Utkast till kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten om offentlig upphandling

(1999/C 94/04)

Detta utkast till tolkningsmeddelande är det första resultatet av kommissionens beredning. Beredningen gjordes efter samråd med de två rådgivande kommittéerna om upphandling och efter det att kommissionen tagit del av material från berörda kretsar. Meddelandet har som mål att fungera som en större konsultation. Kommissionen kommer när den utformar sin slutversion att ta största hänsyn till de bidrag som tillställts den. Sådana bidrag ska vara kommissionen tillhanda inom två månader från det att detta utkast offentliggörs i Europeiska gemenskapernas officiella tidning, men kan även sändas via e-post till följande adress: concessions@dg15.cec.be

INLEDNING

1. I vilken mån den privata sektorn tillåts delta i finansiering av offentliga investeringar är något som varierar kraftigt i tiden och mellan länder. Vissa medlemsländer tvekar inte att låta privata aktörer finansiera stora infrastrukturprojekt (järnvägslinjer på 1800-talet, kollektiv stadstrafik i början av 1900-talet, en stor del av vägnätet i vissa länder, stadsplanering osv.).

Under 1900-talets första kvartssekel började den privata sektorns del krympa, eftersom länderna valde att uppföra och driva anläggningar och tjänster avsedda för allmänheten i egen regi. Idag växer den privata sektorns andel ånyo av praktiska och ekonomiska skäl.

2. Detta förnyade intresse låter sig delvis förklaras av att man behöver privata medel för att klara stora investeringar i infrastruktur (tunnelbanor, motorvägar, flygplatser osv.), och delvis av att den privata sektorn ibland besitter know-how och erfarenhet som inte går att uppbringa inom den offentliga sektorn (t.ex. vattenförsörjning, avfallshantering, kollektiv stadstrafik). Kommissionen anger i sitt meddelande om offentlig-privata partnerskap i transeuropeiska transportnätprojekt(1) att den vill främja denna typ av samarbete, särskilt för att genomföra vissa prioriterade projekt.

Kommissionen är positiv till att privat kapital tas i bruk för offentliga infrastrukturprojekt, vilka måste garanteras möjligheten att utvecklas, inom gränserna för vad EG-rätten tillåter.

3. Detta samarbete mellan offentlig och privat sektor har tagit sig olika uttryck vid olika tillfällen och i olika medlemsstater. I vissa länder är relationerna reglerade i lag, ibland sedan sekler tillbaka. För det mesta rör det sig om koncessionsavtal.

4. Samarbete mellan offentlig och privat sektor, särskilt koncessioner som är på stark frammarsch, är en viktig fråga med hänsyn till arbetet på att genomföra den inre marknaden. Denna typ av samarbete gäller omfattande projekt och involverar mycket stora summor, ofta långt större än vad stora offentliga entreprenader tidigare har gjort.

5. I och med att ett särskilt system för offentliga bygg- och anläggningskoncessioner infördes uppstod det mot slutet av 80-talet ett behov av ett juridiskt komplement med noggranna regler för koncessionsgivning på gemenskapsnivå. Vidare har EG-domstolen förtydligat vissa aspekter i gemenskapsrätten med bäring på koncessioner och andra liknande former för samarbete mellan offentlig och privat sektor.

6. Kommissionen tillkännagav i sitt meddelande om upphandling(2) att den avsåg att granska ytterligare former för samarbete mellan offentlig och privat sektor för att avgöra om reglerna för offentlig upphandling kan fungera som lämplig rättslig ram, dvs. både borga för att fördragets bestämmelser iakttas och medge att denna typ av samarbetsformer utvecklas.

I detta tolkningsmeddelande avser kommissionen, med hjälp av domstolens praxis på området och egna iakttagelser gjorda i samband med utredning av vissa typiska fall, klargöra sin åsikt när det gäller rättsregler med tillämpning på koncessioner och andra liknande former för samarbete mellan offentlig och privat sektor enligt nu gällande EG-rätt. Dock är detta meddelande inte avsett som tolkningsunderlag för de mer specifika regelsystem som återfinns inom respektive områdes direktiv.

Kommissionen kommer speciellt att kontrollera i vilken mån rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfaranden inom bygg- och anläggningssektorn, 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster och 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna är tillämpliga på koncessioner och andra liknande former av samarbete mellan offentlig och privat sektor.

Det rör sig naturligtvis om en ram som kan komma att utvecklas. Redogörelsen är avsedd för berörda aktörer (myndigheter, avtalsslutande instanser, företag, ekonomiska operatörer osv.) som behöver veta vilka spelregler som gäller på området för att kunna bidra till en bättre inre marknad genom att tillämpa dessa spelregler på et riktigt sätt.

I. KONCESSIONER OCH ANDRA LIKNANDE FORMER FÖR SAMARBETE MELLAN PRIVAT OCH OFFENTLIG SEKTOR: DEFINITION OCH ALLMÄN PROBLEMSTÄLLNING

I allt större utsträckning tar myndigheterna den privata sektorn till hjälp med att sköta utbudet av service till allmänheten. Detta är en tendens som existerar i medlemsstaterna i olika former och i varierande grad. Samarbetet regleras i vissa fall av direktiven om offentlig upphandling, men det kan också förekomma i former som faller utanför direktiven. Det är faktiskt bara koncessioner på offentlig bygg- och anläggningsverksamhet som regleras i direktiv 93/37/EEG. Andra liknande former för samarbete mellan offentlig och privat sektor avses inte uttryckligen i något av direktiven om offentlig upphandling. Alla dessa samarbetsformer har icke desto mindre påfallande likheter, varför det förefaller lämpligt att behandla dem i föreliggande meddelande.

Att direktiven om upphandling inte uttryckligen gäller koncessioner på tjänster och andra liknande former för samarbete mellan offentlig och privat sektor betyder emellertid inte att dessa samarbetsformer faller utanför bestämmelserna och principerna i fördraget. Om dessa koncessioner eller andra liknande former för samarbete mellan privat och offentlig sektor är rättsakter från det allmänna(3) för att uppnå en produkt av ekonomisk verksamhet, så styrs de av bestämmelserna i artiklarna 52-66 i fördraget samt av de principer som följer av fördraget eller av domstolens praxis på området, nämligen icke-diskriminering, likabehandling, insyn, ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Fördraget innehåller inte någon definition av koncessioner och andra liknande former för samarbete mellan offentlig och privat sektor. Det förefaller på sin plats att här ange några av dessa samarbetsformers utmärkande drag för att således avgränsa föreliggande tolkningsmeddelandes tillämpningsområde.

1.1 Definition av koncession på offentliga bygg- och anläggningsarbeten

a) Definitionen i direktiv 93/37/EEG

I artikel 1.d i direktiv 93/37/EEG definieras koncessioner på offentliga bygg- och anläggningsarbeten enligt följande:

Koncession på offentliga bygg- och anläggningsarbeten är ett avtal av samma typ som i a, men ersättningen för arbetet består antingen enbart i rätten att exploatera den uppförda anläggningen eller i denna rätt i kombination med betalning.

Det som således, enligt definitionen, särskilt utmärker begreppet koncession är att exploateringsrätten är ersättning för bygg- eller anläggningsarbetet och att en betydelsefull del av exploateringsrisken tas av koncessionsinnehavaren.

Den som utför bygg- eller anläggningsarbetet får således inte betalt direkt av den upphandlande myndigheten utan tar själv betalt via avgifter från dem som använder den uppförda nyttigheten efter det att den färdigställts. Detta är således exploateringen. Byggaren tar inte bara risken under bygget utan dessutom alla risker förenade med drift och nyttjandegrad av det färdiga byggnadsverket. Om den upphandlande myndigheten hade garanterat full återbetalning av investeringen och därmed undanröjt all osäkerhet vad gäller förvaltningen skulle riskmomentet vara borta och avtalet betecknas som ett offentligt upphandlingskontrakt på bygg- och anläggningsarbeten och inte som koncession(4).

I direktivet står det också att exploateringsrätten kan vara kombinerad med betalning. Den aspekten behandlas under punkt b nedan. Det rör sig om en viktig poäng när koncessioner i praktiken skall särskiljas från upphandlingsavtal.

b) Inringning av begreppen "offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten" och "koncession på offentliga bygg- och anläggningsarbeten"

Under lagstiftningsarbetets gång har begreppet offentliga upphandlingskontrakt utvidgats till att omfatta sådant som inte ingick i de tidigare direktiven(5). I artikel 1.a i den nuvarande lagtexten står följande: Offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten är skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en entreprenör och en upphandlande myndighet (...) om att genomföra eller både genomföra och utforma sådana bygg- eller anläggningsprojekt som kan hänföras till någon av de verksamheter som anges i bilaga II eller till en entreprenad (...), eller att, på vilket sätt som helst, genomföra ett projekt som uppfyller den upphandlande myndighetens krav.

Eftersom det gemenskapsrättsliga begreppet offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten vidgats på detta sätt finns en risk för sammanblandning mellan koncessioner på offentliga bygg- och anläggningsarbeten och offentliga upphandlingskontrakt på bygg- och anläggningsarbeten med komplicerad juridisk konstruktion(6).

När upphandlingsmyndigheternas avtalskonstruktioner är komplicerade räknas överenskommelsen som ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten i EG-rättens mening så länge hela kostnaden betalas av den upphandlande myndigheten och den andra avtalsparten således inte tar någon exploateringsrisk(7).

Bedömningen påverkas inte av att exploateringsrätten, enligt direktivet, kan kombineras med betalning.

I definitionen av koncessionsbegreppet ingår dock möjligheten att det allmänna betalar ett pris förutsatt att detta inte eliminerar en betydande del av risken, eftersom det står i direktiv 93/37/EEG att exploateringsrätten kan kombineras med betalning.

I praktiken visar det sig att koncessionsgivaren i vissa fall tar en del av koncessionsinnehavarens ekonomiska risk. Till exempel bär det allmänna ibland en del av driftskostnaden för att sänka priset för användarna. Stödet kan konstrueras på olika sätt (fast garantibelopp, fast belopp knutet till nyttjandegrad osv.). Detta slags ingrepp behöver inte påverka avtalstypen.

Om priset inte täcker mer än del av kostnaden för projektet måste koncessionsinnehavaren fortfarande ta en betydande del av exploateringsrisken. På samma sätt kvastår exploateringsrisken om koncessionsinnehavaren, på grund av ett allmänintresse, måste tillämpa priser under marknadsnivån(8), och därför får ersättning från staten, antingen som en engångssumma eller i periodiserade delbetalningar. Att det allmänna bidrag till att betala driftskostnaderna innebär inte att koncessionsinnehavaren slipper en betydande del av risken. Om den upphandlande myndigheten däremot tar ansvar för alla riskmoment i samband med exploateringen uppstår en annan situation. Då är det ett offentligt upphandlingskontrakt.

1.2 Koncession på tjänster och föreliggande meddelandes tillämpningsområde

I direktiv 92/50/EEG finns det ingen definition av begreppet koncession på tjänster(9). Det som enligt direktiv 93/37/EEG är utmärkande för koncessioner på bygg- och anläggningsarbeten är emellertid också typiskt för koncessioner på tjänster. En koncession har alltså samma kännetecken oberoende av vad den har för ändamål. På samma sätt som med koncessioner på bygg- och anläggningsarbeten gäller således att exploatering utgör ett viktigt kriterium när det gäller att avgöra om ett avtal är en koncession på tjänster eller inte(10). Enligt exploateringskriteriet skall således tjänsteleverantören ta exploateringsrisken i samband med den tillhandahållna tjänsten eller servicen genom att ta ut ersättning till en betydande del av användaren, vanligen via avgifter eller på vilket sätt som helst.

Kommissionen har, på basis av information från de rådgivande kommittéerna om upphandling och från viktiga aktörer på området, blivit medveten om att andra former av samarbete mellan offentlig och privat sektor, som uppvisar stora likheter med koncessioner, förekommer i medlemsstaterna både när det gäller bygg- och anläggningsverksamhet och tjänsteverksamhet.

Det händer till exempel att det allmänna deltar tillsammans med den privata sektorn i finansiering och exploatering av en anläggning eller en tjänst och att man då på grundval av en rättsakt, inte nödvändigtvis en avtalshandling, skapar ett samriskföretag med offentlig och privat kapital. Detta är samarbetsformer som inte kan betecknas som koncessioner på arbete eller upphandlingsavtal i direktivets 93/37/EEG mening. De omfattas inte heller av direktiv 92/50/EEG. Men detta behöver inte betyda att bestämmelserna i artiklarna 52 och 59 i fördraget inte skulle vara tillämpliga.

Varje rättsakt från det allmänna, antingen det rör sig om ett avtalsförhållande eller en ensidig handling, och som anger villkor för en produkt av ekonomisk verksamhet, faller under bestämmelserna i fördraget, och särksilt under dem i artiklarna 52-66. Koncessioner och sådana liknande former för samarbete mellan offentlig och privat sektor är föremålet för sådan rättsakter, och är därmed underställda de ovannämnda bestämmelserna och principerna i fördraget.

Detta tolkningsmeddelande gäller således rättsakter från det allmänna genom vilka en myndighet uppdrar åt en tredje man - både avtalshandlingar och ensidiga handlingar upprättade med tredje mans samtycke - att helt eller delvis förvalta tjänster som normalt sköts av det allmänna och som denne tredje man huvudsakligen tar exploateringsrisken för. Dessa tjänster omfattas bara av detta tolkningsmeddelande om de betecknas som en produkt av ekonomisk verksamhet enligt artiklarna 52-66 fördraget.

Dessa från det allmänna utgående rättsakter kommer nedan att kallas koncessioner och liknande former för samarbete mellan offentlig och privat sektor.

Av ovan sagda följer att detta tolkningsmeddelande inte gäller de rättsakter, med hjälp av vilka en myndighet uppdrar åt tredje man att förvalta tjänster som hör till myndighetsutövningen(11) eller med hjälp av vilka den ger befogenhet eller tillstånd att utöva en ekonomiskt verksamhet, även om sådana rättsakter skulle benämnas just koncessioner i vissa medlemsstater(12). Vidare omfattas inte relationer inom den statliga förvaltningen(13). Relationerna mellan offentliga myndigheter och statliga företag är, däremot, åsyftade i detta meddelande(14).

II. KONCESSIONER OCH LIKNANDE FORMER FÖR SAMARBETE MELLAN OFFENTLIG OCH PRIVAT SEKTOR: TILLÄMPLIGT REGELSYSTEM

Enligt ovan sagda är det således bara koncessioner på bygg- och anläggningsarbeten ovanför ett i direktiv 93/37/EEG fastställt tröskelvärde (5 000 000 ecu) som är föremål för särskild reglering. Andra former för samarbete mellan offentlig och privat sektor när det gäller bygg- och anläggningsverksamhet, tjänster eller på områdena vatten, energi, allmänna kommunikationer eller telekommunikationer styrs inte av bestämmelserna i direktiven om offentlig upphandling.

Av detta faktum följer dock inte att sådana företeelser skulle falla helt och hållet utanför gemenskapsregleringen.

I likhet med varje rättsakt från det allmänna som anger villkor för en produkt av ekonomisk verksamhet, är även koncessioner och liknande former för samarbete mellan offentlig och privat sektor underställda bestämmelserna i artiklarna 52-66 i fördraget samt de principer som följer av detta fördrag eller av domstolens praxis. Dessa principer är främst icke-diskriminering, likabehandling, insyn, ömsesidigt erkännande och proportionalitet(15).

Vad gäller transportsektorn är de väsentliga bestämmelserna som reglerar den fria rörligheten av tjänster, genom en hänvisning från artikel 61, artiklarna 74-84 i fördraget(16). Det kvarstår ändå att, enligt EG-domstolens rättspraxis, tillämpas gemenskapsrättens generella principer inom detta område(17).

Fördraget begränsar inte medlemsstaternas frihet att ta till koncession och liknande former för samarbete mellan offentlig och privat sektor så länge tillvägagångssättet är förenligt med gemenskapsrätten. Om en medlemsstat till exempel önskar ställa miljöhänsyns relaterade villkor vid val av koncessionsinnehavare, kan denna i urvalskriterierna inkludera krav på miljöhänsyn som ej får vara av diskriminerande art, och förutsatt att detta är förenligt med bestämmelserna och principerna i fördraget.

Med hänvisning till direktiven om offentlig upphandling har domstolen sagt att medlemsstaterna visserligen är fria att reglera både innehåll och förfarande men att de därvid måste följa alla relevanta bestämmelser i gemenskapsrätten och särskilt iaktta de förbud som följer av fördragets bärande principer när det gäller etableringsrätt och rätten att fritt tillhandahålla tjänster(18). I detta sammanhang har domstolen särskilt angett att direktiven om offentlig upphandling syftar till att dels "inom gemenskapen underlätta genomförandet av etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster" dels "att försäkra ändamålsenligheten för de rättigheter som fördraget föreskriver inom sektorn för offentlig upphandling av bygg och anläggningsarbeten". (Ej officiell svensk översättning)(19).

Vissa medlemsstater har ibland uppfattat koncessionsgivning som en verksamhet utanför bestämmelserna i fördraget eftersom det skulle röra sig om en på basis av ömsesidigt förtroende (intuitu personae) delegerad offentlig service. Entydig praxis från domstolens sida visar dock att de enda rättsakter från det allmännas sida som tolkas som brott mot artiklarna 52 och 59 i fördraget (vari koncessioner och liknande former för samarbete mellan offentlig och privat sektor alltså ingår) och ändå undgår förbudet i dessa artiklar är sådana som nämns i artiklarna 55 och 66. Med ledning av domstolen tillämpas dessa artiklar på det mycket snäva sätt som redovisas nedan(20).

Nedan följer en genomgång av vilka bestämmelser i fördraget och vilka principer utifrån domstolens praxis som gäller för sådana koncessioner och liknande former för samarbete mellan offentlig och privat sektor som behandlas i detta meddelande. Vidare ges en noggrann redogörelse för vilka bedömningsgrunder som används i nuvarande skede.

2.1 Bestämmelser och principer i EG-rätten med tillämpning på koncessioner och liknande former för samarbete mellan offentlig och privat sektor

Fördraget är inte uttryckligen tillämpligt vare sig på offentlig upphandling, koncessioner eller andra liknande former för samarbete mellan offentlig och privat sektor. Många av bestämmelserna i fördraget är icke desto mindre relevanta, nämligen de som syftar till att skapa en inre marknad och borga för att den fungerar väl, dvs.

- bestämmelser som förbjuder diskriminering på grund av nationalitet (artikel 6.1),

- bestämmelser om etableringsrätten (artikel 55 ff.) och bestämmelser om rätten att fritt tillhandahålla tjänster (artikel 59 ff.) samt undantag från dessa bestämmelser i artiklarna 55 och 56(21),

- bestämmelserna i artikel 90 i fördraget kan även vägleda vid bedömning av lagligheten vid rättigheternas beviljande.

Bestämmelserna och de principer domstolen uttolkat förklaras nedan.

1. Likabehandling

Entydig praxis i domstolen är att "den allmänna principen om likabehandling, av vilken principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet endast är ett speciellt uttryck, är en grundläggande princip inom gemenskapsrätten. Enligt principen krävs att lika situationer inte ska behandlas olika såvida det inte finns objektiva skäl härtill." (Ej officiell svensk översättning)(22).

I en dom om hur bestämmelserna och principerna i fördraget skall tillämpas på offentlig upphandling slår domstolen fast att "Principen om likabehandling, vilka artiklarna 52 och 59 i fördraget är ett speciellt uttryck för, förbjuder inte bara diskriminering på grundade på nationalitet utan också all annan form av dold diskriminering som trots att andra kriterier för särskiljande används, leder till samma resultat". (Ej officiell svensk oversättning)(23).

Principen om likabehandling innebär att alla anbudsgivare skall känna till spelreglerna och att de skall gälla för alla på samma sätt. Det framgår av domstolens praxis, särskilt domarna Raulin(24) och parlamentet/rådet(25), att principen om likabehandling inte bara är ett krav på icke-diskriminerande villkor för tillträde till en ekonomisk verksamhet, utan dessutom omfattar en skyldighet för myndigheterna att vidta alla åtgärder som krävs för att det skall gå att utöva verksamheten.

I domarna Storebælt och Bus Wallons fick domstolen tillfälle att klargöra likabehandlingsprincipens räckvidd när det gäller offentlig upphandling. Den slog fast dels att alla anbud enligt principen om likabehandling skall svara mot vad som anges i kravspecifikationen så att anbuden går att jämföra på ett objektivt sätt(26), dels att en upphandlande instans, om den tog hänsyn till en ändring i det ursprungliga anbudet från en enda anbudsgivare, skulle ge denna anbudsgivare en fördel jämfört med sina konkurrenter och därmed skada principen om lika behandling av anbudsgivare och försämra insynen i förfarandet. dessutom påpekade domstolen att "under det förfarande när anbuden jämförs måste således i alla stadier både principen om likabehandling av anbudsgivare och principen om insyn iakttas, så att alla anbudsgivare ges samma möjligheter när de utformar sina anbud"(27).

I dessa två domar ger domstolen uttryck för en syn på likabehandling mellan anbudsgivare som går utöver eventuell diskriminering på grund av nationalitet eller andra skillnader.

När denna likabehandlingsprincip tillämpas på koncessioner eller andra liknande former för samarbete mellan offentlig och privat sektor (vilket naturligtvis bara kan ske när den upphandlande myndigheten hanterar flera anbud) innebär detta att koncessionsgivaren har full frihet när det gäller hur upphandlingsförfarandet skall utformas och vilka krav anbudsgivarna skall uppfylla under förfarandets gång. Men koncessionsgivaren skall välja anbud på objektiva grunder och den skall genomföra upphandlingsförfarandet enligt de regler och villkor som den fastställt från början(28). Om inga sådana regler skulle finnas, måste i vilket fall som helst valet av anbud ske på objektiva grunder för att kravet på likabehandling skall vara tillgodosett.

Vissa förfaringssätt måste alltså anses stå i strid med de ovan angivna bestämmelserna i fördraget och med principen om likabehandling. Det rör sig om sådant som att vika vissa upphandlingsavtal för företag med det allmänna jsom ensamägare eller majoritetsägare(29), att godkänna anbud som inte stämmer med kravspecifikationen eller som ändrats efter sista inlämningsdag samt att godta varianter trots att den möjligheten inte aviserats i kravspecifikationen eller när upphandlingen offentliggjordes. Vidare får inte projektet förändras under förhandlingarna så att det avviker kraftigt från vad som angivits i början av upphandlingsförfarandet.

Ibland kan de upphandlande myndigheterna inte definiera sina behov tillräckligt exakt i tekniska termer och efterfrågar då flera anbud med alternativa lösningar på ett problem som de redovisar på ett allmänt sätt. För att sund och verklig konkurrens skall kunna tryggas även då måste kravspecifikationen ge anbudsgivarna objektiv och icke-diskriminerande information om vad som efterfrågas och, framför allt, hur de förväntas utforma sina anbud. Då vet anbudsgivarna från början att de kan föreslå olika tekniska lösningar. Allmänt sett får kravspecifikationen inte innehålla något som strider mot ovannämnda bestämmelser och principer enligt fördraget.

Koncessionsgivaren kan också klarlägga sina behov i samarbete med företag i branschen om detta inte hindrar konkurrensen.

2. Insyn

Kommissionen noterar att praktiskt taget alla medlemsstater har regler eller föreskrifter om att instanser som planerar att överlåta förvaltningen av en ekonomisk verksamhet åt tredje man genom en koncession eller någon liknande form för samarbete mellan offentlig och privat sektor måste på lämpligt sätt offentliggöra sina planer för att trygga grundläggande insyn.

Den upphandlande myndigheten får bestämma hur offentliggörandet skall ske. Det kan t.ex. ske genom att en annons eller ett förhandsmeddelande publiceras i dags eller fackpress eller genom att informationen anslås på lämpligt sätt. Meddelandet innehåller i allmänhet den information presumtiva anbudsgivare behöver för att ta ställning till om de vill delta i upphandlingsförfarandet (t.ex. på vilka grunder anbuden bedöms). Detta innefattar även ändamålet med koncessionen eller den därmed jämställda samarbetsformen samt uppgift om vilken typ av tjänster det rör sig om och hur omfattande de är.

Är detta uppfyllt betraktar kommissionen kravet på insyn som tillgodosett.

Vidare erinrar kommissionen om att domstolen i sin bedömning av förfarandets senare faser understrukit att den betraktar principen om insyn som ett nödvändigt komplement till principen om likabehandling, eftersom den gör likabehandlingsprincipen effektiv genom att åstadkomma sunda konkurrensförhållanden(30).

3. Proportionalitet

Entydig praxis från domstolen beskriver proportionalitetsprincipen som "en av gemenskapens grundläggande principer". (Ej officiell svensk översättning)(31). Den gäller även för nationella myndigheter vid tillämpning av EG-rätten(32), t.o.m. när de har stort utrymme för egna bedömningar(33).

Proportionalitetsprincipen innebär att åtgärder som vidtas skall vara nödvändiga och ändamålsenliga(34). I valet mellan olika åtgärder skall en medlemsstat välja den som leder till minsta möjliga störningar för den ekonomiska verksamheten(35).

När det gäller koncessioner och andra liknande former för samarbete mellan offentlig och privat sektor ger denna princip de upphandlande myndigheterna frihet att utforma ändamålet, särskilt prestanda och tekniska specifikationer, men kräver att alla för detta ändamål valda åtgärder skall vara nödvändiga och ändamålsenliga.

En medlemsstat får t.ex. inte kräva större fackkunskaper, yrkeskunnande eller ekonomisk kapacitet av anbudsgivarna än vad som står i proportion till ändamålet för koncessionen eller den därmed jämställda formen för samarbete mellan offentlig och privat sektor.

4. Ömesesidigt erkännande

Principen om ömesesidigt erkännande har domstolen utformat efter hand och klarlagt i en omfattande praxis om fri rörlighet för varor, personer och tjänster. Enligt denna princip skall en medlemsstat godta varor och tjänster från ekonomiska aktörer i andra EU-länder om produkterna är jämförbara med dem denna stat godkänner från inhemska producenter(36).

Tillämpningen av denna princip på koncessioner och liknande former för samarbete mellan offentlig och privat sektor innebär att den medlemsstat där produkten erbjuds måste godta alla tekniska specifikationer, kontroller, kompetensbevis eller kvalifikationer från en annan medlemsstat som är godkända som likvärdiga med de inhemska motsvarigheterna.

Den medlemsstat där produkten erbjuds måste således godta alla likvärdiga bevis på yrkeskunnande, fackkunskap och ekonomisk ställning som den tjänstetillhandahållande parten har från en annan medlemsstat(37).

5. Undantagen i fördraget

De enda tillåtna begränsningarna i etableringsfriheten och i rätten att fritt tillhandahålla tjänster är sådana som går att motivera med något av skälen i artiklarna 55 och 56 i fördraget.

Med hänsyn till artikel 55 (som tillåter begränsningar i etableringsfriheten och rätten att fritt tillhandahålla tjänster vid verksamhet som, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt) har domstolen upprepade gånger betonat att(38) "sedan detta är ett undantag från etableringsfriheten måste fördragets artikel 55 tolkas så restriktivt för att begränsa tillämpligheten till vad som är absolut nödvändigt för att medlemsstaterna ska kunna tillvarata de intressen bestämmelsen ger dem rätt att tillvarata". (Ej officiell svensk översättning). Ett sådant undantag bör således inskränkas till att gälla sådana verksamheter som nämns i artiklarna 52 och 59 och som, i sig, innebär ett direkt och precist deltagande i myndighetsutövningen(39).

Undantaget i artikel 55 bör alltså bara tillämpas i fall där koncessionshavaren eller en därmed jämställd samarbetspartner deltar direkt och i snäv mening i myndighetsutövningen.

Därmed gäller detta undantag inte nödvändigtvis alla sådana uppgifter som antingen omfattas av en lagstadgad skyldighet eller ensamrätt eller som av de nationella myndigheterna betraktas som "offentlig service". (Ej officiell svensk översättning)(40). Visserligen har alla uppgifter som myndigheterna överlåter på någon annan något allmännyttigt syfte, men detta behöver inte betyda att alla dessa uppgifter ingår i själva myndighetsutövningen.

Till exempel medgav domstolen inte undantag enligt artikel 55 när den konstaterade följande:

- Myndigheten behöll kontrollen över de överlåtna uppgifterna och förfogade över medel som tillät den att effektivt bevaka de allmänintressen den ansvarade för(41).

- De överlåtna uppgifterna var praktiska och ingick därmed inte i myndighetsutövningern(42).

Enligt proportionalitetsprincipen skall ingrepp som inskränker friheterna i artiklarna 52 och 59 vara både nödvändiga och ändamålsenliga(43). Detta betyder alltså att en medlemsstat som kan välja mellan olika åtgärder för att nå ett visst mål skall sträva efter att begränsa dessa två friheter så lite som möjligt(44).

När det gäller rätten att tillhandahålla tjänster fritt måste värdstaten också kontrollera att det skyddsvärda allmänintresset inte är skyddat enligt reglerna i den medlemsstat där anbudsgivaren normalt bedriver sin verksamhet.

6. Skydd av enskildas rättigheter

Entydig rättspraxis från domstolen om de grundläggande friheterna i fördraget ger vid handen att ett beslut om avvisning eller avslag skall motiveras och gå att överklaga för den berörda parten(45).

Detta är generella krav som, enligt vad domstolen påpekar, är en del av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner och som dessutom finns befästa i Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna(46).

De gäller följaktligen även när enskilda anser att de behandlats felaktigt i samband med en koncessionsgivning eller annat samarbete mellan offentlig och privat sektor i detta meddelandes mening.

2.2 Regelsystemet i direktiv 93/37/EEG om koncessioner på bygg- och anläggningsarbeten

Kommissionen vill erinra om att de bestämmelser och principer vars tillämpning den redovisat när det gäller koncessioner på tjänster och liknande former för samarbete mellan offentlig och privat sektor även, i tillämpliga delar, gäller för koncessioner på bygg- och anläggningsarbeten.

Direktiv 93/37/EEG innehåller visserligen bara bestämmelser om publicering när det gäller koncessioner på bygg- och anläggningsarbeten, men detta betyder inte att de bestämmelserna skulle vara de enda som är tillämpliga. Eftersom koncessioner på bygg- och anläggningsarbeten är rättsakter från det allmänna som syftar till att åstadkomma en produkt av ekonomisk verksamhet regleras de i artiklarna 52-66 i fördraget samt av ovannämnda principer.

Naturligtvis är dessa bestämmelser och principer i fördraget också tillämpliga på koncessioner under tröskelvärdena i direktiv 93/37/EEG.

a) Uppströms: Urval vid koncessionsgivning

1. Bestämmelser om publicering och insyn

När det gäller koncessioner på bygg- och anläggningsarbeten måste de upphandlande myndigheterna offentliggöra ett koncessionsmeddelande i Europeiska gemenskapernas officiella tidning enligt förebilden i direktiv 93/37/EEG för att ge möjlighet till konkurrens på EU-nivå kring avtalet(47).

Ett problem som kommissionen stött på är koncessionsgivning mellan offentligrättsliga organ. Vissa medlemsstater förefaller ha uppfattat bestämmelserna i direktiv 93/37/EEG om bygg- och anläggningskoncessioner som icke tillämpliga på avtal mellan det allmänna och en offentligrättslig juridisk person.

Enligt direktiv 93/37/EEG skall dock alla koncessioner på bygg- och anläggningsarbeten offentliggöras, oberoende av om den kommande koncessionsinnehavaren förväntas bli privat eller offentlig. I artikel 3.3 i direktiv 93/37/EEG står det uttryckligen att koncessionshavaren kan vara en av de upphandlande myndigheter som direktivet gäller, vilket måste tolkas som att denna typ av förbindelse skall ha varit föremål för publicering uppströms enligt artikel 3.1 i samma direktiv.

2. Val av förfarande

Vid koncessionsgivning på bygg- och anläggningsarbeten får koncessionsgivaren använda vilket som helst av de tre förfaranden som nämns i direktivet på villkor att de ovannämnda bestämmelserna och principerna i fördraget iakttas.

b) Nedströms: Underentreprenader(48)

I direktiv 93/37/EEG finns vissa bestämmelser om entreprenader från koncessionshavare på bygg- och anläggningsarbeten som når upp till eller överskrider tröskelvärdet på 5 000 000 ecu. Bestämmelserna varierar dock beroende på vilken typ av koncessionshavare det rör sig om.

Om koncessionshavaren är en upphandlingsmyndighet i direktivets mening skall avtalen om entreprenad handläggas under iakttagande av alla de bestämmelser i direktivet som gäller offentliga upphandlingsavtal om bygg- och anläggningsarbeten.

Om koncessionshavaren inte är någon upphandlingsmyndighet gäller bara direktivets bestämmelser om publicering. Inte heller dessa bestämmelser gäller när koncessionshavaren överlåter uppgifter åt vad som i direktivet kallas för anknutna företag. En fullständig förteckning över sådana företag skall enligt direktivet biläggas anbudet på koncessionen och därefter hållas aktuell med avseende på förändringar i förhållandet mellan företagen. Eftersom listan skall vara fullständig kan koncessionsinnehavaren inte hävda att bestämmelserna om publicering saknar verkan på entreprenader som anförtros åt icke förtecknade företag.

När koncessionshavare avser lägga ut arbete på entreprenad till utomstående aktörer måste de, antingen de är upphandlingsmyndigheter i direktivets mening eller ej, således alltid offentliggöra entreprenaden på EU-nivå.

När en medlemsstat använder ett anknutet företag som mellanhand för att sluta entreprenadkontrakt med utomstående företag utan anbudsförfarande anser kommissionen att denna medlemsstat misstolkar bestämmelserna i direktiv 93/37/EEG.

c) Bestämmelser om prövning

För koncessioner på bygg- och anläggningsarbeten gäller bestämmelserna i direktiv 89/665/EEG om prövning(49).

Kommissionen erinrar om lydelsen i artikel 2.7 i direktiv 89/665/EEG, dvs. "Medlemsstaterna skall se till att införa bestämmelser, som garanterar, att granskningsorganens beslut verkligen åtlyds."

Detta betyder att medlemsstaterna skall undvika alla ingrepp i sak eller i form som kan leda till sämre effekt för det system som fastställs i direktivet.

För offentliga upphandlingsavtal gäller, förutom de regler som redan nämnts, även ett krav på motivering enligt artikel 8 i direktiv 93/37/EEG. I artikeln föreskrivs att upphandlande myndigheter skall informera om skälen till sitt beslut inom 15 dagar samt om möjligheterna att överklaga enligt direktiv 89/665/EEG.

För tjänstekoncessionshavare som samtidigt är upphandlande myndigheter i direktivens mening gäller slutligen att bestämmelserna i dessa direktiv är tillämpliga på alla upphandlingar inom ramen för koncessionen.

2.3 Gränsdragning mellan koncessioner på bygg- och anläggningsarbete och koncessioner på tjänster

Eftersom direktiv 93/37/EEG lägger fast ett särskilt regelsystem för koncessionsgivning på bygg- och anläggningsarbeten är det viktigt att klarlägga vad som särskiljer en sådan koncession, särskilt som det också kan förekomma blandavtal med inslag av tjänstekoncession. Det är förresten nästan alltid fallet i praktiken eftersom koncessionsinnehavaren av ett bygg- eller anläggningsarbete ofta tillhandahåller en tjänst knuten till den uppförda byggnaden eller anläggningen.

Kommissionen grundar sin bedömning på om huruvida avtalet gäller att uppföra en byggnad eller en anläggning för koncessionsgivarens räkning eller ej.

När ändamålet med avtalet är att uppföra en byggnad eller en anläggning och resultatet av arbetet kommer att stå till koncessionsgivarens förfogande anser kommissionen att regelsystemet i direktiv 93/37/EEG skall vara tillämpligt (kravet på ett tröskelvärde på 5 000 000 ecu måste dock vara uppfyllt) även om koncessionen har tjänsteinslag. Att bygg- eller anläggningsprojekten i realiteten genomförs av tredje man gör ingen skillnad för avtalets art. Samma gäller om koncessionsinnehavaren inte kan uppföra byggnaden eller anläggningen själv: avtalets ändamål är detsamma.

En koncession som inte gäller att uppföra vare sig byggnad eller anläggning, eller som bara syftar till förvaltning eller drift av en befintlig byggnad eller anläggning betraktas i gengäld som en koncession på tjänster, eftersom det i båda dessa fall inte förekommer något bygg- eller anläggningsarbete.

För övrigt kan upphandlingsavtal om tjänster eller koncessionsavtal om tjänster ingås i anslutning till koncessioner på bygg- eller anläggningsverksamhet och då gälla verksamhet som utgör ett komplement men ändå är fristående gentemot koncessionsexploateringen, särskilt när det rör sig om ett byggnadsverk. Exempelvis kan restaurangverksamhet utmed en motorväg vara föremål för en tjänstekoncession i anslutning till koncessionen på att bygga och driva motorvägen.

2.4 Koncessionsgivning på särskilda områden

Direktiv 93/38/EEG om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna innehåller inga särskilda bestämmelser om vare sig koncessioner på bygg- och anläggningsverksamhet eller koncessioner på tjänster.

Kommissionen vill dock påminna om att när något organ i den offentliga sektorn som inte hör till någon av de fyra sektorerna i direktiv 93/38/EEG ger en koncession på en ekonomisk verksamhet i någon av dessa fyra sektorer är det bestämmelserna och principerna som beskrivits ovan som gäller om koncession ges på tjänster. Ges koncessionen på bygg- och anläggningsverksamhet gäller förutom ovan beskrivna bestämmelser och principer också direktiv 93/37/EEG(50).

För den händelse att något offentligt organ som omfattas av bestämmelserna och principerna enligt ovan och som är verksamt inom de fyra sektorerna i direktiv 93/38/EEG (vatten, energi, transporter, telekommunikationer) ger en koncession gäller fördragets regelsystem precis som vid "normal" koncessionsgivning.

(1) KOM(97) 453 slutlig, av den 10 september 1997.

(2) Offentlig upphandling inom Europeiska unionen, meddelande från kommissionen antaget den 11 mars 1998, KOM(98) 143. Se särskilt punkt 2.1.2.4.

(3) I termens vidaste mening, dvs. rättsakter antagna av myndigheterna inom en stat (territoriella enheter, regioner, departement, självstyrande enheter, kommuner) och dessutom de rättsakter som antagits av andra enheter vilka, trots att de är egna juridiska personer, är så nära sammanbundna med staten att de måste anses vara en del av dess organisation. I begreppet rättsakter från det allmänna ingår också beslutsfattande som kan tillskrivas staten på annat sätt t.ex. beslut som trots att de inte fattas direkt av en offentlig myndighet ändå kan tillskrivas denna p.g.a. de möjligheter myndigheter har att förhindra att beslutet fattas eller ändra dess innehåll.

(4) Det mest näraliggande exemplet på en koncession på offentliga bygg- och anläggningsarbeten är ett avtal mellan det allmänna och ett företag om att bygga och exploatera en motorväg. Företaget får då tillåtelse att bygga vägen och ta betalt via vägavgifter.

(5) Se särskilt skäl 8 i direktiv 89/440/EEG ("Innebörden av offentliga bygg- och anläggningsarbeten bör anges tydligt, så att man i synnerhet tar hänsyn till nya former av sådana kontrakt, ...").

(6) Exempelvis har kommissionen stött på fall där ett konsortium av företag och banker åtog sig att utföra ett bygg- och anläggningsprojekt åt en upphandlande myndighet mot att denna upphandlande myndighet betalade av byggföretagens lån i bankerna med vinst för de privata projektdeltagarna. Kommissionen betecknade överenskommelsen som ett offentligt upphandlingskontrakt eftersom konsortiet inte åtog sig någon exploatering och därmed inte heller tog någon exploateringsrisk. Kommissionen kom till samma slutsats i ett annat fall där den privata samarbetspartnern yligt sett föreföll att ansvara för exploateringen men i realiteten garanterades ersättning av den offentliga parten på ett sådant sätt att det allmänna i praktiken tog exploateringsrisken.

(7) I domen av 10 november 1998 i målet Arnhem (mål C-360/96) låter domstolen förstå att det inte kan röra sig om en koncession på offentlig service eftersom ersättningen bara bestod av betalningen och inte av någon exploateringsrätt, men den tolkar inte begreppet koncession på tjänster (punkt 25).

(8) Till exempel om staten beslutar om vägtullar på en nivå som inte täcker driftskostnaderna.

(9) Det faktum att direktiv 92/50/EEG saknar hänvisning till begreppet koncession på tjänster kräver en kommentar. Under arbetet med att bereda direktivet föreslog kommissionen att man skulle införa ett regelsystem för denna typ av koncession i stil med det som redan fanns för koncessioner på bygg- och anläggningsarbeten, men rådet förkastade förslaget. Det förefaller därmed inte orimligt att anta att koncessionsgivning på tjänsteområdet skulle regleras i sin helhet genom direktiv 92/50/EEG. Detta direktiv gäller nämligen "skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet", med vissa i direktivet angivna undantag, bland vilka koncessioner inte förekommer.

En bokstavstrogen tolkning av definitionen, som hävdas av vissa, skulle innebära att koncessioner omfattas, eftersom de är skriftliga avtal med ekonomiska villkor. En sådan tolkning skulle betyda att hela det detaljerade regelsystemet i direktiv 92/50/EEG skulle vara tillämpligt vid tjänstekoncessionsgivning. Denna typ av koncession skulle därmed lyda under en mycket mera komplicerad reglering än koncessioner på bygg- och anläggningsarbeten.

Men, eftersom det än så länge saknas praxis från domstolen på denna punkt, tillämpar kommissionen hitintills inte den tolkningen.

(10) Se vidare, i detta sammanhang, domstolens dom i mål C-360/96, Arnhem, punkt 25.

(11) Till exempel "skyddad" offentlig service (services publics dits "régaliens") (i synnerhet, i vissa medlemsstater, notariens funktion).

(12) Till exempel, vad gäller taxikoncessioner eller tillåtelse att använda allmän plats (tidningskiosker, uteserveringar), akter rörande apotek, bensinmackar.

(13) I slutsatserna till målet Arnhem citerat ovan, preciserar generaladvokat La Pergola att det handlar om former av interorganisk delegering som ej utgår från de upphandlande myndigheterna.

(14) Inom den audiovisuella sektorn måste man ta med i beräkningen protokollet över systemet för allmän radioutsändning i medlemsstaterna bilagt Amsterdamfördraget, som ändrar Fördraget om den Europeiska Unionen (ännu ej ratificerat).

(15) Naturligtvis lyder koncessionshavarens handlingar under dessa bestämmelser och principer bara i den utsträckning de, enligt domstolens praxis, hänför sig till det allmänna.

(16) Transporttjänster per järnväg, väg och navigerbara farleder omfattas av förordning (EEG) nr 1191/69, ändrad genom förordning (EEG) nr 1893/91 och som föreskriver de tillvägagångssätt och procedurer som offentliga myndigheter ska använda för att försäkra sig om att målet med de allmänna kommunikationerna uppnås.

(17) Dom av den 4 april 1974, mål C-167/73, Kommissionen/Frankrike, dom av den 30 april 1986, mål 209/84 och 213/84, Ministère Public/ASJES et al, dom av den 17 maj 1994, mål C-18/93, Corsica ferries, dom av den 1 oktober 1998, mål C-38/97, Autotrasporti Librandi snc/Cuttica.

(18) Dom av den 9 juli 1997, förenade mål 27/86 och 29/86, Bellini.

(19) Dom av den 10 mars 1987, mål 199/85, kommissionen mot Italien och av den 17 november 1993, mål C-71/92, kommissionen mot Spanien.

(20) Dom av 26 april 1994, mål C-272/91, Lottomatica. Domstolen ansåg att koncessionshavarens uppgifter, med hänsyn till sakförhållandena, var uteslutande praktiska och därmed föll under fördraget.

(21) Kommissionen erinrar om att icke diskriminerande inskränkningar strider mot artiklarna 52 och 59 om de inte motiveras av tvingande skäl med hänsyn till allmänna intressen som är värda att skydda. Detta är fallet när inskränkningarna varken står i proportion till eller är nödvändiga för det eftersträvade målet.

(22) Dom av den 8 oktober 1980, mål 810/79, Überschär.

(23) Dom av den 5 december 1989, mål C-3/88, Dataprocessing, punkt 8.

(24) Dom av den 26 februari 1992, mål C-357/89.

(25) Dom av den 7 juli 1992, mål C-295/90.

(26) Dom av den 22 juni 1993, mål C-243/89, Storebælt.

(27) Dom av den 25 april 1996, mål C-87/94, Bus Wallons.

(28) Om anbudsgivarna t.ex. ombeds i kravspecifikationen (vilket ofta är fallet när projekten är komplicerade) att föreslå förbättringar till de tekniska lösningar upphandlingsmyndigheten tänkt sig, så får förbättringarna inte röra centrala delar av projektet och de måste vara begränsade.

(29) Mål C-3/88, Dataprocessing, punkt 30 (se ovan).

(30) Enligt domstolen kan man bara trygga sund konkurrens när olika ekonomiska aktörer har lika möjligheter.

(31) Dom av den 11 juli 1989, mål 265/87, Schräder, punkt 21.

(32) Dom av den 27 oktober 1993, mål 127/92, punkt 27.

(33) Dom av den 19 juni 1980, förenade mål 41/79, 121/79 och 796/79, Testa et al. punkt 21.

(34) Dom i förstainstansrätten av den 19 juni 1997, mål T-260/94, Air Inter SA, punkt 14.

(35) Se t.ex. domen av den 17 maj 1984, mål 15/83, Denkavit Nederland.

(36) Principen framgår av praxis på området etableringsfrihet och fritt tillhandahållande av tjänster (särskilt domarna Vlassopoulou, 7 maj 1991, mål C-340/89, och Dennemeyer, 25 juli 1991, mål C-76/90). I den första domen anger domstolen "även om de tillämpas utan att diskriminera p.g.a. nationalitet så kan nationella regler rörande kvalifikationer få som följd att de hindrar medborgare i andra medlemsstater från att utnyttja sin fria etableringsrätt, garanterad i artikel 52 i Romfördraget. Så skulle kunna vara fallet om de nationella reglerna i fråga inte tog någon hänsyn till de kunskaper och kvalifikationer som personen erhållit i en annan medlemsstat." (Ej officiell svensk översättning) I domen Dennemeyer gjorde domstolen särskilt klart att "en medlemsstat får inte ställa som krav för att tjänster fritt ska få presteras på dess territorium att alla regler för etablering ska vara uppfyllda, och därigenom beröva fördragets regler all praktisk betydelse, eftersom avsikten med reglerna just är att garantera den fria rörligheten". (Ej officiell svensk översättning). Slutligen anger domstolen i domen Webb (mål 279/80 av den 17 december 1981) att "den medlemsstat i vilken tjänsten presteras (...) ska ta hänsyn till de intyg och garantier som tjänsteutövaren redan presterat i den medlemsstat han har sitt säte i, för att få utöva sin verksamhet". (Ej officiell svensk översättning).

(37) Förutom tillämpning av direktiven om teknisk harmonisering, så kan likvärdig kvalificering hos ett företag bevisas genom t.ex. avtal om ömsesidigt erkännande av frivilliga intyg. Sådana avtal kan grundas på tilltro till kompetensen hos de organismer som utfärdar intygen.

(38) Se särskilt dom av den 15 mars 1988, mål 147/86, kommissionen mot Grekland.

(39) Dom av den 21 juni 1974, mål 2/74, Reyners.

(40) Slutsatser av generaladvokat Mischo i mål C-3/88, Dataprocessing (se ovan).

(41) Dom av den 15 mars 1988, mål 147/86 (se ovan).

(42) Mål C-3/88 och C-272/91, Dataprocessing och Lottomatica (se ovan).

(43) Mål T-260/94, Air Inter SA (se ovan). Domstolen medgav t.ex. inte undantag med hänvisning till allmän ordning när det inte var tillräckligt motiverat och ändamålet gick att uppmå på ett annat sätt som inte innebar någon begränsning av etableringsfriheten eller friheten at tillhandahålla varor (se punkt 15 i mål C-3/88, Dataprocessing, se ovan).

(44) Dom av den 28 mars 1996, mål C-272/94, Guiot/Climatec.

(45) Dom av den 7 maj 1991, mål C-340/89, Vlassopoulou, punt 22.

(46) Dom av den 15 oktober 1987, mål 22/86, Heylens, punkt 14.

(47) "För att tillgodose direktivets mål att garantera att en effektiv konkurrens utvecklas inom området för offentlig upphandling krävs att de upphandlande myndigheterna offentliggör de kriterier och villkor som reglerar varje avtal på ett tillfredsställande sätt". (Ej officiell svensk översättning). (Se dom av den 20 september 1988, mål 31/87, Beentjes, punkt 21).

(48) Det kan här nämnas att den upphandlande myndigheten enligt artikel 3.2 i direktivet får ålägga koncessionshavaren att lägga ut en minsta procentandel av koncessionens totala värde på underentreprenörer. Den upphandlande myndigheten får också uppmana anbudsgivarna att själva i sina anbud ange en minsta procentandel.

(49) Generaladvokat Elmer angav i mål C-433/93, kommissionen mot Tyskland, att domstolens praxis var att (se dom av den 20 september 1988 i mål 31/87, Beentjes, och den 22 juni 1989 i mål 103/88, Constanzo) "direktiven om offentlig upphandling ger privatpersoner rättigheter som dessa, på vissa villkor, kan göra gällande direkt inför de nationella domstolarna gentemot staten och de upphandlande enheterna." (Ej officiell svensk översättning). Generaladvokaten hävdade vidare att direktiv 89/665/EEG, som antogs efter den praxis han hänvisade till, inte syftade till att begränsa de enskildas rättigheter visavi myndigheterna. Tvärtom var direktivet avsett att förstärka "nu existerande mekanismer, såväl på det nationella som på det gemenskapsrättsliga planet ..., och framförallt på ett stadium där kränkningarna fortfarande kan avhjälpas". (Ej officiell svensk översättning). (Se skäl 2 i direktiv 89/665/EEG).

(50) På grundval av artiklarna 74-84 i fördraget har gemenskapen lagstiftat för att garantera fri rörlighet för tjänster inom vissa, men inte alla, transportsektorer och då framförallt inte inom sektorn för vägburna transporter. Vad gäller sådana transporter åtnjuter medlemsstaternas behöriga myndigheter en viss handlingsfrihet vid val av den operatör som ges exklusiv rätt att tillhandahålla vägtransporter och/eller de som staten betalar för tillhandahållande av allmänna kommunikationer inom denna sektor.

I förordning (EEG) nr 1191/69 (ändrad genom förordning (EEG) nr 1893/91) och förordning (EEG) nr 1107/70 fastslås dock de regler som gäller för kompensation (statsstöd) för tillhandahållande av offentlig service i form av vägtransporter. Visst arbete kan avlönas endast om det ingår i ett avtal om tillhandahållande av offentlig service mellan en operatör och ett offentligt organ. Detta gäller såväl för tillhandahållande av tjänster inom en koncession för offentlig service som för avtal i vilka ingår tillhandahållande av både varor och tjänster.

Trots att myndigheterna inte är tvungna att tillämpa de detaljerade reglerna i direktiven 92/50/EEG och 93/38/EEG vid beviljande av koncession för tjänster så ska allmänna principer såsom likabehandling, insyn, proportionalitet, ömsesidigt erkännande och skydd för individuella rättigheter vilka citerats under 2.1 tillämpas då en offentlig myndighet väljer en potentiell operatör.

Förståelsen för de för en fullvärdig transporttjänst nödvändiga villkoren samt det bästa sättet att garantera dessa villkor har utvecklats väsentligt sedan förordning (EEG) nr 1191/69 antogs. Av alla dessa anledningar anser kommissionen att denna förordning kräver en uppdatering bl.a. för att precisera proportionalitetsprincipens efterlevnad vid användande av exklusiva rättigheter, för att utvidga användandet av avtal om tillhandahållandet av offentlig service.