Kommissionens beslut

av den 16 juli 2003

om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet

(Ärende COMP/38.369 - T-Mobile Deutschland/O2 Germany: Network Sharing Rahmenvertrag)

[delgivet med nr K(2003) 1432]

(Endast den tyska texten är giltig)

(Text av betydelse för EES)

(2004/207/EG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR FATTAT DETTA BESLUT

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen,

med beaktande av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet,

med beaktande av rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86(1), senast ändrad genom rådets förordning (EG) nr 1/2003(2), särskilt artiklarna 2, 6 och 8 i denna,

med beaktande av den ansökan om icke-ingripandebesked och den anmälan för att erhålla undantag enligt artiklarna 2 och 4 i förordning nr 17 som lämnades in den 6 februari 2002,

med beaktande av det sammandrag av ansökan och anmälan som offentliggjorts enligt artikel 19.3 i förordning nr 17 och artikel 3 i protokoll nr 21 till EES-avtalet(3),

efter att ha samrått med Rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor,

med beaktande av förhörsombudets slutrapport i detta ärende(4), och

av följande skäl:

1. INLEDNING

(1) Den 6 februari 2002 anmälde T-Mobile Deutschland GmbH ("T-Mobile") och O2 Germany & Co OHG ("O2 Germany", tidigare VIAG Interkom GmbH) ett ramavtal av den 20 september 2001 om gemensam användning av infrastruktur och om nationell roaming för tredje generationens GSM-mobiltelefoni ("3G") på den tyska marknaden ("avtalet"). I sin anmälan begärde T-Mobile och O2 Germany ("parterna") antingen ett icke-ingripandebesked enligt artikel 81.1 i EG-fördraget/artikel 53 i EES-avtalet eller ett undantag enligt artikel 81.3 i EG-fördraget/artikel 53.3 i EES-avtalet(5).

(2) I februari 2002 offentliggjorde kommissionen ett första tillkännagivande med ett sammandrag av det anmälda avtalet och uppmanade tredje parter att inkomma med synpunkter(6). Därefter offentliggjordes i augusti 2002 ett tillkännagivande enligt artikel 19.3 i förordning nr 17 där kommissionens preliminära ståndpunkt angavs och tredje parter lämnades tillfälle att framföra sina synpunkter på kommissionens avsikt att fatta ett positivt beslut(7). I februari 2003 hölls ett kompletterande samråd med de tredje parter som hade svarat på tillkännagivandet enligt artikel 19.3 i förordning nr 17, avseende vissa ändringar av det anmälda avtalet. Detta beslut är det sista ledet i kommissionens beslutsfattande.

2. PARTERNA

(3) T-Mobile är en operatör på området för digitala mobiltelenät och -tjänster i Tyskland som använder GSM-standarder. T-Mobile tillhandahåller GSM-tjänster i Tyskland på grundval av en GSM 900-licens och tilldelades en licens för ett universellt mobilt telekommunikationssystem (UMTS) i Tyskland i augusti 2000(8). Företaget ägs till 100 % av T-Mobile International AG, som i sin tur är ett helägt dotterbolag till den etablerade operatören av fasta nät, Deutsche Telekom AG ("DTAG").

(4) T-Mobile International AG är ett internationellt holdingbolag som är verksamt inom mobiltelekommunikationer. Dess största dotterbolag driver mobilnät i Förenade kungariket (T-Mobile (UK) Limited, T-Motion, Virgin Mobile), Österrike, Tjeckien och Förenta staterna. T-Mobile International AG har också dotterbolag med verksamhet i Nederländerna, Ryssland och Polen. Under räkenskapsåret 2001 hade DTAG en omsättning i hela världen på 48,3 miljarder euro och T-Mobile International AG hade en omsättning i hela världen på 14,6 miljarder euro.

(5) O2 Germany driver också digitala mobiltelenät och tillhandahåller digitala mobilteletjänster i Tyskland, där företaget gick in på marknaden som den fjärde av fyra operatörer på grundval av en GSM 1800-licens som beviljades 1997, och tilldelades en UMTS-licens i augusti 2000. O2 Germany är ett helägt dotterbolag till mmO2 plc, tidigare BT Cellnet limited, ett företag som tidigare kontrollerades av British Telecommunications plc. Koncernen mmO2 driver via sina dotterbolag nät i Förenade kungariket (O2 UK), Tyskland (VIAG - som har bytt namn till O2 Germany), Irland (Digifone - numera O2 Ireland) och Isle of Man (Manx Telecom). Under det räkenskapsår som avslutades den 31 mars 2002 hade mmO2-koncernen en omsättning på 4,3 miljarder pund sterling (cirka 6,7 miljarder euro).

3. RÄTTSLIG OCH FAKTISK BAKGRUND

3.1 Utvecklingen av tredje generationens mobiltelefoni inom EU

(6) I Europa byggde den första generationens mobiltelefoni (1G) på analog teknik. Systemet följdes i början av 90-talet av den andra generationens mobilsystem (2G), som införde digital teknik, nämligen GSM 900 (det europeiska systemet Global System for Mobile Communications) och DCS 1800 (så kallade PCN-tjänster, Personal Communications Networksservices). Både GSM 900- och DCS 1800-tjänster kallas numera ofta GSM-tjänster. Standard GSM-kommunikationer är kretskopplade, vilket innebär att det för varje samtal upprättas en fysisk väg som är avsedd för en enda förbindelse mellan de två kommunicerande slutpunkterna i nätet under den tid förbindelsen pågår. Överföringshastigheten för GSM är 9,6 kbit/s (kilobytes per sekund) till 11,4 kbit/s, eller med kompression 14 kbit/s, vilket gör det möjligt att leverera traditionell taltelefoni, textmeddelanden (SMS), e-post och kretskopplade data.

(7) För att kunna tillhandahålla ett större utbud av tjänster, som mobil e-post, visuell kommunikation, multimediameddelanden och lokaliseringsbaserade tjänster, håller man på att utveckla förbättrade "2,5G"-mobiltekniker som använder mera effektiva paketkopplade kommunikationer för att överföra data i paket till mottagaren (via olika vägar) utan att kräva att en särskild överföringskanal reserveras (genom att använda radioresurser endast när användarna faktiskt skickar eller tar emot data). General Packet Radio Service (GPRS) är en av de viktigaste tekniska plattformarna för 2,5G, som erbjuder konstant uppkoppling, högre kapacitet och paketbaserade datatjänster. Överföringshastigheten för GPRS ligger på mellan 30 kbit/s och 40 kbit/s och med EDGE-tekniken på mellan 80 kbit/s och 130 kbit/s, beroende på den specifika användningen. Därigenom blir det möjligt att tillhandahålla tjänster som mobil Internetuppkoppling, mobilradio och lokaliseringsbaserade tjänster(9).

(8) Arbete pågår med att föra in en tredje generation (3G) mobila tekniker, applikationer och tjänster på marknaden(10). 3G bygger på 2,5G-teknik och integrerar paket- och kretskopplad dataöverföring. Tekniskt kan systemet uppnå en hastighet av 144 kbit/s och kommer med tiden att möjliggöra överföringshastigheter på upp till 384 kbit/s(11). 3G-tjänster är mobila kommunikationssystem som kan stödja i synnerhet innovativa multimediatjänster bättre än andra generationens system, t.ex. GSM, och som kan kombinera användningen av både markbundna och satellitbaserade komponenter(12).

(9) I bilaga I till Europaparlamentets och rådets beslut nr 128/1999/EG av den 14 december 1998 om samordnat införande av ett system för mobil och trådlös telekommunikation (UMTS) av tredje generationen inom gemenskapen ("UMTS-beslutet")(13) anges vilka egenskaper som UMTS skall kunna understödja. Det rör sig bland annat om

a) multimediakapacitet; fullständig mobilitet och lågmobilitetstillämpningar i olika geografiska miljöer, utöver kapaciteten hos andra generationens system,

b) effektivt tillträde till Internet, intranät och andra tjänster baserade på Internetprotokollet,

c) talöverföring med hög kvalitet, jämförbar med kvaliteten i fasta nät,

d) tjänsteportabilitet mellan 3G-miljöer och

e) drift i en miljö med omärkliga övergångar, inklusive fullständig roaming med GSM-nät samt mellan markbundna och satellitbaserade komponenter i UMTS-nät. Eftersom 3G-nät och -tjänster inte finns fullt tillgängliga ännu går det inte att göra en tillförlitlig förteckning över möjligheterna. Exempel på tjänster som förväntas komma är emellertid mobila videokonferenser, mobil videotelefon/videopost, avancerad bilnavigation, digital postorder och olika tillämpningar för handel mellan företag (B2B)(14).

(10) Utvecklingen av tredje generationens mobiltelefoni i EU bygger på den gemensamma UMTS-plattformen, harmoniseringen av radiospektrumet och definitionen av en harmoniserad lagstiftning. Dessa harmoniseringsmål uppnåddes delvis genom Europaparlamentets och rådets generella direktiv 97/13/EG av den 10 april 1997 om gemensamma ramar för allmän auktorisation och individuella tillstånd på teletjänstområdet(15). Detta följdes i slutet av 1998 av det ovannämnda (skäl 9) beslutet om samordnat införande av ett system för mobil och trådlös telekommunikation (UMTS) av tredje generationen inom gemenskapen(16). I beslutet ålades medlemsstaterna att möjliggöra ett införande av UMTS-tjänster på sitt område senast den 1 januari 2002 och betonades den roll tekniska organ som den europeiska post- och teleorganisationen (CEPT) och Europeiska institutet för telestandarder (ETSI) har när det gäller att harmonisera användningen av frekvenser och främja en gemensam och öppen standard för tillhandahållande av kompatibla UMTS-tjänster i hela Europa.

(11) Kommissionen offentliggjorde i mars 2001 ett tillkännagivande där den redogjorde för nuläget och kommande åtgärder för införande av tredje generationens mobiltelefoni i EU(17). I tillkännagivandet uppmärksammas telekomoperatörernas besvärliga ekonomiska situation i hela EU och de höga kostnader för investeringar i infrastruktur som föranleder operatörer att ingå avtal om gemensam användning av infrastruktur. Slutsatsen i tillkännagivandet är att ekonomiskt fördelaktig gemensam användning av infrastruktur i princip bör uppmuntras, under förutsättning att konkurrensreglerna och annan relevant gemenskapslagstiftning respekteras(18). I det uppföljande meddelandet "På väg mot en fullständig utbyggnad av tredje generationens system för mobil kommunikation" från 11 juni 2002(19) betonade kommissionen att den skulle fortsätta arbetet i riktning mot att fastställa bästa metoder för delad nätinfrastruktur. Kommissionen offentliggjorde den 11 februari 2003 ytterligare ett meddelande om "Elektronisk kommunikation: Vägen till den kunskapsbaserade ekonomin"(20).

3.2 Gemensam användning av nät och nationell roaming

(12) 3G-nät kan användas gemensamt på många olika nivåer och kan avse olika grader av samarbete. Hur stort oberoende de berörda operatörerna behåller beror på vilket nätelement som delas och hur stora möjligheter som återstår för dem att installera separata element (planeringsfrihet). Den grundläggande distinktion som är relevant för parternas avtal om gemensam användning av nät är skillnaden mellan radioaccessnätet (radio access network, RAN) och stamnätet.

3.2.1 RAN

(13) RAN omfattar mast- och antennanläggningar, site support cabinets ("SSC") och eltillförsel samt antenner, combiners och transmissionslänkar, Nodes B, dvs. basstationer som tar emot och sänder data tvärs över frekvenser och kontrollerar en viss nätcell, samt radionätkontrollpunkterna (radio network controllers, RNC), som var och en styr flera sådana Nodes B och är förbundna med stamnätet.

3.2.2 Stamnät

(14) Stamnät är den intelligenta delen av nätet och består av mobilväxlar (MSC), olika supportnoder, tjänsteplattformar, kundregister samt drift- och underhållscentrum. Stamnätet är kopplat till det fasta digitala flertjänstnätet (ISDN) och Internet (se figur 1).

>PIC FILE= "L_2004075SV.003501.TIF">

(15) Rangordnat efter ökande grad av gemensam användning av nätet kan man skilja mellan gemensam användning av

a) anläggningar, vilket sträcker sig från gemensam användning av enskilda mastanläggningar till gemensam användning av hela anläggningsnätet (vilket kräver en enhetlig nätstruktur), och kan omfatta stödjande infrastruktur till anläggningar, såsom site support cabinets ("SSC"),

b) basstationer (Nodes B) och antenner,

c) radionätkontrollpunkter(RNC),

d) stamnät, inklusive mobilväxlar (MSC) och olika databaser,

e) frekvenser.

(16) Slutligen avser nationell roaming en situation där de samarbetande operatörerna inte använder några nätelement gemensamt, utan endast använder varandras nät för att tillhandahålla tjänster till sina egna kunder.

(17) I sin anmälan använder parterna begreppet "utvidgad gemensam användning av anläggningar" (extended site sharing) för gemensam användning av infrastruktur upp till men inte inklusive Nodes B och RNC (Skäl 15, punkt a)). De använder begreppet "gemensam användning av radioaccessnät" (RAN) för den gemensamma användningen av hela radioaccessnätet, upp till och inklusive Nodes B och RNC (skäl 15, punkterna a), b) och c)). Parterna planerar inte att använda sina stamnät eller frekvenser gemensamt, men avtalet (i dess ändrade form) omfattar nationell roaming för O2 Germany på T-Mobiles nät inom täckningsområdet på 50 % och ömsesidig roaming för parterna utanför täckningsområdet på 50 %.

3.3 Nationella lagstiftningsramar

(18) Förutom gemenskapslagstiftningen måste också tillämpliga nationella licensierings- och lagkrav beaktas i samband med gemensam användning av nätinfrastruktur(21). Både i de generella nationella bestämmelserna i Tyskland och i villkoren i parternas 3G-licenser fastställs parametrar för gemensam användning av nät. De omfattar bland annat följande:

a) Krav på utbyggnad av nät vad gäller faktisk täckning inom ramen för en viss tidsplan, bland annat ett krav på att täcka 25 % av befolkningen före utgången av 2003 och 50 % av befolkningen före utgången av 2005, vilket inte kan uppfyllas genom nationell roaming men däremot med gemensam användning av infrastruktur(22).

b) Allmänna skyldigheter avseende till exempel gemensam användning av anläggningar och antenner som föranleds av planläggningsrestriktioner och miljöhänsyn.

c) Begränsningar som gäller omfattningen av gemensam användning av nät, till exempel i samband med gemensam användning av nätintelligens och känsliga kunduppgifter.

(19) Den tyska regleringsmyndigheten för post och telekommunikationer (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - "RegTP") är den nationella regleringsmyndighet på telekommunikationsområdet som ansvarar för det anmälda avtalet. RegTP offentliggjorde i juni 2001 en generell vägledning där den förhöll sig positiv till gemensam användning av infrastruktur under förutsättning att vissa villkor är uppfyllda(23).

(20) RegTP uteslöt särskilt gemensam användning av stamnätet och pooling av frekvenser, men tillät gemensam användning av anläggningar, master, antenner, kablar och combiners samt site support cabinets samt logiskt distinkta Nodes B och RNC(24) under förutsättning att

a) varje licensinnehavare har självständig kontroll över sin egen logiska Node B respektive RNC,

b) det inte sker något datautbyte (t.ex. kunduppgifter) utöver vad som krävs för tekniska operationer,

c) drifts- och underhållscentrumen är skiljda åt,

d) ytterligare egna Nodes B respektive egna RNC kan drivas för att garantera självständighet i fråga om planering, och operatörens egna Node B som uteslutande drivs av denne är kopplade till egna logiska RNC,

e) det inte finns någon regional uppdelning av täckningsområden som utesluter att nät och täckningsområden överlappar varandra, dvs. parterna får inte avtala att var och en endast täcker ett visst enskilt geografiskt område och förlita sig på roaming på varandras nät i de områden där deras eget nät inte har täckning.

(21) Den 7 december 2001 konstaterade RegTP att parternas ramavtal var i linje med dessa lagstadgade begränsningar, under förutsättning att parterna uppfyllde kraven på logiskt självständig kontroll av Nodes B och RNC. RegTP:s godkännande var dessutom villkorat av rapporteringsskyldigheter angående den geografiska fördelningen av gemensamt använd infrastruktur och av att parterna fullgör sin skyldighet att täcka 50 % av befolkningen(25).

(22) Enligt principen om gemenskapsrättens företräde tillämpas de nationella bestämmelserna och EG:s konkurrensregler parallellt och kumulativt. Nationella regler får inte stå i strid med EG:s konkurrensregler och förenligheten med nationella regler och föreskrifter får inte påverka resultatet av en bedömning enligt EG:s konkurrensregler. Därför krävs det en fullständig undersökning av det anmälda avtalet enligt EG:s konkurrensregler.

4. AVTALET

(23) Den 20 september 2001 ingick parterna det anmälda avtalet, som är ett ramavtal som anger huvudvillkoren för deras samarbete om 3G-infrastruktur i Tyskland. Avtalet har ändrats av parterna, särskilt vad gäller roaming. Avtalet har en direkt påverkan på parternas ställning på de tyska marknaderna för i) anläggningar och infrastruktur vid anläggningar för digitala mobilkommunikationstjänster och ii) tillträde i grossistledet till roaming för 3G-kommunikationstjänster. Avtalet kan potentiellt ge spill-over-effekter på närliggande marknader.

(24) Syftet med avtalet i dess ändrade form är att uppnå effektivitetsvinster i samband med kapitalinvesteringar och besparingar i driftskostnader, vilket kommer att förbättra parternas ekonomiska situation genom att ge dem möjlighet att uppnå en viss ställning på marknaden, att utvidga den geografiska täckningen men samtidigt begränsa påverkan på miljön samt uppnå en snabbare utbyggnad av 3G-nätinfrastruktur och en tidig lansering av 3G-tjänster. Avtalet lägger grunden för samarbete mellan parterna i fråga om följande:

a) Utvidgad gemensam användning av anläggningar: parterna använder varandras anläggningar och delar av infrastruktur vid anläggningar, såsom mastanläggningar, site support cabinets ("SSC") och eltillförsel, samt eventuellt antenner, combiners och transmissionslänkar inom ett geografiskt område som är tillräckligt stort för att parterna skall kunna fullgöra sin skyldighet att täcka 50 % av befolkningen vid utgången av 2005.

b) Gemensam användning av radioaccessnät (RAN): parterna använder varandras Nodes B (dvs. basstationer som tar emot och sänder data tvärs över frekvenser och kontrollerar en viss nätcell) och radionätkontrollpunkter (RNC), som var och en kontrollerar ett antal sådana Nodes B och är kopplade till stamnätet.

c) Nationell roaming: O2 Germany kommer mellan den 1 januari 2003 och den 31 december 2008 att roama på T-Mobiles nät - men inte tvärtom - inom O2 Germanys område som omfattas av täckningsskyldigheten på 50 %, med förbehåll för de begränsningar som anges i avsnitt 4.3.1. För den del av Tyskland som ligger utanför var och en av parternas skyldighet att täcka 50 % av befolkningen har det avtalats om ömsesidig nationell roaming under avtalets löptid.

(25) Parterna kommer att behålla separata stamnät och separat tillhandahållande av tjänster och de kommer inte att använda sina frekvenser gemensamt. Avtalet är inte exklusivt, eftersom båda parterna kan komma överens om utvidgad gemensam användning av anläggningar, om gemensam användning av radioaccessnät och om nationell roaming med tredje parter (klausul 1.3 i avtalet). Nedan redogörs närmare för de viktigaste bestämmelserna i avtalet.

4.1 Utvidgad gemensam användning av anläggningar

(26) Vardera parten kommer att bygga upp sin egen nätinfrastruktur men samarbeta på grundval av "utvidgad gemensam användning av anläggningar" inom ett område som motsvarar deras licensrelaterade skyldigheter att täcka 50 % av befolkningen vid utgången av 2005. Enligt avtalet innebär "utvidgad gemensam användning av anläggningar" gemensam användning av Site Support Cabinets ("SSC"), energikällor och eventuellt antenner, combiners och transmissionslänkar.

(27) Avtalet innehåller regler för att avgöra vilka anläggningar som kan bli föremål för gemensam användning. I klausul 2.1 anges att vardera parten först skall utarbeta sin egen utvidgningsplan självständigt. Därefter skall planerna delas upp i planeringsperioder på [...]*(26), som visar vilka områden T-Mobile och O2 Germany planerar att utveckla. De geografiska områden som parterna anser relevanta för deras individuella utbyggnad av nätet kommer att jämföras med jämna mellanrum, och områden där det finns överlappningar kan identifieras som områden för gemensam användning av infrastruktur. Parternas egna lokala filialer på teknisk nivå kommer att avgöra vilka anläggningar som bör omfattas av utvidgad gemensam användning, på grundval av överväganden om maximerade kostnadsbesparingar.

(28) I klausul 3.2 föreskrivs särskilt att parterna inte gemensamt kan äga eller kontrollera de delar som omfattas av den utvidgade gemensamma användningen av anläggningar. Den part som äger eller kontrollerar de ifrågavarande delar som omfattas av gemensam användning av anläggningar måste låta den andra parten använda dem. Enligt klausul 3.3 skall man i ett bilateralt ramavtal om anläggningar, som ännu inte har ingåtts, ange ståndpunkten till gemensam och fördelaktig användning av anläggningar samt reglera kostnaderna (priserna) för dessa. T-Mobile har därefter överfört äganderätten till sina anläggningar på den nybildade separata rättsliga enheten Deutsche Funkturm GmbH, som ännu inte har förhandlat fram villkoren i det aktuella ramavtalet med O2 Germany. Eftersom ett sådant avtal ännu inte har ingåtts och då kommissionen inte har fått närmare uppgifter om dess villkor, förbehåller kommissionen sig rätten att ta ställning till detta avtal vid ett senare tillfälle. Det omfattas under alla omständigheter inte av detta beslut.

(29) Avtalet innehåller också garantier som gäller utbyte av konfidentiell information. Enligt klausul 2.6 kan endast sådan information utbytas som är nödvändig för det tekniska genomförandet av den utvidgade gemensamma användningen av anläggningar. Annan information får enligt avtalet inte utbytas, särskilt inte kommersiellt känslig kundinformation.

4.2 Gemensam användning av radioaccessnät

(30) Avsnitt 4 i avtalet handlar om samarbete i form av gemensam användning av radioaccessnät. Enligt avtalet kan gemensam användning av radioaccessnät omfatta ytterligare gemensam användning av gemensamma fysiska Nodes B och gemensamma fysiska radionätkontrollpunkter (RNC) - (för att inte gå utöver den ram som RegTP har fastställt, måste Nodes B och RNC vara logiskt åtskilda). I klausul 4.1 föreskrivs att parterna måste utföra en genomförbarhetsstudie om gemensam användning av radioaccessnät före den 30 juni 2002. På grundval av en prövning av genomförbarheten har parterna tills vidare konstaterat att de inte kommer att utöva någon gemensam användning av radioaccessnät, men att de kan komma att överväga sådan gemensam användning på nytt senare. Det föreskrivs i klausul 4.2 att om gemensam användning av radioaccessnät är genomförbart, kommer parterna så snart som möjligt ingå ett avtal om sådan gemensam användning. Eftersom något sådant avtal hittills inte har ingåtts, förbehåller kommissionen sig rätten att ta ställning till denna fråga vid ett senare tillfälle. Den omfattas under alla omständigheter inte av detta beslut.

4.3 Nationell roaming

(31) Nationell roaming regleras i kapitel 3 i avtalet (avsnitt 5-11), i dess lydelse enligt tilläggsavtal av den 20 september 2002, den 22 januari 2003 och den 21 maj 2003.

4.3.1 O2 Germanys roaming på T-Mobiles nät inom täckningsområdet på 50 %

(32) Genom tilläggsavtalet av den 22 januari 2003 till det anmälda avtalet har parterna kommit överens om att T-Mobile mellan den 1 januari 2003 och den 31 december 2008 kommer att tillhandahålla O2 Germany (men inte tvärtom) nationell roaming inom det område som motsvarar skyldigheten att täcka 50 % av befolkningen. För roaming inom täckningsområdet på 50 % kommer O2 Germany att erlägga [...]* (se avsnitt 4.3.2).

(33) Efter diskussioner med kommissionen har parterna gått med på att begränsa roaming inom det område som omfattas av skyldigheten att täcka 50 % av befolkningen till ett absolut minimum. De har således identifierat tre separata områden (område 1, 2 och 3) inom det aktuella området, där roaming kommer att avvecklas gradvis enligt en avtalad tidtabell i takt med att O2 Germany uppnår en nätkvalitet och en nätdensitet som ger företaget möjlighet att konkurrera effektivt med de övriga licensierade nätoperatörerna. Parterna ändrade avtalet den 21 maj 2003 för att ta in dessa ändringar.

(34) Inom följande områden kommer roaming att avskaffas gradvis enligt en särskild tidtabell:

a) Område 1 omfattar [viktiga storstadsområden]* regioner som täcker cirka [...]* av den tyska befolkningen. Inom dessa regioner åtar sig O2 Germany att inte roama och T-Mobile att spärra roaming från den 31 december 2005(27).

b) Område 2 omfattar [mindre storstadsregioner]* regioner [av sekundär ekonomisk betydelse]* som täcker ytterligare cirka [...]* av den tyska befolkningen. Inom dessa regioner åtar sig O2 Germany att inte roama och T-Mobile att spärra roaming från den 31 december 2007(28).

c) Område 3 omfattar [mindre storstadsregioner]* regioner [av mindre ekonomisk betydelse]* som täcker resterande [...]* av den tyska befolkningen. Inom dessa regioner åtar sig O2 Germany att inte roama och T-Mobile att spärra roaming från den 31 december 2008(29).

Med avvikelse från denna regel kommer O2 Germany att både inom område 1 och område 2 fortsätta roama i så kallade underjordiska områden fram till den 31 december 2008. Enligt tidtabellen har O2 Germany också rätt att roama i underjordiska områden inom område 3 fram till den 31 december 2008(30).

4.3.2 Ömsesidig roaming utanför täckningsområdet på 50 %

(35) Utanför täckningsområdet på 50 % har parterna avtalat villkor för ömsesidiga partiinköp av både kretskopplad och paketkopplad nationell roaming. O2 Germany åtar sig att köpa in en minimivolym av sådana roamingtjänster från T-Mobile. T-Mobile får rätt att köpa roamingtjänster av O2 Germany på samma villkor, men har ingen skyldighet att göra det.

(36) I avsnitt 5 i avtalet fastställs de viktigaste principerna för nationell roaming. Enligt klausul 5.3 åtar sig parterna att inte diskriminera andra nationella eller internationella roamingpartner. Dessutom skall ingendera parten behandla den andra partens kunder mindre förmånligt än sin egna kunder. I klausul 5.6 föreskrivs att parterna åtar sig att garantera att samarbetet om roaming inte begränsar konkurrensen mellan parterna när det gäller tillhandahållande av tjänster.

(37) Avsnitt 6 i avtalet reglerar nationell roaming för O2 Germanys kunder på T-Mobiles 3G-nät. I klausul 6.1 föreskrivs att T-Mobile skall erbjuda O2 Germany nationell roaming under avtalets löptid. O2 Germany har gått med på att köpa en minimikvantitet roamingtjänster av T-Mobile till ett värde av [...]* inom tre år från dagen för lanseringen av 3G-roamingtjänsterna (klausul 6.5). Parterna har lagt fram uppgifter som bygger på erfarenheterna från O2 Germanys roaming på T-Mobiles GSM-nät av andra generationen för att visa att detta sannolikt kommer att utgöra en mycket liten andel av O2 Germanys behov. Avsnitt 7 reglerar nationell roaming för T-Mobiles kunder på O2 Germanys 3G-nät. Enligt klausul 7.1 får, men måste inte, T-Mobile köpa 3G-roamingtjänster av O2 Germany. Om T-Mobile köper nationella roamingtjänster av O2 Germany, omfattas företaget dock av samma krav på köp av en minimikvantitet som O2 Germany (klausul 7.4).

(38) I avsnitt 8 i avtalet fastställs särskilda regler för spärrad användning. Enligt klausul 8.3 har den part som tillhandahåller nationell roaming rätt att utestänga den andra partens abonnenter från sitt nät. Den part som använder nationell roaming kan också hindra sina egna kunder från att använda den andra partens tjänster. Detta gäller i de fall där det finns överlappande områden. Avtalet innehåller också information om var de spärrade områdena finns och om under vilka omständigheter parterna kommer att avstå från att spärra användningen.

(39) I avsnitt 10 i avtalet fastställs ett tvåprissystem för 3G-roaming. Det anges att priserna för kretskopplad 3G-roaming (avsedd för mobila taltelefonitjänster) bygger på T-Mobiles respektive O2 Germanys termineringspriser för samtrafik. Grossistpriserna för paketkopplad 3G-roaming (avsedd för mobila datatjänster) bygger på ett system med prisrabatter ["retail minus"]*(31) som beaktar den möjliga framtida utvecklingen av paketkopplade roamingpriser och av efterfrågan.

(40) I avsnitt 11 i avtalet fastställs särskilda regler för återförsäljning av nationell roamingkapacitet till tredje man. I klausul 11.1.a fastställs den allmänna regeln att vardera parten har rätt att återförsälja den andra partens roamingkapacitet till tjänsteleverantörer. Detta ligger i linje med parternas skyldigheter enligt nationell lagstiftning och med villkoren i deras 3G-licens om att ge tjänsteleverantörer tillträde(32). Återförsäljning av roamingkapacitet till operatörer av virtuella mobilnät (Mobile Virtual Network Operators, "MVNO") som tillhandahåller taltjänster till slutanvändare(33) och av roamingkapacitet till andra licensierade nätoperatörer måste godkännas på förhand av värdoperatören, dvs. den andra parten.

(41) Enligt klausul 11.1.b har parterna rätt att ställa den andra partens nationella roamingkapacitet till förfogande för operatörer av virtuella mobilnät för datatrafik (data-MVNO), under förutsättning att dessa operatörer inte använder denna kapacitet till att tillhandahålla slutkunder tjänster som ur kundens synvinkel i allt väsentligt är identiska med en "end-to-end"-mobiltjänst (tal-MVNO). Parterna kan också tillhandahålla roamingkapacitet för taltrafik till "data-MNVO" som agerar som tjänsteleverantörer.

(42) I klausul 11.1.c föreskrivs dessutom att återförsäljningen av roamingkapacitet till andra licensierade nätoperatörer eller till tal-MVNO enligt definitionen i klausul 11.1.b förutsätter medgivande från den andra parten. Enligt klausul 11.2 är dock kravet på förhandsmedgivande enligt klausul 11.1.c inte tillämpligt om dessa operatörer av virtuella mobilnät är företag som ingår i den andra partens koncern, under förutsättning att de iakttar de olika prissättningssystemen för tal- och datatjänster. Dessutom gäller enligt klausul 11.3 att om en part själv erbjuder roaming till en tredje part (ej tillhörande koncernen) som är en tal-MVNO och tillhandahåller tjänster som ur kundens synvinkel i allt väsentligt är identiska med "end-to-end"-mobiltjänster i den mening som avses i klausul 11.1.b, är denna part skyldig att tillåta att den andra parten tillhandahåller den nationella roamingkapacitet den fått även till sådana tal-MVNO.

4.4 Varaktighet

(43) Avtalet kommer att gälla till och med den 31 december 2011, varefter det kommer att förlängas automatiskt för en tvåårsperiod om det inte sägs upp av någon av parterna med två års uppsägningstid.

5. RELEVANT MARKNAD

5.1 Inledning

(44) Eftersom avtalet i huvudsak är av teknisk natur och inte har till syfte att begränsa konkurrensen, är det resultatet av avtalet som måste analyseras. Frågan om huruvida avtalet kan ha negativa verkningar på konkurrensen beror inte endast på avtalets art utan även på det ekonomiska sammanhanget, såsom parternas marknadsstyrka och andra omständigheter som rör marknadsstrukturen. För att göra denna analys krävs att man definierar de två relevanta grossistmarknader som direkt påverkas av avtalet och identifierar ett antal andra (potentiella) grossist- och detaljistmarknader som kan påverkas av avtalet.

(45) Telekommarknader kan generellt delas in i grossist- och detaljistmarknader. Grossistmarknader består typiskt sett av tillhandahållande av tillträde till nät (eller nätelement) och nättjänster till nät- och tjänsteoperatörer. Detaljistmarknaderna består av tillhandahållande av kommunikationstjänster till slutanvändare(34). Inom dessa breda kategorier kan snävare marknader definieras, både efter den berörda tjänstens kännetecken och i vilken grad den kan ersättas av andra tjänster på grundval av pris, användning och kundpreferenser, och genom en analys av konkurrensvillkoren och strukturen på utbud och efterfrågan(35). Med hänsyn till fördelarna med mobilitet och de avgifter som betalas för det, kan mobila tjänster generellt sett inte ersättas av fasta tjänster. Mobila och fasta taltelefonitjänster hör därför till olika tjänstemarknader, vilket har slagits fast i ett flertal kommissionsbeslut(36).

(46) De marknader för nättillträde och nättjänster som främst berörs av detta beslut är följande:

a) Marknaden för anläggningar och infrastruktur vid anläggningar för digital mobil radiokommunikationsutrustning.

b) Marknaden för tillträde till nationell roaming för 3G-kommunikationstjänster på grossistnivå.

Dessutom påverkas marknaderna för tillträde till 3G-tjänster på grossistnivå och de efterföljande detaljistmarknaderna för 3G-tjänster indirekt.

5.2 Marknader för tillträde till mobila nät för återförsäljning

(47) Tillträde till fysiska faciliteter såsom anläggningar och infrastruktur vid anläggningar, t.ex. master och antenner samt kanaler, hyrda linjer och ledningsrätter, som ingår som en del i en mobil telenätinfrastruktur, kan utgöra tillträde till särskilda mobila nätmarknader. Dessutom finns grossistmarknader för nättillträde och -tjänster för tillhandahållande av digitala mobilkommunikationstjänster till andra operatörer. Dessa kan grovt indelas enligt följande:

a) För det första nättjänster för återförsäljning som avser samtrafik som möjliggör kommunikation mellan användare av olika nät, och

b) för det andra nättjänster för återförsäljning som avser kunders och andra operatörers användning av ett värdnät eller främmande nät.

(48) Exempel på nättjänster för återförsäljning som avser samtrafik är samtalsterminering (tjänsten att avsluta ett samtal till en slutanvändare), samtalsoriginering (tjänsten att möjliggöra ett samtal från en slutanvändare) samt direkta samtrafiktjänster (tillhandahållande av en direkt fysisk koppling mellan terminerande och originerande nät) och transittjänster (tillhandahållande av en indirekt koppling mellan terminerande och originerande nät genom transitering över ett eller flera tredje nät). Tillträdestjänster som avser kunders eller andra operatörers användning av ett "värdnät" eller ett "främmande nät" är till exempel nationell och internationell roaming och tillhandahållande av samtalstid för återförsäljning.

5.3 Marknader som direkt påverkas av avtalet

5.3.1 Marknaden för anläggningar och infrastruktur vid anläggningar för digital mobil radiokommunikationsutrustning

Produkt-/infrastrukturmarknad

(49) Både andra och tredje generationens mobila telenät bygger på en cellulär nätarkitektur som baseras på antenner som fördelats över täckningsområdet, som gör att radiosignaler kan tas emot av slutanvändarna och överföras inom en viss cellradie(37). Operatörerna av andra och tredje generationens mobila telenät behöver anläggningar för att placera dessa antenner och tillhörande infrastruktur vid anläggningen, som master, site support cabinets, elförsörjning, combiners och transmissionslänkar.

(50) Att förvärva (antingen köpa eller, vanligare, leasa) sådana anläggningar kräver ett avtal med anläggningens ägare och ett planläggningstillstånd från lokala myndigheter och i vissa fall godkännande från regleringsmyndigheter för att minska risken för radiofrekvensstörningar. Även om antalet fastigheter som kan omvandlas till anläggningar för digital mobilkommunikationsutrustning i teorin är obegränsat, är antalet platser som är lämpliga begränsat på grund av planeringsbestämmelser, hälso- eller miljööverväganden eller begränsat utrymme i "hot spots" (dvs. i stadskärnor, flygplatser och järnvägsstationer och i underjordiska områden). För att en fastighet skall kunna betraktas som en anläggning måste den kunna användas som en sådan ur teknisk synvinkel, ställas till förfogande i enlighet med lagkrav och passa in i den planerade nätverksarkitektur som är fördelad över täckningsområdet enligt kapacitetsbehoven.

(51) Ur ett efterfrågeperspektiv efterfrågas anläggningar för närvarande främst av de fyra operatörer som innehar 3G-licenser i Tyskland och som planerar en utbyggnad av 3G-nät, vilka samtliga även driver 2G-nät(38). I princip är 2G- och 3G-anläggningar utbytbara, även om tätheten för 3G-nät är högre på grund av arten av de olika frekvenser som används och den ökade kapacitet som krävs för 3G-tjänster och som kräver upp till två gånger så många anläggningar som ett 2G-nät. Bara en begränsad del av efterfrågan på 3G-anläggningar kan därför tillgodoses genom att använda befintliga 2G-anläggningar. Slutligen är utbyggnaden av 3G-nät i Tyskland fortfarande på planeringsstadiet, till skillnad från 2G-nät som redan är helt utbyggda. Med hänsyn till utbyggnadskraven, som innebär att 25 % av befolkningen skall täckas i slutet av 2003 och 50 % av befolkningen i slutet av 2005, är den inledande efterfrågan på anläggningar störst i städer och andra folktäta områden. Även om det finns ett visst utrymme för utbytbarhet mellan olika typer av anläggningar (t.ex. mellan tak och master eller mellan multipla anläggningar som betjänar mindre celler, såsom mikro- eller picoceller, och enstaka anläggningar som betjänar större makroceller) finns det inga andra produkter som kan ersätta 2G- och 3G-anläggningar och -infrastruktur.

(52) Ur ett utbudsperspektiv kan tillträde till 2G- och 3G-anläggningar och -infrastruktur i första hand tillhandahållas av 2G- och 3G-nätoperatörer som har lokaliserat, förvärvat och utvecklat anläggningar för att driva sina egna nät. Det beror på att anläggningar i princip kan delas mellan flera operatörer, även om det finns tekniska gränser för hur många operatörer som kan använda en viss anläggning, i de flesta fall upp till tre(39), beroende på utformningen av den aktuella anläggningen. Det förefaller finnas diversifieringsfördelar på utbudssidan, eftersom nätoperatörer sannolikt föredrar att ha att göra med parter som kan förse dem med största möjliga antal anläggningar med största möjliga antal lokaliseringar för att minimera sök- och transaktionskostnaderna. Operatörerna kan föredra en "utvidgad" gemensam användning av anläggningar tillsammans andra operatörer som omfattar element av anläggningsinfrastrukturen, och därmed minska kostnaderna ytterligare. Det är slutligen troligt att många av de mest gynnsamma anläggningarna på "hot spots", som stadskärnor, redan har utvecklats och därför inte alltid är tillgängliga för nya marknadsaktörer.

(53) Det finns begränsat utrymme för operatörerna av sändningsnät att tillhandahålla tjänster. Mobiloperatörer tenderar dock att använda sändningsstrukturer när de lämpar sig för de lokala kraven på tjänsten. Sändningsutrustning är placerad på anläggningar som har en mycket högre nivå på den geografiska täckningen jämfört med täckningskraven för cellulära system. Sändningsanläggningar tenderar följaktligen att vara höga konstruktioner som är högt placerade och som sänder med hög kraftöverföring (tiotals kilowatt) för att nå optimal täckning av befolkningen med användning av ett begränsat antal anläggningar. Mot bakgrund av kapacitetsövervägandena är mobila radionät cellulära till sin natur och varje anläggning tillhandahåller en tillräcklig men begränsad täckning, reducerar störningar mellan cellerna och ger möjlighet att återanvända frekvensfördelningen på andra områden. Storleken på varje cell kan variera från ett par hundra meter till flera kilometer och den faktiska storleken avgörs av den nivå på nätkapaciteten som krävs. Anläggningens höjd och sändningseffekt är de viktigaste faktorerna för att kontrollera cellstorleken med en typisk sändningseffekt på tiotals watt och antennhöjder på mellan 10 och 20 meter.

(54) Oberoende företag som specialiserar sig på lokalisering, förvärv och tillhandahållande av anläggningar för användning av tredje man har gått in på marknaden i Tyskland. Andra parter som kontrollerar anläggningar, som offentliga myndigheter eller allmännyttiga företag, kan också gå in på marknaden och har redan gjort det i Tyskland. Vidare har operatörer hittills också förvärvat och hyrt enskilda anläggningar på kommersiell basis direkt från anläggningarnas ägare och fortsätter att göra det. Bortsett från de allmänna planläggningsbegränsningarna, hälsoregler och krav på att minimera elektromagnetiska störningar som nämns ovan finns inga allvarliga rättsliga, lagstadgade eller andra krav som kan hindra ett tidseffektivt inträde på marknaden och därmed hindra substitution på utbudssidan. Inga betydande investeringar eller teknisk expertis som det är ont om krävs för inträde på marknaden. Det är därmed fortsatt möjligt att träda in på marknaden.

(55) På grundval av analysen av utbud och efterfrågan ovan bör slutsatsen dras att det finns en marknad för anläggningar och anläggningsinfrastruktur för digital mobil radiokommunikationsutrustning.

Geografisk marknad

(56) På grundval av strukturen på efterfrågan, dvs. nationellt licensierade operatörer, och eftersom planläggningsreglerna är nationella, är marknaden nationell, dvs. Tyskland.

5.3.2 Grossistmarknaden för tillträde till nationell roaming för 3G-kommunikationstjänster

Produkt-/tjänstemarknad

(57) Mobil roaming äger rum när abonnenter använder sina mobiltelefoner, eller mer specifikt det SIM-kort (subscriber identification module) som identifierar abonnenterna, på ett annat mobilt nät (värdnät eller främmande nät) än det som de abonnerar på och som utfärdat deras SIM-kort (hemnätet). Roaming kan vara antingen nationell eller internationell. I båda fallen bygger den på avtal mellan operatören av hemnätet och operatören av värdnätet om tillhandahållande på grossistnivå av roamingtillträde till det främmande nätet, som hemnätet sedan överför som en tjänst på detaljistnivå till abonnenterna. Marknaden för nationell roaming skiljer sig dock från marknaden för internationell roaming, bland annat för att den inte involverar avtal mellan utländska operatörer, eftersom den inte bygger på de standardavtal som tagits fram inom GSM Association(40) och eftersom priserna skiljer sig åt betydligt.

(58) Trots en möjlig inledande överlappning mellan 2G-, 2,5G- och 3G-tjänster till slutanvändarna kommer, ur ett efterfrågeperspektiv, återförsäljning av nationell roaming för 3G-kommunikationstjänster att vara skild från 2G- eller 2,5G-roaming, eftersom utbudet på både de tal- och datatjänster som kan tillhandahållas på grundval av 3G-roaming är större och annorlunda, med tanke på att betydligt högre överföringshastigheter kommer att finnas tillgängliga (dvs. i praktiken från 144 upp till 384 kbit/s för 3G jämfört med mellan 20 och 60 kbit/s för 2,5G och mellan 9 och 14 kbit/s för 2G). En fullständigare diskussion om de relevanta tal- och datatjänsterna förs i ett separat avsnitt nedan.

(59) Ur ett utbudsperspektiv kommer endast operatörer av 3G-nät eller andra parter som kan tillhandahålla den relevanta typen av tillträde till sådana operatörers 3G-nät att kunna tillhandahålla tillträde till nationell roaming för 3G-tjänster för återförsäljning. Med tanke på licenskraven är hindren för inträde på marknaden, frånsett sekundärt inträde som grundas på tillträdesrättigheter till ett befintligt 3G-nät, absoluta. Tillträde till nationell roaming för 3G-kommunikationstjänster för återförsäljning utgör därför en avgränsad produkt/tjänstemarknad.

Geografisk marknad

(60) Med hänsyn till att licens till 3G-nät ges nationellt och med hänsyn till prisskillnaderna mellan nationell och internationell roaming är den relevanta marknaden nationell, dvs. Tyskland.

5.4 Andra grossist- och detaljistmarknader som kan påverkas

5.4.1 Grossistmarknader som kan påverkas

Produkt-/tjänstemarknad

(61) Det finns ett flertal andra möjliga grossistmarknader för 3G-nättjänster och -nättillträde som kan påverkas av avtalet, till exempel marknaden för tillhandahållande av tillträde till samtalstid för återförsäljning till tjänsteleverantörer, en marknad som finns i Tyskland och bygger på lagenliga skyldigheter. Tillträde till samtalstid för återförsäljning liknar nationell roaming, eftersom det på samma sätt rör ett värdnäts tillhandahållande av nättillträde och minuter (samtalstid) för återförsäljning. Sådant tillträde tillhandahålls tjänsteleverantörer av licensierade mobiloperatörer i Tyskland som ett villkor i deras licenser(41). Skillnaderna mellan de två formerna av tillträde är att en mobilnätoperatör som förlitar sig på nationell roaming själv kan avgöra vilket utbud av tjänster som skall finnas tillgängliga för abonnenterna och kan tillhandahålla tjänster som inte finns tillgängliga för värdnätets kunder. En tjänsteleverantör kan emellertid endast återförsälja det tjänsteutbud som den nätoperatör erbjuder som tillhandahåller samtalstiden.

(62) En annan grossistmarknad som kan påverkas är marknaden för samtalsorigineringstjänster, där leverantörer av tjänster för förval köper rätten att få tillträde till mobilnät av nätoperatörer för att under eget ansvar originera samtal som de terminerar. Denna marknad tycks inte finnas för närvarande i Tyskland, men den finns i andra medlemsstater, t.ex. Förenade kungariket. Det är möjligt att det dessutom kommer att utvecklas nya former av tillträde till 3G-nät och -tjänster för återförsäljning som kan komma att utgöra separata relevanta marknader.

(63) Det är troligt att återförsäljning av 3G-nättjänster och nättillträde kommer att skilja sig från nättjänster och -tillträde till 2G- eller 2,5G-tjänster, eftersom det tjänsteutbud som kan tillhandahållas på grundval av 3G-nät är större och annorlunda, med tanke på tillgången till betydligt högre överföringshastigheter. Med hänsyn till utvecklingsnivån på grossistmarknaderna för 3G, som fortfarande är tillväxtmarknader, är det för tidigt att i detalj bedöma efterfrågesidan för nättjänster och nättillträde på kommersiella villkor på sådana marknader, med undantag för tjänsteleverantörers efterfrågan på tillträde till samtalstid för återförsäljning som följer av 3G-nätoperatörernas lagenliga skyldigheter. Från utbudssidan är dessa marknader logiskt begränsade till 3G-nätoperatörer och till varje annan part som kan få en rätt att tillhandahålla en relevant tillträdesnivå till 3G-nät.

Geografisk marknad

(64) Med hänsyn till nationella licens- och prissättningsmönster, är det sannolikt att den geografiska omfattningen av sådana grossistmarknader är nationell(42).

(65) Denna definition kommer att lämnas öppen, eftersom det för ändamålen med detta beslut inte är nödvändigt att definiera dessa marknader närmare.

5.4.2 Detaljistmarknader som kan påverkas

(66) Även om det samarbete som omfattas av avtalet begränsas till gemensam användning av anläggningar och nationell roaming på grossistnivå, skulle detta samarbete kunna ge effekter på de efterföljande marknaderna för tjänster till slutkunder, där parterna är verksamma oberoende av varandra. Inom området mobila tjänster till slutkunder har tal- och datatjänster hittills erbjudits som kombinerade tjänster, under antagande att de kan höra till samma marknad. Parterna anser att det är troligt att alla nätoperatörer kommer att erbjuda "sömlösa" 2G- och 3G-tal- och datatjänster genom att tillhandahålla båda typerna av tjänster på ett och samma SIM-kort. Balansen mellan tal- och datatjänster förväntas emellertid förändras fundamentalt: medan 2G-datatjänster i stor utsträckning är begränsade till fax och SMS och taltjänsterna normalt står för över 90 % av 2G-mobiloperatörernas intäkter, förväntas för 3G-näten, med tjänster som näthandel, videotelefoni och videokonferenser, mellan 50 % och två tredjedelar av intäkterna genereras av datatjänster. Därför bör digitala mobila taltelefonitjänster och digitala mobila datatjänster analyseras separat. Denna uppdelning motsvarar åtminstone inledningsvis i stor utsträckning den mellan kretskopplade och paketkopplade tjänster.

Digitala mobila taltjänster

(67) När det gäller marknader för mobil taltelefoni har kommissionen hittills inte generellt skilt mellan olika tekniker. Det har i de flesta beslut fastställts att både analog och digital GSM 900 och 1800 tillhör samma marknad för mobil taltelefoni, även om snävare marknadsdefinitioner har testats för att säkerställa att ingen marknadsdefinition ledde till att det uppstod dominerande ställningar(43). Eftersom den analoga mobiltelefonin avvecklades i Tyskland den 1 januari 2000 är emellertid de tjänster som berörs av avtalet digital mobil taltelefoni. Kommissionen har hittills inte definierat separata marknader för 2G-, 2,5G- och 3G-tjänster till slutkunder(44).

(68) Det förväntas dock inom branschen att det med tiden kan komma att utvecklas "rich voice over 3G networks services", som består av taltjänster som är integrerade med datatjänster, till exempel konsumentvideotelefoner och multimediakonferenser, som går utöver 2G- och 3G-nätens kapacitet. Det är följaktligen möjligt att en avgränsad detaljistmarknad för 3G-taltjänster kommer att utvecklas eller att 3G-tal- och datatjänster kommer att slås samman till en enda marknad. Det är sannolikt att den utveckling av de berörda taltjänsternas kvalitet och räckvidd som 3G-tekniken medfört skulle kunna leda till att 3G-taltjänster betingar högre priser. Det är dessutom troligt att de kommer att leda till ensidig substitution mellan 2G-tjänster och 3G-tjänster (dvs. användare kommer att ersätta 3G-tjänster med 2G-tjänster, men inte omvänt), vilket skulle tyda på att det föreligger separata marknader. Det är dock inte nödvändigt för detta beslut att avgöra huruvida 2G- och 3G-taltjänster bör betraktas som separata produktmarknader. Därför görs ingen definition av den relevanta produktmarknaden.

Digitala mobila datatjänster

(69) En grundläggande skillnad mellan å ena sidan 2G-datatjänster och å andra sidan 2,5- och 3G-datatjänster är att de förstnämnda är kretskopplade medan de senare är paketkopplade, dvs. baserade på en annan teknik med andra och ökade tekniska möjligheter. Eftersom tjänster och innehåll som finns tillgängliga över 3G-nät förväntas vara betydligt bättre än 2G både vad gäller datahastighet och det tjänsteutbud som därmed möjliggörs, är det troligt att all utbytbarhet mellan 2G och 3G kommer att vara ensidig. Det leder till slutsatsen att 2G- och 3G-tjänster sannolikt kommer att utgöra separata marknader. Även om det verkar klart att viss överlappning kommer att finnas mellan 2,5G- och 3G-tjänster, eftersom 2,5G ger möjlighet till exempelvis mobil e-post, multimediameddelanden och ständig Internetuppkoppling, har den inte dataöverföringshastigheter som är tillräckligt höga för att tillhandahålla de exklusiva datatjänster som förväntas växa fram på 3G-näten. Det förefaller därför som om det kan finnas en tillväxtmarknad för tillhandahållande av mobila 3G-datatjänster till slutkunder.

(70) På grundval av den karakteristiska faktorn mobilitet har kommissionen hittills ansett att mobila och fasta datatjänster hör till separata marknader(45). Den högsta bandbredden för 3G-datatjänster kan dock sannolikt bara levereras på villkor om optimal täckning och minskad till mycket låg eller ingen mobilitet. Samtidigt utvecklas trådlösa lokala datornät (WLAN) som tillhandahåller datakommunikationer inklusive bredbandstillträde till Internet som möjliggör begränsad mobilitet inom ett begränsat område (som inom byggnader eller på offentliga platser). Det kan inte uteslutas att en liknande åtgärd för begränsad mobilitet i framtiden kommer att bli normen för alla eller de flesta datatjänster med stor bandbredd. Frågan kvarstår därför om tjänster som WLAN kommer att vara ett komplement till eller ett substitut för 3G-tjänster och följaktligen kommer skillnaden mellan fasta och mobila datatjänster att försvinna och en marknad för trådlös bredbandskommunikation att uppstå.

(71) Eftersom 2,5G-tjänster fortfarande är en tillväxtmarknad och 3G-tjänster för närvarande bara är på planeringsstadiet, är det inte möjligt att exakt avgöra om de finns på samma marknad eller på olika marknader, om digitala mobila tal- och datatjänster hör till samma marknad och inte heller om vissa 3G-tjänster hör till samma marknad som datatjänster på bredband som WLAN. Det är dock inte nödvändigt för detta beslut att dra slutsatser om huruvida 2G-, 2,5G- och 3G-datatjänster och/eller -taltjänster samt trådlösa datatjänster på bredband skall anses utgöra separata produktmarknader. Därför görs ingen definition av den relevanta produktmarknaden.

Geografiska marknader

(72) Med tanke på att prissättning och tjänsteerbjudanden på detaljistnivå för digital mobiltelefoni för närvarande är nationella, är marknaderna till sin omfattning fortfarande nationella, med undantag för tillväxtmarknaden för tillhandahållande av sömlösa alleuropeiska mobilteletjänster till internationellt mobila kunder, som kommissionen först identifierade i målet Vodafone/Mannesmann(46). Internationella roamingtjänster är inte ett substitut med tanke på de höga priserna och den begränsade funktionaliteten av internationell roaming(47). Dessutom har nätoperatörer generellt vägrat tillåta permanent roaming baserad på tillträde till internationell roaming, dvs. tillåta en kund från ett utländskt nät att permanent roama på deras eget nät. Därmed är den eller de marknader som identifierats ovan nationella.

5.5 Marknadsstruktur

5.5.1 Marknaden för anläggningar och anläggningsinfrastruktur för digital mobil radiokommunikationsutrustning

(73) Även om operatörer sannolikt föredrar att göra affärer med parter som kan tillhandahålla ett större antal anläggningar samtidigt, finns det inga större hinder för inträde på marknaden, det krävs begränsade investeringar och teknisk sakkunskap och anläggningarnas ägare kan handla direkt med mobilnätoperatörer. Exempel på faktiska eller potentiella konkurrenter på denna marknad är de övriga licensierade operatörerna av 2G- och/eller 3G-nät och -tjänster i Tyskland, järnvägs- och sändningsoperatörer, kraftanläggningar och specialiserade företag (mastföretag) som förvärvar och erbjuder tillträde till anläggningar, såsom New Radio Tower, Plan+Design Netcare AG och Tessag SAG Abel Kommunikationstechnik GmbH & Co. Kg. T-Mobile har nyligen överfört sina verksamheter med lokalisering, förvärv och leasing av anläggningar till en separat enhet, Deutsche Funkturm GmbH. Av de omkring [40000 till 70000]* befintliga anläggningarna uppskattas att cirka [10000 till 20000]* innehas av T-Mobile, [10000 till 20000]* av D2 Vodafone, [5000 till 15000]* av E-Plus och [5000 till 15000]* av O2 Germany. Över [2000 till 6000]* anläggningar uppskattas innehas av den tyska järnvägen, [2000 till 6000]* av sändningsföretaget ARD och cirka [2000 till 6000]* av andra parter, bland annat Mobilcom, kraftverk och mastföretag.

5.5.2 Tillträde till nationell roaming för 3G-kommunikationstjänster för återförsäljning

(74) I Tyskland är nationell 2G-roaming för närvarande begränsad till att O2 Germanys kunder roamar på T-Mobiles nät(48). T-Mobile har följaktligen en marknadsandel på 100 % på marknaden för nationell 2G-roaming för återförsäljning i Tyskland. Eftersom 3G-roaming i praktiken främst kommer att bestå i att O2 Germanys kunder roamar på T-Mobiles nät, är det sannolikt att T-Mobile kommer att ha en lika stor marknadsandel på marknaden för nationell 3G-roaming för återförsäljning. T-Mobile har dock konkurrens från de andra 3G-nätoperatörerna som skulle kunna erbjuda nationell roaming till låga eller inga extrakostnader, om än möjligen med förbehåll för kapacitetsbegränsningar.

(75) Inträdeshindren är höga på grund av formella licenskrav, det begränsade antalet tillgängliga licenser och de höga kostnaderna i samband med både förvärv av en 3G-licens i Tyskland och investeringar i 3G-nätinfrastruktur. Möjligheterna till marknadsinträde på nätoperatörsnivå är begränsade, eftersom det inte finns några planer på att utfärda nya licenser eller förnya licenserna för Group 3G och Mobilcom, som inte kommer att bygga ut sina 3G-nät. Det kan inte uteslutas att Group 3G:s och Mobilcoms licenser kommer att överföras på ett annat företag, antingen med godkännande från nationella regleringsmyndigheter eller genom ett övertagande av dessa företag, men detta är ett osannolikt scenario med tanke på det rådande investeringsklimatet. De främsta faktiska eller potentiella konkurrenterna på dessa marknader är således de två övriga licensinnehavarna som planerar att utveckla 3G-nät och -tjänster i Tyskland och potentiella konkurrenterna kan vara tredje parter som säljer tillträde till roamingtjänster och roamingtjänster på grossistbasis på dessa operatörers eller parternas nät.

5.5.3 3G-tjänster till slutkunder

(76) Sex operatörer har fått licens att använda 3G-frekvensrättigheter och tillhandahålla 3G-nät och -tjänster i Tyskland. Det är förutom T-Mobile och 02 Germany fråga om D2 Vodafone, E-Plus, Mobilcom och Group 3G. Både Group 3G/Quam och Mobilcom har emellertid avskrivit värdet av sina 3G-tillgångar och övergett sina planer på att gå in på 3G-marknader i Tyskland som nätoperatörer, även om Mobilcom kan komma att fortsätta sin verksamhet som tjänsteleverantör(49). De främsta konkurrenterna på marknaden för 3G-tjänster till slutkunder är därför D2 Vodafone och E-Plus samt potentiella tjänsteleverantörer som Mobilcom och Debitel, som köper in samtalstid för återförsäljning från nätoperatörer, och eventuella operatörer av virtuella mobilnät som kan komma att gå in på denna marknad.

(77) Eftersom 3G-nät och -tjänster ännu inte har lanserats, går det inte att korrekt uppskatta storleken av marknadsandelar eller bedöma utbytbarheten mellan 2G- och 3G-tjänster. Om man tar de uppskattade marknadsandelarna för 2G-tjänster till slutkunder 2002 till utgångspunkt för marknadsandelarna på 3G-marknader, inräknat siffror som hänför sig till kunder till tjänsteleverantörer som är verksamma på deras nät, hade T-Mobile 2002 en marknadsandel på 41,7 % och O2 Germany en marknadsandel på 7,8 % jämfört med 38,3 % för D2 Vodafone och 12,2 % för E-Plus. Om man bara räknar med egna abonnenter hade T-Mobile en marknadsandel på 29 % jämfört med 7,5 % för O2 Germany, 28 % för D2 Vodafone och 7 % för E-Plus och totalt är 29 % av abonnenterna uppdelade mellan mer än tio olika tjänsteleverantörer, som leds av Debitel med en marknadsandel på 12,7 % och Mobilcom med 8,8 %. Group 3G är inte verksam på 2G-marknader i Tyskland.

6. PARTERNAS ARGUMENT

(78) Parterna förklarar i första hand behovet av sitt avtal om gemensam användning av 3G med finansiella skäl. De hävdar närmare bestämt att gemensam användning av nätet är nödvändigt därför att:

a) 3G-nätinfrastrukturen är dyrare än föregångarna på grund av att det krävs en mycket större antenntäthet, nämligen dubbelt så stor som för andra generationens GSM-nät,

b) förväntningarna på 3G-tjänsternas avkastning har justerats nedåt sedan 3G-licenserna beviljades, och

c) parternas kostnader för kapitalanskaffning har ökat på grund av den allmänna nedgången inom mobiltelefonibranschen.

Parterna anförde i anmälan att de med hjälp av avtalet räknade med att kunna minska sina investeringar i nätinfrastruktur med upp till [15-35 %]* och kunna göra ytterligare besparingar i driftskostnaderna för nätet.

6.1 Artikel 81.1 i EG-fördraget/artikel 53.1 i EES-avtalet

(79) Parterna gör gällande att avtalet inte har till syfte eller resultat att märkbart begränsa konkurrensen inom den gemensamma marknaden i strid med artikel 81.1 i EG-fördraget/artikel 51.1 i EES-avtalet, eftersom deras planerade gemensamma användning av anläggningar och eventuella gemensamma användning av radioaccessnät inte kommer att leda till att stamnät eller frekvenser används gemensamt och eftersom parterna enligt avtalet skall upprätthålla en fullständig konkurrens på tjänste- och detaljhandelsmarknaden. Dessutom kommer planering, utbyggnad och drift av näten även i fortsättningen att ske självständigt och avslöjande av teknisk information kommer att begränsas till vad som är absolut nödvändigt.

6.2 Artikel 81.3 i EG-fördraget/artikel 53.3 i EES-avtalet

(80) Den främsta konkurrensbegränsning som kan uppstå rör begränsningarna av återförsäljning av roamingkapacitet för tillhandahållande av taltelefonitjänster till operatörer av virtuella mobilnät. Om avtalet anses begränsa konkurrensen, hävdar parterna alternativt att det kan beviljas undantag med stöd av artikel 81.3 i EG-fördraget/artikel 51.3 i EES-avtalet. Med tanke på de höga licenskostnaderna och den betydande minskningen av 3G-frekvensområdets kommersiella värde, gör parterna gällande att gemensam användning av infrastruktur kommer att ge dem möjlighet att minska kapital- och driftskostnaderna genom att minska deras investeringar i nätinfrastruktur och driftskostnaderna för näten. O2 Germany, som har mest fördel av nationell roaming i enlighet med avtalet, beräknar att det kommer att spara upp till [15-35 %]* av sina kostnader for utbyggnad av 3G-nät främst tack vare roaming. Detta är enligt parterna nödvändigt för att uppväga en del av den börda som följer av det samtidiga öppnandet av tillträdet till 3G-marknaden i EU. Parterna hävdar vidare att det valda tillvägagångssättet är i linje med den politik som bedrivs av RegTP, den nationella tyska regleringsmyndigheten, och andra nationella regleringsmyndigheter, t.ex. Oftel i Förenade kungariket. Dessutom är gemensam användning av infrastruktur nödvändigt på grund av planläggningsbegränsningar och miljöhänsyn.

(81) Parterna gör gällande att konsumenterna i slutändan kommer att gynnas genom att snabbare, mer innovativa 3G-tjänster kommer att tillhandahållas till lägre priser. Samarbetet kommer inte att leda till att parterna kommer att producera standardiserade tjänster till slutanvändarna utan de kommer att fortsätta att konkurrera direkt om innehållstillämpningar, detaljistpriser, grossistpriser, tjänstevillkor, marknadskanaler, kundtjänster och marknadsföring. De drar därav slutsatsen att avtalet inte endast kommer att leda till att konkurrensen bibehålls, utan att den kommer att öka på de tyska marknaderna för 3G-nät och -tjänster. Parterna hävdar slutligen att en avgörande förutsättning för att de skall kunna skydda sina investeringar är att de behåller den slutliga kontrollen över vem som har tillgång till deras nät och därför skulle de inte ha ingått ett avtal som inte innehöll en begränsning av återförsäljningen till "tal-MVNO".

7. SYNPUNKTER FRÅN TREDJE MAN

(82) Både det första tillkännagivande(50) som kommissionen offentliggjorde i februari 2002 efter att ha tagit emot anmälan och det tillkännagivande enligt artikel 19.3 i förordning nr 17/62(51) som senare offentliggjordes ledde till kommentarer från den tyska konkurrensmyndigheten, Bundeskartellamt, och från fem olika marknadsaktörer som företräder såväl mobilnätoperatörer som tjänsteleverantörer och operatörer på närliggande marknader i Tyskland. Vissa parter uttryckte sitt stöd för gemensam användning av nät, men samtliga var kritiska till avtalet i dess föreliggande form. Sedan parterna anmält en ändring av avtalet i fråga om nationell roaming har Bundeskartellamt och de marknadsaktörer som kommenterade tillkännagivandet enligt artikel 19.3 lämnats ytterligare tillfälle att yttra sig om dessa ändringar.

7.1 Synpunkter från Bundeskartellamt (BKA)

(83) BKA anser att det i fråga om UMTS kommer att vara särskilt viktigt med konkurrens som bygger på nätkvalitet och överföringskapacitet och att sådan konkurrens beror på graden av konkurrens med infrastruktur. BKA är därför benägen att betrakta alla former av gemensam användning av nät som konkurrensbegränsande, såvitt inte konkurrens som bygger på infrastruktur är omöjlig av praktiska eller rättsliga skäl. I detta sammanhang vill BKA även beakta exempelvis miljöhänsyn och de berörda företagens finansiella situation. Man noterar att det är allt svårare att få projekteringstillstånd för anläggningar i Tyskland, varför operatörer tvingas förlita sig till gemensam användning av anläggningar. BKA noterar vidare att mobiloperatörernas finansiella situation kan leda till att de måste använda nät gemensamt för att kunna gå in på marknaden.

(84) BKA anser därför att det inte är fråga om en konkurrensbegränsning så länge gemensam användning av anläggningar är nödvändigt för att parterna skall kunna uppfylla sina skyldigheter enligt licensen (särskilt kravet på att täcka 50 % av befolkningen senast 2005) och därmed nödvändigt för marknadsinträde. BKA anser att gemensam användning av radioaccessnät, som myndigheten inte finner vara nödvändigt för att uppfylla licensskyldigheterna, är en begränsning av konkurrensen som endast vore acceptabel om den var nödvändig för att möjliggöra marknadsinträde. BKA utgår från att gemensam användning av anläggningar både efter 2005 och efter det att kravet på att täcka 50 % av befolkningen har uppnåtts och gemensam användning av radioaccessnät är konkurrensbegränsande, men att sådan verksamhet skulle kunna beviljas undantag.

(85) BKA anser dock inte att begränsningarna av återförsäljning av roamingkapacitet till operatörer av virtuella mobilnät i artikel 11 i avtalet kan beviljas undantag, eftersom man anser att dessa begränsningar leder till prissamordning mellan konkurrenter. BKA tar i sin inlaga inte upp nationell roaming som sådan och har inte ytterligare kommenterat parternas ändringar av avtalet i fråga om roaming inom det område som omfattas av kravet på täckning av 50 % av befolkningen.

7.2 Synpunkter från marknadsaktörer

(86) En marknadsaktör invände som princip mot nationell roaming, eftersom det begränsar konkurrensen mellan nät. Man invände även mot utvidgad gemensam användning av anläggningar och gemensam användning av radioaccessnät, under åberopande av att det kommer att leda till en sådan harmonisering av nät som gör att de blir omöjliga att särskilja. Parten i fråga hävdade därför att det inte bara är konkurrensen om nätkvalitet som kommer att undanröjas i stor utsträckning, utan även konkurrensen med tjänster. Man tillade att man inte sett något bevis för att parterna till följd av avtalet arbetar mot en snabbare utbyggnad av 3G-nät.

(87) En annan marknadsaktör var i princip för gemensam användning av nät som ett sätt att kontrollera kostnader och underlätta marknadsinträde, men krävde att bestämmelserna om icke-exklusivitet i avtalet skulle förstärkas genom ett åtagande från parterna om att det skall finnas tillräcklig nätkapacitet tillgänglig för tredje man.

(88) En tredje marknadsaktör hävdade att avtalet om gemensam nätanvändning skulle kunna ge parterna möjlighet att använda kostnadsbesparingarna för att gå in på marknaderna för personsökartjänster och direktmeddelanden för nödsituationer liksom närliggande marknader för 3G-tjänster och pressa ut mindre konkurrenter från dessa marknader.

(89) Två parter invände mot klausul 11 i avtalet och hävdade att kravet på att operatören av värdnätet skall lämna sitt medgivande på förhand i fråga om återförsäljning av roamingkapacitet för tillhandahållande av taltjänster av operatörer av virtuella mobilnät ledde till en konkurrensbegränsning på detaljistmarknaden/marknaderna för 3G-tjänster.

(90) Alla kommentarer som inkommit har granskats noggrant. I den mån synpunkterna från tredje man avser genuina konkurrensproblem, hänvisas till kommissionens argumentering om dessa i den rättsliga bedömningen nedan.

8. KONKURRENSBEGRÄNSNINGAR

(91) Artikel 81.1 i EG-fördraget och artikel 53.1 i EES-avtalet förbjuder avtal mellan företag som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden. Kommissionen kan undanta avtal som begränsar konkurrensen i strid med artikel 81.1 i EG-fördraget och artikel 53.1 i EES-avtalet under förutsättning att villkoren i artikel 81.3 i EG-fördraget och artikel 53.3 i EES-avtalet är uppfyllda.

(92) Det anmälda avtalet är ett horisontellt samarbetsavtal mellan två konkurrerande företag som också berör vissa vertikala aspekter. Avtalet har inte till syfte att begränsa konkurrensen genom fastställande av priser, begränsningar av produktion eller uppdelning av marknader eller kunder, men dess resultat kan bli att konkurrensen begränsas, eftersom T-Mobile och O2 Germany är konkurrenter för både andra och tredje generationens digitala mobilnät och -tjänster.

(93) Avtalet mellan T-Mobile och O2 Germany omfattar samarbete vid utbyggnaden av parternas 3G-nät, främst via i) gemensam användning av anläggningar och ii) nationell roaming. I synnerhet avser parterna att samarbeta när det gäller planering, förvärv, uppbyggnad, utveckling och gemensam användning av 3G-anläggningar och genom att tillhandahålla roamingtjänster. Parterna kommer därmed att ha ett omfattande samarbete vid utbyggnaden av sina 3G-mobilnät. Ett så vittgående samarbete mellan två aktörer som påverkar marknader med endast ett begränsat antal konkurrenter och marknader med höga, om än inte absoluta, inträdeshinder ger upphov till farhågor för konkurrensen. Det finns särskilt en risk för att avtalet skulle kunna i) minska nätkonkurrensen i Tyskland och ii) leda till "spill-over-effekter" på tjänstemarknader. Dessutom måste alla eventuella begränsande villkor granskas, till exempel begränsningar av återförsäljning.

8.1 Tillämplighet av artikel 81.1 i EG-fördraget och artikel 53.1 i EES-avtalet

(94) Eftersom gemensam användning av anläggningar, gemensam användning av radioaccessnät och nationell roaming bör betraktas som separata former av samarbete som ger effekter på olika marknaden, analyseras de separat.

8.1.1 Utvidgad gemensam användning av anläggningar

(95) Den allmänna policyn både inom EU och på nationell nivå är att uppmuntra gemensam användning av anläggningar. Nationella myndigheter kan dessutom tvinga fram gemensam användning av anläggningar när konkurrenter saknar lönsamma alternativ. Enligt artikel 11 i Europaparlamentets och rådets direktiv 97/33/EG av den 30 juni 1997 om samtrafik inom telekommunikation i syfte att säkerställa samhällsomfattande tjänster och samverkan genom tillämpning av principerna om tillhandahållande av öppna nät (direktiv om samtrafik) skall nationella regleringsmyndigheter uppmuntra och ålägga samlokalisering och delning av utrustning(52). Denna bestämmelse har genomförts i tysk lagstiftning genom avsnitt 33 i den tyska lagen om telekommunikationer (TKG), där det föreskrivs att tredje man kan begära att få tillträde till dominerande operatörers väsentliga anläggningar(53). Enligt det nya regelverket anges i skäl 23 till Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv)(54) att "gemensamt utnyttjande av faciliteter kan vara till nytta av skäl som rör stadsplanering, folkhälsa eller miljö och bör främjas av nationella regleringsmyndigheter på grundval av frivilliga överenskommelser". Enligt artikel 12 i ramdirektivet har nationella regleringsmyndigheter befogenhet att ålägga gemensamt utnyttjande av faciliteter, när företagen saknar andra möjliga utvägar genom att miljö, folkhälsa eller allmän säkerhet behöver skyddas eller genom att mål för fysisk planering behöver uppnås. Sektorsspecifika regler kan därmed vara en lösning om det inte finns alternativa anläggningar tillgängliga och konkurrenter inte lyckas förhandla fram tillträde till nödvändiga anläggningar och/eller infrastruktur vid anläggning på kommersiella villkor.

(96) Gemensam användning av anläggningar på grundval av bilaterala avtal är vanligt förekommande mellan alla operatörer i Tyskland för andra generationens mobiltelefoni, och förväntas förbli det även i tredje generationen. Det finns gällande ramavtal mellan T-Mobile, D2 Vodafone och E-Plus som rör användning av gemensamma anläggningar. Dessutom främjas gemensam användning av anläggningar i Tyskland inom ramen för det allmänna politiska målet att av miljö- och hälsoskäl minimera antalet anläggningar. Den 9 juli 2001 ingicks ett generellt avtal mellan alla mobilnätoperatörerna å ena sidan och sammanslutningen av kommunerna å andra sidan, i syfte att maximera användningen av gemensamma anläggningar(55). Till följd av detta avtal utbyter mobilnätoperatörerna i Tyskland regional information om anläggningar som behövs i olika kommuner, för att uppnå en så stor andel gemensamma anläggningar som möjligt.

(97) Marknaden för anläggningar och anläggningsinfrastruktur för digital mobil radiokommunikationsutrustning har definierats ovan (recital 40 och framåt). Parterna uppskattar att det hittills har behövts cirka [40000 till 70000]* anläggningar för 2G-nät i Tyskland, av vilka en betydande andel kan användas för 3G-nät. Hittills används 64 % av anläggningarna på den tyska marknaden av en enda operatör, 20 % av två operatörer och 16 % av tre eller flera operatörer(56). Eftersom 3G-nät inledningsvis kommer att vara inriktade på stadsområden för att uppnå kravet om befolkningstäckning är det troligt att en större andel anläggningar kommer att användas gemensamt för 3G än vad som är fallet för 2G. Fördelningen av redan utbyggda anläggningar mellan nätoperatörerna uppskattas vara följande: [10000 till 20000]* uppskattas innehas av T-Mobile, [10000 till 20000]* av D2 Vodafone, [5000 till 15000]* av E-Plus och [5000 till 15000]* av O2 Germany. Man räknar med att minst 20000 nya anläggningar kommer att krävas för 3G-nät. T-Mobile planerar att till sina [10000 till 20000]* befintliga anläggningar lägga [...]* för sitt 3G-nät. En andel av de nya anläggningarna kommer att användas gemensamt. I sin anmälan anförde parterna att de planerar att använda upp till [25-30 %]* av sina 3G-anläggningar enligt avtalet. Av senare uppgifter från parterna framgår att O2 Germany nu förväntar sig att använda upp till [40-55 %]* av sina 2G- och 3G-anläggningar gemensamt med alla övriga operatörer, inklusive T-Mobile och [15-30 %]* med bara T-Mobile. T-Mobile planerar nu att använda [...]* av mastanläggningarna och [...]* av takanläggningarna gemensamt med alla tre övriga operatörer.

(98) Marknaden är starkt koncentrerad och parterna har för närvarande tillsammans en marknadsandel på cirka 45 %. Förutom parterna har två andra marknadsaktörer fått licenser som ger dem möjlighet att utveckla sina egna nät. Åtminstone en av dem, D2 Vodafone, har redan en mycket stark ställning på 2G-marknader. De båda aktörerna i fråga är även verksamma på marknaden för anläggningar och anläggningsinfrastruktur för digital mobil radiokommunikationsutrustning. Även om det stora flertalet anläggningar i Tyskland i dag innehas av mobilnätoperatörer, håller även ett antal specialiserade mastföretag för närvarande på att gå in på den tyska marknaden och individuella anläggningar kan även förvärvas direkt av ägarna. Dessutom leder gemensam användning av anläggningar i princip inte till att färre anläggningar blir tillgängliga för andra nätoperatörer: eftersom det innebär att de operatörer som använder anläggningarna gemensamt behöver färre enskilda anläggningar, ökas ju den andel anläggningar av det totala beståndet som är tillgänglig för andra operatörer.

(99) På efterfrågesidan är marknaden ännu mera koncentrerad och den är begränsad till de fyra licensierade 2G/3G-operatörer som fortfarande är verksamma på den tyska marknaden. De parter som är verksamma på efterfrågesidan är också verksamma på utbudssidan och har i princip möjlighet att förvärva anläggningar för sina egna behov oberoende av parterna om de så önskar. Eftersom det är troligt att parterna begär tillträde till anläggningar som kontrolleras av de övriga 2G- och 3G-operatörena, är det sannolikt att det finns utjämnande marknadsinflytande.

(100) Dessutom är den allmänna policyn att främja tillträde för tredje man till de anläggningar som kontrolleras av parterna och, som redan förklarats, av de nationella regleringsmyndigheternas möjlighet att ålägga en skyldighet till gemensam användning av anläggningar om det saknas lönsamma alternativ. Slutligen begränsar avtalet inte parternas kommersiella frihet att använda anläggningar gemensamt med tredje man, och båda parterna planerar att fortsätta att aktivt använda anläggningar gemensamt med tredje man. Avtalet förefaller följaktligen inte leda till avskärmning på marknaden för anläggningar och anläggningsinfrastruktur för digital mobil radiokommunikationsutrustning. Det återstår nu att analysera om det är troligt att gemensam användning av anläggningar leder till att parterna får minskat utrymme för att särskilja sina tjänster på detaljistnivå, med hänsyn till att deras kostnadsstrukturer blir mera lika, eller om det på grund av den gemensamma användningen av anläggningar är troligt att parterna samordnar sin verksamhet på andra marknader.

(101) Med hänsyn till att den gemensamma användningen av anläggningar utgör en relativt liten andel av de totala kostnaderna, är parternas förväntade kostnadsbesparingar till följd av gemensam användning av anläggningar begränsade. O2 Germany räknar med att dess kostnadsbesparingar på grund av enbart gemensam användning av anläggningar endast kommer att uppgå till [7-17 %]* av dess totala besparingar enligt avtalet, nämligen [15-35 %]* av kostnaderna för nätutbyggnaden. Det innebär att besparingarna som bygger på gemensam användning av anläggningar kommer att uppgå till [mindre än 5 %]* av de totala besparingarna. T-Mobile räknar inte med några ytterligare kostnadsbesparingar i förhållande till kostnadsbesparingarna i 2G med hänsyn till de gällande avtalen om gemensam användning av 2G-anläggningar. Nyttan av gemensam användning av anläggningar är enligt parterna i stället snabbare planering och genomförande tack vare avancerade radioplaner som bygger på tidigare anläggningsinformation än vad som annars skulle finnas. Parterna kommer under alla omständigheter inte att äga eller kontrollera anläggningar gemensamt, utan de kommer att konkurrera med varandra och med andra nätoperatörer om förvärv av egna anläggningar och de kommer att ge varandra nyttjanderätter. Därmed kommer avtalet inte leda till att parterna delar på en stor andel av sina kostnader. Följaktligen leder gemensam användning av anläggningar inte till att göra parternas kostnadsstrukturer likartade, vilket skulle kunna påverka deras möjligheter att konkurrera effektivt med varandra i efterföljande nät- eller tjänstemarknader.

(102) Det tycks inte heller uppstå några betydande effekter på konkurrensen på andra nätmarknader eller tjänstemarknader. Omfattningen av samarbetet i form av gemensam användning av anläggningar överensstämmer med den nationella regleringsmyndighetens (RegTP) bedömning i fråga om den minsta nivå på oberoende som krävs för att tillåta att de respektive parterna kontrollerar nät och tjänster självständigt. I synnerhet behåller parterna självständig kontroll över sina egna stamnät, inklusive alla intelligenta delar av det nät och de tjänsteplattformar som bestämmer de tillhandahållna tjänsternas art och räckvidd. Parterna behåller också den självständiga kontrollen över sin radioplanering och friheten att lägga till anläggningar, även sådana som inte används gemensamt, för att öka sin nättäckning och nätkapacitet, två företeelser som förefaller vara de främsta konkurrensparametrarna på nätnivå och som sannolikt har stor betydelse för graden av tjänstekonkurrens. Eftersom gemensam användning av anläggningar kommer att leda till lägre sökkostnader och i slutändan till större nätdensitet, kan det förbättra nätkonkurrensen och därigenom tjänstekonkurrensen, både mellan parterna och med tredje man. En sådan gemensam användning av anläggningar mellan parterna som anges i avtalet i den form det anmälts leder därför inte till konkurrensbegränsningar.

(103) Parterna har uppgett att de i samband med gemensam användning av anläggningar kommer att utbyta den information som är nödvändig för gemensam uppbyggnad av anläggningar, även teknisk information och lokaliseringsuppgifter om enskilda anläggningar, vilket även omfattar uppgifter om vilken part som vill bygga ut var. De anför att de inte kommer att utbyta någon ytterligare information om den förväntade utbyggnaden av 3G-nät. I klausul 2.6 i avtalet anges att konkurrenskänslig information inte skall utbytas mellan parterna utöver det minimum av information som krävs för nätplaneringen. Utbyte av sådan teknisk information skall begränsas till vad som är nödvändigt för att möjliggöra ett samarbete mellan parterna som inte betraktas som konkurrensbegränsande. Därmed utgör själva informationsutbytet som sådant inte heller en konkurrensbegränsning.

8.1.2 Gemensam användning av radioaccessnät

(104) Avtalet föreskriver en möjlighet att undersöka potentialen för gemensam användning av radioaccessnät mellan parterna, men gemensam användning av radioaccessnät planeras inte i detta skede. Dessutom redogörs det i anmälan inte i tillräcklig detalj för hur radioaccessnät skulle användas gemensamt av parterna för att kommissionen skall kunna göra en analys enligt artikel 81i EG-fördraget/artikel 53 i EES-avtalet. Detta beslut omfattar därför inte gemensam användning av accessnät.

8.1.3 Nationell roaming

O2 Germanys roaming på T-Mobiles nät inom täckningsområdet på 50 %

(105) Genom ändringar av det anmälda avtalet av den 20 september 2002 och den 22 januari 2003 har parterna kommit överens om att O2 Germany mellan den 1 januari 2003 och den 31 december 2008 kommer att kunna köpa nationella roamingrättigheter för återförsäljning på T-Mobiles 3G-nät. Under denna tidsperiod kommer alltså O2 Germany att köpa nationella roamingtjänster för återförsäljning från T-Mobile inom det område där O2 Germany har en lagenlig skyldighet att täcka 50 % av den tyska befolkningen via sitt eget nät. T-Mobile kommer inte att ha en motsvarande rätt att köpa nationell roaming för återförsäljning på O2 Germanys nät i detta område. Efter diskussioner med kommissionen har parterna gått med på att begränsa varaktigheten av roaming inom det område som omfattas av täckningsskyldigheten på 50 % på grundval av definitionen av tre separata områden (område 1, 2 och 3). Roaming kommer att avvecklas gradvis inom dessa områden enligt den tidtabell som anges i avsnitt 4.3.1 och som parterna har införlivat i avtalet genom en ändring av 21 maj 2003.

Ömsesidig roaming utanför täckningsområdet på 50 %

(106) Avtalet föreskriver i sin ursprungliga form en ömsesidig rätt till nationell 3G-roaming för återförsäljning mellan T-Mobile och O2 Germany utanför det område som omfattas av kravet på täckning av 50 % av befolkningen. I praktiken avser T-Mobile att täcka [...]* av den tyska befolkningen med sitt 3G-nät vid utgången av 2006 och att därefter tillhandahålla ytterligare täckning beroende på efterfrågan, medan O2 Germany avser att täcka [...]*. Eftersom T-Mobiles nät kommer att vara mer vidsträckt och med tanke på de fördelar i form av kontroll över kostnader och parametrar som nätkvalitet och överföringshastigheter som det innebär för en nätoperatör att använda sitt eget nät, är det troligt att T-Mobile endast i liten utsträckning, eller inte alls, kommer att använda sig av roaming på O2 Germanys nät och att nationell roaming enligt avtalet i huvudsak kommer att avse O2 Germanys roaming på T-Mobiles nät, inte tvärtom.

Effekter på konkurrensen

Effekter på grossistmarknader

(107) Grossistmarknaden för tillträde till nationell roaming för 3G-kommunikationstjänster har definierats ovan (skäl 57 och följande). Nationell roaming mellan nätoperatörer som har licens att bygga ut och driva sina egna konkurrerande digitala mobilnät begränsar per definition konkurrensen mellan dessa operatörer på alla anknutna nätmarknader för nyckelparametrar såsom täckning, kvalitet och överföringshastigheter. Det begränsar konkurrensen om räckvidd och om täckningshastighet eftersom en roamingoperatör i stället för att bygga ut sitt eget nät för att uppnå en så stor geografisk och befolkningsmässig täckning som möjligt på kortast möjliga tid i stället förlitar sig på den täckningsnivå som uppnåtts av operatören av värdnätet. Nationell roaming begränsar också konkurrensen om nätkvalitet och överföringshastigheter, eftersom roamingoperatören är begränsad av den nätkvalitet och de överföringshastigheter som står tillgängliga på värdnätet, vilka beror på de tekniska och kommersiella val som värdnätets operatör har gjort. På grundval av avtalet kommer slutligen priserna för nationell roaming att ligga på återförsäljarnivå, för talkommunikationer kommer samtalstermineringstariffer att tas ut och för datatjänster kommer priserna att bygga på ett system med prisrabatter [retail minusprisformel]*. För O2 Germany kommer nationell roaming att stå för [...]*. De återförsäljarpriser som företaget kommer att kunna ta ut från köparna i sitt eget återförsäljarnät och för tillträdestjänster kommer därför att begränsas av de återförsäljarpriser företaget måste betala till T-Mobile.

(108) Effekterna av sådana begränsningar kommer att bli ännu större i områden där det finns tydliga ekonomiska skäl att bygga ut parallella nät - särskilt i centrala stadsområden - och där konkurrensen således begränsas mer av roaming. Effekterna kommer att vara mindre allvarliga där de ekonomiska incitamenten för utbyggnad är mindre utvecklade, vilket kan vara fallet i kommersiellt mindre attraktiva tätortsområden och särskilt i landsbygdsområden och avlägsna områden.

(109) Med tanke på begränsningarna vad gäller O2 Germanys och T-Mobiles förmåga att konkurrera om täckning, kvalitet, överföringshastigheter och återförsäljarpriser påverkar nationell 3G-roaming mellan O2 Germany och T-Mobile konkurrensen på alla 3G-nätmarknader i Tyskland, inklusive marknaden för tillträde till nationell roaming för 3G-kommunikationstjänster i grossistledet och grossistmarknaden för tillträde till samtalstid för 3G-tjänster.

(110) Eftersom 3G-marknader är tillväxtmarknader finns det inte någon information om marknadsandelar tillgänglig. På marknaden för återförsäljning av tillträde till nationell roaming för 3G-kommunikationstjänster finns det dock i Tyskland endast fyra licensierade operatörer som har möjlighet att bygga ut nät. Inträdeshindren är på grund av licensvillkor och investeringskrav mycket höga eller till och med absoluta(57). Det står därmed klart att samarbete mellan två av endast fyra parter på marknaden kan begränsa konkurrensen märkbart, även om en av dessa två operatörer (O2 Germany) för närvarande inte avser bygga ut sitt nät utöver [...]*. Avtalet om nationell roaming (i sin ändrade lydelse) utgör därför en begränsning av konkurrensen i den mening som avses i artikel 81.1 i EG-fördraget och artikel 53.1 i EES-avtalet.

Effekter på detaljistmarknader

(111) Det bör dessutom undersökas om avtalet om återförsäljning av tillträde till 3G-roaming begränsar konkurrensen för tillhandahållande av 3G-tjänster till slutanvändare. Nationell roaming på återförsäljarnivå kommer att leda till att villkoren på slutanvändarnivå blir mer enhetliga, med tanke på att den grundläggande nättäckningen, kvaliteten och överföringshastigheten sannolikt är likartad. Överföringshastigheterna kommer i stor utsträckning att avgöra vilka typer av tjänster som en viss operatör kommer att kunna tillhandahålla. Dessutom kommer tidpunkten för införandet av enskilda tjänster att avgöras vid den tidpunkt då man kan lita på att vissa överföringshastigheter finns tillgängliga på nätnivå, vilka senare kommer att behöva samordnas för nationell roaming. Slutligen kommer omfattningen av priskonkurrensen att bli begränsad, eftersom operatörer som använder nationell 3G-roaming måste betala tillträdesavgifter, vilka kommer att baseras på en [retail minus prisformel]*. Den [...]* prisformeln kan i sig ge upphov till en risk för samordning av priserna för tjänster till slutanvändare.

(112) Det är därför troligt att samarbetet mellan parterna om återförsäljning av nationell 3G-roaming kommer att påverka konkurrensen mellan parterna på detaljistmarknader i senare led. Det kommer att finnas fler parter som är verksamma på dessa detaljistmarknader än vad som gäller på nätnivå och det finns inte någon exakt information om marknadsandelar tillgänglig. Om man dock utgår från deras kombinerade marknadsandel för 2G-tjänster kan parternas kombinerade marknadsandel beräknas till 36,5 % [T-Mobile 29 % och O2 Germany 7,5 %] om bara egna kunder räknas med och 49,5 % [T-Mobile 41,7 % och O2 Germany 7,8 %] om man även räknar med kunder och tjänsteleverantörer som är aktiva på parternas nät. Följaktligen kommer parternas kombinerade andel av marknaderna för 3G-tjänster på vilken tänkbar marknad som helst sannolikt att överstiga 10 % och begränsningen av konkurrensen är därför märkbar.

Krav på inköp av minimikvantiteter

(113) Avtalet om nationell 3G-roaming är inte exklusivt, men det innehåller ett krav om att O2 Germany skall köpa en viss minimikvantitet, till ett värde av [...]* euro från T-Mobile inom tre år från dagen för lanseringen av de relevanta 3G-roamingtjänsterna. De ändringar av avtalet som ger O2 Germany möjlighet att roama på T-Mobiles nät inom täckningsområdet på 50 % föreskriver att O2 Germany skall betala en avgift till T-Mobile [...]*. Detta är inte ett krav på inköp av minimikvantiteter, men kan i likhet med ett sådant krav leda till att O2 Germanys inköp av tillträde till nationell roaming koncentreras till T-Mobiles nät.

(114) Varken kravet om inköp av minimikvantiteter eller den fasta avgiften behöver dock analyseras närmare för att man skall kunna ta ställning till om det föreligger en avskärmning av marknaden. Försäljningen av tillträde till roaming mellan licensierade 3G-operatörer har redan identifierats som en konkurrensbegränsning. Därför kan eventuella hinder för andra licensierade 3G-nät som ägnar sig åt denna form av samarbete inte tolkas som en ytterligare konkurrensbegränsning i sig. Tvärtom, om en av parterna skulle ingå ett avtal om att köpa avsevärda volymer av tillträde till nationell roaming från en av eller båda de andra licensierade 3G-operatörerna, skulle detta kräva en analys enligt konkurrensreglerna.

Återförsäljning till operatörer av virtuella mobilnät (MVNO)

(115) Genom klausul 11 c i avtalet begränsas parternas möjlighet att sälja tillträdesrättigheter för roaming till tredje man. Bland annat kräver avtalet att den andra parten skall ge sitt förhandsgodkännande av all eventuell försäljning av roamingkapacitet till operatörer av virtuella mobilnät som skulle erbjuda taltelefonitjänster till slutanvändare. Eftersom denna klausul rör försäljning av tillträdesrättigheter, är den begränsning den innehåller av vertikal natur. I artikel 2.4 i kommissionens förordning nr 2790/1999 om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal anges att gruppundantaget inte är tillämpligt på ömsesidiga vertikala avtal mellan konkurrerande företag(58).

(116) Denna begränsning måste därför bedömas både i fråga om eventuella samverkanseffekter, mot bakgrund av riktlinjerna om horisontellt samarbete, och i fråga om deras vertikala dimension, mot bakgrund av riktlinjerna om vertikala begränsningar. En analys mot bakgrund av riktlinjerna om horisontellt samarbete visar att en begränsning av till vilken typ av kunder köparen får sälja de tjänster som omfattas av avtalet begränsar produktionen och därmed utgör en konkurrensbegränsning enligt artikel 81.1 i EG-fördraget/artikel 53.1 i EES-avtalet, som kräver en individuell analys enligt artikel 81.3 i EG-fördraget/artikel 53.3 i EES-avtalet(59). Bestämmelserna i artikel 81.3 i EG-fördraget/artikel 53.3 i EES-avtalet måste därmed tillämpas på begränsningarna av försäljningen till "tal-MVNO" för att fastställa huruvida det föreligger effektivitetsvinster som kan kompensera för de aktuella konkurrensbegränsningarna.

Begränsning av återförsäljning till andra nätoperatörer

(117) Genom att kräva förhandsgodkännande av värdoperatören, begränsar klausul 11 c i avtalet dessutom återförsäljningen av roamingrättigheter till andra licensierade nätoperatörer. Parterna har hävdat att denna begränsning är nödvändig för att möjliggöra planering av nätkapacitet och för att garantera tjänster av hög kvalitet. Dessa argument behöver dock inte analyseras. Försäljningen av roamingtillträde mellan licensierade 3G-operatörer har redan identifierats som en konkurrensbegränsning i sig. Därför kan en begränsning för andra licensierade 3G-nätoperatörer som ansluter sig till denna form av samarbete inte tolkas som en konkurrensbegränsning. Tvärtom, om en av parterna skulle ingå ett avtal om att köpa avsevärda volymer av tillträde till nationell roaming från en av eller båda de andra licensierade 3G-operatörerna, skulle detta kräva en analys enligt konkurrensreglerna.

Informationsutbyte avseende nationell roaming

(118) Klausul 2.6 i avtalet hindrar parterna från att utbyta "information som är relevant för konkurrenskraften". Parterna har angående detta förklarat att de inte kommer att utbyta information om planerade framtida kapacitetskrav, i synnerhet om kunder och deras specifika krav.

(119) Parterna kommer dock att utbyta vissa centrala tekniska uppgifter som är absolut nödvändiga för att kunna tillhandahålla en sömlös roamingtjänst, bland annat kanalnummer, kundidentifikation och identifikationsinformation för samtrafik. Sömlös roaming är beroende av en "sömlös övergång" mellan de två berörda näten, vilket innebär att det äger rum utan att kunden måste logga in på det andra nätet manuellt när han byter nät. För att en sömlös övergång mellan cellerna i det relevanta radionätet skall kunna ske måste värdnätet få kännedom om vissa parametrar, t.ex. cellidentiteten, uppgifter om dess geografiska belägenhet, antennhöjd och -typ, riktningen av huvudradiostrålen, kabeldämpning och Node B-kapacitet. Eftersom sådan information är absolut nödvändig för nationell roaming, utgör ett utbyte av den inte en konkurrensbegränsning enligt artikel 81.1 i EG-fördraget/artikel 53.1 i EES-avtalet som kräver en särskild analys.

8.2 Påverkan på handeln mellan EES-stater

(120) Villkoren för tillträde till mobilnätoperatörers 3G-infrastruktur och -tjänster för återförsäljning påverkar handeln mellan EES-stater. Detta beror på att de tjänster som tillhandahålls över telenäten är föremål för handel i hela EES - till exempel återförsäljning av terminering för internationella samtal och tillträde till internationell roaming för återförsäljning - och villkoren för tillträde till teleinfrastruktur och tjänster för återförsäljning är avgörande för hur stora möjligheter andra operatörer, tjänsteleverantörer och MVNO som behöver sådant tillträde har att tillhandahålla sina egna tjänster.(60) Villkoren för gemensam användning av nät kommer också att påverka aktörer som köper nätutrustning från nätutrustningstillverkare i andra EES-stater. Dessutom är investeringar och marknadstillträde alltmer gränsöverskridande inom EES. Följaktligen har villkoren för tillträde till 3G-infrastruktur och -tjänster för återförsäljning en betydande påverkan inte bara på investeringsklimatet, inklusive investeringar i 3G-infrastruktur och -tjänster mellan EES-stater, utan även på villkoren för inträde på marknaden, inklusive marknadsinträde för operatörer, tjänsteleverantörer, MVNO samt innehållsleverantörer från andra EES-stater.

8.3 Tillämpning av artikel 81.3 i EG-fördraget och artikel 53.3 i EES-avtalet

(121) Som följer av analysen ovan omfattas klausulerna om nationell roaming i avtalet (efter ändringar) av artikel 81.1 i EG-fördraget och artikel 53.1 i EES-avtalet, eftersom arrangemanget mellan parterna om nationell roaming har en märkbar inverkan på konkurrensen och påverkar handeln mellan EES-stater. Ett avtal som strider mot artikel 81.1 i EG-fördraget och artikel 53.1 i EES-avtalet kan ges undantag om det uppfyller följande villkor, vilka anges i artikel 81.3 i EG-fördraget och artikel 53.3 i EES-avtalet:

a) Det måste bidra till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller tjänster och främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande.

b) Det måste tillförsäkra konsumenterna en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås.

c) Det får inte ålägga de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga för att uppnå dessa mål.

d) Det får inte ge dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.

8.3.1 Avtalets bidrag till att förbättra produktion eller distribution och främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande

(122) Tillträde till nationell roaming ger parterna möjlighet att snabbare tillhandahålla bättre täckning, kvalitet och överföringshastigheter för sina 3G-tjänster, såväl på grossist- som detaljistnivå. Genom att sälja tillträde till roaming kommer värdnätoperatören att få ytterligare resurser för att investera i sitt nät och kommer att kunna använda sin nätkapacitet i ett tidigare skede än vad som annars skulle ha varit möjligt, och därmed effektivare. Även om endast en av parterna i praktiken skulle utöva sina roamingrättigheter enligt avtalet, skulle denna part genom att använda de gemensamma näten få tillgång till en större nätdensitet och ett mera vidsträckt täckningsområde än vad den kunde ha tillhandahållit individuellt. Därigenom blir partens tjänster i grossist- och detaljistledet mera attraktiva för användarna. Den konkurrens som uppstår från minst två andra operatörer på nätnivå kommer att säkerställa att parterna behåller sitt incitament att uppnå större densitet och ett vidare täckningsområde allteftersom 3G-tjänster lanseras på marknaden och inte bara sparar in på sina nätkostnader. Med hänsyn till konkurrensen från dessa andra operatörer och från ett antal tjänsteleverantörer och möjligen operatörer av virtuella mobilnät på detaljistnivå, kommer parterna också individuellt att ha ett incitament att tillhandahålla ett större tjänsteutbud och bättre kvalitet på tjänsterna.

O2 Germanys roaming på T-Mobiles 3G-nät inom täckningsområdet på 50 %

(123) O2 Germanys roaming på T-Mobiles 3G-nät inom det område som omfattas av den lagenliga skyldigheten att tillhandahålla en täckning på 50 % av befolkningen senast den 31 december 2005 leder sannolikt till större valmöjligheter och en ökad konkurrenskraft på såväl grossist- som detaljistnivå. I synnerhet kommer O2 Germanys roaming på T-Mobiles nät inom detta område ge O2 Germany möjlighet att redan från början erbjuda bättre täckning, kvalitet och överföringshastigheter för sina tjänster än vad företaget hade kunnat göra på fristående basis under utbyggnadsfasen i konkurrens med övriga leverantörer av 3G-tjänster på grossist- och detaljistnivå.

(124) O2 Germanys nät kommer att uppnå lagkraven senast den 31 december 2005. Som den minsta operatören på den tyska mobilmarknaden, med en liten andel av 2G-marknaden (cirka 8 %), är det inte troligt att företaget kommer att vara i stånd att snabbt bygga ut ett nät av hög kvalitet som täcker ett tillräckligt stort område för att det från starten skall kunna konkurrera effektivt med andra licensierade operatörer av 3G-nät och -tjänster i Tyskland. Med hänsyn till de betydande fördelarna av att vara först på plan, är det troligt att detta begränsar företagets förmåga att konkurrera effektivt och det kan påverka den tyska marknadens konkurrenskraft generellt. I detta fall finns det därför ekonomiska fördelar med att tillåta O2 Germany att roama även i större stadsområden under en kort tidsperiod till dess att företaget har byggt ut ett effektivt nät. Roaming under en inledande period kommer också ge O2 Germany möjlighet att lansera 3G-tjänster tidigare, vilket kommer att generera ytterligare intäkter för företaget. Detta kommer i sin tur att hjälpa O2 Germany att finansiera utbyggnaden av sitt 3G-nät så att företaget inte behöver vara lika beroende av roaming på T-Mobiles nät.

(125) Dessutom, om O2 Germany kan inrikta sina nätinvesteringar på de områden där det finns störst efterfrågan och använda sig av roaming i ekonomiskt mindre viktiga områden under en längre, men ändå begränsad, tid, kommer