praxis kan FT anses kringgå EG-rätten. Cégétel medger att FT sedan 1996 inte längre har ställning av affärsdrivande offentligt industriföretag (EPIC) men framhåller att garantin i realiteten inte försvunnit eftersom staten genom upprepade uttalanden bemödat sig om att övertyga marknaderna om att FT under alla omständigheter hade sin huvudägares stöd och att staten vid behov skulle hjälpa operatören att bemöta förfallodatumen (73).

(106) Cégétel framhåller avslutningsvis att åtgärderna inte kan anses förenliga med den gemensamma marknaden enligt riktlinjerna. Cégétel erinrar om att det när staten skjuter till kapital i företag i svårigheter enligt riktlinjerna ”måste […] betraktas som sannolikt att transaktionen innehåller inslag av statligt stöd” (74). Cégétel anser att de kompensationsåtgärder FT vidtagit inte är tillräckliga enligt riktlinjerna. I Ambitionsplanen 2005 sägs till exempel ingenting om överlåtelse av tillgångar eller personal. Cégétel föreslår följande kompensationsåtgärder på marknaden för fast telefoni: (i) avyttring av tjänster rörande tillgången till accessnätet och därmed sammanhängande tjänster samt (ii) bättre avgränsning mellan FT, Orange och Wanadoo.

4.9. Synpunkter från LDCOM (75)

(107) LDCOM anser att FT utöver personalomplaceringen fått två typer av stöd, nämligen (i) en obegränsad garanti och (ii) en kreditfacilitet på 9 miljarder euro.

(108) En obegränsad garanti: LDCOM grundar sig på franska statens uttalanden till pressen den 20 juni 2002, i finans- och ekonomiministeriets pressmeddelanden och i meddelanden som direkt eller indirekt riktades till kreditvärderingsinstituten. Uttalandena syftade till att lugna finansmarknaderna i fråga om FT:s situation (76) och förbättrade direkt FT:s kreditvärdering på marknaderna så att företaget kunde fylla likviditetsbehovet. Enligt LDCOM kan statens ingripande betecknas på flera olika sätt rent rättsligt. I fransk rätt ställs inga formkrav på rättsliga förpliktelser och därför kan alltså ett muntligt uttalande på vissa villkor utgöra en rättighetsgrundande handling för mottagaren. Den bindande karaktären på en ensidig rättshandling bygger på att ett ensidigt åtagande kan vara en sådan viljeyttring som anses rättsgrundande i avtalsrätten. En fast och exakt viljeyttring kan därmed ge upphov till en skyldighet. LDCOM anser att statens ansvar enligt handelsrätten bland annat får stöd i teorin om tydlig fullmakt och de factoledning, på den sista punkten bland annat därför att staten tog direktkontakt med kreditvärderingsinstituten. Också i internationell rätt är staten inomobligatoriskt bunden eftersom en ensidig rättshandling har bindande verkan om uttalandet offentliggjordes och avsikten var att den skulle binda upphovsmannen (77). Ett muntligt och offentligt uttalande från en stat kan därför bli rättsligt bindande för den. LDCOM anser att uttalandena i föreliggande ärende binder franska staten eftersom innebörden i uttalandena tydligt och otvetydigt är ett ensidigt åtagande från statens sida om att erbjuda FT lånemöjligheter och en försäkran om att den inte kommer att lämna företaget i en finansiell kris som liknar den under sommaren 2002. Eftersom det statliga åtagandet är bindande skulle en underlåtenhet kunna medföra inomobligatoriskt ansvar (varför tredje man skulle kunna tvinga staten att fullgöra sitt åtagande).

(109) LDCOM hävdar att också staten kan hållas straffrättsligt ansvarig, bland annat enligt associationsrätten. Ett företag som ger intryck av att ta över ett annat företags skulder tar på sig tredje mans fordringar. Enligt LDCOM gav staten genom sina uttalanden tredje man en garanti för att den skulle bära FT:s skuld som förföll till betalning. LDCOM hävdar att statens uttalande att den skulle ”för sin del bidra till det väsentliga tillskottet av eget kapital till företaget (78)” leder till en rättslig och ekonomisk skyldighet (79). I doktrinen sägs att: ”om staten inte fullgör sitt åtagande kan den hållas ansvarig vid förvaltningsdomstol, som skall döma tvister om statliga utfästelser som inte hållits” (80). LDCOM förtydligar vidare att artikel L465-1, tredje strecksatsen, i Code monétaire et financier föreskriver påföljd för dem som snedvrider marknadens funktion genom olagliga handlingar som påverkar utvecklingen på börsen. LDCOM anser att fallbeskrivningen visar att statens avsikt inte alls var att tala om en framtida teoretisk utveckling utan konkreta kommande åtgärder.

(110) LDCOM hänvisar till praxis i EG-rätten enligt vilken pressartiklar från ett berört företag eller regering och som har en ovillkorlig prägel alltid anses tyda på att statliga medel tagits i anspråk (81). I det aktuella ärendet kommer uttalandena direkt från regeringen och har en ovillkorlig karaktär.

(111) Av det ovanstående framgår att de rättsligt och ekonomiskt bindande uttalandena om stöd från franska staten från den 2 juni 2002 och framåt kan liknas vid en garanti som skulle förhindra att FT gick i konkurs och istället låta företaget överleva inom sitt befintliga verksamhetsområde. Enligt LDCOM rör det sig om en obegränsad garanti. LDCOM anser att det därför inte bara är tillhandahållandet av en kreditfacilitet och det belopp som beviljades som utgör stöd, utan även själva tillkännagivandet. Tillkännagivandet om statliga stöd i form av garanti innehåller krav på att statliga medel skall ha tagits i anspråk, vilket är fallet oavsett om garantin utnyttjades eller inte. Eftersom de villkor som anges i tillkännagivandet om statliga stöd i form av garanti inte uppfyllts, då FT ändå inte kunde uppbåda tillräckliga medel på finansmarknaderna, anser LDCOM att åtgärderna måste anses utgöra stöd. LDCOM hävdar att ”med tanke på beloppet hade bara staten kunnat lämna en sådan garanti, eftersom ingen rationell investerare skulle ha åtnjutit samma trovärdighet på marknaden i fråga om ’återställandet’ av FT” (82). LDCOM betonar slutligen att andra tolkningar skulle få långtgående konsekvenser, eftersom de inte bara skulle strida mot principerna i nationell positiv rätt utan dessutom ge medlemsstaterna möjlighet att ostraffat upprätthålla aktiekursen på företag i vilka de äger andelar (83).

(112) Effekten av denna obegränsade garanti får tydliga återverkningar på marknaden och marknadsreaktionerna uttrycker vilket faktiskt värde investerarna tillskrev garantin. Börskursen på FT:s aktier steg från och med juli 2002 och höjde företagets börsvärde. LDCOM hävdar att statens uttalande åstadkom en värdeökning på 5,9 miljarder euro. Även FT:s räntespread (84) började förbättras från juli 2002, vilket minskade operatörens finansiella kostnader och återställde den ekonomiska kapaciteten. Marginalen (räntespread) ger en konkret värdering av den finansiella vikten av statens uttalande. Marginalen bör jämföras med hela FT:s skuld som finansierades genom obligationslån. Marginalen (räntespread) varierar från fall till fall mellan 2 och 3 %, vilket ger en årlig besparing på mellan 1,37 miljarder och 2,05 miljarder euro. Om man antar att FT behåller en konstant skuldsättningsnivå och att skulden därmed skulle finansieras utan tidsbegränsning bedömer LDCOM att besparingen blir mellan 19,57 miljarder och 29,36 miljarder euro. Statens stöd gav även FT möjlighet att återfinansiera sig på obligationsmarknaden till fördelaktigare villkor än företaget tidigare kunde erhålla.

(113) En kreditfacilitet på 9 miljarder euro: LDCOM har inte analyserat denna åtgärd enligt artikel 87.1 i fördraget utan hänvisar till kommissionen bedömning i beslutet om att inleda förfarandet och betonar ERAP:s roll.

(114) LDCOM anser att det statliga stödet inte var en rationell investering, dels på grund av beloppets storlek dels på grund av omständigheterna och syftet. Ingen rationell investerare skulle i september 2002 (då staten gick ut med sitt ekonomiska stöd till FT) ha ställt 9 miljarder euro till förfogande under liknande ekonomiska förhållanden utan någon omstruktureringsplan. LDCOM säger även att ingen privat investerare skulle ha haft kapacitet att uppbåda detta belopp på så kort tid. LDCOM förtydligar även att en privat investerare kanske skulle ha velat behålla koncernens verksamhetsstruktur för att göra investeringen lönsam medan detta i det föreliggande fallet var ett självändamål för franska staten. Det är förståeligt att staten tar sociala och politiska hänsyn, men interventionen strider mot principen om likabehandling av privat och offentlig sektor.

(115) LDCOM framför att en analys av beteendet hos rationella investerare med aktiemajoritet under verkliga marknadsvillkor i juni–juli 2002 motsäger statens uttalande om att sådana investerare inte skulle ha ifrågasatt FT:s operativa integritet. Investerare med en mycket stor andel av sina tillgångar i ett företag i en utsatt position skulle vara de första att kräva en omfattande och omedelbar omprövning av strategin, som i förkommande fall skulle kunna leda till omfattande överlåtelser av strategiska tillgångar. Analysen får stöd om man jämför FT:s situation utan statligt stöd med Vivendi Universals situation, som under marknadstrycket tvingades omfördela sina tillgångar. LDCOM anser därför att kommissionen inte bör ta någon hänsyn till att man ville behålla koncernens operativa integritet utan istället bör bedöma hur detta påverkade konkurrensen. Om staten inte ingripit i juli 2002 skulle FT enligt LDCOM inte ha haft något annat val än att minska sina tillgångar, friställa personal (85) och se över sina strategiska mål.

(116) LDCOM beräknar det sammanlagda stödbeloppet till 15 miljarder euro, vilket motsvarar det belopp FT lyckades uppbåda på finansmarknaderna tack vare stödet från staten. Stödbeloppet bör därför inte begränsas till de 9 miljarder euro som direkt tillhandahölls av staten, eftersom det var via olika statliga ingripanden (obegränsad garanti, aktieägarförskott och övertagande av personal) som FT fick ett kapitaltillskott på detta belopp.

(117) LDCOM anser att stödet från staten utgör ett omstruktureringsstöd. LDCOM har jämfört situationen före och efter statens ingripande på marknaden för rösttelefoni, bredbandsuppkoppling till Internet och låghastighetsuppkoppling till Internet med den situation som skulle ha rått om staten inte ingripit. Jämförelsen visar att stödet faktiskt bidrog till att bevara det tidigare läget fram till 2005 (intakt transaktions- och marknadsföringskapacitet), vilket gör att man via deduktion kan mäta vissa effekter av det statliga ingripandets i marknadsandelar. LDCOM föreslår bland annat att FT enligt punkt 35 i riktlinjerna skall åläggas kompensationsåtgärder för att återställa marknaden som den skulle ha varit om FT självmant tvingats ändra sitt verksamhetsområde. Eftersom statens främsta mål enligt LDCOM var att behålla FT som integrerad teleoperatör påverkades främst marknaden för mobiltelefoni och fast telefoni, både i uppåtstigande led (samtrafik, tillgång till DSL) och i nedåtstigande led (detaljförsäljning av kommunikationer och Internettillgång via DSL). LDCOM föreslår därför att kommissionen skall begära åtgärder för att korrigera beteendet, begränsa snedvridningen av konkurrensen och ge de konkurrerande operatörerna samma villkor som om inget stöd lämnats. LDCOM föreslår att FT:s och dess dotterbolags andelar skall minskas på marknaden för bredbandsuppkoppling till Internet (högst 42 % av marknadsvärdet på försäljning av bredbandsuppkoppling till Internet via DSL) på marknaden för rösttelefoni (högst 55 % av marknadsvärdet på lokala samtal, rösttelefoni och nationella samtal) samt att en rad åtgärder vidtas för att begränsa FT:s marknadsandelar (86). Den andra typen av åtgärder som LDCOM föreslår är åtgärder som skall hjälpa konkurrenterna att utvecklas (87).

(118) I sina synpunkter av den 17 maj 2004 förtydligar LDCOM att ekonomi- och finansministerns uttalande var en ensidig statlig rättshandling som skulle kunna leda till påföljder enligt internationell rätt om den inte fullgörs. LDCOM förtydligade även att förbudet att ändra inställning till nackdel för andra (estoppel) utgör en allmän rättsprincip i internationell handelsrätt, som gäller även för staten. LDCOM framhåller att principen otvetydigt är tillämplig i det föreliggande ärendet, eftersom franska staten är aktieägare och därmed även en internationell handelsrättslig aktör.

(119) LDCOM betonar även att staten inte kan ta tillbaka sina uttalanden utan att skada sin egen ekonomiska trovärdighet. Staten agerar på marknaden i egenskap av långivare och majoritetsägare i ett antal företag. Denna dubbla roll återspeglas av att kreditvärderingsinstituten gör en dubbel kreditbedömning av staten, dels i egenskap av långivare dels i egenskap av aktieägare via kreditbetyg på offentliga företag. Den dubbla handlingsmöjligheten förutsätter särskild vaksamhet eftersom varje underlåtenhet i någon av rollerna påverkar den andra uppgiften och kreditvärderingen (LDCOM hänvisar till Moody's värdering av offentliga företag). LDCOM betonar att staten har en helt annan trovärdighet än övriga företag, som inte skulle kunna lugna marknaderna (såsom i fallet Vivendi Universal). Den säkerhet som statliga franska lån utgör för finansmarknaderna motiverar att investerarna har ovillkorligt förtroende för statens uttalanden, eftersom den alltid fullgjort sina åtaganden. Statens direkta kontakter med kreditvärderingsinstituten, som måste bedöma riskerna med olika ekonomiska placeringar ytterst kritiskt, höjde trovärdigheten hos statens stöd till FT. LDCOM framhåller även att staten fått den högsta kreditbedömningen på Aaa eftersom den fullgör sina åtaganden. LDCOM betonar att kreditvärderingen skulle sjunka om staten inte håller ord, varefter räntan på statsskulden skulle behöva justeras. Att svika löften till offentliga företag skulle därför påverka kreditvärderingen av övriga statliga företag.

4.10. Synpunkter från B

(120) B hävdar att de medel som ställdes till förfogande, tillsammans med statens offentliga åtagande att stödja FT, är att jämställa med en ekonomisk garanti som var avsedd inte bara att lugna företagets borgenärer utan hela marknaden, vilket bidrog till att förbättra FT:s ställning på börsmarknaderna. B drar slutsatsen att åtgärden beviljats med statliga medel. Eftersom staten inte betett sig som en privat investerare i en marknadsekonomi har företaget fått fördelar som det inte hade kunnat erhålla till normala marknadsvillkor. När kreditfaciliteten inrättades var FT:s ekonomiska ställning sådan att ingen rationell investerare skulle ha gjort en liknande transaktion. Enligt B har samtidighetsprincipen inte följts. Man förtydligar att privata investerare fick möjlighet att delta först när staten gjort sitt uttalande och ställt aktieägarförskottet till förfogande – med ett belopp som ingen privat investerare hade kunnat uppbåda. B understryker att stödåtgärderna lugnade de privata investerarna och helt undanröjde konkursrisken för FT. B hävdar även att FT återfinansierades med ett så stort belopp (80-100 % av börsvärdet) att ingen privat investerare skulle ha velat delta i en sådan transaktion med tanke på FT:s ekonomiska situation, om inte regeringen gjort stödjande uttalanden och lämnat förskott.

(121) B framför att åtgärderna inte bör anses vara förenliga med den inre marknaden enligt riktlinjerna. I andra hand föreslår B kompensationsåtgärder, bland annat på marknaden för fast telefoni, marknaden för Internettjänster och marknaden för mobiltelefoni. B påpekar även de olika inskränkningarna av konkurrensutvecklingen på marknaden i Frankrike (88). På marknaden för fast telefoni förespråkar B bland annat att man skiljer på räkenskaperna och gör konkreta nedskärningar i FT:s förvaltning av nätverksamheten för att förebygga konkurrenshämmande metoder. B föreslår även att FT skall informera sina abonnenter på fast telefoni om möjligheten att välja operatör för uppkoppling av samtal för att mildra ”den enorma konkurrensfördel som den monopolliknande situationen på telenätet ger företaget för uppkopplingen av samtal”. När det gäller marknaden för mobiltelefoni föreslår B att Orange bör åläggas att erbjuda Mobile Virtual Network Operator till de operatörer som vill in på den marknaden.

4.11. Synpunkter från Tiscalinet

(122) Tiscalinet hävdar att statens uttalanden från den 2 juli 2002 och framåt gav marknaden signaler om att FT inte skulle gå i konkurs. Samtidigt valde staten att ta ut utdelningen för 2002 i aktier och inte i likvida medel vilket var ännu en signal till marknaderna om att staten stödde FT, eftersom vilken rationell investerare som helst skulle ha tagit ut utdelningen i likvida medel. Tiscalinet frågar sig vidare om en privat investerare skulle ha kunnat ingripa så som ekonomi- och finansministeriet gjorde vid Caisse des Dépôts et Consignations som innehar 5 % av aktiekapitalet i den tidigare monopoloperatören. Staten blockerade innehavet vilket skulle göra aktierna mindre volatila och öka investerarnas förtroende. Tiscalinet framhåller att nya lagar antogs för att utvidga ERAP:s verksamhetsområde så att de skulle kunna inneha aktier i FT (89), att staten ställde ut en garanti för att ERAP skulle kunna investera i FT (90) och slutligen att formuleringarna om statens aktieinnehav i FT styrker att staten lämnade en oåterkallelig garanti. Marknadsaktörerna, i synnerhet obligationsmarknaden, stödde sig sedan på denna och tillmötesgick FT:s senare påstötningar. Detta talar för att staten erbjöd FT lånemöjligheter ”som sista utväg”, vilket är en transaktion som en rationell investerare inte skulle ha gått med på. Tiscalinet anser att endast franska staten hade kunnat mobilisera sådana resurser.

(123) Tiscalinet anser att den statliga garantin och statens andel i kapitaltillskottet aldrig skulle ha gjorts av en rationell privat investerare och att FT därmed undgick en massiv överlåtelse av sina tillgångar, kunde bevara sina verksamhetsområden och fick relativt låga obligationsräntor i förhållande till sin ekonomiska ställning.

(124) Stödet är inte förenligt med riktlinjerna. Tiscalinet hävdar att villkoren för att bevilja omstruktureringsstöd inte uppfyllts, bland annat därför att Ambitionsplanen 2005 inte innehåller tillräckliga kompensationsåtgärder för konkurrensen. Tiscalinet påpekar att franska statens stöd snedvridit konkurrensen på marknaden för bredbandsuppkoppling till Internet. Tiscalinet framhåller att FT kunnat göra stora investeringar i vissa delar av nätet och i marknadsföring, vilket gynnat Wanadoo. Dessutom har Wanadoo inte behövt överlåta i stort sett några tillgångar och gynnas fortfarande av intäkterna från gula sidorna och från FT:s nät av försäljningsställen. Tiscalinet anser att det statliga stödet givit FT skattelättnader som de annars inte kunnat erhålla, bland annat genom det förenklade anbudsförfarandet för inköp och inlösen av aktier i Wanadoo den 11 mars 2004. Tiscalinet insisterar i sin skrivelse av den 5 april 2004 på att franska statens ursprungliga stöd hämmat konkurrensen på DSL-marknaden i Frankrike.

(125) Om stödet skulle anses förenligt med riktlinjerna föreslår Tiscalinet i andra hand kompensationsåtgärder, huvudsakligen på marknaden för bredbandsuppkoppling till Internet, t.ex. i form av ett minimipris på FT:s och dess dotterbolags ADSL-erbjudanden i detaljhandeln, förbud mot erbjudanden som sammankopplar FT:s och Wanadoos tjänster, förbud mot att distribuera Wanadoos tjänster på FT:s försäljningsställen, samt överlåtelse av gula sidorna och Wanadoos dotterbolag i utlandet.

4.12. Synpunkter från D

(126) D har lämnat in en handling med titeln ”Rapport d’étape sur la réalisation des engagements de campagne du Président Jacques Chirac dans les domaines de l'industrie, de l'énergie, des télécommunications et de La Poste en date de juin 2003”. Avseende FT sägs i dokumentet att: ”Tack vare statens resoluta stöd och utnämningen av Thierry Breton kunde France Télécom göra mer än att bara få näsan över vattnet.”

4.13. Synpunkter från FT

(127) FT har lämnat synpunkter i tre rapporter: (i) en rapport skriven av Claus-Dieter Ehlermann av den 12 januari 2004”Avis à l'attention de France Télécom” (ii) en rapport skriven av Yves Galmot av den 6 januari 2004”La jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés permet-elle d'admettre que ’les mesures financières mises en place par l'Etat au soutien de France Télécom’ et sur lesquelles la Commission a ouvert la procédure prévue par article 88 para 2 du Traité ont opéré un ’transfert de ressources d'Etat’ au profit de cette företaget?” och (iii) en rapport från HSBC ”Opinion de HSBC en date du 6 januari 2004”. Dessa tre rapporter beskrivs kortfattat nedan.

(128) I den första rapporten analyseras franska statens beteende mot bakgrund av tillämpliga bestämmelser om statliga stöd i allmänhet, i synnerhet principen om rationella investeringar. Rapporten skall visa att uttalandet om aktieägarförskottet den 5 december 2002 inte avsåg statliga medel och huvudargumenten är följande: (i) uttalandet om aktieägarförskottet i december 2002 var inte ett oåterkalleligt åtagande (bara en avsiktsförklaring) – och det är dessutom villkorat. Uttalandet utgör alltså ingen garanti och ännu mindre någon obegränsad garanti. (ii) Det tidigare nämnda beslutet om Crédit Foncier de France är inget relevant prejudikat och avser för övrigt ett uttalande som inte kan jämföras med uttalandet från december 2002. Ett annat syfte med rapporten är att bevisa att FT inte var i sådana ekonomiska svårigheter som avses i riktlinjerna, när staten beslutade att delta i återfinansieringen och offentliggjorde att den tänkte bevilja ett aktieägarförskott. I rapporten framhålls att det är normalt och vanligt att majoritetsägare beviljar aktieägarförskott innan återfinansiering.

(129) I den andra rapporten utreds om det räcker att uttala att ett aktieägarförskott kommer att ställas till förfogande i form av en kreditfacilitet för att det i sig skall anses binda statliga medel. I rapporten sägs att ett oåterkalleligt uttalande om att bevilja ett förskott och ett skenbart tillhandahållande är tillräckligt för att kommissionen skall anse att statliga medel använts, varför åtgärden är att jämställa med statligt stöd, trots att detta avvisas av EG-domstolen. Enligt rapporten har inga statliga medel överförts eftersom kreditfaciliteten slutligen inte ställdes till förfogande och ingen garanti beviljades, något som ju hade krävt en tilläggsbudget. Inte heller har statliga medel tagits i anspråk, eftersom muntliga uttalanden från en myndighet enligt fransk rätt inte kan påverka statsfinanserna eller leda till överföring av statliga medel. I det föreliggande ärendet är det enbart frågan om uttalanden från ministerier som inte haft någon negativ påverkan på de statliga finanserna.

(130) Den tredje rapporten utreder om statens handlande mellan den 4 september 2002 (då första halvårets resultat blev kända) och den 15 april 2003 (då kapitaltillskottet gjordes) var ekonomiskt rationellt. Rapporten bygger på en analys av FT:s situation i september 2002 och skiljer FT:s operativa verksamhet (sund verksamhet och utsikter till förbättring av kassaflödet) från skulderna (skuldsättningsnivå, förfalloplan, underskottet i konsoliderat eget kapital på grund av oförutsedda förluster). I rapporten dras slutsatsen att tiden för att generera kassaflöde i koncernen jämfört med de stora lån som förföll på kort sikt (2003-2005) ger problem med återfinansieringen men inte med solvensen.

(131) HSBC beskriver även den kortsiktiga likviditetskris som förvärrades av marknadens förtroendekris. HSBC förtydligar att det i en sådan situation är rationellt att handla snabbt och upprätta en plan för att förbättra rörelseresultatet, öka kapitaltillskottet, lägga om skulden och föra en målinriktad politik för överlåtelse av tillgångar. HSBC förtydligar att Ambitionsplanen 2005 var en sammanhängande, fullständig och rationell plan som bland annat gjorde det möjligt att förbättra likviditeten med 15 miljarder euro genom optimering av verksamheten och överlåtelse av tillgångar som inte begränsade verksamhetsområdena. HSBC betonar att det är naturligt att överväga att lämna kapitaltillskott till ett företag som inrättar en plan för att återställa en sund finansiell ställning, för att balansera upp balansräkningen. HSBC understryker att muntligt stöd från en majoritetsägare också är vanligt och rationellt och att det är normalt och vanligt förekommande att majoritetsägare meddelar sitt beslut innan övriga aktieägare. HSBC betonar även att det är föga riskabelt, lönsamt och vanligt att lämna ett aktieägarförskott – i väntan på ett kapitaltillskott – för att skydda majoritetsägarens intressen i ett läge då företaget av tidsskäl inte kunde återfinansieras i december. HSBC förtydligar även att förskottet lämnades till sedvanliga marknadsvillkor.

(132) I sin rapport nämner HSBC även hur FT:s aktier utvecklades på börsen, och betonar att aktierna steg i juli 2002 på grund av rykten om förstatligande, men sjönk i september, då marknaden fick kännedom om ett eventuellt kapitaltillskott på 15 miljarder euro, medan formerna ännu inte var klara. I rapporten betonas även att de ekonomiska prognoserna för FT ställde mycket god lönsamhet i utsikt för staten: enligt metoden med ”discounted cashflow” som ger en årlig avkastning på 25 % på återfinansieringen, medan den genomsnittliga räntan på telekommarknaden är 9,9 %.

(133) När FT tagit del av den rättsliga utredningen och konsultens ekonomiska rapport kritiserade företaget innehållet i tre rättsliga noter och en ekonomisk rapport (91).

(134) Den första noten tar upp att konsulten använt olika franska civilrättsliga, handelsrättsliga eller förvaltningsrättsliga begrepp för att analysera statens uttalanden trots att de inte ger stöd för att uttalanden från ministerier kan vara rättsgrundande för tredje man. Noten nämner särskilt att staten i det aktuella ärendet inte kan hållas ansvarig för att utfästelsen inte fullgjorts. I noten förtydligas att en utfästelse, inte ens om den går ut på att betala en viss summa pengar, inte i sig är tillräcklig för att binda statliga medel, eller som man uttrycker det ”frysa statliga medel” om det inte också finns en rättshandling. Noten drar därför slutsatsen det enligt fransk rättspraxis i det aktuella ärendet inte kan anses ha förekommit någon ”överföring av statliga medel” med utgångspunkt i den villkorade utfästelsen om ett aktieägarförskott. I noten förtydligas att det krävs ett samband mellan statliga medel och den fördel som beviljats. Tvister om utfästelser har bara till syfte att kompensera eventuell skada som mottagaren lidit. Eventuella skadestånd kan därför inte anses ge denne en fördel.

(135) Noten påpekar att EG-domstolen inte fastställt i vilken grad en ovillkorlig och juridiskt bindande utfästelse om att bevilja ett stöd kan anses utgöra ”ett verkställande”.

(136) I den andra noten framhålls att kommissionen borde utsträcka det formella förfarandet till de åtgärder som analyserats av kommissionens experter, eftersom de inte nämndes i beslutet om att inleda förfarandet. I noten förtydligas även att ”ensidiga uttalanden från en statlig myndighet i egenskap av majoritetsägare måste enligt fransk rätt och EG-rätten uppfylla vissa kriterier för att anses utgöra oåterkalleliga, tydliga och ovillkorliga åtaganden och därmed betecknas som statligt stöd”. Noten framhåller att de olika uttalanden som experterna tagit fasta på inte uppfyller dessa krav. Claus-Dieter Ehlermann anser att experternas analys skulle kunna ”sätta munkavle på alla statliga myndigheter som är majoritetsägare i ett företag och som därmed skulle bli tvungna att på förhand informera kommissionen om alla offentliga uttalanden om sina handlingar, avsikter eller åsikter i egenskap av majoritetsägare av eller till förmån för det företag som är statsägt”. Experternas analys skulle även leda till ”att myndigheter som inte iakttar tystnadsplikt omotiverat skulle berikas eftersom de skulle kunna återkräva medel som i själva verket aldrig ställts till förfogande. Staten skulle därmed få ersättning – av företaget, som ju inte kontrollerar aktieägarnas uttalanden – för att ha brutit denna tystnadsplikt. Experternas beräkning av stödet behäftas inte bara med materiella fel och ekonomiska brister som nämnts av HSBC utan även med grundläggande rättsliga fel som gör beräkningen ogiltig och oanvändbar för kommissionen.” Notens upphovsman bestrider bland annat bestämningen av stödet i experternas rapport och förtydligar att endast statens nettokostnad för ingripandet till förmån för företaget skulle kunna anses utgöra stöd.

(137) I den tredje noten hävdar FT att staten inte ställt någon kreditfacilitet till FT:s förfogande via ERAP. I noten sägs vidare att uttalandena inte är rättsligt bindande för staten enligt nationell rätt, vare sig gentemot FT eller gentemot tredje man. Enligt noten utgör uttalandena ingen sådan rättshandling som avses i allmän rätt, och inte heller en sådan rättshandling som skapar en rättighet enligt offentlig rätt. Staten kan inte göra några åtaganden utan en underliggande rättsgrundande handling som måste antas inom ramen för behörigheten (i det aktuella fallet rör det sig däremot om en avsiktsförklaring som inte konkretiserats) enligt budgetförfarandet. I noten framhålls även att staten inte kan ställas till svars och att straffrättsliga skadestånd i vilket fall inte utgör ett statligt stöd eftersom ”om staten ådöms skadestånd beror överföringen av medel inte på själva rättsfaktum utan på det ansvar som följer av rättsfaktum. Och mottagaren av de statliga medlen blir inte företaget utan den skadelidande”. Notens upphovsman påpekar även att det är omöjligt att anmäla rättsliga omständigheter även om alla stödåtgärder måste anmälas till kommissionen enligt fördraget.

(138) I en bilaga till noten behandlas det sammanhang där uttalandena gjordes eftersom det sägs vara nödvändigt för att kunna bedöma uttalandenas faktiska räckvidd. Uttalandena analyseras mot bakgrund av händelserna från slutet av juni till december 2002. Analysen visar att uttalandena inte var några utfästelser, men visar däremot inte att de åtgärder staten planerade var finansiella åtgärder. Bland annat skulle regeringen vid denna tid ha varit oenig och ekonomi- och finansministern inte företrätt regeringens åsikt. Notens upphovsman förtydligar att experten inte rättsligt eller faktiskt påvisar statens avsikt att binda sig. En undersökning av fakta visar att de ansvariga inte hade några särskilda avsikter, eftersom de var osäkra på hur problemet borde lösas, och att operatörerna aldrig trott att staten förbundit sig för den ena eller den andra lösningen.

(139) I den ekonomiska rapport som FT lämnade in framhålls att analysen i konsultens rapport är mycket smal ”eftersom det huvudsakligen är effekterna av uttalandet från den 12 juli 2002 som analyseras med en enda metod, så kallad fallstudie”. I rapporten sägs även att NERA:s metod är ”mycket teoretiskt inriktad och går ut på att anta att marknaden är effektiv och att mäta en händelses effekter genom att beräkna variationer i börskurserna under händelsen. Denna mycket teoretiska hållning speglar inte majoritetsägarens verkliga situation”. Den ekonomiska utredningen understryker även att NERA:s rapport är ”oklar i fråga om vinsterna, källorna till vinsterna och FT:s och aktieägarnas kostnader”.

(140) Rapporten hävdar att slutsatserna i konsultens rapport är felaktiga av följande skäl: — ”Analysen av FT-koncernens situation när resultatet för första halvåret 2002 offentliggjordes visade (i) att koncernen hade problem med balansräkningen och likviditetsproblem på kort men även (ii) att verksamheten uppvisade mycket gott rörelseresultat. — Analysen av vilka åtgärder en rationell aktieägare borde överväga vid hög skuldsättning tyder på att det är rationellt att utarbeta en plan för att återställa en sund finansiell ställning, bl.a. för att återfinansiera en koncern med sunda tillgångar vars företagsvärde översteg börsvärdet och nettoskulden. — Analysen av värdealstringen och lönsamhetsprognoserna tyder på att staten gjorde en mycket god investering genom kapitaltillskottet och tog en ganska liten risk genom att ställa ut ett aktieägarförskott”.

4.14. Synpunkter från ECTA

(141) ECTA anser att följande åtgärder utgör statliga stöd: (i) ministrarnas uttalanden från juli och oktober 2002 då marknaden informerades om att staten inte skulle låta FT kvarstå i ekonomiska svårigheter (ii) att staten tog ut utdelningen 2001 i aktier istället för i likvida medel (iii) att en kreditfacilitet på 9 miljarder euro beviljades och att staten i förväg åtog sig att delta i ett kommande kapitaltillskott (iv) att en statlig garanti beviljades så att ERAP kunde ta upp lån på marknaderna till en ränta på 3,375 % istället för den ränta på 10,4-10,9 % som tillämpas på företag som klassats som högriskobjekt och (v) den skenbara överföringen av FT:s anställda till ERAP trots att de fortsatte arbeta för FT.

(142) Stödet gjorde att FT kunde fortsätta driva en aggressiv försäljnings- och marknadsföringspolitik, befästa sin ställning som integrerad operatör och öka innehavet i Orange. ECTA anser att ett företag i FT:s situation borde ha reagerat helt annorlunda, som FT:s konkurrerande operatörer på den globala telekommarknaden, British Telecom och KPN, som blev tvungna att överlåta strategiska tillgångar för att minska sin skuldsättning.

(143) ECTA anser att de åtgärder som nämns i punkt 141 utgör olagligt stöd som inte kan motiver