KOMMISSIONENS BESLUT av den 29 november 1995 om ett förfarande enligt artikel 85 i Romfördraget (IV/34.179, 34.202, 216 - Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf och Federatie van Nederlandse Kraanverhuurbedrijven) (Endast den nederländska texten är giltig) (95/551/EG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR FATTAT DETTA BESLUT

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen,

med beaktande av rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, den första förordningen om tillämpningen av fördragets artiklar 85 och 86 (1), senast ändrad genom Anslutningsakten för Österrike, Finland och Sverige, särskilt artiklarna 3.1 och 15.2 i denna,

med beaktande av det klagomål som inlämnades den 13 januari 1992 av M. W. C. M. van Marwijk och andra, tillsammans med en begäran om tillfälliga åtgärder, och med beaktande av de stadgar och bestämmelser som anmäldes den 15 januari 1992 av Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf och den 6 februari 1992 av Federatie van Nederlandse Kraanverhuurbedrijven,

efter att ha lämnat berörda parter tillfälle att, i enlighet med artikel 19.1 i förordning nr 17 och med kommissionens förordning nr 99/63/EEG av den 25 juli 1963 om sådana förhör som avses i artikel 19.1 och 19.2 i rådets förordning nr 17 (2), yttra sig över kommissionens anmärkningar, och

efter samråd med Rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor.

I. FAKTA

Klagomålet

(1) Den 13 januari 1992 inkom ett klagomål, tillsammans med en begäran om tillfälliga åtgärder, från M. W. C. M. van Marwijk och tio andra firmor som gjorde gällande att Federatie van Nederlandse Kraanverhuurbedrijven (nedan kallad "FNK") och Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf (nedan kallad "SCK") hade brutit mot konkurrensreglerna i Romfördraget genom att utesluta företag som inte var godkända av SCK från att hyra ut mobilkranar och genom att införa fasta priser enligt deras stadgar och bestämmelser.

De anmälda överenskommelserna

(2) SCK:s stadgar (3) och dess bestämmelser om certifiering av kranuthyrningsföretag (4) (nedan kallade "bestämmelserna"), inbegripet olika bilagor av vilka den viktigaste är certifieringsvillkoren, anmäldes till kommissionen den 15 januari 1992. FNK:s stadgar (5) och interna bestämmelser (6) anmäldes den 6 februari 1992. I båda fallen gjordes en begäran om icke-ingripandebesked eller alternativt undantag enligt artikel 85.3.

FNK

FNK:s bestämmelser innehåller, i den anmälda lydelsen, bl.a. ett villkor att medlemmar tar ut skäliga priser för uthyrning av kranar och tillämpar de allmänna villkor som utfärdats av FNK, vilka innehåller bestämmelser om pris (artikel 3 b och 3 c i FNK:s interna bestämmelser), och ett villkor att de ger företräde åt andra medlemmar när de hyr in extra kranar (artikel 3 a i FNK:s interna bestämmelser).

SCK

SCK:s bestämmelser innehåller, i den anmälda lydelsen, bl.a. ett förbud för företag som är anslutna till SCK att hyra in extra kranar från företag som inte är anslutna ("inhuurverbod" i artikel 7 andra strecksatsen i SCK:s bestämmelser).

Parterna

(3) De klagande är firmor som hyr ut mobilkranar. När klagomålet ingavs var nio av dem etablerade i Nederländerna och två i Belgien, och ingen av dem var medlem av FNK eller anslutna till SCK. Sedan klagomålet ingavs i januari 1992, har tre klagande kranuthyrningsfirmor blivit medlemmar i FNK och en har även anslutit sig till SCK.

(4) FNK är en sammanslutning av firmor som hyr ut mobilkranar. Den bildades den 13 mars 1971 och har sitt säte i Culemborg. Dess mål enligt stadgarna är att främja kranuthyrningsföretagens intressen, särskilt för FNK-medlemmar, och att utveckla kontakt och samarbete i vidaste bemärkelse mellan medlemmar. Enligt stadgarna kan företag som är etablerade utanför Nederländerna inte bli medlemmar. I mitten av 1994 hade sammanslutningen 196 medlemmar.

(5) SCK, som har sitt säte på samma adress i Culemborg, bildades den 13 juli 1984. Enligt dess stadgar är målet för organisationen att främja och upprätthålla kvaliteten på kranuthyrningsföretag (7). För detta ändamål har SCK satt upp ett civilrättsligt certifikationssystem, på frivillig basis. I mitten av 1994 var 190 firmor anslutna till SCK, varav de flesta även var medlemmar av FNK (8).

Marknaden

(6) Kranarna i fråga används i synnerhet inom byggnadsbranschen, petrokemiska industrier och transportindustrier i Nederländerna. I kranuthyrningsbranschen förekommer inhyrning av extra kranar från andra kranuthyrare i stor utsträckning. Som en metod att rationalisera och utnyttja utrustningens kapacitet optimalt kan det vara bättre att tillfälligt hyra (extra) kranar än att köpa in sådana. Vid tiden för anmälan fanns det enligt FNK omkring 350 kranuthyrningsfirmor i Nederländerna, med en total omsättning på omkring 450 miljoner ecu. Enligt en oberoende undersökning av sektorn som gjordes 1990 beräknades marknadsandelen för FNK-medlemmar och innehavare av SCK-certifikat till 78 % (9). FNK och SCK beräknar sin marknadsandel 1992 till omkring 51 %, varvid det totala antalet kranar för uthyrning i Nederländerna beräknades till omkring 3 000 och antalet kranar ägda av FNK-medlemmar till 1 544 (10). På grund av transportsvårigheter används, enligt FNK, de flesta kranar inom en radie av omkring 50 km, vilket skulle begränsa marknaden i Nederländerna för firmor från andra medlemsstater till områden nära de belgiska och tyska gränserna.

Regeringens övervakning

(7) Enligt arbetsmiljölagen (Arbowet) måste arbetsgivare säkerställa att de verktyg och den utrustning som används har en ändamålsenlig och tillförlitlig konstruktion. De är också ålagda att regelbundet låta kontrollera sådan utrustning. I olika säkerhetsföreskrifter baserade på arbetsmiljölagen utvecklas dessa bestämmelser mer detaljerat. Här kan särskilt nämnas säkerhetsföreskrifterna för fabriker och byggplatser samt säkerhetsföreskrifterna för andra typer av arbetsplatser, i vilka det finns bestämmelser om säkerhetskonstruktion och säker användning av kranar och lyftutrustning. Dessa bestämmelser utvecklas i detalj, för olika typer av kranar och olika typer av lyftutrustning, i departementsförordningar och olika cirkulär från yrkesinspektionen, med vederbörlig hänsyn till kraven i rådets direktiv 89/392/EEG om maskiner (11). Tyskland och Belgien har jämförbara rättssystem.

Föreskriven besiktning av kranar och lyftutrustning skall genomföras innan de första gången tas i bruk (12), tre år senare och därefter vartannat år. Stifelsen KeBoMa (Keuring Bouw Machines), Ede, erkändes 1982 av socialdepartementet, enligt säkerhetsföreskrifterna för fabriker och byggplatser, som det organ som ansvarar för kontroll och provning av bl.a. kranar och lyftutrustning (13). KeBoMa är det enda godkännande organ som utsetts och erkänts av regeringen att utföra sådant arbete (14). Om allvarliga brister konstateras skall KeBoMa underrätta yrkesinspektionen. Förutom föreskrivna besiktningar av KeBoMa skall arbetsgivare låta kontrollera kranarna minst en gång per år av en expert som, enligt yrkesinspektionens mening, är tillräckligt kvalificerad för uppgiften (15).

FNK:s och SCK:s struktur

(8) SCK är erkänt av Certifieringsrådet som certifieringsorgan, vilket bl.a. innebär att, enligt Certifieringsrådets mening, det uppfyller kraven på oberoende.

(9) Detta ändrar inte det faktum att det finns nära förbindelser mellan FNK och SCK. Från SCK:s bildande till den 15 december 1987 gällde enligt stadgarna att hela dess styrelse utsågs och kunde entledigas av FNK:s verkställande kommitté. Sedan stadgarna ändrats den 15 december 1987 fyller SCK:s styrelse själv vakanser, men ledamöter som kommer från branschen (halva styrelsen) utsågs till och med den 20 juni 1994 genom en bindande rekommendation från FNK. Först den dagen avskaffades den rekommendationens bindande karaktär. Således hade FNK till dess ett avgörande inflytande på utnämningen av minst halva SCK-styrelsen Eftersom beslut av SCK:s styrelse enligt stadgarna fattas med enkel majoritet, innebär det i praktiken att styrelsen inte kan fatta ett enda beslut utan FNK:s godkännande.

Styrelsen assisteras av ett rådgivande organ, som sedan den 20 juni 1994 kallas expertkommittén, vars ledamöter utses och entledigas av SCK:s styrelse - till och med den 15 december 1987 i samråd med FNK:s verkställande kommitté och från den dagen till den 23 juni 1994 efter samråd med FNK, som även själv kan föreslå namn. Expertkommittén består av åtta ledamöter, varav två från FNK, tre från anslutna organisationer och (sammanslutningar av) företag som tilldelar kranuthyrningsfirmor kontrakt, och tre andra ledamöter. Kommitténs uppgift är bland annat att råda SCK:s styrelse om arten av och innehållet i certifieringssystemet och fastställelse av de krav och undersökningsmetoder som ligger till grund för certifieringssystemet. Kommitténs råd är bindande (artikel 2 i dess bestämmelser).

Enskilda certifieringsbeslut fattas av certifieringskommittén som består av två ledamöter i styrelsen som inte är från branschen (men varav en är en före detta företrädare för en firma som tilldelar kontrakt) och expertkommitténs ordförande. Certifieringskommittén utses av SCK:s styrelse.

I sin anmälan angav SCK uttryckligen att SCK upprättades på initiativ av FNK (16). Dessutom framgår det tydligt av stadgarna att SCK upprättades med FNK som huvudman och för dess räkning. De två organisationerna har samma adress och sekretariat, och till den 1 januari 1993 hade de samma telefonnummer (17). Stadgarna och bestämmelserna för de två organisationerna anmäldes av samma företrädare och i samma form. Denne samme företrädare svarade för både FNK:s och SCK:s räkning på anmärkningar av den 16 december 1992 och anmärkningar av den 21 oktober 1994. Till och med september 1987 var en sökande tvungen att vara medlem i FNK för att vara berättigad till certifiering av SCK. Till och med oktober 1993 var innehavare av SCK-certifikat tvungna att tillämpa de allmänna villkor som uppställts av FNK.

Från september 1987 till den 1 januari 1992 var deltagande i SCK:s certifieringsprocedur ungefär tre gånger billigare för FNK-medlemmar än för icke-medlemmar, och under samma period erhöll SCK ett stöd från FNK. Från 1985 till 1987 erhöll SCK även ett stöd från den nederländska regeringen.

FNK:s och SCK:s funktion

FNK

(10) Enligt FNK:s stadgar är dess mål att främja kranuthyrningsbranschens intressen i allmänhet och dess medlemmars intressen i synnerhet och att utveckla kontakter och samarbete i vidaste bemärkelse mellan medlemmarna. Dessa mål och det sätt på vilket de skall uppnås är fastställda i stadgarna och de interna bestämmelserna. Enligt artikel 6.1 i stadgarna är de beslut som fattas i enlighet med stadgarna och bestämmelserna bindande för medlemmarna. En medlem som handlar i strid med denna bestämmelse kan få sitt medlemskap upphävt enligt artikel 10.1 d.

Från och med den 15 december 1979 till och med den 28 april 1992 ålades FNK-medlemmar genom FNK:s interna föreskrifter att ge företräde åt andra medlemmar när de hyrde eller hyrde ut kranar och att ta ut "skäliga" avgifter. För detta ändamål offentliggjorde FNK till och med 1992 kostnadsberäkningar och rekommenderade avgifter baserade på dessa i den handbok som den utfärdade. Enligt en oberoende sektorundersökning var dessa rekommenderade avgifter i allmänhet högre än marknadsavgifterna (18). Till och med 1992 ägde regelbundna diskussioner rum mellan kranuthyrningsfirmor med vissa kategorier av kranar om rekommenderade avgifter och interna avgifter, dvs. de avgifter som tas ut mellan kranuthyrningsföretag när de hyr eller hyr ut kranar. De interna avgifterna var i allmänhet något lägre än de rekommenderade men högre än marknadsavgiften (19). FNK:s inblandning i dessa diskussioner framgår bl.a. av det faktum att FNK ställde sitt sekretariatskontor till förfogande för sådana diskussioner och av det faktum att en assistent i sekretariatet hade till uppgift att utarbeta rapporten och handha de övriga administrativa frågorna (20).

Dessutom är FNK-medlemmarna tvungna att enligt de interna bestämmelserna tillämpa de allmänna villkoren som uppställts av FNK (21). Dessa innehåller detaljerade instruktioner om priser och avgifter. Däri föreskrivs bl.a. kortaste hyrtid, högre avgifter söndagar och helgdagar och uppsägningskostnader; hänvisning görs till rekommenderade avgifter fastställda av FNK.

I det interimistiska beslut som meddelades av presidenten för Utrechts distriktsdomstol den 11 februari 1992 fastställdes bl.a. att FNK skulle upphöra att upprätthålla företrädesbestämmelsen och systemet med rekommenderade och interna avgifter som tillämpats och utarbetats av sammanslutningen.

SCK

(11) Enligt SCK:s stadgar är dess mål att främja och upprätthålla kvaliteten på kranuthyrningsfirmor. Detta skall göras genom att dra upp riktlinjer i form av bestämmelser om etablering av en kranuthyrningsverksamhet, ett certifieringssystem och ett övervakningssystem för att säkerställa förenlighet med riktlinjerna. Certifieringen innebär att en kontroll görs av ett antal aspekter av själva kranuthyrningsfirman, såsom efterlevnaden av lagstadgade skyldigheter beträffande betalning av skatt och socialavgifter, bevis på försäkringsskydd, kreditvärdighet och likviditet, samt bevis på kompetens hos de operatörer som skall anställas. Firmorna var även tvungna att visa att de var registrerade hos Handelskammaren, vilket så gott som uteslöt eller åtminstone kraftigt hindrade anslutning av firmor som låg utanför Nederländerna. Med verkan från och med den 1 maj 1993 ändrades detta villkor på så sätt att inregistrering av utländska firmor hos ett motsvarande handelsregister även godtas. Certifieringen täcker även tekniska aspekter på själva kranarna. Slutligen var certifierade firmor till och med den 21 oktober 1993 tvungna att tillämpa FNK:s allmänna villkor. Såsom anges i punkt 10 inbegriper dessa villkor angående priser.

Certifieringsvillkoren utarbetas av expertkommittén, medan certifieringskommittén är ansvarig för det faktiska certifieringsförfarandet. Särskilt i expertkommittén är ledamöter från den sektor som tilldelar kontrakt till kranuthyrningsfirmor starkt representerade. Bland andra har DSM och Shell representanter i SCK:s expertkommitté. En ledamot och SCK:s styrelseordförande är (f.d.) företrädare för Akzo. Firmor som tilldelar sådana kontrakt uppmuntras därigenom att tilldela dem åt certifierade firmor. Systemet gjordes vattentätt genom "inhuurverbod" som anges ovan (se punkt 2) och som trädde i kraft den 1 januari 1991 och enligt vilket den certifierade firman inte tillåts hyra in extra kranar från firmor som inte är anslutna till SCK (22). Eftersom mycket arbete inom branschen lämnas till underentreprenad, har en sannolik effekt varit en betydelsefull nedgång i omsättningen av icke anslutna firmor såsom Van Marwijk. Som ett resultat av den nationella domstolens beslut (se punkt 13 nedan) måste SCK upphäva "inhuurverbod", vilket den gjorde den 4 november 1993.

Förfarandena inför kommissionen

(12) Till följd av den preliminära undersökningen av fallet övervägde kommissionen att, enligt artikel 15.6 i förordning nr 17, upphäva immuniteten i fråga om böter, som avses i artikel 15.5 i samma förordning, eftersom den var av åsikten att fördragets artikel 85.1 var tillämplig och att det inte fanns skäl att tillämpa artikel 85.3 i huvudsak därför att SCK förbjöd dess anslutna företag att hyra kranar av icke anslutna firmor och uteslöt utländska firmor från att ansluta sig eller åtminstone gjorde det svårt för dem att göra det. Detta förbud att hyra extra kranar av icke anslutna firmor fick långtgående konsekvenser, särskilt med hänsyn till anknytningen till SCK av stora företag som regelbundet och ofta tilldelar kontrakt till kranuthyrningsfirmor. Efter omfattande diskussioner med FNK och SCK, både muntligen och skriftligen, antog kommissionen den 13 april 1994 beslut 94/272/EG (23) enligt artikel 15.6.

Förfarandena inför den nationella domstolen

(13) I ett beslut av den 11 februari 1992 beordrade presidenten för Utrechts distriktsdomstol, på talan av Van Marwijk och andra, FNK att upphäva tillämpningen av prioritetsvillkoret och systemet med rekommenderade och interna avgifter. SCK beordrades att upphäva tillämpningen av "inhuurverbod". Detta beslut ändrades, likaledes genom beslut, den 9 juli 1992 av Amsterdams hovrätt, som bl.a. ansåg att det för tillfället inte var bevisat och utom alla tvivel att de ifrågavarande bestämmelserna inte hade någon utsikt att beviljas undantag av kommissionen. Därför återinrättade SCK samma dag "inhuurverbod".

Sedan kommissionen tillkännagivit sina anmärkningar den 16 december 1992 gjorde Van Marwijk och andra åter en ansökan till Utrechts distriktsdomstols president som bestämde, genom ett beslut som meddelades den 6 juli 1993, att förbudet mot inhyrning av kranar från icke anslutna firmor skulle upphävas tills vidare, eftersom kommissionen under tiden hade offentliggjort sina åsikter om de ifrågavarande bestämmelserna och att det följaktligen var klart att förbudet inte hade någon utsikt att beviljas undantag av kommissionen. Detta beslut fastställdes av Amsterdams hovrätt den 28 oktober 1993. I enlighet därmed upprättade och distribuerade SCK den 4 november, för att uppfylla domstolens beslut, en förklaring som gick ut på att "inhuurverbod" upphävdes tills kommissionen hade tagit definitiv ställning i frågan.

II. RÄTTSLIG BEDÖMNING

1. Artikel 85.1

Avtal mellan företag eller beslut av företagssammanslutningar

FNK

(14) FNK är en sammanslutning. Medlemmarna i sammanslutningen är företag inom kranuthyrningsbranschen. Detta framgår av artiklarna 1 och 2 i FNK:s stadgar och av den förklarande promemoria som är bifogad anmälan.

FNK är därför en företagssammanslutning inom ramen för artikel 85.1.

(15) FNK:s stadgar, vilka utgör FNK:s grundläggande bestämmelser och reglerar de rättsliga förbindelserna mellan FNK och dess ledamöter, är överenskommelser inom ramen för den artikeln (se kommissionens beslut 88/587/EEG Hudson's Bay-Dansk Pelsdyravlerforening (24).

(16) FNK:s interna bestämmelser utgör ett beslut av en företagssammanslutning, eftersom de antagits enligt FNK:s stadgar, särskilt artikel 4 i dessa. De interna bestämmelserna är bindande för FNK:s medlemmar.

SCK

(17) SCK är en stiftelse som lyder under nederländsk lag och som utför kommersiella eller ekonomiska verksamheter. Den har som ändamål att certifiera kranuthyrningsfirmor mot betalning. Den har ingen offentligrättslig grund.

SCK är därför ett företag inom ramen för artikel 85.1.

(18) Det faktum att SCK är ett certifieringsorgan erkänt av Certifieringsrådet och som uppfyller de tillämpliga europeiska standarderna (EN 45 000-serien) hindrar inte att artikel 85.1 tillämpas. Det faktum att SCK-bestämmelserna är erkända av Certifieringsrådet innebär inte att SCK på några villkor kan handla i strid med konkurrenslagen.

(19) Kranuthyrningsfirmor som är certifierade av SCK är också företag inom ramen för artikel 85.1.

Deltagande i SCK:s system, vilket inbegriper godtagande av stadgarna och bestämmelserna, utgör därför ett avtal eller ett beslut av en företagssammanslutning inom ramen för artikel 85.1.

Konkurrensrestriktioner

Rekommenderade och interna avgifter (FNK)

(20) Före den nationella domstolens beslut av den 11 februari 1992 var FNK:s ledamöter tvungna att ta ut "skäliga" avgifter för uthyrning av kranar. För detta ändamål publicerade FNK kostnadsberäkningar och rekommenderade avgifter baserade på dessa (25). Dessa avgifter och de avgifter som kranuthyrningsföretag tar ut av varandra för hyra av extra kranar diskuterades regelbundet av företag som hyr ut kranar av vissa kategorier. Såsom framgår av punkt 10 var FNK med i dessa diskussioner. De gemensamt rekommenderade priserna, som måhända inte alltid tillämpas i praktiken, gör det möjligt att med rimlig säkerhet förutse konkurrenternas prispolitik. Även om det, såsom FNK vidhåller, borde överlåtas till kranuthyrningsföretagen att tolka betydelsen av "skälig", vilket för övrigt inte framgår någonstans, kvarstår fortfarande att avgifternas skälighet diskuterades mellan kranuthyrningsföretagen och FNK. FNK:s försäkran om att endast rekommenderade avgifter "för internt bruk" behandlades ändrar inte det faktum att FNK-medlemmar enligt artikel 3 b i de interna bestämmelserna var tvungna att ta ut "skäliga" avgifter. FNK:s invändning att kranuthyrningsföretag var "fullständigt fria" när de fastställde sina avgifter är därför oriktig. Enligt artikel 3 c i samma bestämmelser måste FNK-ledamöter tillämpa de allmänna villkor som uppställts av FNK, i vilka hänvisning görs till FNK:s rekommenderade avgifter. Enligt artikel 10.1 d i stadgarna kan uteslutning följa av att en medlem handlar i strid med bl.a. de interna bestämmelserna. Av denna anledning faller systemet med rekommenderade och interna avgifter, som är avsett att ge stadga åt begreppet "skäliga avgifter" inom ramen för en tillämpning av fördragets artikel 85.1, i enlighet med kommissionens beslut och EG-domstolens rättspraxis, särskilt dess domar den 17 oktober 1972, mål 8/72 (Vereeniging van Cementhandelaren mot kommissionen) och den 27 januari 1987, mål 45/85 (Verband der Sachversicherer mot kommissionen). (26)

(21) Bestämmelserna kan avsevärt begränsa konkurrensen med hänsyn till den totala omsättningen inom kranuthyrningsbranschen och FNK-medlemmarnas andel därav (se punkt 6).

Förbud mot att hyra extra kranar ("inhuurverbod") (SCK)

(22) Enligt artikel 7 i bestämmelserna tilläts inte innehavare av SCK-certifikat att hyra kranar från firmor som inte var anslutna till SCK. Detta villkor upphörde slutligen att gälla den 4 november 1993, såsom den nationella domstolen begärde.

(23) Förbudet mot att anlita företag som inte är certifierade av SCK som underentreprenörer, begränsar de certifierade företagens handlingsfrihet. Om ett förbud kan anses hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen enligt artikel 85.1 måste bedömas i sitt rättsliga och ekonomiska sammanhang. Om ett sådant förbud är förenat med ett certifieringssystem som är fullständigt öppet, oberoende och genomblickbart och genom vilket likvärdiga garantier godtas från andra system, kan man invända att det inte har några hämmande effekter på konkurrensen men att det genom systemet endast strävas efter att fullständigt garantera kvaliteten på godkända varor och tjänster.

Såsom kommer att förklaras utförligare nedan, omfattas inhyrningsförbudet i detta fall av förbudet i artikel 85.1, eftersom SCK-certifieringssystemet i varje fall är fullständigt öppet - detta gällde åtminstone till den 21 oktober 1993 - och lika garantier från andra system inte godtas.

(24) SCK:s certifieringssystem hade från starten inslag av ett slutet system. Redan innan dess införande (och till den 28 april 1992) var FNK-medlemmar tvungna att enligt artikel 3 a i FNK:s interna bestämmelser ge företräde till andra medlemmar när de hyrde kranar. Från första början den 13 juli 1984 till den 18 september 1987 var endast FNK-medlemmar berättigade till SCK-certifiering (artikel 2 i SCK:s bestämmelser om certifiering inom kranuthyrningsbranschen). Eftersom enligt artikel 4 a i FNK:s stadgar endast kranuthyrningsföretag som är etablerade i Nederländerna kan bli medlemmar av FNK, uteslöts därigenom utländska kranuthyrningsföretag från deltagande i SCK:s certifieringssystem. Trots att villkoret att endast FNK-medlemmar kunde certifieras av SCK upphävdes i september 1987, fortsatte det i praktiken att vara svårare för icke FNK-medlemmar än för medlemmar att få tillträde till certifieringsförfarandet. Således var kostnaderna för deltagande till januari 1992 betydligt högre för icke-medlemmar än för medlemmar (se punkt 9). De firmor som var anslutna till SCK är därför i praktiken i stort sett samma firmor som var medlemmar av FNK (se punkt 5). För utländska kranuthyrningsfirmor komplicerades tillträde till certifieringssystemet ytterligare genom det faktum att certifieringssvillkoren var anpassade särskilt efter den nederländska situationen. Således var det till den 1 maj 1993 nödvändigt att vara registerad hos Handelskammaren (Kamer van Koophandel) och, till den 21 oktober 1993, måste FNK:s allmänna villkor tillämpas (se punkt 11).

(25) Dessutom tillåter inte SCK:s certifieringssystem godtagande av likvärdiga garantier från andra system, varken från certifieringssystem som inrättats av andra privaträttsliga institutioner inom gemenskapen eller från statliga ordningar som svarar för liknande garantier om säkerhet på kranuthyrningsmarknaden.

Genom en skrivelse av den 12 juli 1993, som följdes av ytterligare information i en skrivelse av den 3 augusti 1993, föreslog SCK att ändra "inhuurverbod" som beskrivs i artikel 7 andra strecksatsen i bestämmelserna om certifiering för kranuthyrningsbranschen, i den riktningen att endast kranar får användas "som har gällande certifieringsbevis, baserat på en föregående certifiering av antingen SCK eller något annat certifieringsorgan - i Nederländerna eller utomlands - med behörighet att certifiera kranuthyrningsföretag och som därvid bevisligen tillämpar motsvarande kriterier".

Den 2 augusti 1993 underrättade kommissionen SCK skriftligen att detta förslag inte tillmötesgår kommissionens anmärkningar, eftersom det inte hade visats att ett privaträttsligt certifieringssystem såsom det som infördes av SCK bidrar med något väsentligt till de redan föreliggande författningsenliga kraven som gäller för kranar och lyftutrustning. Alla sådana maskiner och delar av dessa täcks av rådets ovan nämnda direktiv 89/392/EEG. Dessutom betraktades KeBoMa - det av den nederländska regeringen erkända kontrollorganet för kranar - vid denna tid inte som ett kvalificerat certifieringsorgan, med den påföljd att kranar som endast hade KeBoMa-godkännande, men följaktligen uppfyllde alla lagliga krav, fortfarande träffades av förbudet. Förslaget från FNK och SCK skulle därför i praktiken ha haft liten eller ingen effekt.

(26) "Inhuurverbod" som infördes den 1 januari 1991 förstärkte tillståndssystemets slutna karaktär och främjade i praktiken ömsesidig ensamrätt mellan de berörda firmorna.

Förbudet begränsade inte endast handlingsfriheten för anslutna firmor och därigenom konkurrensen mellan dem, utan det hämmade även tredje mans möjligheter till tillträde till den nederländska marknaden, särskilt för firmor etablerade i en annan medlemsstat (se punkt 11 första stycket). SCK har inte visat att det nuvarande certifieringssystemet inte kunde fungera utan det ovan nämnda förbudet och andra restriktioner. Det faktum att SCK-systemet, efter det framtvingade återtagandet av nämnda restriktioner, bevisligen fortfarande är i funktion, visar snarare på motsatsen.

(27) Den konkurrensbegränsade arten och konsekvenserna av "inhuurverbod" som en beståndsdel av SCK:s certifieringssystem, måste ses i ljuset av den ofta förekommande användningen av kranar hyrda från andra kranuthyrningsföretag, marknadsandelen för firmor som är anslutna till SCK, FNK:s ställning och anknytningen till SCK av de största användarfirmorna för hyrkranar. Förekomsten av sådana firmor i SCK:s organ har haft den praktiska konsekvensen att innehavare av SCK-certifikat har större möjlighet att tilldelas de största kontrakten. I bland andra Shells och Nederlandse Spoorwegens interna instruktioner föreskrivs att endast kranuthyrningsföretag som certifierats av SCK kan anlitas.

(28) Artiklarna 9 och 10 i SCK:s bestämmelser föreskriver att anslutna firmor kan uteslutas och fråntas sin certifiering om de underlät att uppfylla de olika villkoren, däribland förbudet mot att hyra in extra kranar från icke anslutna firmor. Uteslutning eller upphävande av certifikatet för en ansluten firma offentliggörs genom annons i fackpressen (se artikel 8 i SCK:s bestämmelser). Det finns ett indirekt hot om upphävande av certifikatet för andra anslutna företag vilka fortsätter att göra affärer med den berörda firman, och det allmänna intrycket skapas att det är bättre att undvika att göra affärer med den firman. Sådana annonser är således ytterst skadliga för de berörda firmorna.

(29) Medan FNK kräver att dess medlemmar skall vara etablerade i Nederländerna (artikel 4 a i dess stadgar), var SCK:s certifieringsvillkor, i den ursprungligen anmälda versionen, helt och enbart baserad på och anpassad till situationen i Nederländerna, så att firmor från andra medlemsstater, särskilt Belgien och Tyskland (se punkt 11), uteslöts eller att i alla fall deras tillträde till den nederländska marknaden betydligt försvårades. Nederländska kranuthyrningsfirmor som önskar verka på t.ex. de belgiska och tyska marknaderna behöver däremot uppfylla endast de villkor som föreskrivs i gällande lag i dessa länder. Tyskland och Belgien har ett system som är jämförbart med det i Nederländerna vad gäller lagstadgad inspektion av kranar.

(30) SCK:s "inhuurverbod" kan avsevärt hämma konkurrensen med tanke på den totala omsättningen inom kranuthyrningsbranschen, marknadsandelen för innehavare av SCK-certifikat och uppdragsgivarnas involvering i SCK.

Påverkan på handeln mellan medlemsstaterna

(31) FNK och SCK bestrider att handeln mellan medlemsstaterna påverkas. De åberopar därvid den begränsade utbredningen av gränsöverskridande verksamheter inom branschen och hävdar att "mobilkranar genom sin art inte är avsedda att transporteras". Det framgår dock av FNK:s handbok att Krupp-kranar kan köras med en högsta hastighet av mellan 63 och 78 km/h (1991 års handbok, sidan 10). En annons på sidan 124 i FNK:s handbok erbjuder kranar att hyra med en lyftkapacitet av 12-400 ton vila "snabbt kan sättas upp var som helst". Detta betyder (vilket faktiskt ordet "mobil" innebär) att det är fullständigt möjligt att flytta mobilkranar och att systemet därför innebär en potentiell restriktion av handeln inom gemenskapen. Detta förblir samt även om deltagarna för närvarande inte är inblandade i gränsöverskridande verksamheter inom gemenskapen, såsom framgår av EG-domstolens dom den 25 oktober 1983, mål 107/82 (AEG-Telefunken mot kommissionen). (27) Det faktum att två av de klagande kommer från Belgien visar att transaktioner inom gemenskapen är en verklig möjlighet. Av de skäl som anges i punkterna 21 och 30, är (den möjliga) påverkan på handeln väsentlig.

2. Artikel 85.3

(32) FNK:s stadgar och interna bestämmelser samt SCK:s stadgar och bestämmelser anmäldes till kommissionen med avsikt att erhålla icke-ingripandebesked eller alternativt undantag enligt artikel 85.3.

(33) För att vara berättigade till undantag måste FNK och SCK bl.a. visa att avtalen och besluten av företagssammanslutningar bidrar till att förbättra kranuthyrningsbranschen samtidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås. Förbättringen måste medföra objektiva och avsevärda fördelar för att kompensera eventuella nackdelar som de orsakar inom konkurrensområdet, se EG-domstolens dom av den 13 juli 1966, förenade målen 56 och 58/64 (Consten och Grundig mot kommissionen). (28)

Rekommenderade och interna avgifter (FNK)

(34) Det har inte fastställts att skyldigheten att tillämpa "skäliga" avgifter, oavsett det föregivna målet att öka insynen på marknaden, bidrar till att förbättra kranuthyrningsbranschen och att konsumenterna, i detta fall firmor som hyr kranar, tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås. Tvärtom låg de tillämpade rekommenderade och interna avgifterna som fastställdes av FNK för att i detalj redogöra för vad som menas med "skäliga" avgifter, i allmänhet över marknadspriserna enligt den oberoende sektorundersökning som avses i punkt 10. Undersökningens upphovsmän såg en del av förklaringen i det faktum att "på marknaden råder det konkurrens".

(35) På de grunder som sägs ovan är det därför inte möjligt att bevilja undantag enligt artikel 85.3 i fördraget.

"Inhuurverbod" (SCK)

(36) Frågan om "inhuurverbod" kan berättiga till undantag måste ses i sammanhang med det certifieringssystem inom vilket det verkar.

SCK har framfört att målet för certifieringssystemet är att skapa insyn på marknaden och att "inhuurverbod" måste ses som det viktigaste instrumentet för att garantera kvaliteten på kranarna och på den service de deltagande firmorna tillhandahåller. Genom det certifieringssystem som inrättats av SCK påstås att ett mervärde tillförs utöver tillämpliga krav fastställda genom lag eller annan författning. Det påstås också att "inhuurverbod" är det enda medlet för att effektivt övervaka att de krav som införts av SCK uppfylls. "Inhuurverbod" skulle, så argumenteras det, rent av vara föreskrivet i Certifieringsrådets kriterier för godkännande, vilka baseras på ISO-standard för kvalitetssystem.

(37) Kommissionen delar inte SCK:s mening. Det har inte visats att SCK:s certifieringssystem verkligen tillför ett mervärde utöver de tillämpliga gällande lagbestämmelserna. Kraven som gäller för anslutna firmor är nästan identiska med de som stadgas i lag, särskilt i fråga om skatte- och socialförsäkringslagstiftningen och kravet på efterlevnad av säkerhetsbestämmelserna (se punkt 11).

Detta erkändes uttryckligen av SCK i dess anmälan. SCK påpekade särskilt att "avsikten endast är att säkerställa att en certifierad firma kan visa att den uppfyller lagstadgade krav". (29)

Det är myndigheternas ansvar att säkerställa att alla firmor uppfyller de föreskrivna bestämmelserna, antingen de deltar eller inte i detta system, se förstainstansrättens dom av den 12 december 1991, mål T-30/89 (Hilti AG mot kommissionen) (30). De klagande har överlämnat handlingar till kommissionen av vilka det klart framgår att firmor som inte deltar i SCK:s certifieringssystem likaledes kan visa att de uppfyller lagstadgade krav. Kommissionen är helt övertygad om att de restriktioner som läggs på anslutna firmor och de nackdelar som följer därav för icke anslutna firmor, väger betydligt tyngre än de eventuella fördelar som SCK gör gällande.

De flesta säkerhetsvillkor som SCK ställer som krav för att certifiera en kranuthyrningsfirma ställs också genom de säkerhetsföreskrifter som baseras på arbetsmiljölagen (Arbowet) och på de olika departementsförordningarna. Officiell övervakning av efterlevnaden av sådana bestämmelser utförs av KeBoMa och yrkesinspektionen i synnerhet. De flesta av de icke säkerhetsrelaterade villkoren som SCK ställer, såsom de som rör betalning av skatt och socialavgifter registrering hos Handelskammaren, försäkring gentemot tredje man, kreditvärdighet och tillämpning av kollektivavtal, täcks också i de flesta fall av lagbestämmelser. SCK går längre än lagen genom att införa villkor om sättet att driva verksamheten, men det ensamt är otillräckligt för att motivera de begränsningar för konkurrensen som åläggs.

Även om de fördelar som SCK hävdar att certifieringssystemet för med sig skulle väga tyngre än nackdelarna därav för icke anslutna firmor, har det fortfarande inte påvisast att SCK:s certifieringssystem inte skulle kunna fungera utan "inhuurverbod". Systemet har i verkligheten fungerat utan "inhuurverbod" sedan den 4 november 1993 (se punkt 11). "Inhuurverbod" föreskrivs enligt SCK i punkt 2.5 i Certifieringsrådets godkännandekriterier vilka är hämtade ur ISO-standard för kvalitetssystem. Dock finns det enligt punkt 2.5 tre möjligheter att undersöka kvaliteten på leveransfirman i detta fall den kranuthyrningsfirma som hyr ut extra kranar. Det är bl.a. möjligt för inhyrarfirman som uppdragsgivare att på eget ansvar bedöma om den andra kranuthyrningsfirman, som inhyrs, uppfyller de lagstadgade kraven, t.ex. genom att infordra testcertifikat, lyftcertifikat, etc. På detta sätt har ett kranuthyrningsföretag som av någon anledning inte önskar att bli ansluten till SCK fortfarande tillträde till marknaden i princip och kvaliteten blir inte lidande.

(38) Det faktum att kommissionens politik om certifiering ger utrymme för privaträttsliga certifieringsystem, som är inrättade för att sörja för kompletterande övervakning av överensstämmelse med i lag stadgade bestämmelser, betyder inte att sådana system får ha ett innehåll som står i strid med konkurrensbestämmelserna i fördraget. Konkurrensbegränsningar som omfattas av artikel 85.1 kan därför inte motiveras endast med hänvisning till att införandet av ett certifieringssystem ligger i linje med kommissionens certifieringspolitik.

(39) Det är därför inte möjligt, av de skäl som sägs ovan, att bevilja undantag enligt artikel 85.3 i Romfördraget.

3. Artikel 3 i förordning nr 17

(40) Enligt artikel 3.1 i förordning nr 17 kan kommissionen, när den konstaterar en överträdelse av artikel 85, genom beslut ålägga de berörda företagen att upphöra med överträdelsen.

4. Artikel 15 i förordning nr 17

(41) Enligt artikel 15.2 a i förordning nr 17 kan kommissionen genom beslut ålägga böter om lägst 1 000 ecu och högst 1 000 000 ecu eller ett högre belopp som dock inte får överskrida tio procent av föregående räkenskapsår omsättning för varje företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt artikel 85. När bötesbeloppet fastställs skall kommissionen ta hänsyn till alla relevanta fakta, särskilt hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått.

(42) Enligt artikel 15.5 i den nämnda förordningen får böter inte åläggas för åtgärder som har samband med avtal och samordnade förfaranden efter anmälan till kommissionen och före kommissionens beslut om tillämpning av artikel 85.3. I beslut 94/272/EG (se ovan) förklarade dock kommissionen, i enlighet med artikel 15.6 i förordning nr 17, att denna bestämmelse inte skall tillämpas i detta fall.

(43) Kommissionen är av den åsikten att ett bötesbelopp bör åläggas FNK i detta fall med hänsyn till systemet med rekommenderade och interna avgifter samt bör åläggas SCK med hänsyn till "inhuurverbod".

(44) FNK och SCK kan inte ha varit omedvetna om det faktum att det kritiserade tillvägagångssättet var ägnat att hämma konkurrensen, eller åtminstone har den effekten.

(45) Vid fastställande av bötesbeloppet tar kommissionen särskilt hänsyn till följande fakta:

- De nämnda bestämmelserna kontrollerar eller begränsar den nederländska kranuthyrningsmarknaden på ett konstlat sätt och snedvrider på så sätt kranuthyrningsbranschen inom gemenskapsmarknaden.

- FNK och SCK, som inbördes upprätthåller täta förbindelser, omfattar ett stort antal företag som tillsammans svarar för en väsentlig del av kranuthyrningsmarknaden.

- Restriktionerna upphörde endast efter ett domstolsbeslut om detta.

(46) FNK:s bestämmelser om tillämpning av skäliga avgifter infördes den 15 december 1979 och var i kraft till den 28 april 1992. FNK:s bestämmelser anmäldes till kommissionen den 6 februari 1992. Eftersom beslut 94/272/EG som upphävde befrielsen från böter endast omfattade förbudet att hyra in extra kranar och inte FNK:s pristariffsystem, kan de böter som åläggs FNK endast avse perioden fram till den 6 februari 1992. "Inhuurverbod" i SCK:s bestämmelser infördes den 1 januari 1991 och förklarades icke tillämpligt mellan den 17 februari och den 9 juli 1992 och började gälla igen från den 4 november 1993, efter en nationell domstols beslut. Tidsperioden mellan anmälan av SCK-avtalen den 15 januari 1992 och anmälan den 22 april 1994 till SCK av beslut 94/272/EG har inte tagits i beaktande vid fastställandet av bötessumman som har ålagts SCK.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

Artikel 1

FNK har överträtt artikel 85.1 i Romfördraget genom att tillämpa ett system av rekommenderade och interna avgifter mellan den 15 december 1979 och den 28 april 1992 vilket gjorde det möjligt för dess medlemmar att förutse varandras prispolitik.

Artikel 2

FNK skall genast upphöra med den överträdelse som avses i artikel 1, om den inte redan gjort det.

Artikel 3

SCK har överträtt artikel 85.1 i Romfördraget genom att förbjuda dess anslutna firmor att under perioden den 1 januari 1991 till den 4 november 1993, med undantag för perioden mellan den 17 februari och den 9 juli 1992, hyra kranar av firmor som inte är anslutna till SCK, vilket fått till följd att tillträde till den nederländska kranuthyrningsbranschen för kranuthyrningsföretag som inte är anslutna till SCK och särskilt utländska kranuthyrningsföretag hindrades på grund av det faktum att SCK:s certifieringssystem under nämnda period inte uppfyllde kriteriet om öppenhet och inte lämnade utrymme för godtagande av liknande garantier från andra system.

Artikel 4

SCK skall genast upphöra med den överträdelse som avses i artikel 3, om den inte redan gjort det.

Artikel 5

1. Böter på 11 500 000 ecu åläggs FNK för den överträdelse som avses i artikel 1.

2. Böter på 300 000 ecu åläggs SCK för den överträdelse som avses i artikel 3.

Artikel 6

Böterna enligt artikel 5 skall betalas i ecu inom tre månader från dagen för delgivning av detta beslut till Europeiska gemenskapernas kommissions bankkonto enligt nedan:

310-0933000-34

Bank Brussel Lambert

Europees Agentschap

Rondpunt Schuman 5

B-1040 Brussel

Efter utgången av denna period skall ränta automatiskt utgå med den procent som Europeiska monetära institutet tar ut för sina ecu-transaktioner den första vardagen i den månad som beslutet antogs, plus 3,5 procentenheter, dvs. 9,25 %.

Artikel 7

Dessa beslut riktas mot:

Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf

Postbus 551

NL-4100 AH CULEMBORG

Federratie van Nederlandse Kraanverhuurbedrijven

Postbus 312

NL-4100 AH CULEMBORG

Detta beslut är verkställbart enligt artikel 192 i Romfördraget.

Utfärdat i Bryssel den 29 november 1995.

På kommissionens vägnar

Karel VAN MIERT

Ledamot av kommissionen

(1) EGT nr 13, 21.2.1962, s. 204/62.

(2) EGT nr 127, 20.8.1963, s. 2268/63.

(3) Av den 9 januari 1992.

(4) Av den 1 januari 1992.

(5) Av den 17 juli 1989.

(6) Av den 31 oktober 1988.

(7) SCK:s mål var från början att främja att upprätthålla kvaliteten på kranuthyrningsföretag i Nederländerna. Enligt en ändring i artiklarna den 9 januari 1992 utgick orden "i Nederländerna".

(8) Av de 190 företag som den 21 juli 1994 var anslutna till SCK var det endast 7 som inte var medlemmar i FNK. Omvänt var endast 12 av 196 FNK-medlemmar den 21 juli 1994 inte certifierade av SCK.

(9) Enligt denna sektorundersökning av Nederlandse Middenstands Bank (NMB) fanns det 1990 240-280 aktiva kranuthyrningsfirmor, av vilka mer än 170 var anslutna till FNK. FNK:s marknadsandel under 1989 beräknades av NMB till 78 % (344-440 miljoner gulden), vid antagande av en medelomsättning av 254 000 gulden per kran, 1 354 kranar ägda av FNK-medlemmar och det faktum att icke FNK-medlemmar är relativt små firmor.

Enligt den sista utvärderingsrapporten om SCK av Certifieringsrådet (Raad voor de Certificatie) av den 11 januari 1993 kommer 70 % av de kranar som hyrs i Nederländerna från företag som certifierats SCK.

(10) Enligt KeBoMa:s årsrapport för 1992 finns det 3 432 mobilkranar i Nederländerna av vilka, enligt FNK/SCK, omkring 3 000 är till för uthyrning.

(11) EGT nr L 183, 29.6.1989, s. 9. Direktivet ändrades senast genom direktiv 93/68/EEG (EGT nr L 220, 30.8.1993, s. 1). Kranar inrymdes inom ramen för direktivet genom en annan ändring: direktiv 91/368/EEG (EGT nr L 198, 22.7.1991, s. 16).

(12) Sedan den 1 januari 1993 görs, enligt maskindirektivet (se not 5, s. 80), inte längre kontroll före ibruktagande av kranar som bär EG-märke, senare ersatt med "CE-märkning" enligt artikel 6 i direktiv 93/68/EEG, och som åtföljs av en förklaring om överensstämmelse i enlighet med direktivet.

(13) Godkännande av statssekreteraren för sociala frågor och anställning av den 18 februari 1992, beslut nr 23067, Ned. Staatscourant nr 77.

(14) KeBoMa:s årsrapport för 1992, s. 1.

(15) En sådan expert kan t.ex. vara leverantör av kranen, men i praktiken kallas ofta KeBoMa in.

(16) Se punkt 4 i anmälan. Detta framgår även tydligt av den sista utvärderingsrapporten om SCK, s. 3, se fotnot 9.

(17) Sedan den 1 januari 1993 har dock SCK enligt en skrivelse av den 21 juli 1994 använt en annan postadress.

(18) NMB sektorundersökning av kranuthyrningsföretag, den 15 december 1990, s. 19.

(19) NMB sektorundersökning, s. 4, 15 och 19 samt s. 19 i FNK:s anmälan.

(20) Se punkt 19 i FNK:s anmälan och skrivelsen av den 3 mars 1992 från FNK till olika kranuthyrningsföretag.

(21) Allmänna villkor för genomförande för kranoperatörer registrerade hos Amsterdams och Rotterdams distriktsdomstolar den 1 januari 1991.

(22) Innan "inhuurverbod" infördes den 1 januari 1991 var en övergångsbestämmelse i kraft som innebar att en certifikatsinnehavare var tvungen att, när han hyrde kranar, kontrollera om den hyrda utrustningen och personalen uppfyllde sådana krav som han kunde ta på sig ansvar för.

(23) EGT nr L 117, 7.5.1994, s. 30.

(24) EGT nr L 316, 23.11.1988, s. 43.

(25) Punkterna 17 och 18 i FNK:s anmälan.

(26) Rec. 1977, s. 977, punkt 15-25, Rec. 1987, s. 405, punkt 34-43.

(27) Rec. 1983, s. 3151, punkt 60.

(28) Rec. 1966, s. 450 f.f., särskilt s. 522.

(29) Punkt 28 i SCK:s anmälan. Se även punkterna 26 och 27 i den anmälan. SCK tar nu uppenbarligen avstånd från sina egna åsikter (svar på anmärkningarna av den 21 oktober 1994, s. 19, anmärkning 3).

(30) Rec. 1991, II-1439, punkt 118.