SL Uradni list Evropske unije C 101/1

SMERNICE NADZORNEGA ORGANA EFTA

z dne 14. julija 2004

za tržno analizo in oceno pomembne tržne moči v skladu z regulativnim okvirom za elektronska komunikacijska omrežja in storitve iz Priloge XI k Sporazumu o Evropskem gospodarskem prostoru

(2006/C 101/01)

A. Te smernice je izdal Nadzorni organ EFTA (v nadaljnjem besedilu Organ) v skladu s Sporazumom o Evropskem gospodarskem prostoru (v nadaljnjem besedilu Sporazum EGP) in Sporazumom med državami EFTE o ustanovitvi Nadzornega organa in Sodišča (v nadaljnjem besedilu Sporazum o Nadzornem organu in Sodišču).

B. Evropska komisija (v nadaljnjem besedilu Komisija) je sprejela smernice za tržno analizo in oceno pomembne tržne moči v skladu z regulativnim okvirom za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (1). Ta nezavezujoči akt določa smernice za nacionalne regulativne organe v državah članicah ES glede uporabe novega regulativnega okvira za elektronske komunikacije in zlasti, kar zadeva opredelitev upoštevnih trgov proizvodov in storitev, ugotovitev pomembne tržne moči ter določene vidike sodelovanja in usklajevanja na nacionalni ravni in na ravni Evropske unije.

C. Za zagotovitev enotnega nadzora in enotne uporabe novih pravil po vsem Evropskem gospodarskem prostoru (v nadaljnjem besedilu EGP) Organ sprejme te smernice v skladu s pristojnostjo, ki jo ima po členu 5(2)(b) Sporazuma o Nadzornem organu in Sodišču in členu 15(2) Direktive 2002/21/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (2) (v nadaljnjem besedilu Okvirna direktiva).

1. Uvod

1.1 Področje uporabe in namen smernic

1. Te smernice določajo načela, ki naj bi jih nacionalni regulativni organi v državah EFTE uporabljali pri analizi trgov in učinkovitosti konkurence v skladu z novim regulativnim okvirom za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (3).

2. V novem regulativnem okviru je zajetih pet direktiv: Okvirna direktiva; Direktiva 2002/20/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o odobritvi elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev (4) (v nadaljnjem besedilu Direktiva o odobritvi); Direktiva 2002/19/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o dostopu do elektronskih komunikacijskih omrežij in pripadajočih naprav ter o njihovem medomrežnem povezovanju (5) (v nadaljnjem besedilu Direktiva o dostopu); Direktiva 2002/22/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji in storitvami (6) (v nadaljnjem besedilu Direktiva o univerzalnih storitvah); Direktiva 2002/58/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. julija 2002 o obdelavi osebnih podatkov in varstvu zasebnosti na področju elektronskih komunikacij (7) (v nadaljnjem besedilu Direktiva o zasebnosti in elektronskih komunikacijah).

3. V skladu z regulativnim okvirom iz leta 1998 so bila področja trga telekomunikacijskega sektorja, za katera je veljala ureditev ex ante, določena v ustreznih direktivah, vendar ti trgi niso bili opredeljeni v skladu z načeli konkurenčnega prava. Na teh področjih, opredeljenih v skladu z regulativnim okvirom iz leta 1998, so imeli nacionalni regulativni organi pooblastila, da podjetja, ki imajo 25 % tržni delež, opredelijo kot podjetja s pomembno tržno močjo, pri čemer je mogoče odstopanje od tega praga ob upoštevanju sposobnosti podjetja, da vpliva na trg, njegovega prometa glede na velikost trga, njegovega nadzora nad sredstvi dostopa do končnih uporabnikov, njegovega dostopa do finančnih virov in njegovih izkušenj pri zagotavljanju proizvodov in storitev na trgu.

4. Po novem regulativnem okviru so trgi, ki jih je treba urediti, opredeljeni v skladu z načeli konkurenčnega prava EGP. Opredeli jih Organ v svojem priporočilu o upoštevnih trgih proizvodov in storitev v skladu s členom 15(1) Okvirne direktive (v nadaljnjem besedilu priporočilo). Kadar to upravičujejo nacionalne okoliščine, lahko nacionalni regulativni organi opredelijo tudi druge trge v skladu s postopki, določenimi v členih 6 in 7 Okvirne direktive. Nadnacionalne trge, za katere običajno velja ureditev ex ante, bo, kadar je to primerno, opredelil Organ v odločbi o upoštevnih nadnacionalnih trgih v skladu s členom 15(4) Okvirne direktive (v nadaljnjem besedilu odločba o nadnacionalnih trgih). Pri nadnacionalnih trgih, ki vplivajo na državo EFTE in državo članico ES, bosta Organ in Komisija sodelovala zaradi sprejemanja enakih odločitev o opredelitvi nadnacionalnih trgov med stebri (v nadaljnjem besedilu odločba o nadnacionalnih trgih med stebri).

5. Na vse te trge bodo nacionalni regulativni organi posegli z uvedbo obveznosti za podjetja le, kadar se smatra, da na teh trgih ni dejanske konkurence (8), ker so taka podjetja v položaju, ki je enakovreden prevladujočemu položaju v smislu člena 54 Sporazuma EGP (9). Člen 54 EGP je skladen s členom 82 Pogodbe ES. Pojem prevladujočega položaja v členu 82 Pogodbe ES je opredeljen v sodni praksi Sodišča Evropskih skupnosti kot položaj ekonomske moči, ki podjetju omogoča, da ravna precej neodvisno od konkurentov, strank in končno tudi od porabnikov. Zato se bodo v skladu z novim regulativnim okvirom in v nasprotju z regulativnim okvirom iz leta 1998 Organ in nacionalni regulativni organi zanašali na načela in metodologije konkurenčnega prava EGP pri opredelitvi trgov, za katere mora veljati ureditev ex ante, in pri oceni pomembne tržne moči podjetij na teh trgih.

6. Te smernice naj bi nacionalne regulativne organe vodile pri uresničevanju njihovih novih pristojnosti v zvezi z opredelitvijo trgov in oceno pomembne tržne moči. Organ jih je sprejel v skladu s členom 15(2) Okvirne direktive.

7. V skladu s členom 15(3) Okvirne direktive morajo nacionalni regulativni organi te smernice kar najbolj upoštevati. To bo pomemben dejavnik pri ocenjevanju sorazmernosti in zakonitosti predlaganih odločb nacionalnih regulativnih organov, ki ga bo Organ izvajal ob upoštevanju političnih ciljev, določenih v členu 8 Okvirne direktive.

8. Te smernice posebej obravnavajo naslednje teme: (a) opredelitev trga, (b) ocena pomembne tržne moči, (c) določitev pomembne tržne moči in (d) postopkovna vprašanja, povezana z vsemi temi temami.

9. Smernice so namenjene nacionalnim regulativnim organom, ki naj bi jih uporabili za: — opredelitev geografske razsežnosti trgov proizvodov in storitev, ki so opredeljeni v priporočilu. Nacionalni regulativni organi ne bodo opredelili geografskega obsega nobenih nadnacionalnih trgov, saj bo njihova geografska razsežnost opredeljena v vsaki odločbi o nadnacionalnih trgih, ki zadeva bodisi dve ali več držav EFTE bodisi več stebrov, — izvedbo tržne analize pogojev konkurence, ki prevladujejo na trgih, ki so določeni v priporočilu in odločbi ali ki so jih določili nacionalni regulativni organi z uporabo metodologije, navedene v oddelku 3 smernic, — opredelitev upoštevnih nacionalnih ali nadnacionalnih trgov proizvodov in storitev, ki niso navedeni v priporočilu, kadar je to upravičeno zaradi okoliščin v določeni državi in v skladu s postopki, določenimi v členih 6 in 7 Okvirne direktive, — opredelitev podjetij s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu na podlagi tržne analize in uvedbo sorazmernih ukrepov ex ante, skladnih s pogoji regulativnega okvira, kot je opisan v oddelkih 3 in 4 smernic, — pomoč državam EFTE in nacionalnim regulativnim organom pri uporabi člena 11(1f) Direktive o odobritvi in člena 5(1) Okvirne direktive, s čimer se zagotovi, da podjetja izpolnjujejo obveznost zagotavljanja potrebnih podatkov, da bi lahko nacionalni regulativni organi opredelili upoštevne trge in ocenili pomembno tržno moč na njih, — usmerjanje nacionalnih regulativnih organov pri obravnavanju zaupnih podatkov, ki jih običajno posredujejo: — podjetja v skladu s členom 11(1)(f) Direktive o odobritvi in členom 5(1) Okvirne direktive, — nacionalni organi za konkurenco v okviru sodelovanja, predvidenega v členu 3(5) Okvirne direktive, — Organ in nacionalni regulativni organi v drugi državi EFTE v okviru sodelovanja, predvidenega v členu 5(2) Okvirne direktive, — nacionalni regulativni organi in države EFTE prek Organa in Komisije med stebri, kot je določeno v členu 7(3) Okvirne direktive, in — nacionalni regulativni organi držav članic ES prek Komisije in Organa med stebri, kot je določeno v členu 7(3) Okvirne direktive.

10. Smernice imajo naslednjo zgradbo: Oddelek 1 vsebuje uvod in pregled ozadja, namena, področja uporabe in vsebine smernic. V oddelku 2 je opisana metodologija, ki jo morajo uporabljati nacionalni regulativni organi pri opredelitvi geografske razsežnosti trgov, določenih v priporočilu, in pri opredelitvi upoštevnih trgov, ki niso vsebovani v priporočilu. V oddelku 3 so opisana merila za ocenjevanje pomembne tržne moči na upoštevnem trgu. Oddelek 4 vsebuje pregled možnih odločb, do katerih lahko pridejo nacionalni regulativni organi v svojih tržnih analizah, in opis možnih ukrepov, ki lahko iz tega izhajajo. Oddelek 5 vsebuje opis preiskovalnih pooblastil nacionalnih regulativnih organov, predlog postopkov za uskladitev med nacionalnimi regulativnimi organi ter med nacionalnimi regulativnimi organi in nacionalni organi za konkurenco ter opis postopkov uskladitve in sodelovanja med nacionalnimi regulativnimi organi in Organom, kakor tudi med Organom in Komisijo ter med nacionalnimi regulativnimi organi EFTE in nacionalnimi regulativnimi organi v državah članicah ES med stebri. V oddelku 6 pa so opisani postopki za javno posvetovanje in objavo predlaganih odločb nacionalnih regulativnih organov.

11. Glavni namen teh smernic je zagotoviti, da nacionalni regulativni organi uporabljajo dosleden pristop pri izvajanju novega regulativnega okvira in zlasti pri določanju podjetij s pomembno tržno močjo z uporabo določb regulativnega okvira.

12. Poleg tega Organ z objavo teh smernic želi razložiti zainteresiranim strankam in podjetjem, ki delujejo v sektorju elektronskih komunikacij, kako naj bi nacionalni regulativni organi izvajali svoje ocene pomembne tržne moči v skladu z Okvirno direktivo, in tako čim bolj povečati preglednost in pravno varnost uporabe sektorske zakonodaje.

13. Organ bo te smernice spremenil, kadar bo to primerno, ob upoštevanju izkušenj pri uporabi regulativnega okvira in prihodnjega razvoja sodne prakse Sodišča Evropskih skupnosti in pristopa Komisije.

14. Te smernice nikakor ne omejujejo pravic, ki pripadajo posameznikom ali podjetjem v skladu z zakonodajo EGP. Nikakor vplivajo na to, kako Organ, Komisija in ustrezni nacionalni organi oblasti uporabljajo zakonodajo EGP, zlasti konkurenčna pravila EGP, niti na to, kako zakonodajo EGP razlagata Sodišče EFTA in Sodišče Evropskih skupnosti. Te smernice ne vplivajo na nobene ukrepe, ki bi jih lahko sprejel Organ, niti na nobene smernice, ki bi jih lahko izdal Organ v prihodnosti v zvezi z uporabo konkurenčnega prava EGP.

1.2 Načela in politični cilji, ki so podlaga sektorskih ukrepov

15. Nacionalni regulativni organi si morajo prizadevati, da bi dosegli politične cilje, določene v členu 8(2), (3) in (4) Okvirne direktive. Ti cilji so treh vrst: — spodbujanje odprtega in konkurenčnega trga za elektronska komunikacijska omrežja, storitve in pripadajoče naprave, — razvoj notranjega trga, in — uveljavljanje interesov evropskih državljanov.

16. Namen uvedbe obveznosti ex ante za podjetja, za katera je določeno, da imajo pomembno tržno moč, je zagotoviti, da ne morejo uporabiti svoje tržne moči za omejevanje ali izkrivljanje konkurence na upoštevnem trgu ali prenos take tržne moči na sosednje trge.

17. Te regulativne obveznosti bi se morale uvesti le na tistih trgih elektronskih komunikacij, katerih značilnosti lahko upravičijo sektorsko ureditev in na katerih je ustrezni nacionalni regulativni organ ugotovil, da ima eden ali več operaterjev pomembno tržno moč.

18. Trge proizvodov in storitev, katerih značilnosti lahko upravičijo sektorsko ureditev, opredeli Organ v priporočilu in, kadar okoliščine v določeni državi upravičujejo določitev drugih upoštevnih trgov, nacionalni regulativni organi po postopkih, navedenih v členih 6 in 7 Okvirne direktive (10). Poleg tega so nekateri drugi trgi posebej določeni v členu 6 Direktive o dostopu in v členih 18 in 19 Direktive o univerzalnih storitvah.

19. Za vsakega od teh upoštevnih trgov bodo nacionalni regulativni organi ocenili učinkovitost konkurence. Ugotovitev, da je na določenem trgu prisotna učinkovita konkurenca, je enakovredna ugotovitvi, da noben operater nima posameznega ali skupnega prevladujočega položaja na tem trgu. Za izvajanje novega regulativnega okvira torej učinkovita konkurenca pomeni, da na upoštevnem trgu ni nobenega podjetja, ki ima sam ali skupaj z drugimi podjetji posamezen ali kolektivni prevladujoč položaj. Kadar nacionalni regulativni organi sklenejo, da upoštevni trg ni učinkovito konkurenčen, opredelijo podjetja s pomembno tržno močjo na tem trgu in bodisi uvedejo ustrezne posebne obveznosti bodisi obdržijo ali spremenijo že obstoječe obveznosti v skladu s členom 16(4) Okvirne direktive.

20. Pri izvajanju tržne analize v skladu s pogoji iz člena 16 Okvirne direktive nacionalni regulativni organi izvedejo v prihodnost usmerjeno strukturno oceno upoštevnega trga, ki temelji na obstoječih tržnih pogojih. Nacionalni regulativni organi morajo ob upoštevanju pričakovanega in predvidljivega razvoja trga v primernem obdobju ugotoviti, ali je trg potencialno konkurenčen in ali je tako pomanjkanje učinkovite konkurence trajno (11). Dejansko obdobje, ki se uporabi, mora odražati posebne značilnosti trga in pričakovan časovni okvir naslednjega pregleda upoštevnega trga, ki ga bo opravil nacionalni regulativni organ. Nacionalni regulativni organi morajo v svoji analizi upoštevati pretekle podatke, kadar so taki podatki pomembni za razvoj na upoštevnem trgu v predvidljivi prihodnosti.

21. Če nacionalni regulativni organi opredelijo podjetja s pomembno tržno močjo, morajo zanje uvesti eno ali več regulativnih obveznosti v skladu z ustreznimi direktivami in ob upoštevanju načela sorazmernosti. Izjemoma lahko nacionalni regulativni organi uvedejo obveznosti za dostop in medomrežno povezovanje, ki presegajo obveznosti, navedene v Direktivi o dostopu, če da Organ za to predhodno soglasje, kot je določeno v členu 8(3) navedene direktive.

22. Nacionalni regulativni organi imajo pri izvajanju regulativnih nalog v skladu s členoma 15 in 16 Okvirne direktive diskrecijsko pravico, ki odraža zapletenost vseh pomembnih dejavnikov, ki jih je treba presoditi (gospodarski, dejanski in pravni) pri opredelitvi upoštevnega trga in določitvi podjetij s pomembno tržno močjo. Vendar pa za to diskrecijsko pravico še vedno veljajo postopki, določeni v členih 6 in 7 Okvirne direktive.

23. Regulativne odločitve, ki jih nacionalni regulativni organi sprejmejo v skladu z direktivami, bodo vplivali na razvoj EGP. Da bi preprečili vse škodljive učinke na izvajanje Sporazuma EGP, morajo nacionalni regulativni organi zagotoviti dosledno uporabo določb, na katere se nanašajo te smernice. Taka doslednost se lahko doseže le s tesnim usklajevanjem in sodelovanjem z drugimi nacionalnimi regulativnimi organi, nacionalnimi organi za konkurenco in Organom, kot to določa Okvirna direktiva in kot je priporočeno v oddelku 5.3 teh smernic.

1.3 Povezanost s konkurenčnim pravom EGP

24. V skladu z regulativnim okvirom se trgi opredelijo in pomembna tržna moč oceni z uporabo metodologij, kot jih določa konkurenčno pravo EGP. Zato morajo biti opredelitev geografske razsežnosti trgov, določenih v priporočilu, določitev upoštevnih trgov proizvodov ali storitev, ki niso zajeti v priporočilu, kadar je to potrebno, in ocena učinkovite konkurence, ki jih opravijo nacionalni regulativni organi, skladne s sodno prakso in prakso EGP na področju konkurence. Zaradi zagotovitve take skladnosti te smernice temeljijo na (1) obstoječi sodni praksi Sodišča EFTA in Sodišča Evropskih skupnosti v zvezi z opredelitvijo trga in pojmom prevladujočega položaja v smislu člena 82 Pogodbe ES ter pravili nadzora združevanja (12), (2) „Smernicah o uporabi pravil o konkurenci EGP v telekomunikacijskem sektorju“ Organa (13), (3) „Obvestilu o opredelitvi upoštevnih trgov za namene konkurenčnega prava v EGP“ Organa (14), v nadaljnjem besedilu „Obvestilo o opredelitvi trgov“, in (4) „Obvestilu o uporabi pravil o konkurenci pri sporazumih o dostopu v telekomunikacijskem sektorju“ Komisije (15), v nadaljnjem besedilu „Obvestilo o dostopu“.

25. Člen 54 Sporazuma EGP je skladen s členom 82 Pogodbe ES. Člen 6 Sporazuma EGP določa, da se določbe Sporazuma, če so vsebinsko enake ustreznim pravilom zakonodaje Skupnosti, pri izvajanju in uporabi razlagajo v skladu z ustreznimi odločitvami Sodišča, sprejetimi pred datumom podpisa Sporazuma. Poleg tega člen 3(2) Sporazuma o Nadzornem organu in Sodišču določa, da Sodišče EFTA in Nadzorni organ EFTA pri razlagi in uporabi določb Sporazuma EGP ustrezno upoštevata načela, določena v ustreznih odločitvah Sodišča, sprejetimi po datumu podpisa Sporazuma EGP.

26. Uporaba enakih metodologij zagotavlja, da upoštevni trg, ki je opredeljen za namene sektorske ureditve, večinoma ustreza tržnim opredelitvam, ki bi veljale v skladu s konkurenčnim pravom. V nekaterih primerih in zaradi razlogov, navedenih v oddelku 2 teh smernic, se lahko trgi, ki jih določijo Organ in organi za konkurenco v zadevah s področja konkurence, razlikujejo od trgov, opredeljenih v priporočilu in odločbi, ter/ali od trgov, ki jih opredelijo nacionalni regulativni organi v skladu s členom 15(3) Okvirne direktive. Člen 15(1) Okvirne direktive jasno določa, da trgi, ki jih opredelijo nacionalni regulativni organi za namene ureditve ex ante, ne vplivajo na trge, ki jih v posebnih primerih opredelijo nacionalni organi za konkurenco in Organ v okviru izvajanja svojih pooblastil v skladu s konkurenčnim pravom.

27. Za namene uporabe konkurenčnega prava EGP obvestilo Organa o opredelitvi trgov vsebuje obrazložitev, da je pojem upoštevnega trga tesno povezan s cilji politik EGP. Trgi, določeni v skladu s členoma 53 in 54 Sporazuma EGP, so na splošno opredeljeni po načelu ex post. V teh primerih se v analizi upoštevajo dogodki, ki so se že zgodili na trgu, in nanjo ne vpliva morebitni prihodnji razvoj. Nasprotno pa so v skladu z določbami konkurenčnega prava EGP o nadzoru združevanja trgi običajno opredeljeni na podlagi v prihodnost usmerjenega pristopa.

28. Po drugi strani pa so upoštevni trgi, ki se opredelijo za namene sektorske ureditve, vedno ocenijo na podlagi v prihodnost usmerjenega pristopa, saj nacionalni regulativni organ v svoji oceni upošteva presojo prihodnjega razvoja trga. Pri tržnih analizah nacionalnih regulativnih organov pa se ne sme spregledati, kadar je to primerno, preteklih dokazov pri oceni prihodnjega razvoja upoštevnega trga (glej tudi oddelek 2 spodaj). Izhodišče za tržno analizo za namene člena 15 Okvirne direktive ni niti obstoj sporazuma ali dogovorjene prakse v skladu s členom 53 Sporazuma EGP, niti združevanje v smislu Uredbe o združitvi, niti domnevna zloraba prevladujočega položaja v skladu s členom 54 Sporazuma EGP, temveč temelji na splošni, v prihodnost usmerjeni oceni strukture in delovanja analiziranega trga. Čeprav bi morali nacionalni regulativni organi in organi za konkurenco pri proučitvi enakih vprašanj v enakih okoliščinah in z istimi cilji načeloma doseči iste sklepe, pa glede na zgoraj navedene razlike in zlasti ob upoštevanju širokega pristopa nacionalnih regulativnih organov pri ocenjevanju ni mogoče izključiti možnosti, da trgi, ki se opredelijo za namene konkurenčnega prava, in trgi, ki se opredelijo za namene sektorske ureditve, niso vedno enaki.

29. Čeprav se analiza združevanja uporablja tudi ex ante, se ne izvaja redno, kot se izvaja analiza nacionalnih regulativnih organov v skladu z novim regulativnim okvirom. Organ za konkurenco načeloma nima možnosti, da bi izvajal redno revizijo svojega sklepa glede na tržni razvoj, medtem ko morajo nacionalni regulativni organi redno revidirati svoje odločbe v skladu s členom 16(1) Okvirne direktive. Ta dejavnik lahko vpliva na obseg in širino tržne analize in oceno konkurenčnosti, ki jo opravijo nacionalni regulativni organi, in zato se lahko opredelitve trgov v skladu z novim regulativnim okvirom celo na podobnih področjih včasih razlikujejo od trgov, ki jih opredelijo organi za konkurenco.

30. Za trge, ki niso opredeljeni v priporočilu, velja, da ne zagotavljajo sektorske ureditve ex ante, razen kadar lahko nacionalni regulativni organ upraviči tako ureditev dodatnega ali drugega upoštevnega trga v skladu s postopkom v členu 7 Okvirne direktive.

31. Sama določitev, da ima podjetje pomembno tržno moč na trgu, opredeljenem zaradi ureditve ex ante, še ne pomeni, da je to podjetje tudi prevladujoče v smislu člena 54 Sporazuma EGP ali podobnih nacionalnih določb. Določitev pomembne tržne moči tudi ni povezana s tem, ali je to podjetje zlorabilo prevladujoči položaj v smislu člena 54 Sporazuma EGP ali nacionalne zakonodaje o konkurenci. Pomeni zgolj, da subjekt ima in bo imel s strukturnega vidika ter v kratkoročnem ali srednjeročnem obdobju na opredeljenem upoštevnem trgu zadostno tržno moč, da ravna precej neodvisno od konkurentov, strank in navsezadnje tudi potrošnikov, in to izključno v smislu člena 14 Okvirne direktive.

32. V praksi pa ni mogoče izključiti možnosti, da se lahko v zvezi z različnimi vrstami težav na upoštevnih trgih izvajajo vzporedni postopki v okviru ureditve ex ante in konkurenčnega prava (16). Organi za konkurenco lahko zato poleg morebitnih sektorskih ukrepov, ki jih uporabijo nacionalni regulativni organi, izvedejo svojo tržno analizo in uporabijo ustrezna pravna sredstva konkurenčnega prava. Opomniti pa je treba, da taka hkratna uporaba pravnih sredstev s strani različnih regulativnih organov rešuje različne težave na takih trgih. Namen obveznosti ex ante, ki jih nacionalni regulativni organi naložijo podjetjem s pomembno tržno močjo, je izpolniti posebne cilje, določene v ustreznih direktivah, medtem ko je namen pravnih sredstev konkurenčnega prava kaznovati sporazume ali zlorabe, ki omejujejo ali izkrivljajo konkurenco na upoštevnem trgu.

33. Kar zadeva trge, ki nastajajo na novo, uvodna izjava 27 Okvirne direktive določa, da za te trge, na katerih bi utegnilo vodilno podjetje na trgu dejansko imeti znatni tržni delež, ne bi smela veljati neprimerna ureditev ex ante. Prezgodna uvedba ureditve ex ante lahko namreč neprimerno vpliva na konkurenčne pogoje, ki se oblikujejo na nastajajočem trgu. Hkrati je treba preprečiti vodilnemu podjetju, da bi onemogočalo nastajanje takih trgov. Brez poseganja v primernost posredovanja organov za konkurenco v posameznih primerih morajo nacionalni regulativni organi zagotoviti, da lahko v celoti upravičijo kakršno koli obliko zgodnjega posredovanja, ex ante, na trgu, ki na novo nastaja, zlasti ker imajo možnost posredovanja tudi v poznejši fazi v okviru redne ponovne ocene upoštevnih trgov.

2. OPREDELITEV TRGA

2.1 Uvod

34. V konkurenčnih smernicah, izdanih v letu 1994 (17), je Organ priznal težave pri opredelitvi upoštevnega trga na področju s hitrimi tehnološkimi spremembami, kot je telekomunikacijski sektor. Čeprav ta izjava še vedno velja za sektor elektronskih komunikacij, sta od objave teh smernic Organ in Komisija zaradi svoje vloge pri upravljanju prehoda iz monopola na konkurenco v tem sektorju pridobila izkušnje pri uporabi konkurenčnih pravil EGP v dinamičnem sektorju, ki ga oblikujejo nenehne tehnološke spremembe in inovacije. Poudariti pa je treba, da namen pričujočih smernic ni razložiti, kako se na splošno uporabljajo konkurenčna pravila EGP v sektorju elektronskih komunikacij, temveč obravnavajo le vprašanja, povezana z (i) opredelitvijo trga in (ii) oceno pomembne tržne moči v smislu člena 14 Okvirne direktive.

35. Pri ugotavljanju, ali ima podjetje pomembno tržno moč oziroma ali „uživa položaj ekonomske moči, ki podjetju daje moč, da ravna precej neodvisno od konkurentov, strank in navsezadnje tudi potrošnikov“ (18); je opredelitev upoštevnega trga izredno pomembna, saj se lahko učinkovitost konkurence oceni le s sklicevanjem na tako opredeljeni trg (19). Izraz „upoštevni trg“ opisuje proizvode ali storitve, ki sestavljajo trg, in oceno geografske razsežnost tega trga (izraza „proizvodi“ in „storitve“ sta v tem besedilu medsebojno zamenljiva). V zvezi s tem je treba poudariti, da se upoštevni trgi, ki so bili opredeljeni v skladu z regulativnim okvirom iz leta 1998, razlikujejo od upoštevnih trgov, opredeljenih za namene konkurenčnega prava, saj so bolj kot na merilu ponudbe in povpraševanja, ki se uporablja pri analizi v okviru konkurenčnega prava, temeljili na določenih posebnih vidikih komunikacij med koncema (20).

36. Opredelitev trga ni mehaničen ali abstrakten proces, temveč zahteva analizo vseh razpoložljivih dokazov o preteklem obnašanju na trgu in splošno razumevanje mehanizma danega sektorja. Zlasti je potreben dinamičen in ne statičen pristop pri izvajanju v prihodnost usmerjene analize tržnih perspektiv (21). V zvezi s tem bodo seveda vse izkušnje, ki jih pridobijo nacionalni regulativni organi, nacionalni organi za konkurenco, Organ in Komisija pri uporabi konkurenčnih pravil EGP za telekomunikacijski sektor, zlasti pomembne za uporabo člena 15 Okvirne direktive. Zato je treba vse informacije, ugotovitve in študije ali poročila, ki so jih zbrali, naročili ali uporabili nacionalni regulativni organi (ali nacionalni organi za konkurenco) pri izvajanju svojih nalog v zvezi s pogoji konkurence na telekomunikacijskih trgih (seveda, če so tržni pogoji od takrat ostali nespremenjeni), uporabiti kot izhodišče za namene uporabe člena 15 Okvirne direktive in izvajanje analize tržnih perspektiv (22).

37. Glavni trgi proizvodov in storitev, katerih značilnosti lahko upravičijo uvedbo regulativnih obveznosti ex ante, so opredeljeni v priporočilu, ki ga mora Organ sprejeti v skladu s členom 15(1) Okvirne direktive, kakor tudi v vseh odločbah o nadnacionalnih trgih, ki se jih Organ odloči sprejeti v skladu s členom 15(4) Okvirne direktive. Zato je v praksi naloga nacionalnih regulativnih organov običajno opredeliti geografsko razsežnost upoštevnega trga, čeprav imajo nacionalni regulativni organi v skladu s členom 15(3) Okvirne direktive možnost, da opredelijo trge, ki niso navedeni v priporočilu v skladu s členom 7 Okvirne direktive (glej oddelek 6 spodaj).

38. Čeprav se lahko rezultat analize prihodnjih tržnih pogojev v nekaterih primerih opredelitve trgov razlikuje od opredelitve, izhajajoče iz tržne analize na podlagi obnašanja v preteklosti (23), si morajo nacionalni regulativni organi prizadevati, da ohranijo, kadar je to mogoče, doslednost med sprejeto metodologijo za opredelitve trgov za namene ureditve ex ante in med sprejeto metodologijo za opredelitve trgov za namene uporabe konkurenčnih pravil. Kot je navedeno v členu 15(1) Okvirne direktive in oddelku 1 teh smernic pa opredelitve trgov v okviru sektorske ureditve ne vplivajo na trge, ki se v posebnih primerih lahko opredelijo v skladu s konkurenčnim pravom.

2.2 Glavna merila za opredelitev upoštevnega trga

39. Obseg, v katerem ponudba proizvoda ali storitve na danem geografskem območju tvori upoštevni trg, je odvisen od obstoja konkurenčnih omejitev za ravnanje zadevnega(-ih) proizvajalca(-ev) ali izvajalca(-ev) storitev pri določanju cen. Pri presoji ravnanja podjetij na trgu je treba upoštevati dve glavni konkurenčni omejitvi, in sicer substitucijo (i) na strani povpraševanja in (ii) na strani ponudbe. Obstaja pa tudi tretji vir konkurenčne omejitve za obnašanje operaterja, in sicer potencialna konkurenca. Razlika med potencialno konkurenco in substitucijo ponudbe je predvsem v dejstvu, da se substitucija na strani ponudbe takoj odzove na cenovno povišanje, medtem ko novi potencialni tekmeci običajno potrebujejo več časa, preden lahko začnejo oskrbovati trg. Substitucija ponudbe ne vključuje nikakršnih večjih dodatnih stroškov, medtem kot so za nastop novih potencialnih tekmecev potrebni znatni fiksni stroški (24). Potencialno konkurenco je zato treba preučiti, da bi ocenili, ali je na trgu prisotna učinkovita konkurenca v smislu Okvirne direktive oziroma ali so na trgu podjetja s pomembno tržno močjo (25).

40. S substitucijo na strani povpraševanja se izmeri, koliko so potrošniki pripravljeni zamenjati druge storitve ali proizvode za zadevno storitev ali proizvod (26), medtem ko substitucija na strani ponudbe pokaže, ali bi dobavitelji, razen tistih, ki ponujajo zadevni proizvod ali storitve, takoj ali kratkoročno zamenjali svojo proizvodno linijo ali ponudili ustrezne proizvode ali storitve brez večjih dodatnih stroškov.

41. Eden od možnih načinov ugotovitve substitucije na strani povpraševanja in ponudbe je uporaba tako imenovanega „preskusa hipotetičnega monopola“ (27). Pri tem testu mora nacionalni regulativni organ preučiti, kaj bi se zgodilo pri manjšem, vendar znatnem in trajnem povišanju cene danega proizvoda ali storitve, če bi cene vseh drugih proizvodov ali storitev ostale enake (v nadaljnjem besedilu „relativno povišanje cene“). Čeprav je obseg povišanja cene odvisen od vsakega posameznega primera, morajo nacionalni regulativni organi v praksi običajno preučiti reakcije strank (potrošnikov ali podjetij) na stalno poviševanje cen od 5 do 10 % (28). Odziv zadevnih potrošnikov ali podjetij bo pomagal ugotoviti, ali obstajajo zamenljivi proizvodi in, če obstajajo, kje je treba določiti meje upoštevnega trga proizvoda (29).

42. Kot izhodišče bi moral nacionalni regulativni organ uporabiti ta preskus najprej za elektronsko komunikacijsko storitev ali proizvod, ki je v ponudbi na določenem geografskem območju in katerega značilnosti lahko upravičijo uvedbo regulativnih obveznosti, in nato dodati dodatne proizvode ali območja, odvisno od tega, ali konkurenca teh proizvodov ali območij omejuje ceno glavnega proizvoda ali storitve. Ker bi relativno povišanje cen serije proizvodov (30) verjetno povzročilo določeno izgubo prodaje, je ključnega pomena ugotoviti, ali bi izguba prodaje lahko izravnala povišane dobičke, ki bi sicer nastali s prodajo, opravljeno po povišanju cen. Presoja substitucije na strani povpraševanja in ponudbe je eden od načinov za merjenje količine prodaje, ki bi se verjetno izgubila, ter s tem za določanje obsega upoštevnega trga.

43. Načeloma je „preskus hipotetičnega monopola“ pomemben le za proizvode in storitve, katerih cena se svobodno določa in ni urejena s predpisi. Delovna predpostavka bi torej bila, da se trenutne prevladujoče cene določajo na konkurenčnih ravneh. Če pa se storitev ali proizvod ponuja po predpisani ceni, ki temelji na stroških, se za tako ceno predpostavlja, če ni navedeno drugače, da je določena na ravni, ki bi sicer veljala za konkurenčno, in se zato mora obravnavati kot izhodiščna točka za uporabo „preskusa hipotetičnega monopola“ (31). Če je elastičnost povpraševanja po določenem proizvodu ali storitvi znatna, četudi po relativno konkurenčnih cenah, teoretično velja, da zadevno podjetje nima dovolj tržne moči. Če pa je elastičnost visoka tudi po trenutnih cenah, to lahko pomeni le, da je zadevno podjetje že izkoristilo tržno moč do točke, ko nadaljnja povišanja cene ne bodo povečala njegovih dobičkov. V tem primeru lahko z uporabo preskusa hipotetičnega monopola pridemo do drugačne opredelitve trga, kot če bi bile cene določene na konkurenčni ravni (32). Pri vsaki oceni opredelitve trga je zato treba upoštevati to potencialno težavo. Vendar pa morajo nacionalni regulativni organi ravnati na podlagi predpostavke, da prevladujoče ravni cen tvorijo primerno podlago, ki je lahko izhodišče za ustrezno analizo, če ni dokazov o nasprotnem.

44. Če se nacionalni regulativni organ odloči za preskus hipotetičnega monopola, ga mora uporabljati do točke, ko se lahko ugotovi, da zaradi relativnega povišanja cen znotraj opredeljenih geografskih trgov in trgov proizvodov potrošniki ne bodo prešli na razpoložljive nadomestne proizvode ali dobavitelje, ki se nahajajo v drugih območjih.

2.2.1 Upoštevni trg proizvoda/storitve

45. V skladu z ustaljeno sodno prakso upoštevni trg proizvoda/storitve zajema vse proizvode ali storitve, ki so dovolj zamenljivi, ne le kar zadeva njihove objektivne značilnosti, zaradi katerih so zlasti primerni za zadovoljevanje stalnih potreb potrošnikov, njihovo ceno in predvideno uporabo, temveč tudi kar zadeva pogoje konkurence in/ali strukturo ponudbe in povpraševanja na zadevnem trgu (33). Proizvodi ali storitve, ki so med seboj zamenljivi le v malem ali relativnem obsegu, niso del istega trga (34). Nacionalni regulativni organi morajo zato začeti izvajati opredelitev upoštevnega trga proizvoda ali storitve tako, da razvrstijo v skupine proizvode ali storitve, ki jih potrošniki uporabljajo za iste namene (končna uporaba).

46. Čeprav je vidik končne uporabe proizvoda ali storitve tesno povezan z njegovimi fizičnimi značilnostmi, se lahko različne vrste proizvodov ali storitev uporabljajo za isti namen. Potrošniki lahko na primer uporabijo različne storitve, kot so kabelske in satelitske povezave, za enak namen, in sicer za dostop do interneta. V takem primeru se lahko obe storitvi (storitve kabelskega in satelitskega dostopa) vključita v isti trg proizvoda. V nasprotju s tem pa pri storitvah paging sporočil in storitvah mobilne telefonije, za katere se sicer zdi, da lahko ponujajo iste storitve, in sicer pošiljanje dvosmernih kratkih sporočil, lahko ugotovimo, da pripadajo različnim trgom proizvoda, saj jih potrošniki različno dojemajo glede njihove funkcionalnosti in končne uporabe.

47. Razlike v cenovnih modelih in ponudbah za določene proizvode ali storitve lahko tudi kažejo na različne skupine potrošnikov. Tako lahko nacionalni regulativni organi s proučitvijo cen opredelijo ločene trge za podjetja in fizične osebe kot potrošnike za dejansko isto storitev. Tako sta na primer zaradi sposobnosti operaterjev, ki ponujajo mednarodne maloprodajne elektronske komunikacijske storitve, da ločijo med potrošniki kot fizičnimi osebami in podjetji z uporabo različnih sklopov cen in popustov, Organ in Komisija sklenila, da ti dve skupini tvorita ločena trga kar zadeva take storitve (glej spodaj). Da pa bi proizvodi veljali za zamenljive na strani povpraševanja, ni nujno, da se ponujajo po isti ceni. Proizvod ali storitev nizke kakovosti, ki se prodaja po nizki ceni, je lahko učinkovita zamenjava za proizvod višje kakovosti, ki se prodaja po višjih cenah. Pri tem pa je pomemben verjeten odziv potrošnikov na relativno povišanje cen (35).

48. Poleg tega se bo z zbliževanjem različnih tehnologij vse bolj pojavljala zamenljivost med različnimi elektronskimi komunikacijskimi storitvami. Z uporabo digitalnih sistemov se povečuje podobnost v delovanju in značilnostih omrežnih storitev, ki uporabljajo različne tehnologije. Tako se na primer paketno kumutirano omrežje, kot je internet, lahko uporablja za prenos digitalnih zvočnih signalov in pomeni konkurenco za tradicionalne storitve govorne telefonije (36).

49. Tako mora nacionalni regulativni organ za analizo opredelitve trga poleg preučitve proizvodov ali storitev, ki so zaradi svojih objektivnih značilnosti, cene in predvidene uporabe dovolj zamenljivi, preučiti tudi, kadar je to potrebno, prevladujoče pogoje substitucije povpraševanja in ponudbe z uporabo preskusa hipotetičnega monopola.

2.2.1.1. Substitucija na strani povpraševanja

50. Substitucija na strani povpraševanja omogoča nacionalnim regulativnim organom, da določijo zamenljive proizvode ali sklop proizvodov, na katere bi potrošniki z lahkoto lahko prešli pri relativnem povišanju cen. Pri ugotavljanju substitucije na strani povpraševanja morajo nacionalni regulativni organi uporabiti vse predhodne dokaze o vedenju potrošnikov. Kadar je to mogoče, mora nacionalni regulativni organ preučiti pretekla cenovna nihanja za potencialno konkurenčne proizvode, vse zabeležene spremembe cen in ustrezne podatke o cenikih. V takih okoliščinah je treba ustrezno upoštevati dokaze, da so se potrošniki v preteklosti zaradi cenovnih sprememb hitro preusmerili na druge proizvode ali storitve. Če takih podatkov ni, morajo nacionalni regulativni organi, kadar je to potrebno, ugotoviti verjeten odziv potrošnikov in dobaviteljev na relativno povišanje cen zadevne storitve.

51. Vendar je lahko za potrošnike možnost, da zamenjajo proizvod ali storitev zaradi majhnega, vendar dokaj dolgotrajnega povišanja cene, omejena zaradi znatnih stroškov prehoda. Potrošniki, ki so vlagali v tehnologijo ali druge potrebne zmogljivosti, da bi lahko prejeli storitev ali uporabili proizvod, morda ne bodo pripravljeni plačati nobenih dodatnih stroškov, da bi prešli na sicer zamenljivo storitev ali proizvod. Podobno so lahko uporabniki obstoječih ponudnikov „omejeni“ z dolgoročnimi pogodbami ali visokimi zaščitnimi stroški spremembe terminalov. Zato teh dveh proizvodov ne bi smeli vključiti v isti upoštevni trg, kadar morajo končni uporabniki plačati znatne stroške prehoda za zamenjavo proizvoda A za proizvod B (37).

52. Substitucija na strani povpraševanja temelji na izmenljivi naravi proizvodov ali storitev z vidika kupca. Za ustrezen opis trga proizvoda pa je lahko potrebna tudi proučitev potencialne substitucije na strani ponudbe.

2.2.1.2. Substitucija na strani ponudbe

53. Nacionalni regulativni organi lahko pri ocenjevanju obsega substitucije ponudbe upoštevajo verjetnost, da se podjetja, ki trenutno niso aktivna na upoštevnem trgu proizvoda, odločijo vstopiti na trg v primernem časovnem obdobju (38) po relativnem povišanju cen oziroma majhnem, vendar znatno dolgem povečevanju cen. Kadar so celotni stroški prehoda proizvodnje na zadevni proizvod relativno zanemarljivi, se lahko ta proizvod vključi v opredelitev trga proizvoda. Dejstvo, da ima konkurenčno podjetje nekatera sredstva, potrebna za izvajanje določene storitve, ni pomembno, če so potrebne znatne dodatne naložbe za donosno trženje in ponujanje teh storitev (39). Poleg tega morajo nacionalni regulativni organi preveriti, ali bi določen dobavitelj dejansko uporabil ali zamenjal svoja produktivna sredstva za proizvodnjo zadevnega proizvoda ali ponujanje zadevne storitve (na primer ali so glede zmogljivosti zavezani z dolgoročnimi dobavnimi pogodbami itd.). Zgolj hipotetična substitucija na strani ponudbe ne zadostuje za opredelitev trga.

54. Upoštevati je treba tudi vse obstoječe zakone in druge predpise, ki bi lahko onemogočili časovno učinkovit vstop na upoštevni trg in s tem ovirali substitucijo na strani ponudbe. Tako lahko na primer zamude in ovire pri sklepanju pogodb o medsebojnem povezovanju ali kolokaciji ali pri pridobivanju služnostnih pravic za širjenje omrežja (40) potencialnim konkurentom onemogočajo kratkoročno izvajanje novih storitev in uporabo novih omrežij.

55. Kot je razvidno iz navedenega, se lahko s substitucijo ponudbe ne le opredeli upoštevni trg, temveč določi število udeležencev na trgu.

2.2.2. Geografski trg

56. Ko se opredeli upoštevni trg proizvoda, je naslednji korak, ki ga je treba storiti, opredelitev geografske razsežnosti trga. Šele ko je opredeljena geografska razsežnost trga proizvoda ali storitve, lahko nacionalni regulativni organ ustrezno presodi, ali so na upoštevnem trgu akterji s pomembno tržno močjo.

57. V skladu z ustaljeno sodno prakso upoštevni geografski trg pokriva območje, kjer se udeležena podjetja ukvarjajo s ponudbo in povpraševanjem po ustreznih proizvodih ali storitvah, kjer so pogoji konkurence podobni ali dovolj homogeni in ki se lahko loči od sosednjih geografskih območij, ker so tam prevladujoči pogoji konkurence precej drugačni (41). Za opredelitev geografskega trga ni nujno, da so pogoji konkurence med trgovci ali izvajalci storitev popolnoma homogeni. Zadostuje, če so podobni ali dovolj homogeni, zato se le tista območja, kjer so pogoji konkurence „heterogeni“, ne morejo obravnavati, kot da tvorijo enotni trg (42).

58. Postopek opredelitve meja geografskega trga poteka po enakih načelih, kot so opisana zgoraj za presojo substitucije povpraševanja in ponudbe kot odziva na relativno povišanje cen.

59. Zato morajo nacionalni regulativni organi glede substitucije na strani povpraševanja oceniti predvsem želje potrošnikov ter njihove trenutne geografske vzorce kupovanja. Zlasti jezikovne ovire so lahko razlog, da določene storitve niso na voljo ali se ne tržijo v različnih jezikovnih območjih. Kadar se v zvezi s substitucijo na strani ponudbe lahko ugotovi, da se bodo operaterji, ki trenutno sicer ne delujejo ali niso prisotni na upoštevnem trgu, v kratkem času odločili vstopiti na ta trg zaradi relativnega povišanja cen, je treba v opredelitev trga vključiti tudi te „zunanje“ operaterje.

60. V sektorju elektronskih komunikacij se geografska razsežnost upoštevnega trga tradicionalno določa na podlagi dveh glavnih meril (43): (a) območje, ki ga pokriva omrežje (44), in (b) obstoj pravnih in drugih ureditvenih instrumentov (45).

61. Na podlagi teh dveh glavnih meril (46) se geografski trgi lahko opredelijo kot lokalni, regionalni, nacionalni trgi ali trgi, ki zajemajo ozemlje dveh ali več držav (na primer vseevropski trgi, trgi EGP ali svetovni trgi).

2.2.3. Drugi vidiki opredelitve trga

62. Za namene ureditve ex ante se v nekaterih izjemnih primerih lahko upoštevni trg opredeli na podlagi posameznih poti. Zlasti pri proučitvi obsežnosti trgov za mednarodne maloprodajne ali veleprodajne elektronske komunikacijske storitve je primerno obravnavati po dve državi ali po dve mesti kot ločene trge (47). Z vidika povpraševanja je jasno, da posredovanje klica v eno državo ni zamenljivo s posredovanje klica v drugo državo. Po drugi strani pa je vprašanje, ali so posredne storitve prenosa, to je preusmeritev ali prenos istega klica prek tretje države, učinkovita substitucija ponudbe, odvisno od posebnosti trga in ga je treba preučiti za vsak primer posebej (48). Vendar pa je trg za ponudbo storitev na dvostranski poti po obsegu nacionalne narave, saj vzorci ponudbe in povpraševanja na obeh straneh poti najpogosteje ustrezajo različnim tržnim strukturam (49).

63. Organ je v svojem obvestilu o opredelitvi trga opozoril na nekatere primere, kadar se meje upoštevnega trga lahko razširijo tako, da vključujejo proizvode ali geografska območja, ki jih je treba, čeprav niso neposredno zamenljivi, vključiti v opredelitev trga zaradi tako imenovane „verižne zamenljivosti“ (50). O verižni zamenljivosti lahko dejansko govorimo, kadar je mogoče dokazati, da je, čeprav proizvoda A in C nista neposredno zamenljiva, proizvod B zamenljiv s proizvodom A in proizvodom C, in zato sta lahko proizvod A in C v istem trgu, saj je oblikovanje njunih cen lahko omejeno z zamenljivostjo proizvoda B. Ista utemeljitev velja za opredelitev geografskega trga. Ker obstaja tveganje, da se področje upoštevnega trga neustrezno razširi, je treba ugotovitve o verižni zamenljivosti ustrezno utemeljiti (51).

2.3. Ravnanje Komisije

64. Komisija je sprejela več odločb v okviru Uredbe št. 17 in Uredbe o nadzoru združevanja v zvezi s sektorjem elektronskih komunikacij. Te odločbe so lahko zlasti pomembne za nacionalne regulativne organe, kar zadeva metodologijo, ki jo Komisija uporablja za opredelitev upoštevnega trga (52). Kot je navedeno zgoraj, pa je jasno, da je v sektorju, za katerega so značilne stalne inovacije in hitro tehnološko zbliževanje, pri vseh trenutnih opredelitvah trga prisotno tveganje, da bodo te v bližnji prihodnosti nepravilne ali neustrezne (53). Poleg tega trgi, opredeljeni v skladu s konkurenčnim pravom EGP, ne posegajo v trge, opredeljene v skladu z novim regulativnim okvirom, saj se lahko okoliščine in časovni okvir analize trga razlikujejo (54).

65. Kot je navedeno v Obvestilu o dostopu, je treba v sektorju elektronskih komunikacij proučiti najmanj dve vrsti upoštevnih trgov, in sicer trg storitev, ki se izvajajo za končne uporabnike (trg storitev), in trg dostopa do zmogljivosti, ki so potrebne za izvajanje takih storitev (trg dostopa) (55). Znotraj teh dveh širših opredelitev trga se lahko trg še razlikuje glede na vzorce povpraševanja in ponudbe.

66. Organ in Komisija pri odločanju običajno razlikujeta med izvajanjem storitev in zagotavljanjem osnovne omrežne infrastrukture. Komisija je na primer v zvezi z zagotavljanjem infrastrukture opredelila ločene trge za zagotavljanje infrastrukture za krajevno zanko, medkrajevna in mednarodna omrežja (56). Pri fiksnih storitvah Komisija razlikuje med naročniškim dostopom (maloprodaja) do kumutiranih storitev govorne telefonije (lokalni, medkrajevni in mednarodni), dostopom prek operaterja (veleprodaja) do omrežij (lokalni, medkrajevni in mednarodni) in storitvami prenosa podatkov za podjetja (57). Na trgu maloprodajnih storitev fiksne telefonije Komisija razlikuje tudi med začetnim priključkom in mesečno naročnino (58). Maloprodajne storitve se izvajajo za dve različni vrsti potrošnikov, in sicer za fizične osebe in podjetja; slednji pa se lahko delijo še na trg za poklicne uporabnike ter majhna in srednje velika podjetja in na trg za velika podjetja (59). V zvezi z maloprodajnimi storitvami fiksne telefonije za fizične osebe vzorci povpraševanja in ponudbe kažejo, da sta trenutno v ponudbi dve glavni vrsti storitev, in sicer tradicionalne storitve fiksne telefonije (glasovni in ozkopasovni prenos podatkov) ter visokohitrostne komunikacijske storitve (trenutno v obliki storitev xDSL) (60).

67. V zvezi z izvajanjem storitev mobilnih komunikacij je Komisija ugotovila, da storitve mobilne telefonije in storitve fiksne telefonije z vidika povpraševanja tvorijo ločena trga (61). Na trgu mobilne telefonije so dokazi, ki jih je zbrala Komisija, pokazali, da trg storitev mobilnih komunikacij zajema sistema GSM 900 in GSM 1800 ter po možnosti tudi analogne platforme (62).

68. Komisija je v zvezi s trgom „dostopa“ ugotovila, da ta zajema vse vrste infrastrukture, ki se lahko uporabi za zagotavljanje določene storitve (63). Ali je trg za omrežno infrastrukturo treba deliti v toliko ločenih trgov, kolikor je vrst omrežne infrastrukture, je seveda odvisno od stopnje zamenljivosti med takimi (alternativnimi) omrežji (64). Tako delitev je treba opraviti glede na vrsto uporabnikov, za katere se zagotavlja dostop do omrežja. Zato je treba razlikovati med zagotavljanjem infrastrukture za druge operaterje (veleprodajna raven) in med zagotavljanjem infrastrukture za končne uporabnike (maloprodajna raven) (65). Na maloprodajni ravni se lahko med uporabniki tudi ločijo podjetja in fizične osebe (66).

69. Kadar se storitev izvaja samo za končne uporabnike, ki so naročeni na določeno omrežje, je lahko dostop do priključne točke tega omrežja upoštevni trg proizvoda. Če pa se lahko ugotovi, da se iste storitve lahko ponudijo isti vrsti uporabnikov z alternativnimi lahko dostopnimi konkurenčnimi omrežji, to ni mogoče. Tako je na primer Komisija v svojem Sporočilu o razvezanju krajevne zanke (67) navedla, da, čeprav poleg PSTN obstajajo tudi druge možnosti za izvajanje visokohitrostnih komunikacijskih storitev (optična vlakna, brezžične krajevne zanke ali nadgradljiva TV-omrežja), nobene od teh možnosti ni mogoče obravnavati, kot da je zamenljiva s fiksno infrastrukturo krajevne zanke (68). Vendar pa lahko inovacije in tehnološke spremembe v prihodnosti upravičijo drugačne sklepe (69).

70. Dostop do mobilnih omrežij se lahko opredeli tudi glede na dva potencialno ločena trga, in sicer trg za izvor klica in trg za dokončanje klica. V zvezi s tem je treba na vprašanje, ali je trg dostopa do mobilne infrastrukture povezan z dostopom do individualnega mobilnega omrežja ali do vseh mobilnih obrežij, odgovoriti na podlagi analize strukture in delovanja trga (70).

3. OCENA POMEMBNE TRŽNE MOČI (PREVLADUJOČEGA POLOŽAJA)

71. V skladu s členom 14 Okvirne direktive se „podjetje šteje za podjetje s pomembno tržno močjo, če bodisi samostojno ali skupaj z drugimi uživa položaj, ki je enakovreden prevladujočemu položaju, to pomeni položaj gospodarske moči, ki mu omogoča, da ravna v precej neodvisno od konkurentov, strank in končno tudi od porabnikov“. Taka opredelitev se v sodni praksi Sodišča uporablja za pojem prevladujočega položaja v členu 82 Pogodbe (71). Nov okvir je uskladil opredelitev pomembne tržne moči z opredelitvijo Sodišča za prevladujoči položaj v smislu člena 82 Pogodbe (72) in člena 54 Sporazuma EGP. Zato bodo morali nacionalni regulativni organi pri uporabi nove opredelitve pomembne tržne moči zagotoviti, da so njihove odločbe skladne z ustrezno sodno prakso Sodišča EFTA in Sodišča Evropskih skupnosti o prevladujočem položaju (73), in upoštevati prakso Komisije. Uporaba nove opredelitve pomembne tržne moči pa ex ante zahteva določene metodološke prilagoditve glede ocenjevanja tržne moči. Nacionalni regulativni organi se zlasti, kadar ocenjujejo ex ante, ali ima eno ali več podjetij prevladujoč položaj na upoštevnem trgu, načeloma opirajo na druge sklope predpostavk in pričakovanj, kot jih uporablja organ za konkurenco, ki ex post uporablja člen 82 Pogodbe in člen 54 Sporazuma EGP, na podlagi domnevno storjene zlorabe (74). Pomanjkanje dokazov ali evidence o preteklem obnašanju ali ravnanju pogosto pomeni, da se mora tržna analiza opreti predvsem na oceno za prihodnost. Točnost tržne analize, ki jo opravijo nacionalni regulativni organi, bo tako odvisna od informacij in podatkov, ki so na voljo, ko se sprejema zadevna odločitev.

72. Dejstvo, da se začetna tržna predvidevanja nacionalnega regulativnega organa v danem primeru ne uresničijo, ne pomeni nujno, da njegova odločitev v času sprejemanja ni bila skladna z Okvirno direktivo. Nacionalnim regulativnim organom je treba pri uporabi ex ante pojma prevladujočega položaja dodeliti diskrecijsko pravico, ustrezno glede na zapletenost gospodarskih, dejanskih in pravnih razmer, ki jih je treba presoditi. V skladu z Okvirno direktivo morajo nacionalni regulativni organi redno izvajati tržne ocene. Tako se bodo lahko redno odzvali na vse razvoje trga in sprejeli vse ukrepe, ki bi lahko bili potrebni.

3.1. Merila za oceno pomembne tržne moči

73. Kot je poudarilo Sodišče Evropskih skupnosti, ugotovitev prevladujočega položaja ne izključuje določene konkurence na trgu. Taka ugotovitev omogoča podjetju, ki uživa tak položaj, da samo določa pogoje, v katerih se taka konkurenca razvija, ali pa ima vsaj precejšen učinek nanje, ter da deluje ne glede na vse konkurenčne omejitve, če tako delovanje ni v škodo tega podjetja (75).

74. Pri ex post analizi se lahko organ za konkurenco sreča s številnimi različnimi primeri tržnega vedenja, ki vsako zase kažejo na tržno moč v smislu člena 82 Pogodbe in/ali člena 54 Sporazuma EGP. V ex ante okolju pa se tržna moč meri predvsem glede na sposobnost zadevnega podjetja, da dvigne cene z omejitvijo proizvodnje, ne da bi s tem utrpelo večjo izgubo prodaje ali prihodkov.

75. Tržna moč podjetja je lahko omejena zaradi prisotnosti potencialnih konkurentov (76). Nacionalni regulativni organ mora zato upoštevati verjetnost, da se lahko podjetja, ki trenutno ne delujejo na upoštevnem trgu proizvoda, srednjeročno odločijo vstopiti na trg po manjšem, vendar znatnem povišanju cen, ki ni le prehodno. Nacionalni regulativni organi morajo obravnavati podjetja, ki lahko pri povišanju cen zamenjajo ali razširijo svojo linijo proizvodnje ali storitev in vstopijo na trg, kot potencialne udeležence na trgu, četudi trenutno ne proizvajajo zadevnega proizvoda ali ne izvajajo zadevne storitve.

76. Kot je razloženo v nadaljevanju, se prevladujoč položaj ugotovi glede na vrsto meril, podlaga za oceno prevladujočega položaja pa je, kot je navedeno zgoraj, v prihodnost usmerjena tržna analiza, oprta na obstoječe tržne pogoje. Tržni deleži se pogosto uporabljajo kot približek za tržno moč. Čeprav visok tržni delež sam po sebi ne zadostuje za ugotovitev pomembne tržne moči (prevladujočega položaja), pa ni verjetno, da bi bilo podjetje, ki nima pomembnega deleža na upoštevnem trgu, v prevladujočem položaju. Tako podjetja z največ 25 % tržnimi deleži običajno ne uživajo (sama) prevladujočega položaja na zadevnem trgu (77). Komisija pri svojem odločanju običajno naleti na prevladujoč položaj enega podjetja pri podjetjih z več kot 40 % tržnim deležem, čeprav se Komisija v nekaterih primerih ukvarja s prevladujočim položajem tudi pri nižjih tržnih deležih (78), saj se prevladujoč položaj lahko pojavi tudi, če ni večjega tržnega deleža. V skladu z ustaljeno sodno prasko so zelo veliki tržni deleži, ki presegajo 50 %, sami po sebi dokaz za prisotnost prevladujočega položaja, razen v izjemnih okoliščinah (79). Pri podjetju z velikim tržnim deležem lahko sklepamo, da ima pomembno tržno moč oziroma da ima prevladujoč položaj, če je njegov tržni delež dlje stabilen (80). Dejstvo, da podjetje s pomembnim položajem na trgu postopoma izgublja tržni delež, lahko pomeni, da trg postaja bolj konkurenčen, vendar ne izključuje ugotovitve pomembne tržne moči. Po drugi strani pa tržni deleži, ki v daljšem časovnem obdobju nihajo, lahko kažejo na pomanjkanje tržne moči na upoštevnem trgu.

77. Kar zadeva metode, ki se uporabljajo za merjenje velikosti trga in tržnih deležev, sta obseg in vrednost prodaje koristni informaciji za merjenje trga (81). Pri serijskih proizvodih je koristnejša informacija o obsegu prodaje, medtem ko pri raznovrstnih proizvodih (tj. z blagovno znamko) pogosto velja, da vrednost prodaje in z njo povezan trg bolje odraža relativen položaj in moč vsakega ponudnika. Na trgih, kjer se uporabljajo razpisi, se lahko kot približek za tržne deleže uporabi tudi število uspešnih in neuspešnih ponudb (82).

78. Merila za merjenje tržnega deleža zadevnega(ih) podjetja (podjetij) so odvisna od značilnosti upoštevnega trga. Odločitev, katera merila so najprimernejša za merjenje prisotnosti na trgu, morajo sprejeti nacionalni regulativni organi. Prihodki od zakupljenih vodov, zakupljene zmogljivosti ali število priključnih točk na zakupljenih vodih so na primer lahko merila za merjenje relativne moči podjetja na trgih zakupljenih vodov. Kot je navedla Komisija, v samem številu priključnih točk na zakupljenih vodih niso upoštevane različne vrste zakupljenih vodov, ki so na voljo na trgu in segajo od analognih glasovnih do visoko hitrostnih digitalnih in od krajevnih do medkrajevnih mednarodnih zakupljenih vodov. Pri navedenih dveh merilih so lahko prihodki od zakupljenih vodov bolj pregledni in manj zapleteni za merjenje. Podobno so lahko merila za merjenje tržnih deležev podjetij, ki delujejo na teh trgih, tudi prihodki iz prodaje na drobno, klicne minute ali število fiksnih telefonskih linij ali naročnikov pri operaterjih javnega telefonskega omrežja (83). Kadar se ugotavljanje nanaša na trg medomrežne povezanosti, bi bil realnejši parameter merjenja prihodki, pridobljeni z zaračunavanjem ponornih klicev uporabnikom na fiksnih ali mobilnih omrežjih. V nasprotju s klicnimi minutami z uporabo podatkov o prihodkih namreč lahko upoštevamo, da imajo lahko klicne minute različne vrednosti (lokalne, medkrajevne in mednarodne), in izmerimo prisotnost na trgu, ki odraža tako število uporabnikov kot pokritost omrežja (84). Iz istega razloga je lahko uporaba prihodkov iz zaračunavanja ponornih klicev uporabnikom mobilnih omrežij najprimernejši način merjenja prisotnosti operaterjev mobilnih omrežij na trgu (85).

79. Poudariti je treba, da se obstoj prevladujočega položaja ne more ugotoviti zgolj na podlagi velikih tržnih deležev. Kot je že navedeno, obstoj velikih tržnih deležev pomeni le, da ima lahko zadevni operater prevladujoč položaj. Zato morajo nacionalni regulativni organi opraviti temeljito in splošno analizo ekonomskih značilnosti upoštevnega trga, preden sprejmejo sklep glede obstoja pomembne tržne moči. V zvezi s tem se lahko uporabijo tudi naslednja merila za merjenje moči podjetja, ki mu omogoča, da ravna precej neodvisno od konkurentov, strank in uporabnikov. Ta merila med drugim zajemajo: — velikost podjetja, — nadzor nad infrastrukturo, ki je ni mogoče enostavno kopirati, — tehnološke prednosti ali premoč, — pomanjkanje ali majhna izravnalna kupna moč, — enostaven ali privilegiran dostop do trgov kapitala/finančnih virov, — raznovrstnost proizvodov/storitev (na primer kompleti proizvodov ali storitev), — ekonomija obsega, — ekonomija velikega obsega, — vertikalna integracija, — visoko razvita distribucijska in prodajna mreža, — pomanjkanje potencialne konkurence, — ovire za širjenje.

80. Prevladujoč položaj lahko izhaja iz kombinacije navedenih meril, ki pa vsako zase ni nujno odločilno.

81. Ugotovitev prevladujočega položaja je odvisna od ocene enostavnosti vstopa na trg. Če ni ovir za vstop, se podjetja s pomembnim tržnim deležem načeloma ne začnejo obnašati nekonkurenčno in neodvisno od drugih. V sektorju elektronskih komunikacij so ovire za vstop pogosto velike zaradi obstoječih zakonodajnih in drugih regulativnih zahtev, ki lahko omejijo število razpoložljivih licenc ali izvajanje določenih storitev (kot so mobilne storitve GSM/DCS ali 3G). Ovire za vstop se pojavijo tudi, kadar so za vstop na upoštevni trg potrebne velike naložbe in načrtovanje zmogljivosti v daljšem časovnem obdobju zaradi doseganja donosnosti (86). Vendar so visoke ovire za vstop lahko manj pomembne pri trgih, za katere je značilen stalen tehnološki napredek. Na trgih elektronskih komunikacij so lahko konkurenčne omejitve tudi inovativne grožnje potencialnih konkurentov, ki trenutno niso prisotni na trgu. Na takih trgih mora ocena konkurenčnosti temeljiti na pristopu, usmerjenem v prihodnost.

82. Kar zadeva pomen pojma „bistvenih zmogljivosti“ za namene uporabe nove opredelitve pomembne tržne moči, pa trenutno ni nobene sodne prakse v zvezi s sektorjem elektronskih komunikacij. Vendar pa je ta pojem, ki je pomemben predvsem glede obstoja zlorabe prevladujočega položaja v skladu s členom 82 Pogodbe ES in/ali členom 54 Sporazuma EGP, manj pomemben za ex ante oceno pomembne tržne moči v smislu člena 14 Okvirne direktive. Pojem „bistvenih zmogljivosti“ zlasti dopolnjuje obstoječe splošne obveznosti, naložene prevladujočim podjetjem, kot je obveznost nerazlikovanja med strankami, in se uporablja v primerih iz člena 82 Pogodbe ES in člena 54 Sporazuma EGP v izjemnih okoliščinah, kot na primer, kadar bi odklonitev ponudbe ali dostopa tretjim strankam omejila ali preprečila nastanek novih trgov ali novih proizvodov v nasprotju s členom 82(b) Pogodbe ali členom 54(b) Sporazuma EGP. Zato je predvsem povezan z vprašanji dostopa ali primeri, ki vključujejo odklonitev ponudbe ali poslovanja v skladu s členom 82 Pogodbe in členom 54 Sporazuma EGP, pri čemer ni prisotna nikakršna razlikovalna obravnava. V skladu z obstoječo sodno prakso se proizvod ali storitev ne moreta obravnavati kot „potrebna“ ali „bistvena“, razen če ni resničnega ali potencialnega zamenljivega proizvoda ali storitve. Čeprav je res, da je podjetje, ki ima „bistveno zmogljivost“, že po definiciji v prevladujočem položaju na katerem koli trgu za to zmogljivost, pa nasprotnega ne moremo vedno trditi. Dejstvo, da neka zmogljivost ni „bistvena“ ali „nujna“ za gospodarsko dejavnost na nekem določenem trgu v smislu obstoječe sodne prakse (87), ne pomeni, da lastnik te zmogljivosti nima prevladujočega položaja. Določen operater omrežja ima lahko na primer prevladujoč položaj, čeprav obstajajo alternativna konkurenčna omrežja, če mu velikost ali pomen njegovega omrežja omogočata, da ravna neodvisno od drugih operaterjev omrežij (88). Z drugimi besedami, pomembno je ugotoviti, ali ima podjetje zaradi določene zmogljivosti pomembno tržno moč na trgu, pri čemer ni treba dodatno ugotavljati, ali je ta zmogljivost „bistvena“ oziroma „nujna“ v smislu obstoječe sodne prakse.

83. Iz navedenega sledi, da je pojem „bistvenih zmogljivosti“ manj pomemben za namene uporabe ex ante člena 14 Okvirne direktive kot za namene uporabe ex post člena 82 Pogodbe ES in člena 54 Sporazuma EGP.

3.1.1. Prenos tržne moči

84. Člen 14(3) Okvirne direktive določa: „Kadar ima podjetje na določenem trgu pomembno tržno moč, se lahko to podjetje šteje za podjetje s pomembno tržno močjo tudi na trgu, ki je tesno povezan s prvim trgom, če povezave med obema trgoma omogočajo, da se tržna moč z enega trga prenese na drugega in s tem krepi tržna moč podjetja“.

85. S to določbo naj bi se obravnaval položaj na trgu, primerljiv s položajem, ki je bil podlaga za sodbo Sodišča v zadevi Tetra Pak II (89). V tem primeru je Sodišče sklenilo, da je podjetje, ki ima prevladujoč položaj na enem trgu in uživa vodilni položaj na drugem, vendar tesno povezanem trgu, zaradi tega v položaju, primerljivem s prevladujočim položajem na obeh zadevnih trgih. Podjetje lahko tako zaradi svojega prevladujočega položaja na prvem trgu in prisotnosti na povezanem sekundarnem trgu prenese tržno moč, ki jo uživa na prvem trgu, in ravna neodvisno od svojih strank na drugem trgu (90). Čeprav so bili v zadevi Tetra Pak vsi trgi, na katerih je bil ugotovljen prevladujoč položaj Tetra Paka, horizontalni, so tesne povezave v smislu sodne prakse Sodišča najpogosteje ugotovljene v vertikalno povezanih trgih. To se pogosto dogaja v telekomunikacijskem sektorju, kjer ima operater pogosto prevladujoč položaj na trgu infrastrukture in pomemben položaj na prodajnem trgu storitev (91). V takih okoliščinah se lahko nacionalnemu regulativnemu organu zdi primerna ugotovitev, da ima tak operater pomembno tržno moč na obeh trgih hkrati. Če je podjetje v praksi opredeljeno kot podjetje s pomembno tržno močjo na nabavnem trgu veleprodaje ali dostopa, nacionalni regulativni organi običajno lahko preprečijo kakršne koli učinke prelivanja ali prenosa na prodajne trge maloprodaje ali storitev, tako da za to podjetje uvedejo kakršne koli obveznosti, predvidene v Direktivi o dostopu, ki so lahko primerne v izogib takim učinkom. Zato morajo nacionalni regulativni organi preveriti, ali se lahko uporablja člen 14(3) Okvirne direktive, le če uvedba ex ante obveznosti za podjetje, ki je prevladujoče na prodajnem trgu (dostopa), ne bi imela za posledico učinkovite konkurence na nabavnem trgu (maloprodaje).

86. Navedeno velja tudi za horizontalne trge (92). Ne glede na to, ali so zadevni trgi vertikalni ali horizontalni, pa morata obe vrsti trgov zajemati elektronske komunikacije v smislu člena 2 Okvirne direktive, njihove lastnosti pa morajo upravičevati uvedbo ex ante regulativnih obveznosti (93).

3.1.2. Kolektivni prevladujoč položaj

87. V skladu s členom 82 Pogodbe ES in členom 54 Sporazuma EGP ima lahko prevladujoč položaj eno ali več podjetij („kolektivni prevladujoč položaj“). Člen 14(2) Okvirne direktive določa tudi, da ima lahko podjetje pomembno tržno moč oziroma prevladujoč položaj bodisi samostojno ali skupaj z drugimi podjetji.

88. Kot je Komisija navedla v Obvestilu o dostopu, meni, čeprav sta se ob objavi Obvestila njena praksa in sodna praksa Sodišča še razvijala, da sta dve ali več podjetij v kolektivnem prevladujočem položaju, če imata v bistvu enak položaj v odnosu do svojih strank in konkurentov kot eno podjetje, ki ima prevladujoč položaj, in če med njima/njimi ni učinkovite konkurence. V praksi je lahko razlog za pomanjkanje konkurence obstoj določenih povezav med temi podjetji. Komisija pa je tudi navedla, da obstoj takih povezav ni osnovni pogoj za ugotovitev o skupnem prevladujočem položaju (94).

89. Od objave Obvestila o dostopu je bil pojem kolektivnega prevladujočega položaja preskušen v številnih sklepih, ki jih je sprejela Komisija v skladu z Uredbo 17 in Uredbo o nadzoru združevanja. Poleg tega so odločitve Sodišča prve stopnje in Sodišča Evropskih skupnosti prispevale k dodatni pojasnitvi točnega področja uporabe tega pojma.

3.1.2.1. Sodna praksa Sodišča prve stopnje/Sodišča Evropskih skupnosti

90. Izraz „eno ali več podjetij“ v členu 82 Pogodbe ES in členu 54 Sporazuma EGP pomeni, da imajo prevladujoč položaj lahko dva ali več gospodarskih subjektov, ki so pravno ali ekonomsko neodvisni drug od drugega (95).

91. Do odločitve Sodišča Evropskih skupnosti v zadevi Compagnie Maritime Belge (96) in odločitve Sodišča prve stopnje v zadevi Gencor (97) (glej spodaj) je bilo mogoče trditi, da ugotovitev kolektivnega prevladujočega položaja temelji na obstoju ekonomskih povezav v smislu strukturnih vezi ali drugih dejavnikov, ki bi lahko povzročili povezanost med zadevnimi podjetji. (98) Vprašanje, ali se lahko o kolektivnem prevladujočem položaju govori tudi na oligopolnem trgu, kjer je prisotnih malo prodajalcev, če ni nikakršnih povezav med podjetji, ki so prisotna na takem trgu, je bilo prvič zastavljeno v zadevi Gencor. V tej zadevi je bila obravnavana zakonitost odločbe, ki jo je sprejela Komisija v skladu z Uredbo o nadzoru združevanja, ki prepoveduje priglašen prenos, ker bi to povzročilo duopolen trg, na katerem bi bile ustvarjene okoliščine za oligopolen prevladujoč položaj (99). Stranke so pred Sodiščem prve stopnje trdile, da Komisija ni dokazala obstoja „povezav“ med udeleženci duopolnega položaja v smislu obstoječe sodne prakse.

92. Sodišče prve stopnje je prošnjo zavrnilo med drugim z izjavo, da ni bilo precedenčnega primera, ki bi kazal, da je pojem „ekonomskih povezav“ omejen na pojem strukturnih povezav med zadevnimi podjetji. Kot je menilo Sodišče prve stopnje, „ni nikakršnega pravnega ali ekonomskega razloga, da se iz pojma ekonomskih povezav izključi odnos medsebojne odvisnosti med udeleženci močne oligopolije, v kateri lahko na trgu z ustreznimi značilnostmi, zlasti kar zadeva tržno koncentracijo, preglednost in homogenost proizvoda, ti udeleženci predvidijo obnašanje drug drugega, kar jih spodbuja k temu, da uskladijo svoje ravnanje na trgu, zlasti tako, da čim bolj povečajo svoje skupne dobičke z omejevanjem proizvodnje in poviševanjem cen. V takem kontekstu se vsak trgovec zaveda, da bi z zelo konkurenčnim ukrepom, s katerim naj bi povečal svoj tržni delež (na primer znižanje cen), izzval enak ukrep pri drugih trgovcih, tako da mu taka pobuda ne bi prinesla nikakršnih koristi. Znižanje ravni cen bi tako vplivalo na vse trgovce“ (100). Kot je poudarilo Sodišče, so lahko tržni pogoji taki, da „se vsako podjetje lahko zave skupnih interesov in zlasti povzroči povišanje cen, ne da bi se moralo o tem predhodno dogovoriti ali uporabiti dogovorjeno prakso“ (101).

93. Odločbo Sodišča prve stopnje v zadevi Gencor je pozneje potrdilo Sodišče Evropskih skupnosti v zadevi Compagnie Maritime Belge, v kateri je Sodišče dalo dodatne smernice za tolmačenju izraza kolektivni prevladujoč položaj in za to, kateri pogoji morajo biti izpolnjeni, preden se lahko sprejme taka ugotovitev. Sodišče je menilo, da je za ugotovitev, ali imata dve ali več podjetij skupen prevladujoč položaj, treba preveriti, ali zadevna podjetja skupaj tvorijo kolektiven subjekt v odnosu do konkurence, svojih trgovinskih partnerjev in potrošnikov na določenem trgu (102). Tak skupni položaj imajo, kadar (i) ni učinkovite konkurence med zadevnimi podjetji in (ii) navedena podjetja sprejmejo enotno ravnanje ali skupno politiko na upoštevnem trgu (103). Le kadar sta izpolnjena ta pogoja, je primerno preveriti, ali ta kolektivni subjekt dejansko ima prevladujoč položaj (104). Zlasti je treba preveriti, ali med zadevnimi podjetji obstajajo ekonomske povezave, ki jim omogočajo, da ravnajo neodvisno od konkurence, strank in potrošnikov. Kot je priznalo Sodišče, izveden sporazum, odločitev ali dogovorjena praksa (ne glede na to, ali sodi v izvzetje po členu 81(3) Pogodbe ali členu 53(3) Sporazuma EGP) lahko nedvomno pomeni, da so zadevna podjetja povezana tako, da se zaradi svojega ravnanja na določenem trgu, na katerem so aktivna, obravnavajo kot kolektivni subjekt v odnosu do konkurence, trgovinskih partnerjev in potrošnikov (105).

94. Vendar pa zgolj dejstvo, da dve ali več podjetij povezuje sporazum, odločitev o združenju podjetij ali dogovorjena praksa v smislu člena 81(1) Pogodbe ali člena 53(1) Sporazuma EGP, samo po sebi ni ustrezna podlaga za tako ugotovitev. Kot je navedlo Sodišče, „ugotovitev o kolektivnem prevladujočem položaju lahko temelji tudi na drugih dejavnikih povezanosti in je odvisna od gospodarske presoje in zlati presoje strukture zadevnega trga“ (106).

95. Iz odločitev, sprejetih v zadevah Gencor in Compagnie Maritime Belge, sledi, da se do take ugotovitve lahko pride, čeprav je lahko obstoj strukturnih povezav podlaga za ugotovitev o kolektivnem prevladujočem položaju, tudi v zvezi z oligopolnim ali močno koncentriranim trgom, katerega sama struktura zlasti povzroča usklajene učinke na upoštevnem trgu (107).

3.1.2.2. Praksa odločanja Komisije in Priloga II k Okvirni direktivi

96. Komisija je v številnih odločbah, ki jih je sprejela v skladu z Uredbo o nadzoru združevanja, obravnavala pojem kolektivnega prevladujočega položaja. V teh primerih je poskušala ugotoviti, ali je struktura zadevnih oligopolnih trgov pospeševala usklajene učinke na teh trgih (108).

97. Nacionalni regulativni organi morajo pri ex ante ocenjevanju možnega obstoja ali pojava trga, ki povzroča ali bi lahko povzročil kolektiven prevladujoč položaj v obliki tihe usklajenosti, analizirati: (a) ali lahko trg zaradi svojih značilnosti pospešuje tiho usklajenost in (b) ali je taka oblika usklajenosti trajnostna, to je, (i) ali ima kateri koli od oligopolnih podjetij možnost ali spodbudo, da odstopa od usklajenih učinkov, glede na možnosti in spodbude tistih, ki ne odstopajo, da se na to odzovejo, in (ii) ali imajo kupci/stranski konkurenti/novi potencialni tekmeci možnost in spodbudo, da kljubujejo kakršnim koli protikonkurenčnim usklajenim učinkom na teh trgih (109).

98. Pri taki analizi se lahko uporabi določeno število meril, navedenih v Prilogi II k Okvirni direktivi, ki jih je uporabila tudi Komisija pri opredelitvi pojma kolektivnega prevladujočega položaja v skladu z Uredbo o nadzoru združevanja. V skladu z navedeno prilogo se „dve podjetji ali več podjetij lahko obravnava(ta) kot podjetja s skupnim prevladujočim položajem v smislu člena 14, če podjetja, tudi kadar med njimi ni strukturnih ali drugih povezav, obratujejo na trgu, katerega struktura se šteje za takšno, ki pospešuje usklajene učinke (110). Brez poseganja v sodno prakso Sodišča Evropskih skupnosti glede skupnega prevladujočega položaja se to lahko predvideva, kadar trg izpolnjuje več ustreznih značilnosti, zlasti v smislu tržne koncentracije, preglednosti in drugih značilnosti, navedenih v nadaljevanju: — zreli trg, — stagnirajoča ali zmerna rast na strani povpraševanja, — majhna prožnost povpraševanja, — homogeni proizvod, — podobne stroškovne strukture, — podobni tržni deleži, — pomanjkanje tehničnih inovacij, zrela tehnologija, — pomanjkanje presežne kapacitete, — visoke ovire za vstop na trg, — pomanjkanje izravnalne kupne moči, — pomanjkanje potencialne konkurence, — različne vrste neformalnih ali drugih povezav med zadevnimi podjetji, — mehanizmi za povračilne ukrepe, — pomanjkanje cenovne konkurence ali zmanjšane možnosti zanjo.“

99. V Prilogi II k Okvirni direktivi je izrecno navedeno, da zgoraj navedeni seznam ni izčrpen, niti niso merila kumulativna. Predvsem je seznam namenjen ponazoritvi tistih vrst dokazov, ki bi se lahko uporabili za podkrepitev trditev v zvezi z obstojem kolektivnega (oligopolnega) prevladujočega položaja v obliki tihe usklajenosti (111). Kot je navedeno, seznam kaže tudi, da obstoj strukturnih povezav med zadevnimi podjetji ni osnovni pogoj za ugotovitev kolektivnega prevladujočega položaja. Jasno pa je, da se pri obstoju takih povezav na njihovi podlagi ter s kakršnimi koli drugimi navedenimi merili lahko pojasni, zakaj se lahko na določenem oligopolnem trgu pojavijo usklajeni učinki. Če takih povezav ni, pa je treba za ugotovitev, ali lahko trg pospešuje kolektiven prevladujoč položaj v obliki tihe usklajenosti, preučiti vrsto značilnosti trga. Čeprav so te značilnosti pogosto predstavljene v obliki navedenega seznama, pa je treba preučiti vse in opraviti splošno oceno, namesto da se mehanično uporabi „kontrolni seznam“. Odvisno od okoliščin v določenem primeru pa dejstvo, da katerega od strukturnih elementov, ki so običajno povezani s kolektivnim prevladujočim položajem, ni mogoče jasno opredeliti, samo po sebi ni odločilno in ne izključuje verjetnosti usklajenega učinka (112).

100. Na oligopolnem trgu, kjer je izpolnjena večina navedenih meril, če že ne vsa, je treba preučiti zlasti, ali obstajajo močne spodbude, ki tržne subjekte usmerjajo h konvergenci k usklajenim tržnim učinkom in opuščanju konkurenčnega ravnanja. O takih spodbudah lahko govorimo, kadar dolgoročne koristi protikonkurenčnega ravnanja prevladajo nad vsemi kratkoročnimi koristmi, ki izhajajo iz konkurenčnega ravnanja.

101. Kot je treba poudariti, sama ugotovitev, da je trg koncentriran, ni nujna podlaga za ugotovitev, da struktura trga pospešuje kolektivni prevladujoč položaj v obliki tihe usklajenosti (113).

102. Pri uporabi pojma kolektivnega prevladujočega položaja v obliki tihe usklajenosti pa bodo najbolj vplivna merila, ki so pomembna za usklajene učinke na zadevnem trgu. Komisija je na primer v zadevi št COMP/M.2499 – Norske Skog/Parenco/Walsum sklenila, da je kljub koncentriranosti trgov za časopisni papir in papir za revije z vsebnostjo lesa, homogenosti proizvodov, zelo neelastičnem povpraševanju, omejeni kupni moči in visokim oviram za vstop na trg kakršna koli možnost tihe usklajenosti med oligopolnimi podjetji malo verjetna in netrajnostna glede na omejeno stabilnost tržnih deležev, pomanjkanje simetrije v stroškovnih strukturah ter pomanjkanje preglednosti v odločitvah o naložbah in odsotnost zanesljivega mehanizma za povračilne ukrepe (114).

3.1.2.3. Kolektivni prevladujoč položaj in telekomunikacijski sektor

103. Nacionalni regulativni organi lahko pri uporabi pojma kolektivnega prevladujočega položaja upoštevajo tudi odločbe, sprejete v skladu z Uredbo o nadzoru združevanja v sektorju elektronskih komunikacij, v katerih je Komisija proučila, ali bi lahko na podlagi katerega od priglašenih poslov ugotovili prisotnost kolektivnega prevladujočega položaja.

104. Komisija je v zadevi MCI WorldCom/Sprint proučila, ali se lahko za združen subjekt skupaj s Concert Alliance ugotovi, da uživa kolektiven prevladujoč položaj na trgu globalnih telekomunikacijskih storitev. Glede na to, da so operaterji na navedenem trgu konkurirali na podlagi razpisov, kjer so bili izvajalci izbrani predvsem na prvi stopnji razpisnega postopka na podlagi njihove sposobnosti, da ponudijo kakovostne, visoko razvite storitve po meri uporabnika, in ne na podlagi cen, se je Komisija v svoji raziskavi osredotočila na to, kaj tržne udeležence spodbuja k vzporednemu obnašanju glede tega, kdo dobi kateri razpis (in kdo je dobil katere razpise) (115). Komisija je po podrobni preiskavi strukture trga (homogen proizvod, visoke ovire za vstop na trg, izravnalna moč kupcev itd.) sklenila, da ne more dokazati odsotnosti konkurenčnih ovir pri dejanskih konkurentih, kar je ključni dejavnik pri ugotavljanju, ali se vzporedno obnašanje lahko ohrani, in je zato odločila, da ne bo imela več pripomb glede navedenega trga (116).

105. Eno od vprašanj, ki jih je Komisija proučila v zadevi BT/Esat (117), je bilo, ali tržni pogoji na irskem trgu za klicni dostop do interneta omogočajo pojav duopolnega položaja, ki zajema prvotnega operaterja Eircom in združen subjekt. Komisija je sklenila, da tržni pogoji tega ne omogočajo zaradi naslednjih razlogov: prvič, tržni deleži niso bili stabilni; drugič, povpraševanje se je vsakih šest mesecev podvojilo; tretjič, proizvodi dostopa do interneta niso veljali za homogene in četrtič, tehnološki razvoj je bil eden od glavnih značilnosti trga (118).

106. Komisija je v zadevi Vodafone/Airtouch (119) ugotovila, da bi združen subjekt imel skupen nadzor nad dvema od štirih mobilnih operaterjev, ki so prisotni na nemškem trgu mobilne telefonije (in sicer D2 in E-Plus, druga dva pa sta T-Mobil in VIAG Interkom). Ker je vstop na trg močno reguliran v smislu, da so licence omejene glede na število razpoložljivih radijskih frekvenc, in ker so tržni pogoji pregledni, ni bilo mogoče izključiti možnosti, da lahko taki dejavniki povzročijo nastanek duopolnega položaja, ki pospešuje usklajene učinke (120).

107. Komisija je v zadevi France Telecom/Orange ugotovila, da sta pred vstopom Orange na belgijski trg mobilne telefonije obstoječa udeleženca Proximus in Mobistar lahko uživala skupen prevladujoč položaj. Komisija je poudarila, da sta štiri leta pred vstopom Orange na trg oba operaterja imela skoraj podobno in pregledno oblikovanje cen, pri čemer so njune cene sledile popolnoma enakim trendom (121). V isti odločbi je Komisija tudi zavrnila zahtevke tretjih strank glede nevarnosti za kolektivni prevladujoč položaj Vodafona in France Telecoma na trgu vseevropskih mobilnih storitev za mednarodno mobilne stranke. Razen znatnih asimetrij med tržnimi deleži dveh operaterjev je bil trg opredeljen kot na novo nastajajoč trg, za katerega je značilno naraščajoče povpraševanje in veliko vrst različnih storitev glede ponudbe in cen (122).

4. UVEDBA, OHRANITEV, SPREMEMBA ALI PREKLIC OBVEZNOSTI V SKLADU Z REGULATIVNIM OKVIROM

108. Oddelek 3 teh smernic obravnava analizo upoštevnih trgov, ki jo morajo opraviti nacionalni regulativni organi v skladu s členom 16 Okvirne direktive, da bi ugotovili, ali je trg učinkovito konkurenčen oziroma ali so na tem trgu podjetja, ki imajo prevladujoč položaj. Namen tega oddelka pa je nacionalnim regulativnim organom zagotoviti smernice glede ukrepov, ki jih morajo sprejeti po taki analizi, in sicer uvedbe, ohranitve, spremembe ali preklica, kakor je primerno, posebnih regulativnih obveznosti za podjetja, ki so opredeljena kot podjetja s pomembno tržno močjo. V tem oddelku so opisane tudi okoliščine, v katerih se lahko za podjetja, ki niso opredeljena kot podjetja s pomembno tržno močjo, izjemoma uvedejo obveznosti, podobne tistim, ki se lahko uvedejo za operaterje s pomembno tržno močjo.

109. Posebne regulativne obveznosti, ki se lahko uvedejo za podjetja s pomembno tržno močjo, lahko veljajo za veleprodajne in maloprodajne trge. Načeloma so obveznosti, povezane z veleprodajnimi trgi, določene v členih 9 do 13 Direktive o dostopu. Obveznosti, povezane z maloprodajnimi trgi, so določene v členih 17 do 19 Direktive o univerzalnih storitvah.

110. Obveznosti, določene v Direktivi o dostopu, so: preglednost (člen 9); nediskriminacija (člen 10); ločeno računovodstvo (člen 11), obveznost dostopa do posebnih omrežnih naprav in njihove uporabe (člen 12) in obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva (člen 13). Poleg tega člen 8 Direktive o dostopu določa, da lahko nacionalni regulativni organi uvedejo obveznosti, ki niso na tem seznamu. V ta namen morajo predložiti prošnjo Organu, ki po posvetovanju z Odborom za komunikacije EFTA sprejme odločitev, ali lahko zadevni nacionalni regulativni organ uvede take obveznosti.

111. Obveznosti, določene v Direktivi o univerzalnih storitvah, so: regulativni nadzor maloprodajnih storitev (člen 17), razpoložljivost minimalnega nabora zakupljenih vodov (člen 18 in Priloga VII) ter izbira in predizbira obratovalca (člen 19).

112. V skladu z regulativnim okvirom se lahko te obveznosti uvedejo le za podjetja, ki so opredeljena kot podjetja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu, razen v določenih opredeljenih primerih, navedenih v oddelku 4.3 teh smernic.

4.1 Uvedba, ohranitev, sprememba ali preklic obveznosti za operaterje s pomembno tržno močjo

113. Kot je pojasnjeno v oddelku 1, učinkovita konkurenca pomeni, da na upoštevnem trgu ni nobenega podjetja s prevladujočim položajem (pomembno tržno močjo). Z drugimi besedami, ugotovitev, da je upošteven trg učinkovito konkurenčen, je dejansko ugotovitev, da na tem trgu ni niti posameznega niti skupnega prevladujočega položaja. In nasprotno, ugotovitev, da upošteven trg ni učinkovito konkurenčen, je dejansko ugotovitev, da na tem trgu je posamezen ali skupen prevladujoči položaj.

114. Če nacionalni regulativni organ ugotovi, da na upoštevnem trgu vlada učinkovita konkurenca, ne sme uvesti obveznosti za nobenega operaterja na tem upoštevnem trgu v skladu s členom 16 Okvirne direktive. Če je nacionalni regulativni organi prej uvedel regulativne obveznosti za podjetje (podjetja) na tem trgu, mora te obveznosti preklicati in ne sme uvesti nobenih novih obveznosti za to (ta) podjetje (podjetja). Kot je določeno v členu 16(3) Okvirne direktive, mora nacionalni regulativni organ, kadar predlaga odpravo obstoječih regulativnih obveznosti, prizadete stranke o tem obvestiti v primernem roku.

115. Če nacionalni regulativni organ ugotovi, da konkurenca na zadevnem trgu ni učinkovita zaradi prisotnosti podjetja ali podjetij s prevladujočim položajem, mora v skladu s členom16(4) Okvirne direktive zadevno podjetje ali podjetja opredeliti kot podjetje ali podjetja s pomembno tržno močjo in uvesti ustrezne regulativne obveznosti za zadevno podjetje (podjetja). Zgolj opredelitev podjetja kot podjetja s pomembno tržno močjo na določenem trgu brez uvedbe ustreznih regulativnih obveznosti je v neskladju z določbami novega regulativnega okvira, zlasti s členom 16(4) Okvirne direktive. Z drugimi besedami, nacionalni regulativni organi morajo uvesti vsaj eno regulativno obveznost za podjetje, ki je opredeljeno kot podjetje s pomembno tržno močjo. Kadar nacionalni regulativni organ ugotovi prisotnost več kot enega podjetja s prevladujočim položajem oziroma obstoj skupnega prevladujočega položaja, mora na podlagi načela sorazmernosti določiti tudi najprimernejše regulativne obveznosti, ki jih je treba uvesti.

116. Če so za podjetje prej veljale obveznosti v skladu z regulativnim okvirom iz leta 1998, mora nacionalni regulativni organ na podlagi nove tržne analize, ki se opravi v skladu s členom 16 Okvirne direktive in temi smernicami, proučiti, ali so podobne obveznosti še naprej primerne v skladu z novim regulativnim okvirom. Če se za podjetje ugotovi, da ima pomembno tržno moč na upoštevnem trgu v skladu z novim okvirom, se lahko ohranijo regulativne obveznosti, ki so podobne uvedenim v skladu z regulativnim okvirom iz leta 1998. Take obveznosti se lahko tudi spremenijo ali pa se uvedejo nove obveznosti, določene v novem okviru, glede na to, kaj se nacionalnemu regulativnemu organu zdi primerno.

117. Razen kadar direktive predpisujejo posebna pravna sredstva, kot so določena v členih 18 in 19 Direktive o univerzalnih storitvah, morajo nacionalni regulativni organi izbrati med sklopom regulativnih obveznosti, določenih v direktivah, da bi odpravili določeno težavo na trgu, za katerega je ugotovljeno, da ni učinkovito konkurenčen. Kadar nameravajo nacionalni regulativni organi uvesti obveznosti za dostop in medomrežno povezovanje, ki niso navedene v Direktivi o dostopu, morajo predložiti prošnjo Organu, ki odobri predlagane ukrepe. Organ se mora pred sprejetjem odločitve posvetovati z Odborom za komunikacije EFTA.

118. Kakor določata zakonodaja EGP in zlasti člen 8 Okvirne direktive, morajo nacionalni regulativni organi zagotoviti, da so ukrepi, ki jih uvedejo za operaterje s pomembno tržno močjo v skladu s členom 16 Okvirne direktive, upravičeni, kar zadeva cilje, določene v členu 8, in sorazmerni z doseganjem teh ciljev. Tako morajo biti vse obveznosti, ki jih uvedejo nacionalni regulativni organi, sorazmerne s težavo, ki se mora odpraviti. Člen 7 Okvirne direktive določa, da morajo nacionalni regulativni organi predstaviti argumente, na katerih temelji vsak predlagani ukrep, ko o tem ukrepu obvestijo druge nacionalne regulativne organe in Organ. Tako morajo nacionalni regulativni organi poleg tržne analize, na kateri temelji ugotovitev pomembne tržne moči, svoji odločbi priložiti tudi utemeljitev predlaganega ukrepa glede na cilje iz člena 8, ter obrazložitev, zakaj naj bi njihova odločitev veljala za sorazmerno.

119. Upoštevanje načela sorazmernosti je ključno merilo Organa pri oceni ukrepov, ki so jih predlagali nacionalni regulativni organi v skladu s postopkom iz člena 7 Okvirne direktive. Načelo sorazmernosti je v zakonodaji EGP močno uveljavljeno (123). V bistvu načelo sorazmernosti določa, da sredstva, ki se uporabijo za dosego določenega cilja, ne smejo presegati tistega, kar je ustrezno in potrebno za dosego tega cilja. Za ugotovitev, ali je predlagani ukrep skladen z načelom sorazmernosti, morajo imeti načrtovani ukrepi zakonit cilj, sredstva, ki se uporabijo za dosego tega cilja, pa morajo biti potrebna in najmanj obremenilna, kar pomeni, da morajo biti najmanjša potrebna sredstva za doseganje cilja.

120. Vendar pa Organ zlasti v zgodnjih fazah izvajanja novega okvira ne pričakuje, da nacionalni regulativni organi ukinejo obstoječe regulativne obveznosti za operaterje s pomembno tržno močjo, katerih namen je bil izpolniti zakonite regulativne potrebe, ki so še vedno pomembne, če ni jasnih dokazov, da so te obveznosti dosegle svoj namen in zato niso več potrebne, ker je ugotovljeno, da je konkurenca na upoštevnem trgu učinkovita. V novem regulativnem okviru so na voljo različna pravna sredstva za odpravo različnih ugotovljenih težav, ta pravna sredstva pa morajo biti prilagojena določenim težavam.

121. Organ pri posvetovanju, kot je določeno v členu 7(3) Okvirne direktive, preveri tudi, ali je vsak predlagan ukrep, ki ga sprejmejo nacionalni regulativni organi, na splošno v skladu z regulativnim okvirom, in oceni učinek predlaganega ukrepa na izvajanje Sporazuma EGP.

122. Organ bo nacionalnim regulativnim organom pomagal zagotoviti čim bolj dosleden pristop pri izbiri pravnih sredstev, kadar gre za podobne okoliščine v različnih državah EGP. Poleg tega si nacionalni regulativni organi, kot je določeno v členu 7(2) Okvirne direktive, prizadevajo doseči soglasje glede vrst pravnih sredstev, ki so najprimernejša za uporabo v določenih okoliščinah na trgu.

4.2 Nadnacionalni trgi: Odločbe in skupna analiza nacionalnih regulativnih organov

123. Člen 15(4) Okvirne direktive določa, da lahko Komisija po posvetovanju z nacionalnimi regulativnimi organi in Odborom za komunikacije EFTA sprejme odločbo o opredelitvi nadnacionalnih trgov med dvema ali več državami EFTE. Člen 15(4) Okvirne direktive, kot je vključen v Sporazum EGP (124), določa tudi opredelitev nadnacionalnih trgov, ki zadevajo državo EFTE in državo članico ES. V takih primerih Organ in Komisija sodelujeta z namenom, da bi se dogovorila o enakih odločbah o opredelitvi nadnacionalnega trga med stebri, ki vpliva na državo EFTE in na državo članico ES. Splošni predpisi o sodelovanju iz člena 109 Sporazuma EGP se uporabljajo smiselno.

124. Zadevni nacionalni regulativni organi morajo v skladu z določbami člena 16(5) Okvirne direktive skupaj opraviti tržno analizo in odločiti, ali je treba uvesti obveznosti. V praksi naj bi skupina evropskih regulatorjev zagotovila ustrezni forum za take skupne analize, vendar bi bile potrebne tudi druge oblike večstranskih sestankov in sodelovanja.

125. Skupna analiza, ki bi jo izvajali nacionalni regulativni organi, bi na splošno potekala po podobnih postopkih (na primer za javno posvetovanje), kot so potrebni, kadar tržno analizo izvaja en nacionalni regulativni organ. Pripraviti je treba natančne ureditve za skupno analizo in odločanje.

4.3. Uvedba nekaterih posebnih regulativnih obveznosti za operaterje, ki nimajo pomembne tržne moči

126. V prejšnjih delih tega oddelka so določeni postopki za uvedbo določenih posebnih obveznosti za podjetja s pomembno tržno močjo v skladu s členoma 7 in 8 Direktive o dostopu in členi 16 do 19 Direktive o univerzalnih storitvah. Izjemoma pa se podobne obveznosti lahko uvedejo za operaterje, ki niso opredeljeni kot operaterji s pomembno tržno močjo, v naslednjih primerih, ki so določeni v členu 8(3) Direktive o dostopu: — obveznosti, ki med drugim zajemajo dostop do sistemov za pogojni dostop, obveznosti medomrežnega povezovanja za zagotovitev povezljivosti med obema koncema ter dostop do vmesnikov aplikacijskih programov in elektronskih programskih vodil, da se zagotovi dostopnost do posebnih digitalnih televizijskih in radijskih radiodifuzijskih storitev (člen 5(1), 5(2) in 6 Direktive o dostopu), — obveznosti, ki jih nacionalni regulativni organi lahko uvedejo za kolokacije, kadar predpisi v zvezi z varstvom okolja, zdravjem, varnostjo in prostorskim načrtovanjem drugim podjetjem ne omogočajo dostopa do drugih izvedljivih možnosti za kolokacijo (člen 12 Okvirne direktive), — obveznosti za ločeno računovodstvo za podjetja, ki izvajajo elektronske komunikacijske storitve in ki uživajo posebne ali izključne pravice v drugih sektorjih (člen 13 Okvirne direktive), — obveznosti v zvezi z obveznostmi, ki jih je prevzelo podjetje v konkurenčnem ali primerjalnem izbiralnem postopku za uporabo radijske frekvence (pogoj B7 iz Priloge k Direktivi o odobritvi, ki se izvaja s členom 6(1) navedene direktive), — obveznosti izvajanja klicev za naročnike z uporabo posebnih številskih virov in obveznosti za izvedbo prenosljivosti številk (členi 27, 28 in 30 Direktive o univerzalnih storitvah), — obveznosti, ki temeljijo na ustreznih določbah Direktive o zasebnosti in elektronskih komunikacijah.

5. PREISKOVALNA POOBLASTILA IN POSTOPKI SODELOVANJA ZA NAMENE TRŽNE ANALIZE

5.1 Pregled

127. V tem oddelku smernic so predstavljeni postopki v zvezi s pooblastili nacionalnih regulativnih organov za pridobivanje informacij, potrebnih za izvedbo tržne analize.

128. Regulativni okvir vsebuje določbe, ki nacionalnim regulativnim organom omogočajo, da od podjetij, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja in storitve, zahtevajo posredovanje vseh informacij, vključno z zaupnimi informacijami, ki so potrebne, da nacionalni regulativni organi ocenijo položaj konkurence na upoštevnih trgih in uvedejo ustrezne obveznosti ex ante ter tako zagotovijo skladnost z regulativnim okvirom.

129. V tem oddelku so predstavljene tudi smernice glede ukrepov za zagotovitev učinkovitega sodelovanja med nacionalnimi regulativnimi organi in nacionalnimi organi za konkurenco na nacionalni ravni, med samimi nacionalnimi regulativnimi organi in med nacionalnimi regulativnimi organi in Organom na ravni EGP ter med stebri med nacionalnimi regulativnimi organi v državah EFTE kakor tudi med nacionalnimi regulativnimi organi v državah ES prek Organa in Komisije. Ta oddelek zlasti obravnava izmenjavo informacij med temi organi.

130. Veliko trgov elektronskih komunikacij je zelo gibljivih in njihove strukture se hitro spreminjajo. Nacionalni regulativni organi morajo zagotoviti, da se ocena učinkovite konkurence, javno posvetovanje in določitev operaterjev s pomembno tržno močjo opravijo v primernem času. Kakršno koli nepotrebno odlašanje z odločitvijo ima lahko škodljive učinke za spodbude za naložbe podjetij na upoštevnem trgu in s tem tudi za interese potrošnikov.

5.2. Tržna analiza in preiskovalna pooblastila

131. V skladu s členom 16(1) Okvirne direktive morajo nacionalni regulativni organi opraviti analizo upoštevnih trgov, opredeljenih v priporočilu ali kateri koli odločbi čim prej po njihovem sprejetju ali kasnejši reviziji. Sklepe analize vsakega upoštevnega trga in predlagane regulativne ukrepe je treba objaviti ter opraviti javno posvetovanje, kot je opisano v oddelku 6 teh smernic.

132. Nacionalni regulativni organi morajo, da bi lahko opravili tržno analizo, najprej zbrati vse informacije, za katere menijo, da so potrebne za oceno tržne moči na določenem trgu. Če je take informacije treba pridobiti neposredno od podjetij, člen 11 Direktive o odobritvi določa, da morajo podjetja v skladu s pogoji njihove splošne odobritve posredovati vse informacije, ki jih potrebujejo nacionalni regulativni organi, da lahko opravijo tržno analizo v smislu člena 16(2) Okvirne direktive. To podpira tudi splošnejša obveznost iz člena 5(1) Okvirne direktive, ki določa, da morajo države EFTE zagotoviti, da podjetja, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja in storitve, posredujejo vse informacije, ki jih potrebujejo nacionalni regulativni organi za zagotovitev skladnosti z zakonodajo EGP.

133. Kadar nacionalni regulativni organi od podjetja zahtevajo informacije, morajo navesti razloge, ki utemeljujejo tako zahtevo, in rok, v katerem morajo biti take informacije posredovane. Kot je določeno v členu 10(4) Direktive o odobritvi, se nacionalne regulativne organe lahko pooblasti, da podjetjem, ki ne posredujejo informacij, naložijo denarne kazni.

134. V skladu s členom 5(4) Okvirne direktive morajo nacionalni regulativni organi objaviti vse informacije, ki lahko prispevajo k odprtemu in konkurenčnemu trgu, pri čemer morajo ravnati v skladu z nacionalnimi predpisi o javnem dostopu do informacij ter upoštevati predpise EGP in nacionalne predpise o poslovni tajnosti.

135. Kar pa zadeva informacije zaupne narave, določbe člena 5(3) Okvirne direktive določajo, da morajo nacionalni regulativni organi zagotoviti zaupnost takih informacij v skladu s predpisi EGP in nacionalnimi predpisi o poslovni tajnosti. Ta obveznost zaupnosti velja tudi za informacije, ki so prejete zaupno od drugega javnega organa.

5.3 Postopki sodelovanja

Med nacionalnimi regulativnimi organi in nacionalnimi organi za konkurenco

136. Člen 16(1) Okvirne direktive določa, da morajo nacionalni regulativni organi vključiti nacionalne organe za konkurenco v tržne analize, kadar je to primerno. Države EFTE morajo uvesti potrebne postopke, da zagotovijo učinkovito izvajanje analize v skladu s členom 16 Okvirne direktive. Ker nacionalni regulativni organi izvajajo svoje tržne analize v skladu z metodologijami konkurenčnega prava EGP, so mnenja nacionalnih organov za konkurenco v zvezi z oceno konkurenčnosti zelo pomembna. Sodelovanje med nacionalnimi regulativnimi organi in nacionalnimi organi za konkurenco je nujno, vendar so nacionalni regulativni organi še naprej pravno odgovorni za izvajanje ustrezne analize. Kadar v skladu z nacionalno zakonodajo naloge, določene po členu 16 Okvirne direktive, izvajata dva ali več ločenih regulativnih organov, morajo države EFTE zagotoviti jasno delitev nalog in ustanoviti postopke za posvetovanje in sodelovanje med regulativnimi organi, da bi zagotovile skladno analizo upoštevnega trga.

137. Člen 3(5) Okvirne direktive določa, da morajo nacionalni regulativni organi in nacionalni organi za konkurenco drug drugemu posredovati potrebne informacije za uporabo regulativnega okvira, prejemni organ pa mora zagotoviti enako raven zaupnosti kot organ, ki je informacije poslal. Nacionalni organi za konkurenco morajo zato nacionalnim regulativnim organom zagotoviti vse ustrezne informacije, ki jih pridobijo z uporabo pooblastil za preiskovanje in izvrševanje, vključno z zaupnimi informacijami.

138. V skladu s predpisi EGP in nacionalnimi predpisi o poslovni tajnosti lahko nacionalni organ za konkurenco izmenja informacije, za katere meni, da so zaupne, z nacionalnimi regulativnimi organi le, kadar je taka izmenjava potrebna zaradi izvajanja določb regulativnega okvira. Izmenjava mora biti omejena na informacije, ki so pomembne in sorazmerne glede na namen take izmenjave.

Med Organom in nacionalnimi regulativnimi organi

139. Za učinkovito in uspešno delovanje regulativnega okvira je nujno potrebna visoka raven sodelovanja med Organom in nacionalnimi regulativnimi organi. Zlasti je pomembno učinkovito neformalno sodelovanje. Sodelovanje je lahko v obojestransko korist, saj zmanjšuje verjetnost neskladnosti v pristopih različnih nacionalnih regulativnih organov, zlasti različnih pravnih sredstev za odpravljanje iste težave (125).

140. V skladu s členom 5(2) Okvirne direktive morajo nacionalni regulativni organi Organu posredovati informacije, ki jih ta potrebuje za izvajanje svojih nalog v skladu s Sporazumom EGP. To pa so informacije, povezane z regulativnim okvirom (za uporabo pri preverjanju skladnosti ukrepov nacionalnih regulativnih organov z zakonodajo).

141. Nacionalni regulativni organi morajo zagotoviti, kadar posredujejo Organu informacije, ki so jih zahtevali od podjetij, da ta podjetja obvestijo o posredovanju informacij Organu.

142. Organ lahko take informacije da na voljo drugemu nacionalnemu regulativnemu organu, razen če je prvotni nacionalni regulativni organ izrecno zahteval, da se take informacije ne dajejo na voljo drugim nacionalnim regulativnim organom, in tako zahtevo utemeljil. Čeprav za to ni pravne zahteve, Organ običajno obvesti podjetje, ki je prvotno posredovalo informacije, da so te informacije posredovane drugemu nacionalnemu regulativnemu organu.

Med nacionalnimi regulativnimi organi: med nacionalnimi regulativnimi organi v državah EFTE in med stebri v EGP

143. Izredno pomembno je, da nacionalni regulativni organi razvijejo skupen regulativni pristop v vsem EGP, ki bo prispeval k razvoju EGP na področju elektronskih komunikacij. Zato morajo nacionalni regulativni organi v skladu s členom 7(2) Okvirne direktive pregledno sodelovati med seboj in z Organom, da zagotovijo skladno uporabo novega regulativnega okvira v vseh državah EFTE. Organ in Komisija morata tesno sodelovati, da bi zagotovila izmenjavo informacij med stebri in enotno uporabo novega okvira v vsem EGP. Skupina evropskih regulatorjev naj bi zagotovila pomemben forum za sodelovanje.

144. Člen 5(2) Okvirne direktive predvideva tudi neposredno izmenjavo informacij med nacionalnimi regulativnimi organi, če je podana utemeljena zahteva. To je zlasti potrebno, kadar je treba analizirati nadnacionalni trg, pa tudi v okviru sodelovanja v skupini evropskih regulatorjev. Pri vseh izmenjavah informacij morajo nacionalni regulativni organi ohraniti zaupnost prejetih informacij.

6. POSTOPKI ZA POSVETOVANJE IN OBJAVO PREDLAGANIH ODLOČB NACIONALNIH REGULATIVNIH ORGANOV

6.1. Mehanizem za javno posvetovanje

145. Razen v nujnih primerih, kot so pojasnjeni spodaj, mora nacionalni regulativni organ, ki namerava sprejeti ukrep, ki bi imel pomemben učinek na upoštevni trg, zainteresiranim strankam dati možnost, da dajo pripombe na osnutek ukrepa. V ta namen mora nacionalni regulativni organ izvesti javno posvetovanje o predlaganem ukrepu. Kadar je osnutek ukrepa povezan z odločbo o določitvi ali nedoločitvi pomembne tržne moči, mora zajemati naslednje: — uporabljeno opredelitev trga in razloge za to, z izjemo informacij, ki so zaupne v skladu z zakonodajo EGP in nacionalno zakonodajo o poslovni tajnosti, — dokazila v zvezi z ugotovitvijo prevladujočega položaja z izjemo informacij, ki so zaupne v skladu z zakonodajo EGP ali nacionalno zakonodajo o poslovni tajnosti, ter identifikacijo vseh podjetij, za katere se predlaga, da naj bi bila opredeljena kot podjetja s pomembno tržno močjo, — vse podrobnosti sektorskih obveznosti, za katere nacionalni regulativni organ predlaga, da se uvedejo, ohranijo, spremenijo ali prekličejo za zgoraj navedena podjetja, ter oceno sorazmernosti predlaganega ukrepa.

146. Dolžina posvetovanja mora biti primerna. Vendar pa se odločbe nacionalnih regulativnih organov ne smejo preveč odlagati, saj lahko to ovira razvoj trga. Organ meni, da je za odločbe v zvezi z obstojem in določitvijo podjetij s pomembno tržno močjo primerno obdobje za javno posvetovanje dva meseca. V nekaterih primerih se lahko uporabijo drugačna obdobja, če je to upravičeno. Kadar pa se predlaga odločba o pomembni tržni moči na podlagi rezultatov prejšnjih posvetovanj, je lahko posvetovanje za te odločbe krajše od dveh mesecev.

6.2 Mehanizmi za okrepitev trga EGP za elektronske komunikacije

147. Kadar nacionalni regulativni organ namerava sprejeti ukrep, ki sodi v področje postopkov opredelitve trga ali analize trga iz členov 15 in 16 Okvirne direktive, in kadar uporabi nekatere druge posebne člene v regulativne