SL Uradni list Evropske unije C 362/3

SMERNICE O UPORABI ČLENA 53 SPORAZUMA EGP ZA SPORAZUME O HORIZONTALNEM SODELOVANJU

(2013/C 362/03)

A. To obvestilo je objavljeno v skladu s pravili Sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru (Sporazum EGP) in Sporazuma med državami Efte o ustanovitvi Nadzornega organa in Sodišča (Sporazum o Nadzornem organu in Sodišču).

B. Evropska komisija je izdala obvestilo z naslovom Smernice o uporabi člena 101 Pogodbe o delovanju Evropske unije za sporazume o horizontalnem sodelovanju (1). Ta nezavezujoč akt določa načela, ki jih Evropska komisija upošteva pri ocenjevanju sporazumov o horizontalnem sodelovanju v skladu s členom 101 Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU).

C. Nadzorni organ Efte meni, da smernice Evropske komisije veljajo za EGP. Nadzorni organ Efte sprejema to obvestilo na podlagi pooblastila iz člena 5(2)(b) Sporazuma o Nadzornem organu in Sodišču, da bi se ohranili enaki pogoji konkurence in zagotovila enotna uporaba pravil konkurence EGP po vsem Evropskem gospodarskem prostoru. Pri uporabi ustreznih pravil EGP v posamezni zadevi namerava Nadzorni organ upoštevati načela in pravila, določena v tem obvestilu.

KAZALO

1. Uvod 6

1.1 Namen in obseg 6

1.2 Osnovna načela za ocenjevanje na podlagi člena 53 8

1.2.1 Člen 53(1) 8

1.2.2 Člen 53(3) 11

1.3 Struktura smernic 11

2. Splošna načela o konkurenčnem ocenjevanju izmenjave informacij 11

2.1 Opredelitev in obseg 11

2.2 Ocenjevanje na podlagi člena 53(1) 13

2.2.1 Glavni pomisleki glede konkurence 13

2.2.2 Omejevanje konkurence kot cilj 14

2.2.3 Omejevalni učinki na konkurenco 14

2.3 Ocenjevanje na podlagi člena 53(3) 17

2.3.1 Povečanje učinkovitosti 17

2.3.2 Nujnost 18

2.3.3 Prenos na potrošnike 19

2.3.4 Neizključevanje konkurence 19

2.4 Primeri 19

3. Sporazumi o raziskavah in razvoju 21

3.1 Opredelitev 21

3.2 Upoštevni trgi 21

3.3 Ocenjevanje na podlagi člena 53(1) 23

3.3.1 Glavni pomisleki glede konkurence 23

3.3.2 Omejevanje konkurence kot cilj 23

3.3.3 Omejevalni učinki na konkurenco 23

3.4 Ocenjevanje na podlagi člena 53(3) 25

3.4.1 Povečanje učinkovitosti 25

3.4.2 Nujnost 25

3.4.3 Prenos na potrošnike 25

3.4.4 Neizključevanje konkurence 25

3.4.5 Čas ocenjevanja 25

3.5 Primeri 26

4. Sporazumi o proizvodnji 28

4.1 Opredelitev in obseg 28

4.2 Upoštevni trgi 29

4.3 Ocenjevanje na podlagi člena 53(1) 29

4.3.1 Glavni pomisleki glede konkurence 29

4.3.2 Omejevanje konkurence kot cilj 29

4.3.3 Omejevalni učinki na konkurenco 29

4.4 Ocenjevanje na podlagi člena 53(3) 32

4.4.1 Povečanje učinkovitosti 32

4.4.2 Nujnost 32

4.4.3 Prenos na potrošnike 32

4.4.4 Neizključevanje konkurence 32

4.5 Primeri 32

5. Sporazumi o nabavi 35

5.1 Opredelitev 35

5.2 Upoštevni trgi 35

5.3 Ocenjevanje na podlagi člena 53(1) 36

5.3.1 Glavni pomisleki glede konkurence 36

5.3.2 Omejevanje konkurence kot cilj 36

5.3.3 Omejevalni učinki na konkurenco 36

5.4 Ocenjevanje na podlagi člena 53(3) 37

5.4.1 Povečanje učinkovitosti 37

5.4.2 Nujnost 37

5.4.3 Prenos na potrošnike 37

5.4.4 Neizključevanje konkurence 38

5.5 Primeri 38

6. Sporazumi o trgovanju 39

6.1. Opredelitev 39

6.2. Upoštevni trgi 39

6.3. Ocenjevanje na podlagi člena 53(1) 39

6.3.1 Glavni pomisleki glede konkurence 39

6.3.2 Omejevanje konkurence kot cilj 40

6.3.3 Omejevalni učinki na konkurenco 40

6.4. Ocenjevanje na podlagi člena 53(3) 41

6.4.1 Povečanje učinkovitosti 41

6.4.2 Nujnost 41

6.4.3 Prenos na potrošnike 41

6.4.4 Neizključevanje konkurence 41

6.5. Primeri 42

7. Sporazumi o standardizaciji 44

7.1 Opredelitev 44

7.2 Upoštevni trgi 44

7.3 Ocenjevanje na podlagi člena 53(1) 44

7.3.1 Glavni pomisleki glede konkurence 44

7.3.2 Omejevanje konkurence kot cilj 46

7.3.3 Omejevalni učinki na konkurenco 46

7.4 Ocenjevanje na podlagi člena 53(3) 50

7.4.1 Povečanje učinkovitosti 50

7.4.2 Nujnost 50

7.4.3 Prenos na potrošnike 50

7.4.4 Neizključevanje konkurence 50

7.5 Primeri 50

1. UVOD

1.1 Namen in obseg

1. Te smernice določajo načela za ocenjevanje sporazumov med podjetji, odločitev združenj podjetij in usklajenih ravnanj (skupaj imenovani „sporazumi“), ki se nanašajo na horizontalno sodelovanje na podlagi člena 53 Sporazuma EGP (2) („člen 53“). Sodelovanje je „horizontalne narave“, če se sporazum sklene med dejanskimi ali morebitnimi konkurenti. Smernice zajemajo tudi sporazume o horizontalnem sodelovanju med nekonkurenti, na primer med dvema družbama, ki sta dejavni na istih proizvodnih trgih, vendar na različnih geografskih trgih in nista konkurentki.

2. Sporazumi o horizontalnem sodelovanju lahko vodijo do velikih gospodarskih koristi, zlasti če združujejo dopolnilne dejavnosti, znanja ali sredstva. Horizontalno sodelovanje je lahko sredstvo za delitev tveganj, prihranek stroškov, povečanje naložb, združevanje znanja, povečanje kakovosti in raznolikosti proizvodov ter hitrejše lansiranje inovacij.

3. Po drugi strani lahko sporazumi o horizontalnem sodelovanju povzročijo težave na področju konkurence. Te nastopijo, če se na primer pogodbene stranke dogovorijo, da bodo določile cene ali obseg proizvodnje, delile trge, ali če sodelovanje pogodbenim strankam omogoča, da ohranjajo, pridobijo ali povečajo tržno moč in s tem verjetno povzroča negativne tržne učinke v zvezi s cenami, obsegom proizvodnje, kakovostjo proizvodov, raznolikostjo proizvodov ali inovacijami.

4. Medtem ko Nadzorni organ Efte priznava koristi, ki jih lahko ustvarjajo sporazumi o horizontalnem sodelovanju, pa mora zagotoviti tudi ohranjanje učinkovite konkurence. Člen 53 določa pravni okvir za uravnoteženo ocenjevanje, ki upošteva škodljive učinke na konkurenco in tudi učinke, ki spodbujajo konkurenco.

5. Namen teh smernic je zagotoviti analitični okvir za najpogostejše vrste sporazumov o horizontalnem sodelovanju; smernice obravnavajo sporazume o raziskavah in razvoju, sporazume o proizvodnji, vključno s sporazumi o oddajanju del podizvajalcem in specializaciji, sporazume o nabavi, sporazume o trgovanju, sporazume o standardizaciji, vključno s standardnimi pogodbami, in izmenjavo informacij. Ta okvir temelji zlasti na pravnih in gospodarskih merilih, ki pomagajo pri analizi sporazuma o horizontalnem sodelovanju in vseh okoliščin njegove sklenitve. Gospodarska merila, kakršna so tržna moč pogodbenih strank in drugi dejavniki, povezani s strukturo trga, predstavljajo ključni element ocenjevanja vpliva na trg, ki ga lahko ima sporazum o horizontalnem sodelovanju, in za ocenjevanje na podlagi člena 53.

6. Te smernice se uporabljajo za najbolj splošne vrste sporazumov o horizontalnem sodelovanju, ne glede na stopnjo integracije, ki jo povzročijo, z izjemo dejavnosti, ki predstavljajo koncentracijo v smislu člena 3 akta iz točke 1 Priloge XIV k Sporazumu EGP (Uredba Sveta (ES) št. 139/2004 z dne 20. januarja 2004 (3)) o nadzoru koncentracij podjetij („Uredba o združitvah“), kot so na primer skupna podjetja, ki trajno opravljajo vse funkcije samostojnega gospodarskega subjekta („polno delujoča skupna podjetja“) (4).

7. Glede na potencialno raznolikost vrst in kombinacij horizontalnega sodelovanja ter tržnih razmer, v katerih poteka, je težko predvideti natančne odgovore za vse možne okoliščine. Te smernice, ki temeljijo na pravnih in gospodarskih merilih, bodo kljub temu v pomoč podjetjem pri ocenjevanju združljivosti posameznega sporazuma o sodelovanju s členom 53. Merila iz smernic pa niso „seznam“, ki bi ga bilo mogoče uporabljati avtomatično. Vsak primer je treba oceniti na podlagi dejstev primera, ki lahko zahtevajo fleksibilno uporabo teh smernic.

8. Merila iz teh smernic se uporabljajo za sporazume o horizontalnem sodelovanju v zvezi z blagom in tudi storitvami (skupaj imenovani „proizvodi“). Te smernice dopolnjujejo akt iz točke 8 Priloge XIV k Sporazumu EGP (Uredba Komisije (EU) št. 1217 z dne 14. decembra 2010 (5)) o uporabi člena 53(3) Sporazuma EGP za nekatere skupine sporazumov o raziskavah in razvoju („skupinska izjema za raziskave in razvoj“) in akt iz točke 6 Priloge XIV k Sporazumu EGP (Uredba Komisije (EU) št. 1218 z dne 14. decembra 2010 (6) o uporabi člena 53(3) Sporazuma EGP za nekatere skupine sporazumov o specializaciji („skupinska izjema za specializacije“).

9. Čeprav te smernice sklicujejo na kartelne sporazume, ni njihov cilj kakor koli pojasnjevati, kaj pomeni kartelni sporazum, kot ga določata praksa Komisije in Nadzornega organa Efte ter sodna praksa Sodišča Evropske unije in Sodišča Efte.

10. Izraz „konkurenti“, ki se uporablja v teh smernicah, vključuje dejanske in morebitne konkurente. Dve družbi se obravnavata kot dejanska konkurenta, če delujeta na istem upoštevnem trgu. Družba se obravnava kot potencialni konkurent drugi družbi, če je verjetno, da bi v primeru, če ne bi bilo sporazuma in v primeru malega, vendar trajnega povečanja cen, prva družba v kratkem času (7) sprejela potrebne dodatne naložbe ali druge potrebne stroške prehoda za vstop na upoštevni trg, na katerem je dejavna druga družba. To ocenjevanje mora temeljiti na realnih razlogih; samo teoretična možnost vstopa na trg ne zadostuje (glej Obvestilo Nadzornega organa Efte o opredelitvi upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava znotraj Evropskega gospodarskega prostora (EGP)) (8) („Obvestilo o opredelitvi trga“).

11. Družbe, ki so del istega „podjetja“ v smislu člena 53(1), se v teh smernicah ne štejejo kot konkurenti. Člen 53 se uporablja samo za sporazume med neodvisnimi podjetji. Ko ena družba uveljavlja odločilen vpliv nad drugo družbo, tvorita gospodarsko enoto in sta zato del istega podjetja (9). Enako velja za sestrske družbe, torej družbe, na katere odločilno vpliva ista matična družba Zato se družbi ne štejeta za konkurenta, tudi če sta obe dejavni na istih upoštevnih proizvodnih in geografskih trgih.

12. Sporazume med podjetji, ki poslujejo na različnih ravneh proizvodnega procesa ali distribucijske verige, torej vertikalne sporazume, načeloma obravnavajo akt iz točke 2 Priloge XIV k Sporazumu EGP (Uredba Komisije (EU) št. 330/2010 z dne 20. aprila 2010 (10)) o uporabi člena 53(3) Sporazuma EGP za skupine vertikalnih sporazumov in usklajenih ravnanj („skupinski izjemi za vertikalne omejitve“) in smernice o vertikalnih omejitvah (11). Če pa vertikalne sporazume, npr. sporazume o distribuciji, sklenejo konkurenti, so lahko učinki sporazumov na trg in morebitne težave na področju konkurence podobni kot pri horizontalnih sporazumih. Zato se te smernice uporabljajo tudi za vertikalne sporazumi med konkurenti (12). Če je treba take sporazume ocenjevati tudi v skladu s skupinsko izjemo za vertikalne omejitve in smernicami o vertikalnih omejitvah, bo to posebej navedeno v ustreznem poglavju teh smernic. Če takega sklicevanja ni, se uporabljajo samo vertikalni sporazumi med konkurenti.

13. Sporazumi o horizontalnem sodelovanju lahko združujejo različne stopnje sodelovanja, na primer raziskave in razvoj ter proizvodnjo in/ali trgovanje z rezultati. Te smernice na splošno zajemajo tudi take sporazume. Kadar se te smernice uporabljajo za analizo takega celostnega sodelovanja, so praviloma pomembna vsa poglavja, ki se nanašajo na različne dele sodelovanja. Kadar pa ustrezna poglavja teh smernic vsebujejo stopenjska sporočila, na primer v zvezi z varnimi pristani ali kadar bi se običajno štelo, da je cilj ali posledica nekega ravnanja omejevanje konkurence, potem to, kar je določeno v poglavju v zvezi s tem delom celostnega sodelovanja, ki se lahko šteje za njegovo „težišče“, prevlada za celotno sodelovanje (13).

14. Za določitev težišča celostnega sodelovanja sta posebno primerna dva dejavnika: prvič, izhodišče za sodelovanje in drugič, stopnja integracije različnih funkcij, ki se združujejo. Na primer, težišče sporazuma o horizontalnem sodelovanju, ki vključuje skupne raziskave in razvoj ter tudi skupno proizvodnjo rezultatov, bi običajno bile skupne raziskave in razvoj, saj bo skupna proizvodnja potekala le, če bodo skupne raziskave in razvoj uspešni. To pomeni, da so rezultati skupnih raziskav in razvoja za proizvodnjo odločilnega pomena. Ocena težišča bi se spremenila, če bi pogodbene stranke sodelovale pri skupni proizvodnji ne glede na skupne raziskave in razvoj ali če bi sporazum predvideval popolno integracijo na področju proizvodnje in le delno integracijo nekaterih dejavnosti raziskav in razvoja. V tem primeru bi bilo težišče sodelovanja na skupni proizvodnji.

15. Člen 53 se uporablja samo za tiste sporazume o horizontalnem sodelovanju, ki bi lahko vplivali na trgovino med pogodbenicami. Načela uporabe člena 53, določena v teh smernicah, torej temeljijo na predpostavki, da lahko sporazum o horizontalnem sodelovanju v precejšnji meri vpliva na trgovino med pogodbenicami.

16. Ocenjevanje na podlagi člena 53, opisano v teh smernicah, ne posega v možno vzporedno uporabo člena 54 Sporazuma EGP za sporazume o horizontalnem sodelovanju (14).

17. Te smernice ne posegajo v razlage, ki jih podata Sodišče Evropske unije ali Sodišče Efte v zvezi z uporabo člena 53 Sporazuma EGP za sporazume o horizontalnem sodelovanju.

18. Te smernice nadomeščajo smernice Nadzornega organa Efte o uporabi člena 53 Sporazuma EGP za sporazume o horizontalnem sodelovanju (15), ki jih je Nadzorni organ Efte izdal leta 2002, in se ne uporabljajo, če se uporabljajo posebna pravila za določene sektorje (16) – kot na primer velja za nekatere sporazume v zvezi s prometom (17) in zavarovalništvom (18).

19. Smernice Nadzornega organa Efte o uporabi člena 53(3) Sporazuma EGP (19) („splošne smernice“) vsebujejo splošna navodila za razlago člena 53. Zato je treba te smernice a navodila razlagati v povezavi s splošnimi smernicami.

1.2 Osnovna načela za ocenjevanje na podlagi člena 53

20. Ocenjevanje na podlagi člena 53 sestavljata dve fazi. V prvi fazi je treba na podlagi člena 53(1) oceniti, če sporazum med podjetji, ki lahko vpliva na trgovino med pogodbenicami, vključuje protikonkurenčni cilj ali dejanske ali morebitne (20) omejevalne učinke na konkurenco. V drugi fazi se na podlagi člena 53(3), ki se izvaja samo v primeru, če se ugotovi, da sporazum omejuje konkurenco v smislu člena 53(1), določijo koristi iz tega sporazuma, ki spodbujajo konkurenco, in se oceni, če te koristi odtehtajo omejevalne učinke na konkurenco (21). Usklajevanje omejevalnih učinkov in učinkov, ki spodbujajo konkurenco, poteka izključno v okviru iz člena 53(3) (22). Če učinki, ki spodbujajo konkurenco, ne odtehtajo omejevanja konkurence, člen 53(2) določa, da je sporazum samodejno ničen.

21. Analiza sporazumov o horizontalnem sodelovanju in analiza horizontalnih združitev, ki se nanaša na morebitne omejevalne učinke, imata nekatere skupne elemente, še zlasti glede skupnih podjetij. Pogosto je tanka meja med polno delujočimi skupnimi podjetji, ki sodijo v okvir uredbe o združevanju, in skupnimi podjetji, ki niso polno delujoča in se ocenjujejo v okviru člena 53. Zato so si lahko njihovi učinki precej podobni.

22. V nekaterih primerih organi javne uprave spodbujajo družbe, da sklenejo sporazume o horizontalnem sodelovanju za doseganje ciljev javne politike s samourejanjem. Vendar družbe ostanejo predmet člena 53, če nacionalno pravo le spodbuja oziroma olajšuje samostojno protikonkurenčno ravnanje (23). Z drugimi besedami, dejstvo, da organi javne uprave spodbujajo sklenitev sporazuma o horizontalnem sodelovanju, ne pomeni, da je sporazum dovoljen v okviru člena 53 (24). Samo če nacionalna zakonodaja od družb zahteva protikonkurenčno dejanje, ali če predvidi pravni okvir, ki družbam v celoti prepreči konkurenčno delovanje, se člen 53 ne uporabi (25). V takšnem primeru omejitve konkurence ne moremo pripisati, kot to zahteva člen 53, samostojnemu protikonkurenčnemu dejanju družb in so le-te zaščitene pred vsemi posledicami kršitve navedenega člena (26).Vsak primer je treba oceniti posebej na podlagi dejstev primera v skladu s splošnimi načeli, določenimi v teh smernicah.

1.2.1 Člen 53(1)

23. Člen 53(1) prepoveduje sporazume, katerih cilj ali učinek je omejevanje (27) konkurence.

(i) Omejevanje konkurence kot cilj

24. Omejevanje konkurence kot cilj lahko zaradi svoje narave omejuje konkurenco v smislu člena 53(1) (28). Dejanskih ali potencialnih učinkov sporazuma na trg ni treba proučiti, če je bil ugotovljen njegov protikonkurenčni cilj (29).

25. Da bi ocenili, ali ima sporazum protikonkurenčni cilj, je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča Evropske unije upoštevati vsebino sporazuma, cilje, ki jih namerava doseči, ter pravno podlago in gospodarsko okolje, kateremu pripada. Čeprav namen pogodbenih strank ni nujni dejavnik pri odločanju, ali ima sporazum protikonkurenčni cilj, lahko Nadzorni organ Efte kljub temu v svoji analizi dodatno upošteva tudi ta vidik (30). Nadaljnja navodila v zvezi s pojmom omejevanja konkurence kot cilja je mogoče pridobiti iz splošnih smernic.

(ii) Omejevalni učinki na konkurenco

26. Če cilj sporazuma o horizontalnem sodelovanju ni omejevanje konkurence, je treba raziskati, ali ima znatne omejevalne učinke na konkurenco. Treba je upoštevati dejanske in tudi morebitne učinke. Povedano drugače, sporazum mora imeti vsaj verjetne protikonkurenčne učinke.

27. Da ima sporazum omejevalne učinke na konkurenco v smislu člena 53(1), mora dejansko ali verjetno občutno škodljivo vplivati na vsaj enega izmed parametrov konkurence na trgu, kot so cena, obseg proizvodnje, kakovost proizvodov, raznolikost proizvodov in inovacije. Sporazumi imajo lahko tak učinek, kadar občutno znižujejo konkurenco med pogodbenimi strankami ali med katero koli izmed pogodbenih strank in tretjimi osebami. To pomeni, da mora sporazum zmanjšati neodvisnost pogodbenih strank pri odločanju (31), in sicer zaradi obveznosti iz sporazuma, ki urejajo ravnanje na trgu vsaj ene stranke, ali s spremembo spodbud, ki vplivajo na ravnanje vsaj ene stranke na trgu.

28. Omejevalni učinki na konkurenco znotraj upoštevnega trga se lahko pojavijo, ko se lahko z utemeljeno stopnjo verjetnosti pričakuje, da bi pogodbene stranke zaradi sporazuma lahko dobičkonosno zvišale ceno ali zmanjšale obseg proizvodnje, kakovost ali raznolikost proizvodov ali inovacij. To bo odvisno od več dejavnikov, kot so narava in vsebina sporazuma, stopnja tržne moči, ki jo imajo ali pridobijo pogodbene stranke posamezno ali skupno, in obseg, v katerem sporazum prispeva k nastanku, ohranjanju ali krepitvi te tržne moči ali pogodbenim strankam dovoljuje izkoriščanje takšne moči.

29. Oceno o tem, ali sporazum o horizontalnem sodelovanju omejuje konkurenco v smislu člena 53(1), je treba opraviti na dejanski pravni podlagi ali na podlagi dejanskega gospodarskega okolja, v katerem bi se pojavila konkurenca, če ne bi bilo sporazuma z vsemi domnevnimi omejitvami (torej če ne bi bilo sporazuma kot takega (če se že izvaja) ali kot je načrtovan (če se še ne izvaja) v času ocenjevanja). Da se dokažejo dejanski ali morebitni omejevalni učinki, je treba upoštevati konkurenco med pogodbenimi strankami in konkurenco s strani tretjih oseb, še zlasti dejansko in morebitno konkurenco, ki bi obstajala, če ne bi bilo sporazuma. Ta primerjava ne upošteva nobenega morebitnega povečanja učinkovitosti zaradi sporazuma, saj se to ocenjuje samo v skladu s členom 53(3).

30. Posledično sporazumi o horizontalnem sodelovanju med konkurenti, ki zaradi objektivnih dejavnikov ne morejo samostojno izvesti projekta ali dejavnosti, ki jih obsega sodelovanje, na primer zaradi omejenih tehničnih zmogljivosti pogodbenih strank, navadno ne povzročijo omejevalnih učinkov na konkurenco v smislu člena 53(1), razen če bi stranke projekt lahko izvedle z manj strogimi omejitvami (32).

31. Splošna navodila v zvezi s pojmom omejevanja konkurence kot učinka so navedena v splošnih smernicah. Te smernice določajo dodatna navodila posebej za ocenjevanje konkurenčnosti sporazumov o horizontalnem sodelovanju.

Narava in vsebina sporazuma

32. Narava in vsebina sporazuma se nanašata na dejavnike, kot so področje in cilj sodelovanja, konkurenčni odnos med pogodbenimi strankami in obseg združevanja dejavnosti. Navedeni dejavniki določajo, katere vrste morebitnih pomislekov glede konkurence lahko povzroči sporazum o horizontalnem sodelovanju.

33. Sporazumi o horizontalnem sodelovanju lahko omejujejo konkurenco na več načinov. Sporazum: — je lahko izključujoč, če omejuje možnost pogodbenih strank, da konkurirajo med seboj oziroma s tretjimi osebami kot neodvisni gospodarski subjekti ali kot pogodbene stranke drugih konkurenčnih sporazumov; — lahko od pogodbenih strank zahteva, da prispevajo tako visoka sredstva, da se s tem občutno zmanjša njihova neodvisnost pri odločanju; ali — lahko vpliva na finančne interese pogodbenih strank, tako da se občutno zmanjša njihova neodvisnost pri odločanju. Za oceno so pomembni tako finančni interesi v okviru sporazuma kot tudi finančni interesi drugih pogodbenih strank sporazuma.

34. Morebitni učinek takšnih sporazumov je lahko izguba konkurence med pogodbenimi strankami. Za konkurente je lahko zmanjšanje konkurenčnega pritiska, ki je posledica sporazuma, koristno in lahko zato menijo, da se jim splača zvišati cene. Zmanjšanje takšnih konkurenčnih omejitev lahko povzroči zvišanje cen na upoštevnem trgu. Za konkurenčno ocenjevanje sporazuma so pomembni naslednji dejavniki: ali imajo pogodbene stranke visoke tržne deleže, ali so tesni konkurenti, ali imajo kupci omejene možnosti za zamenjavo dobaviteljev, ali je malo verjetno, da bodo konkurenti povečali obseg dobave, če se zvišajo cene, in ali je ena izmed pogodbenih strank pomembna konkurenčna sila.

35. Sporazum o horizontalnem sodelovanju: — lahko povzroči tudi razkritje strateških informacij in s tem poveča verjetnost usklajevanja med pogodbenimi strankami znotraj ali zunaj področja sodelovanja; — lahko doseže tudi visoko stopnjo izenačevanja stroškov (to je delež spremenljivih skupnih stroškov pogodbenih strank), tako da pogodbene stranke lažje usklajujejo tržne cene in obseg proizvodnje.

36. Visoka stopnja izenačevanja stroškov, dosežena na podlagi sporazuma o horizontalnem sodelovanju lahko omogoča pogodbenim strankam lažje usklajevanje tržnih cen in obsega proizvodnje le, kadar imajo te tržno moč in obstajajo značilnosti trga, ki pospešujejo tako sodelovanje, če področje sodelovanja predstavlja velik delež spremenljivih stroškov pogodbenih strank na določenem trgu in če pogodbene stranke v veliki meri združijo svoje dejavnosti na področju sodelovanja. Tako je lahko tudi, če stranke skupaj proizvajajo ali nabavljajo pomemben vmesni proizvod oziroma skupaj proizvajajo ali distribuirajo velik delež njihovega skupnega obsega proizvodnje končnega proizvoda.

37. Sporazum o horizontalnem sodelovanju lahko torej zmanjša neodvisnost pogodbenih strank pri odločanju in posledično poveča verjetnost, da bodo usklajevale svoje ravnanje, da bi dosegle tajni dogovor. Lahko pa sporazum strank, ki so se že prej usklajevale, tudi olajša in uravnoteži usklajevanje ter omogoči, da je usklajevanje učinkovitejše, s tem da ga okrepi ali omogoči, da podjetja dosegajo še višje cene.

38. Nekateri sporazumi o horizontalnem sporazumevanju, na primer sporazumi o proizvodnji in sporazumi o standardizaciji, lahko povzročijo tudi protikonkurenčno omejevanje dostopa do trgov.

Tržna moč in značilnosti trga

39. Tržna moč pomeni zmožnost določen čas donosno ohranjati cene nad konkurenčno ravnjo ali določen čas donosno ohranjati obseg proizvodnje v smislu količine, kakovosti in raznolikosti ali inovacij proizvodov pod konkurenčno ravnjo.

40. Na trgih s fiksnimi stroški morajo podjetja določiti ceno nad spremenljivimi stroški proizvodnje, da zagotovijo konkurenčni donos svoje naložbe. Samo dejstvo, da podjetja določajo ceno nad svojimi spremenljivimi stroški ni znak, da konkurenca na trgu ne deluje dobro in da imajo podjetja tržno moč, ki jim dovoljuje določanje cen nad konkurenčno ravnjo. Podjetja imajo tržno moč v smislu člena 53(1), kadar konkurenčne omejitve niso zadostne za ohranjanje cen, obsega proizvodnje, kakovosti proizvodov, raznolikosti proizvodov ter inovacij na konkurenčni ravni.

41. Manjšo konkurenco med pogodbenimi strankami lahko povzročijo vrhunsko znanje, daljnovidnost ali inovacije. To lahko povzroči tudi manjša konkurenca med strankami sporazuma ali med eno pogodbeno stranko in tretjimi osebami, na primer, ker sporazum vodi do protikonkurenčnega omejevanja dostopa do trgov ali ker zvišuje stroške konkurentov in s tem omejuje njihovo zmožnost za učinkovito konkuriranje pogodbenim strankam.

42. Pri tržni moči je pomembna stopnja. Stopnja tržne moči, ki je potrebna za ugotovitev kršitve po členu 53(1) pri sporazumih, katerih posledica je omejevanje konkurence, je nižja kot stopnja tržne moči, ki je potrebna za ugotovitev prevladujočega položaja v smislu člena 54, kadar je potrebna precejšnja stopnja tržne moči.

43. Izhodišče za analizo tržne moči je položaj pogodbenih strank na trgih, na katere vpliva sodelovanje. Za izvedbo analize je treba določiti upoštevne trge z uporabo metodologije iz obvestila Nadzornega organa Efte o opredelitvi trga. Pri posebnih vrstah trgov, kakršni so nabavni ali tehnološki trgi, te smernice zagotavljajo dodatna navodila.

44. Če imajo pogodbene stranke skupaj majhen tržni delež, je malo verjetno, da bo imel sporazum o horizontalnem sodelovanju omejevalne učinke v smislu člena 53(1), in nadaljnje analize po navadi niso potrebne. Pomen pojma „majhen skupni tržni delež“ je odvisen od vrste zadevnega sporazuma in se lahko razbere iz pragov „varnega pristana“, ki so določeni v posameznih poglavjih teh smernic, in bolj splošno iz obvestila Nadzornega organa Efte o sporazumih manjšega pomena, ki neznatno omejujejo konkurenco po členu 53(1) Sporazuma EGP (de minimis) (33) („Obvestilo de Minimis“). Če ima ena od dveh pogodbenic samo neznaten tržni delež in če nima pomembnih virov, tudi velik skupni tržni delež običajno ne more nakazovati omejevalnega učinka na konkurenco na trgu (34). Glede na raznolikost sporazumov o horizontalnem sodelovanju in različne učinke, ki jih lahko imajo v različnih tržnih razmerah, ni mogoče določiti splošnega praga tržnega deleža, nad katerim se lahko predpostavlja dovolj velika tržna moč, ki bi lahko imela omejevalne učinke.

45. Glede na položaj pogodbenih strank na trgu in na koncentracijo na trgu, je treba upoštevati tudi druge dejavnike, kot so trajna stabilnost tržnih deležev, ovire in možnosti za vstop na trg ter izravnalna sposobnost kupcev/dobaviteljev.

46. Nadzorni organ Efte v svoji analizi konkurenčnosti navadno uporablja obstoječe tržne deleže (35). Upošteva tudi razmeroma zanesljiv prihodnji razvoj, na primer z vidika izstopa, vstopa ali širitve na upoštevnem trgu. Komisija lahko uporablja tudi pretekle podatke, če so bili tržni deleži spremenljivi, na primer, ko so za trg značilna velika, okvirna naročila. Spremembe v preteklih tržnih deležih lahko zagotovijo uporabne informacije o razvoju konkurence in verjetni pomembnosti različnih konkurentov v prihodnosti, na primer s tem, da pokažejo, če so podjetja pridobivala ali izgubljala tržni delež. Nadzorni organ Efte v vsakem primeru razlaga tržne deleže z vidika verjetnih tržnih razmer, na primer, če je trg zelo dinamičen ali če je tržna struktura zaradi inovacij ali rasti nestabilna.

47. Kadar je vstop na trg dovolj lahek, se po navadi ne pričakuje, da bo sporazum o horizontalnem sodelovanju omejeval konkurenco. Če naj bi šteli vstop kot zadostno konkurenčno omejitev za pogodbene stranke sporazuma o horizontalnem sodelovanju, mora biti razvidno, da je verjeten, pravočasen in zadosten, da odvrača ali preprečuje morebitne protikonkurenčne učinke sporazuma. Na analizo vstopa lahko vpliva obstoj sporazumov o horizontalnem sodelovanju. Verjetna ali možna prekinitev sporazuma o horizontalnem sodelovanju lahko vpliva na verjetnost vstopa.

1.2.2 Člen 53(3)

48. Ocenjevanje omejitev konkurence zaradi cilja ali učinka po členu 53(1) predstavlja en del analize. Drugi del, ki se kaže v členu 53(3), je ocenjevanje učinkov omejevalnih sporazumov, ki spodbujajo konkurenco. Splošen pristop pri uporabi člena 53(3) je predstavljen v splošnih smernicah. Kadar se v posameznem primeru dokaže omejitev konkurence v smislu člena 53(1), je kot obramba možno sklicevanje na člen 53(3). V skladu s členom 2 Poglavja II Protokola 4 k Sporazumu o Nadzornem organu in Sodišču (36)) o izvajanju pravil konkurence iz členov 53 in 54 Sporazuma EGP nosijo dokazno breme iz člena 53(3) podjetja, ki se sklicujejo na to določbo. Nadzorni organ Efte mora biti glede na dejanske trditve strank in dokaze, ki jih predložijo podjetja, prepričan, da je dovolj verjetno, da bo zadevni sporazum povzročil učinke, ki spodbujajo konkurenco, ali da to ni dovolj verjetno (37).

49. Uporaba pravila o izjemi iz člena 53(3) je odvisna od štirih skupnih pogojev, dveh pozitivnih in dveh negativnih: — sporazum mora prispevati k izboljšanju proizvodnje ali distribucije proizvodov ali k spodbujanju tehničnega ali gospodarskega napredka, to pomeni, da vodi do večje učinkovitosti; — omejitve so nujno potrebne za dosego teh ciljev, torej večje učinkovitosti; — potrošniki morajo dobiti pošten delež doseženih koristi, to pomeni, da je treba na potrošnike v zadostni meri prenesti povečanje učinkovitosti, vključno s povečanjem kakovosti učinkovitosti, ki se doseže z nujnimi omejitvami, tako da dobijo vsaj nadomestilo za omejevalne učinke sporazuma, zato koristi, ki jih imajo samo pogodbene stranke, niso dovolj; za namen teh smernic izraz „potrošniki“ zajema morebitne in/ali dejanske kupce pogodbenih strank (38); in — sporazum pogodbenim strankam ne sme dopuščati možnosti izključevanja konkurence v zvezi z bistvenim delom zadevnih proizvodov.

50. Za področje sporazumov o horizontalnem sodelovanju veljajo skupinske izjeme na podlagi člena 53(3) za sporazume o razvoju in raziskavah (39) in za sporazume o specializaciji (vključno s skupno proizvodnjo) (40). Te skupinske izjeme izhajajo iz predpostavke, da je lahko povezava dopolnilnih znanj ali sredstev vir znatnih učinkovitosti pri sporazumih o razvoju in raziskavah in sporazumih o specializaciji. To lahko velja tudi za druge vrste sporazumov o horizontalnem sodelovanju. Pri analizi učinkovitosti posameznega sporazuma po členu 53(3) gre zato v veliki meri za ugotavljanje obsega dopolnilnih znanj in sredstev, ki jih vsaka pogodbena stranka prispeva k sporazumu, in oceno, ali izhajajoče učinkovitosti izpolnjujejo pogoje iz člena 53(3).

51. Sporazumi o horizontalnem sodelovanju lahko medsebojno dopolnjevanje povzročijo na različne načine. Sporazum o raziskavah in razvoju lahko združi različne raziskovalne zmogljivosti, ki pogodbenim strankam omogočajo, da ceneje proizvajajo boljše proizvode, in skrajšajo čas, v katerem ti proizvodi pridejo na trg. Sporazum o proizvodnji lahko omogoči, da pogodbene stranke dosežejo ekonomijo obsega ali obseg, ki ga ne bi mogle doseči posamezno.

52. Manj verjetno je, da sporazumi o horizontalnem sodelovanju, ki ne vključujejo povezave dopolnilnih znanj ali sredstev, vodijo v povečanje učinkovitosti, ki koristi potrošnikom. Takšni sporazumi lahko znižajo možnost podvojitve nekaterih stroškov, ker je nekatere fiksne stroške na primer mogoče odpraviti. Varčevanje pri fiksnih stroških pa ima na splošno manj koristi za potrošnike kot na primer varčevanje pri spremenljivih ali mejnih stroških.

53. Nadaljnja navodila o tem, kako Nadzorni organ Efte uporablja merila iz člena 53(3), so na voljo v splošnih smernicah.

1.3 Struktura smernic

54. Poglavje 2 določa splošna načela za ocenjevanje izmenjave informacij, ki se uporabljajo za vse vrste sporazumov o horizontalnem sodelovanju, ki vključujejo izmenjavo informacij. Naslednja poglavja vsako posebej obravnavajo eno posebno vrsto sporazuma o horizontalnem sodelovanju. Vsako poglavje navaja analitični okvir, ki je opisan v oddelku 1.2, in splošna načela o izmenjavi informacij za uporabo pri posebni vrsti zadevnega sodelovanja.

2. SPLOŠNA NAČELA O KONKURENČNEM OCENJEVANJU IZMENJAVE INFORMACIJ

2.1 Opredelitev in obseg

55. To poglavje navaja smernice za konkurenčno ocenjevanje izmenjave informacij. Izmenjava informacij ima lahko različne oblike. Prvič, konkurenti si lahko neposredno izmenjujejo podatke. Drugič, podatke si lahko izmenjujejo posredno prek skupne agencije (na primer trgovinskega združenja) ali tretje osebe, kot je organizacija za tržne raziskave, ali prek dobaviteljev družb ali trgovcev na drobno.

56. Izmenjava informacij poteka v različnih okvirih. Informacije se izmenjujejo na podlagi sporazumov, odločitev združenja podjetij ali usklajenega ravnanja, pri tem pa je glavni gospodarski namen sama izmenjava informacij. Izmenjava informacij je lahko tudi del druge vrste sporazuma o horizontalnem sodelovanju (na primer pogodbene stranke sporazuma o proizvodnji si izmenjajo nekatere informacije o stroških). Ocenjevanje slednje vrste izmenjave informacij je treba opravljati v povezavi z ocenjevanjem samega sporazuma o horizontalnem sodelovanju.

57. Izmenjava informacij je skupna lastnost številnih konkurenčnih trgov in lahko ustvarja različne oblike večje učinkovitosti. Lahko rešuje probleme neuravnoteženosti informacij (41) in s tem pripomore k učinkovitejšim trgom. Poleg tega družbe lahko izboljšajo svojo notranjo učinkovitost s tem, ko se primerjajo z najboljšimi praksami drugih družb. Skupna uporaba informacij lahko tudi pomaga podjetjem zmanjšati stroške tako, da zmanjšajo svoje zaloge, ker jim omogoči hitrejšo dostavo pokvarljivih proizvodov potrošnikom ali obvladovanje nestabilnega povpraševanja itd. Poleg tega lahko izmenjava informacij neposredno koristi potrošnikom s tem, da zmanjša njihove stroške iskanja in izboljša izbiro.

58. Vendar pa lahko izmenjava tržnih informacij vodi tudi do omejevanja konkurence, zlasti, kadar omogoča podjetjem, da se seznanijo s tržnimi strategijami svojih konkurentov (42). Konkurenčni izid izmenjave informacij je odvisen od značilnosti trga, kjer se odvija (kot so koncentracija, preglednost, stabilnost, simetrija, celovitost itd.), in tudi od vrste izmenjanih informacij, ki lahko prilagodijo okolje upoštevnega trga za trg, ki je izpostavljen usklajevanju.

59. Poleg tega lahko izmenjava informacij med konkurenti predstavlja sporazum, usklajeno ravnanje ali odločitev združenja podjetij s ciljem, da se določijo zlasti cene ali količine. Takšne vrste izmenjave informacij se bodo običajno štele za kartelne sporazume in kaznovale. Izmenjava informacij lahko tudi olajša izvajanje kartelnega sporazuma, saj družbam omogoča, da spremljajo, če udeleženci ravnajo v skladu z dogovorjenimi pogoji. Takšne vrste izmenjav informacij se bodo ocenjevale kot del kartelnega sporazuma.

Usklajeno ravnanje

60. Izmenjava informacij se lahko obravnava na podlagi člena 53 samo, če pomeni sporazum ali je del sporazuma, usklajenega ravnanja ali odločitve združenja podjetij. Obstoj sporazuma, usklajenega ravnanja ali odločitve združenja podjetij ne pomeni vnaprejšnje sodbe o tem, da sporazum, usklajeno ravnanje ali odločitev združenja podjetij omejuje konkurenco v smislu člena 53(1). Skladno s sodno prakso Sodišča Efte in Sodišča Evropske unije se pojem usklajenega ravnanja nanaša na obliko usklajevanja med podjetji, ki se sicer ne nadaljuje do sklenitve pogodbe v pravnem pomenu, vendar se konkurenca, ki je povezana s tveganji, zavestno nadomesti s praktičnim sodelovanjem (43). Merila za usklajevanje in sodelovanje, ki so potrebna za določanje obstoja usklajenega ravnanja, so sicer daleč od tega, da bi zahtevala, da se izdela dejanski načrt, je treba razumeti v smislu pojmovanja v določbah Sporazuma EGP o konkurenci, po katerih mora vsaka družba neodvisno določiti politiko, ki jo namerava sprejeti na notranjem trgu, in pogoje, ki jih namerava ponuditi svojim strankam (44).

61. To družbam ne jemlje pravice, da se same razumno prilagodijo obstoječemu ali pričakovanemu ravnanju svojih konkurentov. Vendar pa izključuje vsak neposreden ali posreden stik med konkurenti, cilj ali učinek katerega je ustvariti konkurenčne pogoje, ki se ne ujemajo z običajnimi konkurenčnimi pogoji na zadevnem trgu, ob čemer se upošteva narava ponujenih proizvodov ali storitev, velikost in število podjetij ter obseg navedenega trga (45). To izključuje vsak neposreden ali posreden stik med konkurenti, cilj ali učinek katerega je vplivati na ravnanje dejanskega ali morebitnega konkurenta na trgu ali razkriti takemu konkurentu potek ravnanja, za katerega so se odločili, da ga bodo sprejeli, ali razmišljajo o tem, da bi ga sprejeli na trgu, in s tem spodbujati tajno dogovarjanje na trgu (46). Zato lahko izmenjava informacij pomeni usklajeno ravnanje, če zmanjšuje strateško negotovost (47) na trgu in s tem olajša tajno dogovarjanje, to je, če je izmenjava podatkov strateška. Zato delitev strateških podatkov med konkurenti pomeni dogovarjanje, ker zmanjšuje neodvisnost ravnanja konkurentov na trgu in zmanjšuje njihove spodbude za konkuriranje.

62. Tudi primer, ko samo eno podjetje razkrije strateške informacije svojim konkurentom, ki jih sprejmejo, lahko prispeva k usklajenemu ravnanju (48). Takšno razkritje se lahko pojavi na primer prek stikov s pošto, elektronsko pošto, telefonskimi klici, sestanki itd. Pri tem je nepomembno, ali samo eno podjetje enostransko obvesti svoje konkurente o svojem nameravanem tržnem obnašanju, ali pa vsa sodelujoča podjetja obveščajo druga drugo o zadevnih posvetovanjih in namerah. Kadar eno samo podjetje razkrije konkurentom strateške informacije o svoji prihodnji trgovinski politiki, to zmanjša strateško negotovost glede prihodnjih operacij na trgu za vse konkurente ter poveča tveganje za omejitev konkurence in tajnega dogovarjanja (49). Na primer, že samo navzočnost na sestanku (50), na katerem družba razkrije konkurentom svoje načrte v zvezi s cenami, je verjetno zajeta v členu 53, tudi če ni izrecnega sporazuma, da se dvignejo cene (51). Kadar družba prejme od konkurenta strateške podatke (naj bo to na sestanku, po pošti ali elektronsko), se domneva, da je sprejela informacije in ustrezno prilagodila svoje ravnanje na trgu, razen če se odzove z jasno izjavo, da ne želi prejemati takih podatkov (52).

63. Kadar družba poda enostransko verodostojno javno objavo, na primer v časopisu, to na splošno ne pomeni usklajenega ravnanja v smislu člena 53(1) (53). Zaradi odvisnosti od dejstev, na katerih temelji obravnavana zadeva, pa ni mogoče izključiti možnosti, da se ugotovi usklajeno ravnanje, na primer v razmerah, ko taki objavi sledijo javne objave drugih konkurentov, nenazadnje zato, ker se lahko strateški odzivi konkurentov na javne objave drugih konkurentov (ki bi lahko na primer vključevale prilagoditve svojih prejšnjih objav objavam drugih konkurentov) izkažejo za strategijo za doseganje skupnega dogovora o pogojih usklajevanja.

2.2 Ocenjevanje na podlagi člena 53(1)

2.2.1 Glavni pomisleki glede konkurence (54)

64. Ko je že ugotovljen obstoj sporazuma, usklajenega ravnanja ali odločitve združenja podjetij, je treba obravnavati glavne pomisleke glede konkurence, ki se nanašajo na izmenjavo informacij.

Tajno dogovarjanje

65. Z umetnim povečanjem preglednosti na trgu lahko izmenjava strateških informacij olajša usklajevanje (to pomeni uskladitev) konkurenčnega ravnanja družb in povzroči omejevanje konkurence. To se lahko zgodi prek različnih poti.

66. Družbe lahko z izmenjavo informacij dosežejo dogovor o pogojih usklajevanja, kar lahko vodi do tajnega dogovarjanja na trgu. Izmenjava informacij lahko ustvari vzajemno skladna pričakovanja glede negotovosti na trgu. Na tej osnovi lahko nato družbe dosežejo skupni dogovor o pogojih usklajevanja konkurenčnega ravnanja tudi brez izrecnega sporazuma o usklajevanju. Zaradi izmenjave informacij o namerah glede prihodnjega ravnanja bodo družbe zelo verjetno lahko sklenile tak skupni dogovor.

67. Druga pot, po kateri lahko izmenjava informacij vodi do omejevanja konkurence, je povečanje notranje stabilnosti tajnega dogovarjanja na trgu. Še zlasti je to mogoče, če imajo zadevne družbe možnost spremljati odstopanja. Zaradi izmenjave informacij lahko trg postane dovolj pregleden, da lahko družbe, ki se tajno dogovarjajo, zadostno spremljajo, če se druge družbe držijo tajnega dogovora, in vedo, kdaj povračilno ukrepati. Tak mehanizem spremljanja je lahko izmenjava sedanjih in preteklih informacij. To lahko omogoči družbam, da dosežejo tajni dogovor na trgu, kjer ga drugače niso mogle doseči, ali pa poveča stabilnost že sklenjenega tajnega dogovora na trgu (glej primer 3, odstavek 107).

68. Tretja pot, po kateri lahko izmenjava informacij vodi do omejevanja konkurence, je povečevanje zunanje stabilnosti tajnega dogovora na trgu. Zaradi izmenjave informacij, ki omogoča dovolj pregleden trg, lahko družbe, ki se tajno dogovarjajo, spremljajo, kje in kdaj poskušajo druge družbe vstopiti na trg, in se tako lahko usmerijo na vstopno podjetje. To je lahko povezano tudi s skrbmi v zvezi s protikonkurenčnim omejevanjem dostopa do trgov, opisanimi v odstavkih 69 do 71. Tak mehanizem spremljanja je lahko izmenjava sedanjih in preteklih informacij.

Protikonkurenčno omejevanje dostopa do trgov

69. Poleg olajšanja tajnega dogovarjanja lahko izmenjava informacij vodi tudi v protikonkurenčno omejevanje dostopa do trgov (55).

70. Izključna izmenjava informacij lahko povzroči protikonkurenčno omejevanje dostopa na istem trgu, kjer se odvija izmenjava. To se lahko zgodi, kadar izmenjava poslovno občutljivih informacij povzroči precej podrejen konkurenčni položaj nepovezanih konkurentov v primerjavi z družbami, povezanimi v sistemu izmenjave. Ta vrsta omejevanja dostopa do trgov je možna le, če gre za zelo strateške informacije za konkurenco in če zajema obsežen del upoštevnega trga.

71. Izmenjava informacij pa lahko vodi tudi do protikonkurenčnega omejevanja dostopa tretjih oseb do upoštevnega trga. Pogodbene stranke (npr. vertikalno povezane družbe), ki si izmenjujejo informacije na nabavnem trgu, lahko na primer s pridobitvijo zadostne tržne moči z izmenjavo informacij, zvišajo ceno ključnega sestavnega dela za prodajni trg. S tem bi lahko dvignile stroške dobave svojih konkurentov na naslednjih trgih, kar bi povzročilo protikonkurenčno omejevanje dostopa do prodajnih trgov.

2.2.2 Omejevanje konkurence kot cilj

72. Vsaka izmenjava informacij, katere cilj je omejevanje konkurence na trgu, se bo obravnavala kot omejevanje konkurence kot cilj. Pri ocenjevanju, ali cilj izmenjave informacij pomeni omejevanje konkurence, bo Nadzorni organ Efte posvetil posebno pozornost pravni podlagi in gospodarskemu okolju, v okviru katerih se odvija izmenjava informacij (56). V ta namen bo Nadzorni organ Efte upošteval, ali bi izmenjava informacij po svoji naravi lahko morda vodila v omejevanje konkurence (57).

73. Izmenjava informacij o posameznih namerah družb glede prihodnjega ravnanja v zvezi s cenami ali količinami (58) bo zelo verjetno vodila do tajnega dogovora. Obveščanje o takšnih namerah lahko konkurentom omogoča, da dosežejo skupno višjo raven cene brez tveganja izgube tržnega deleža, ne da bi sprožili cenovno vojno med obdobjem prilagajanja novim cenam (glej primer 1, odstavek 105). Poleg tega je malo verjetno, da se izmenjave informacij glede prihodnjega ravnanja izvajajo zaradi razlogov, ki bolj spodbujajo konkurenco, kot izmenjava dejanskih informacij.

74. Izmenjavo informacij med konkurenti o posameznih podatkih glede predvidenih prihodnjih cen in količin je zato treba upoštevati kot omejevanje konkurence zaradi cilja. (59) (60) Poleg tega se zasebne izmenjave informacij o posameznih namerah v zvezi s prihodnjimi cenami ali količinami med konkurenti običajno štejejo za kartelne sporazume in se kaznujejo, ker je na splošno njihov cilj določanje cen ali količin. Izmenjava informacij, ki se šteje za kartel, ni le v nasprotju s členom 53(1), ampak je poleg tega zelo malo verjetno, da izpolnjuje pogoje iz člena 53(3).

2.2.3 Omejevalni učinki na konkurenco

75. Verjetni učinki izmenjave informacij na konkurenco je treba analizirati za vsak primer posebej, ker so rezultati ocenjevanja odvisni od povezave različnih dejavnikov, ki so posebni za vsak primer. V okviru ocenjevanja učinkov, ki omejujejo konkurenco, je treba primerjati verjetne učinke izmenjave informacij s konkurenčnim stanjem, ki bi prevladalo brez te točno določene izmenjave informacij (61). Da bi izmenjava informacij omejevala konkurenco v smislu člena 53(1), mora biti verjetno, da občutno škodljivo učinkuje na enega (ali več) parametrov konkurence, kot so cena, obseg proizvodnje, kakovost proizvoda, raznolikost proizvodov ali inovacije. Od gospodarskih pogojev na upoštevnih trgih in značilnosti izmenjanih informacij je odvisno, ali bo imela izmenjava informacij omejevalni učinek na konkurenco.

76. Nekateri tržni pogoji olajšajo doseganje ter notranje ali zunanje ohranjanje usklajevanja (62). Izmenjave informacij na takšnih trgih lahko bolj omejevalno učinkujejo v primerjavi s trgi z drugačnimi pogoji. Tudi če so tržni pogoji takšni, da je usklajevanje pred izmenjavo težko ohranjati, lahko izmenjava informacij tržne pogoje spremeni tako, da postane po izmenjavi usklajevanje mogoče – na primer s povečanjem preglednosti na trgu, zmanjšanjem celovitosti trga, blažitvijo nestabilnosti ali nadomeščanjem nesorazmerja. Zato je pomembno, da se omejevalni učinki izmenjave informacij ocenjujejo v okviru začetnih tržnih pogojev in v okviru spremembe teh pogojev zaradi izmenjave informacij. To še zlasti vključuje ocenjevanje posebnosti zadevnega sistema, vključno z njegovim namenom in pogoji dostopa do sistema ter sodelovanja v sistemu. Treba je tudi oceniti pogostost izmenjave informacij, vrste izmenjanih informacij (pa naj bodo te na primer javne ali zaupne, zbirne ali podrobne ter pretekle ali sedanje) ter pomembnost informacij za določanje cen, obsega ali pogojev storitev (63). Naslednji dejavniki so pomembni za to ocenjevanje.

(i) Značilnosti trga

77. Družbe bodo tajni dogovor bolj verjetno dosegle na trgih, ki so dovolj pregledni, koncentrirani, nekompleksni, stabilni in sorazmerni. Na teh vrstah trgov lahko družbe dosežejo skupni dogovor o pogojih usklajevanja in uspešno spremljajo ter kaznujejo odstopanja. Izmenjava informacij lahko družbam omogoči tudi, da dosežejo tajni dogovor v drugačnih razmerah na trgu, kar ne bi bilo mogoče brez izmenjave informacij. Izmenjava informacij lahko zato olajša doseganje tajnega dogovora s povečanjem preglednosti na trgu, zmanjšanjem celovitosti trga, blažitvijo nestabilnosti ali izravnavo nesorazmerja. V tem smislu je rezultat izmenjave informacij, ki vpliva na konkurenco, odvisen od začetnih značilnosti trga (koncentracija, preglednost, stabilnost, celovitost itd.) in tudi od tega, kako lahko vrsta izmenjanih informacij spremeni te značilnosti (64).

78. Tajni dogovori so bolj verjetni na preglednih trgih. Preglednost olajša tajno dogovarjanje, s tem da družbam omogoča doseganje skupnih dogovorov o pogojih usklajevanja in/ali s povečanjem notranje ali zunanje stabilnosti tajnega dogovora. Izmenjava informacij lahko poveča preglednost in zato omeji negotovosti glede strateških spremenljivk konkurence (na primer cen, obsega proizvodnje, povpraševanja, stroškov itd.). Nižja kot je obstoječa stopnja preglednosti na trgu, bolj izmenjava informacij pripomore k doseganju tajnega dogovora. Izmenjava informacij, ki malo prispeva k preglednosti na trgu, bo imela manj verjetno omejevalne učinke na konkurenco kot izmenjava informacij, ki bistveno poveča preglednost. Povezava med že obstoječo stopnjo preglednosti in tem, kako izmenjava informacij spremeni to stopnjo, določa, v kakšni meri je verjetno, da bo imela izmenjava informacij omejevalne učinke na konkurenco. Že obstoječa stopnja preglednosti na trgu je med drugim odvisna od števila udeležencev na trgu in narave poslovanja, ki obsega vse od javnega poslovanja do zaupnih dvostranskih pogajanj med kupci in prodajalci. Pri ocenjevanju spremembe stopnje preglednosti na trgu je ključno, da se ugotovi, do katere mere lahko družbe uporabijo dostopne informacije, da ocenijo dejanja svojih konkurentov.

79. Močni oligopoli se lažje tajno dogovarjajo na trgu, ker manj družb lažje doseže skupni dogovor glede pogojev usklajevanja in lažje spremlja odstopanja. Če sodeluje manj družb, je tudi večja verjetnost, da bo tajno dogovarjanje trajnostno. Pri usklajevanju več družb so koristi zaradi odstopanja večje, ker je z nelojalnim nižanjem cen mogoče dobiti večji tržni delež. Hkrati so koristi zaradi tajnega dogovarjanja manjše, saj je delež koristi iz tajnega dogovora manjši, kadar sodeluje več družb. Izmenjava informacij v močnih oligopolih bolj verjetno povzroči omejevalne učinke na konkurenco kakor v manj močnih oligopolih in ni verjetno, da bi povzročila takšne omejevalne učinke na konkurenco na zelo razdrobljenih trgih. Vendar lahko izmenjava informacij s povečanjem preglednosti ali spremembo tržnega okolja na način, ki je bolj naklonjen usklajevanju, olajša usklajevanje in spremljanje med več družbami, kot bi bilo to mogoče brez nje.

80. Družbe morda težko dosežejo tajni dogovor v zahtevnem tržnem okolju. Vendar lahko izmenjava informacij takšna okolja do neke mere poenostavi. V zahtevnem tržnem okolju je navadno potrebna večja izmenjava informacij, da se doseže splošni dogovor o pogojih usklajevanja in za spremljanje odstopanj. Lažje je na primer doseči tajni dogovor glede cene enega samega, homogenega proizvoda, kot pa glede številnih cen na trgu z veliko različnimi proizvodi. Vendar je mogoče, da družbe v izogib težavam pri doseganju tajnega dogovora v zvezi z večjim številom cen, z izmenjavo informacij vzpostavijo enostavna pravila za oblikovanje cen (na primer referenčne cene).

81. Kadar so pogoji za ponudbo in povpraševanje razmeroma stabilni, je verjetnost tajnih dogovorov večja (65). V nestabilnem okolju družba težko ve, če je vzrok za manjšo prodajo skupna nižja stopnja povpraševanja ali dejstvo, da konkurent ponuja posebno nizke cene, in je zato težko ohraniti tajni dogovor. V tem okviru lahko spremenljivo povpraševanje, znatna notranja rast nekaterih družb na trgu ali pogosti vstopi novih družb na trg nakazujejo, da trenutno stanje ni dovolj stabilno, da bi bilo usklajevanje verjetno (66). V nekaterih primerih lahko izmenjava informacij poveča stabilnost na trgu in omogoči tajni dogovor. Poleg tega je lahko na trgih, kjer so pomembne inovacije, usklajevanje težje, ker lahko zaradi posebno pomembnih inovacij ena družba pridobi veliko prednost pred konkurenti. Da je tajno dogovarjanje trajnostno, reakcije zunanjih akterjev, kot so sedanji in prihodnji konkurenti, ki ne sodelujejo pri usklajevanju, pa tudi stranke, ne smejo ogroziti pričakovanih rezultatov iz tajnega dogovora. Zaradi obstoja preprek za vstopanje na trg je bolj verjetno, da bo tajni dogovor na trgu izvedljiv in trajnosten.

82. Tajno dogovarjanje je bolj verjetno na sorazmernem trgu. Ko so družbe homogene glede cen, povpraševanja, tržnih deležev, obsega proizvodov, zmogljivosti itd, je verjetneje, da bodo dosegle skupen dogovor o pogojih usklajevanja, ker so njihove spodbude bolj usklajene. Vendar pa se lahko v nekaterih primerih zaradi izmenjave informacij pojavi tajno dogovarjanje tudi v bolj heterogenih tržnih strukturah. Izmenjava informacij lahko pripomore k temu, da se družbe zavedajo svojih razlik, in jim pomaga oblikovati sredstva, s katerimi se prilagodijo heterogenosti v smislu usklajevanja.

83. Stabilnost tajnega dogovora je odvisna tudi od zmanjšanja prihodnjih dobičkov družb. Bolj ko družbe cenijo tekoče dobičke, ki bi jih lahko imele zaradi nelojalnega nižanja cen, v primerjavi s prihodnjimi dobički, ki bi jih lahko imele zaradi tajnega dogovora, manj verjetno je, da bodo lahko dosegle tajni dogovor.

84. Prav tako je tajni dogovor verjetnejši med družbami, ki bodo še dolgo časa delovale na istem trgu, saj se bodo pri takem poteku dogodkov bolj zavzele za usklajevanje. Če družba ve, da bo še dolgo sodelovala z drugimi družbami, se bo bolj zavzemala za tajni dogovor, ker bodo prihodnji dobički iz tajnega dogovora vredni več kot kratkoročni dobiček, ki bi ga družba imela, če bi odstopila od sodelovanja, to je, preden druge družbe odkrijejo odstopanje in povračilno ukrepajo.

85. Na splošno mora za to, da bi tajni dogovor trajal, obstajati grožnja dovolj verodostojnih in hitrih povračilnih ukrepov. Tajni dogovori niso trajnostni na trgih, na katerih posledice odstopanja niso dovolj resne, da prepričajo družbe, ki se usklajujejo, da je v njihovo korist, če se držijo tajnega dogovora. Na primer na trgih, za katere so značilna neredna, velika naročila, je morda težko določiti dovolj strog odvračilni mehanizem, ker je lahko korist zaradi odstopanja v pravem času velika, zanesljiva in takojšnja, izguba zaradi prejete kazni pa majhna in negotova ter se pokaže šele čez nekaj časa. Verodostojnost odvračilnega mehanizma je odvisna tudi od tega, ali imajo druga podjetja, ki se usklajujejo, spodbudo za povračilno ukrepanje, ki je odvisna od primerjave med kratkoročnimi izgubami zaradi sprožene cenovne vojne z dolgoročnimi koristmi v primeru, če dosežejo vrnitev k tajnemu dogovoru. Možnost družb, da povračilno ukrepajo, se lahko na primer poveča, če so medsebojno povezane tudi z vertikalnimi trgovinskimi odnosi, ki jih lahko uporabijo kot grožnjo kaznovanja za odstopanja.

(ii) Značilnosti izmenjave informacij

Strateške informacije

86. Člen 53 bo bolj verjetno zajemal izmenjavo strateških podatkov, torej podatkov, ki zmanjšujejo strateško negotovost na trgu, med konkurenti, kot pa izmenjave drugih vrst informacij. Skupna uporaba strateških podatkov lahko omejuje konkurenco, ker zmanjšuje neodvisnost pogodbenih strank pri odločanju z zmanjševanjem njihovih spodbud za konkuriranje. Strateške informacije se lahko nanašajo na cene (na primer dejanske cene, popuste, zvišanja, znižanja ali rabate), sezname kupcev, cene proizvodnje, količine, promet, prodajo, zmogljivosti, kakovost, tržne načrte, tveganja, naložbe, tehnologije, programe raziskav in razvoja in rezultate. Informacije v zvezi s cenami in količinami so na splošno najbolj strateške informacije, sledijo informacije o stroških in povpraševanju. Če pa družbe konkurirajo v zvezi z razvojem in raziskavami, so lahko najbolj strateškega pomena za konkurenco tehnološki podatki. Strateška uporabnost podatkov je odvisna tudi od njihovega združevanja in starosti, pa tudi tržnih okoliščin in pogostosti izmenjave.

Pokritost trga

87. Izmenjava informacij bo verjetno omejevala konkurenco, kadar družbe, vključene v izmenjavo, pokrivajo dovolj velik del upoštevnega trga. V nasprotnem primeru lahko konkurenti, ki ne sodelujejo v izmenjavi informacij, omejijo vsako protikonkurenčno ravnanje zadevnih družb. Družbe, ki niso vključene v sistem izmenjave informacij, lahko na primer s postavljanjem cen, ki so nižje od usklajene ravni, ogrozijo zunanjo stabilnost tajnega dogovora.

88. Pojma „dovolj velik del trga“ ni mogoče opredeliti teoretično in je odvisen od posebnosti vsakega primera ter zadevne vrste izmenjave informacij. Ko izmenjava informacij poteka v okviru druge vrste sporazuma o horizontalnem sodelovanju in ne presega okvirov, ki so potrebni za njeno izvajanje, pokritost trga pod pragom tržnega deleža, ki je določen v ustreznem poglavju teh smernic, ustrezni skupinski izjemi (67) ali v obvestilu de minimis v zvezi z zadevno vrsto sporazuma, navadno ni dovolj velika, da bi izmenjava informacij povzročila omejevalne učinke na konkurenco.

Zbirni/posamezni podatki

89. Za izmenjave dejansko zbranih podatkov, torej kadar je težko prepoznati posamezne podatke družbe, je veliko manj verjetno, da bi omejevale konkurenco, kakor izmenjave podatkov na ravni posamezne družbe. Zbiranje in objava zbirnih tržnih podatkov (kot so prodajni podatki, podatki o kapacitetah ali podatki o stroških obratnih sredstev ali sestavnih delov) s strani trgovskih združenj ali družb za raziskavo trga je s tem, ko omogoča jasnejšo sliko gospodarskega položaja v sektorju, lahko koristno tako za dobavitelje kot za stranke. Takšno zbiranje podatkov in njihova objava lahko omogočata udeležencem na trgu, da so pri svoji individualni izbiri bolje obveščeni in tako učinkovito prilagodijo svojo strategijo tržnim razmeram. Na splošno, razen če gre za močan oligopol, izmenjava dejansko zbranih podatkov malo verjetno pomeni omejevalne učinke na konkurenco. Nasprotno, izmenjava posameznih podatkov olajša skupno dogovarjanje na trgu in kazenske strategije, s tem da omogoča družbam, ki se usklajujejo, da izločijo tisto, ki odstopa, ali novo udeleženko. Kljub temu ni mogoče izključiti možnosti, da lahko celo izmenjava zbirnih podatkov olajša tajni dogovor na trgih s posebnimi značilnostmi. Udeleženci zelo močnega in stabilnega oligopola, ki si izmenjujejo zbirne podatke in so opazili tržno ceno pod določeno ravnjo, lahko namreč samodejno predvidevajo, da se je nekdo oddaljil od tajnega dogovora, in sprožijo povračilne ukrepe po vsem trgu. Z drugimi besedami, da bi družbe ohranile stabilnost tajnega dogovora, jim ni treba, da vedno vedo, kdo je odstopil, dovolj je, da izvedo, da je „nekdo“ odstopil.

Starost podatkov

90. Malo verjetno je, da bi izmenjava preteklih podatkov vodila do tajnega dogovarjanja, niti ni verjetno, da bi nakazovala prihodnje ravnanje konkurentov ali omogočala skupni dogovor na trgu (68). Poleg tega je malo verjetno, da bi izmenjava preteklih podatkov olajšala spremljanje odstopanja, kajti starejši kot so podatki, manj so uporabni za pravočasno odkrivanje odstopanj in s tem manj verodostojna grožnja takojšnjih povračilnih ukrepov (69). Ne obstaja noben vnaprej določen prag, kdaj postanejo podatki pretekli, to je dovolj stari, da ne pomenijo tveganja za konkurenco. Ali so podatki dejansko pretekli, je odvisno od posebnih značilnosti upoštevnega trga in zlasti od pogostosti ponovnih pogajanj gospodarske panoge o cenah. Podatki se lahko na primer štejejo za pretekle, če so nekajkrat starejši, kot je povprečna dolžina pogodb v gospodarski panogi, če so te značilne za ponovna pogajanja o cenah. Poleg tega je prag, kdaj postanejo podatki pretekli, odvisen tudi od narave podatkov, njihovega zbiranja, pogostosti izmenjave in značilnosti upoštevnega trga (na primer njegove stabilnosti in preglednosti).

Pogostost izmenjave informacij

91. Pogoste izmenjave informacij, ki olajšajo boljše skupno razumevanje trga in spremljanje odstopanj, povečujejo tveganje za nastanek tajnega dogovora. Na bolj nestabilnih trgih so pogoste izmenjave informacij morda potrebnejše za olajšanje tajnega dogovarjanja, kakor na bolj stabilnih trgih. Na primer na trgih z dolgoročnimi pogodbami (ki kažejo na redka ponovna pogajanja o cenah) bi lahko manj pogosta izmenjava informacij navadno zadostovala za dosego tajnega dogovora. Nasprotno, manj pogosta izmenjava informacij ne bi zadoščala na trgih s kratkoročnimi pogodbami in pogostimi ponovnimi pogajanji o cenah (70). Vendar pa je potrebna pogostost izmenjave informacij za dosego tajnega dogovora odvisna tudi od narave, starosti in zbiranja podatkov (71).

Javne/nejavne informacije

92. Na splošno je malo verjetno, da bi izmenjave dejansko javnih informacij predstavljale kršitev člena 53 (72). Dejansko javne informacije so tiste, do katerih je dostop za vse konkurente in stranke enak (glede stroškov dostopa). Informacije so dejansko javne takrat, kadar pridobivanje teh informacij za stranke in družbe, ki niso povezane s sistemom izmenjave, ni dražje kakor za družbe, ki si izmenjujejo informacije. Zato konkurenti navadno ne izberejo izmenjave podatkov, ki jih lahko z enako lahkoto zberejo na trgu, in je zato v praksi izmenjava dejansko javnih podatkov malo verjetna. Nasprotno, tudi če je izmenjava podatkov med konkurenti to, na kar se pogosto sklicujejo, da je „javno“, to ni dejansko javno, če stroški, vključeni v zbiranje podatkov, odvračajo druga podjetja in stranke, da bi jih pridobili (73). Možnost zbiranja informacij na trgu, na primer od strank, ne pomeni nujno, da takšne informacije predstavljajo tržne podatke, ki so takoj dostopni konkurentom (74).

93. Tudi če so podatki javno dostopni (na primer podatki, ki jih objavljajo upravni organi), lahko dodatna izmenjava informacij med konkurenti povzroči omejevalne učinke na konkurenco, če še naprej zmanjšuje strateško negotovost na trgu. V tem primeru so lahko odločilne dodatne informacije, da se tržna stabilnost prevesi v smer tajnega dogovarjanja.

Javna/nejavna izmenjava informacij

94. Izmenjava informacij je dejansko javna, če so izmenjani podatki (glede stroškov dostopa) enako dostopni vsem konkurentom in strankam (75). Dejstvo, da se informacije izmenjujejo javno, zmanjšuje verjetnost tajnega dogovarjanja na trgu v takšni meri, da lahko družbe, ki ne sodelujejo pri usklajevanju, morebitni konkurenti, pa tudi kupci zmanjšajo morebitne omejevalne učinke na konkurenco (76). Vendar ni mogoče v celoti izključiti možnosti, da lahko tudi dejansko javne izmenjave informacij olajšajo tajno dogovarjanje na trgu.

2.3 Ocenjevanje na podlagi člena 53(3)

2.3.1 Povečanje učinkovitosti (77)

95. Izmenjava informacij lahko povzroči povečanje učinkovitosti. Zaradi informacij o stroških konkurentov lahko postanejo družbe učinkovitejše, če primerjajo svoje delovanje z najboljšimi praksami v gospodarski panogi in skladno s tem oblikujejo notranji sistem spodbud.

96. V nekaterih razmerah lahko izmenjava informacij pomaga družbam, da razporedijo proizvodnjo na trge z velikim povpraševanjem (na primer informacije o povpraševanju) ali na nizkocenovne družbe (na primer informacije o stroških). Verjetnost navedenih vrst učinkovitosti je odvisna od značilnosti trga, kot na primer, ali podjetja konkurirajo pri cenah ali količinah, in narave negotovosti na trgu. Nekatere vrste izmenjav informacij lahko v tem smislu omogočijo znatno znižanje stroškov, ker na primer zmanjšajo nepotrebne zaloge ali omogočijo hitrejšo dostavo pokvarljivih proizvodov na področja z visokim povpraševanjem ali zmanjšanje količine teh proizvodov na področjih z nizkim povpraševanjem (glej primer 6, odstavek 110).

97. Tudi izmenjava potrošniških podatkov med družbami na trgih z nesorazmernimi informacijami o potrošnikih lahko poveča učinkovitost. Na primer, spremljanje preteklega vedenja strank glede nesreč ali kreditnega tveganja je spodbuda za potrošnike, da omejijo izpostavljenost tveganjem. Z izmenjavo je mogoče tudi ugotoviti, kateri potrošniki nosijo nizko tveganje in bi imeli korist od nižjih cen. V tem smislu lahko izmenjava informacij zmanjša tudi omejevanje potrošnikov in sproži močnejšo konkurenco. Vzrok temu je, da se informacije po navadi posebej nanašajo na določen odnos in bi potrošniki pri preusmeritvi na drugo družbo sicer izgubili koristi zaradi teh informacij. Primeri takšnih učinkovitosti obstajajo v bančnem in zavarovalniškem sektorju, kjer je značilna pogosta izmenjava informacij o napakah potrošnikov in značilnostih tveganja.

98. Izmenjava preteklih in sedanjih podatkov o tržnih deležih lahko v nekaterih primerih koristi družbam in potrošnikom, s tem da družbam omogoča objavo informacij za potrošnike, kot znak kakovosti za njihove proizvode. V primerih nepopolnih informacij o kakovosti proizvodov potrošniki pogosto uporabijo posredna sredstva, da pridobijo informacije, kot so cena in tržni deleži (potrošniki na primer uporabijo sezname najbolje prodajanih knjig, ko izbirajo novo knjigo).

99. Tudi izmenjava dejansko javnih informacij lahko koristi potrošnikom, s tem da jim omogoči bolj ozaveščeno izbiro (z znižanjem stroškov iskanja). Potrošniki imajo na ta način najverjetneje korist od javne izmenjave tekočih podatkov, ki so najustreznejši za njihove odločitve o nakupih. Podobno lahko izmenjava javnih informacij o trenutnih vhodnih cenah zniža stroške iskanja za družbe, ki bi običajno koristile potrošnikom z nižjimi končnimi cenami. Manj verjetno je, da bi imeli potrošniki takšne neposredne koristi zaradi izmenjave informacij o prihodnjih namerah glede oblikovanja cen, kajti družbe, ki objavljajo svoje namere o oblikovanju cen, jih verjetno popravijo, preden potrošniki dejansko kupujejo na podlagi teh informacij. Potrošniki se pri načrtovanju svoje porabe navadno ne zanašajo na prihodnje namere družb. Vendar je mogoče družbe do neke mere disciplinirati, da ne spreminjajo objavljenih prihodnjih cen pred izvedbo, če imajo na primer redne stike s potrošniki in se potrošniki zanašajo na to, da poznajo cene vnaprej, ali na primer takrat, ko imajo potrošniki možnost prednaročila. V teh primerih lahko izmenjava informacij, ki se nanašajo na prihodnost, strankam izboljša načrtovanje stroškov.

100. Izmenjava sedanjih in preteklih podatkov bolj verjetno poveča učinkovitost kot pa izmenjava informacij o prihodnjih namerah. Vendar lahko v posebnih okoliščinah tudi objava prihodnjih namer povzroči povečanje učinkovitosti. Podjetja, ki na primer vnaprej poznajo zmagovalca tekmovanja na področju raziskav in razvoja, se lahko izognejo podvajanju dragih prizadevanj in zapravljanju sredstev, ki jih ne morejo povrniti (78).

2.3.2 Nujnost

101. Omejitve, ki presegajo nujne omejitve za doseganje povečanja učinkovitosti, ki nastane zaradi izmenjave informacij, ne izpolnjujejo pogojev iz člena 53(3). Za izpolnjevanje pogoja nujnosti morajo pogodbene stranke dokazati, da so vsebina podatkov, združevanje, starost, zaupnost in pogostost, pa tudi obseg izmenjave takšne, da pomenijo najnižje tveganje, ki je nujno za povečanje učinkovitosti. Izmenjava tudi ne sme vsebovati informacij, ki niso pomembne za doseganje povečanja učinkovitosti. Na primer, za potrebe primerjalne analize izmenjava posameznih podatkov navadno ni nujna, ker lahko tudi informacije, zbrane v določeni razvrstitvi gospodarskih panog, ustvarijo povečanje učinkovitosti in hkrati nosijo manjše tveganje za nastanek tajnega dogovora (glej primer 4, odstavek 108). Na splošno je malo verjetno, da bi bila souporaba posameznih podatkov o prihodnjih namerah nujna, še zlasti, če je povezana s cenami in količinami.

102. Podobno bodo izmenjave informacij, ki so del sporazumov o horizontalnem sodelovanju, bolj verjetno izpolnjevale pogoje iz člena 53(3), če ne presegajo nujnih omejitev za izvajanje gospodarskega namena sporazuma (na primer skupna uporaba tehnologije, ki je potrebna za sporazum o raziskavah in razvoju, ali podatkov o stroških v okviru sporazuma o proizvodnji).

2.3.3 Prenos na potrošnike

103. Povečanje učinkovitosti, ki se doseže z nujnimi omejitvami, je treba prenesti na potrošnike v takšni meri, da odtehta omejevalne učinke na konkurenco, ki jih povzroči izmenjava informacij. Manjša kot je tržna moč pogodbenih strank, vključenih v izmenjavo informacij, bolj je verjetno, da se bo povečanje učinkovitosti preneslo na potrošnike v takšni meri, da bo odtehtalo omejevalne učinke na konkurenco.

2.3.4 Neizključevanje konkurence

104. Meril iz člena 53(3) ni mogoče izpolniti, če imajo družbe, vključene v izmenjavo informacij, možnost, da izključijo konkurenco za znaten del zadevnih proizvodov.

2.4 Primeri

105. Izmenjava predvidenih prihodnjih cen kot omejitev konkurence kot cilj Primer 1 Stanje: Trgovinsko združenje avtobusnih družb v državi X posreduje posamezne podatke o predvidenih prihodnjih cenah samo svojim članicam. Informacije vključujejo različne elemente, kot so predvidena voznina in pot, na katero se voznina nanaša, morebitne omejitve za to voznino, kot so na primer podatki o tem, kateri potrošniki jo lahko kupijo, ali je zahtevano vnaprejšnje plačilo ali minimalno število dni bivanja, obdobje, v katerem se lahko prodajajo vozovnice za določeno voznino (datum začetka in konca prodaje), in obdobje, v katerem je mogoče vozovnico za določeno voznino uporabiti (datum začetka in konca prevoza). Analiza: Takšna izmenjava informacij, ki jo sproži odločitev podjetniškega združenja, se nanaša na namere konkurentov o oblikovanju cen. Takšna izmenjava informacij je zelo učinkovito orodje za doseganje tajnega dogovora in je zato njen cilj omejevanje konkurence. To je zato, ker lahko družbe kadar koli spremenijo lastne predvidene cene, kot so bile objavljene v združenju, če ugotovijo, da nameravajo njihovi konkurenti zvišati cene. To omogoča družbam, da dosežejo višjo skupno cenovno raven brez stroškov zaradi izgube tržnega deleža. Na primer, avtobusna družba A danes objavi zvišanje cene na poti od mesta 1 do mesta 2 od naslednjega meseca dalje. Ker je ta informacija dostopna vsem drugim avtobusnim podjetjem, lahko družba A nato počaka na reakcijo svojih konkurentov v zvezi s to objavo o ceni. Če bi konkurent na isti poti, na primer družba B, določil enako ceno, bi objava družbe A ostala nespremenjena in bi bila pozneje verjetno učinkovita. Če pa družba B ne bi izenačila cene, bi lahko družba A še spreminjala voznino. Prilagoditev cen bi potekala tako dolgo, da bi se družbi približali zvišani protikonkurenčni cenovni ravni. Takšna izmenjava informacij verjetno ne izpolnjuje pogojev iz člena 53(3). Izmenjava je omejena samo na konkurente, uporabniki storitev avtobusnih podjetij zaradi izmenjave torej nimajo neposrednih koristi.

106. Izmenjava tekočih cen z zadostnim povečanjem učinkovitosti za potrošnike Primer 2 Stanje: Državna turistična agencija in avtobusna podjetja v mali državi X se dogovorijo, da bodo posredovali informacije o tekočih cenah avtobusnih vozovnic na prosto dostopnem spletnem mestu (v nasprotju s primerom 1, odstavek 105, potrošniki že lahko kupijo vozovnice po že znanih cenah in pogojih, kar pomeni, da to niso predvidene prihodnje cene, ampak tekoče cene sedanjih in prihodnjih storitev). Informacije vključujejo različne elemente, kot so voznina in pot, na katero se voznina nanaša, morebitne omejitve za to voznino, kot so na primer podatki o tem, kateri potrošniki jo lahko kupijo, ali je zahtevano vnaprejšnje plačilo ali minimalno število dni bivanja, in obdobje, v katerem je mogoče vozovnico za določeno voznino uporabiti za prevoz (datum začetka in konca uporabe). Avtobusni prevoz v državi X ne sodi na isti upoštevni trg kot železniški in letalski prevoz. Predpostavlja se, da je upoštevni trg koncentriran, stabilen in razmeroma nezapleten ter da z izmenjavo informacij postane oblikovanje cen pregledno. Analiza: Takšna izmenjava informacij ne pomeni omejevanja konkurence kot cilj. Družbe izmenjujejo tekoče cene in ne predvidenih prihodnjih cen, ker se vozovnice dejansko že prodajajo po teh cenah (v nasprotju s primerom 1, odstavek 105). Zato je manj verjetno, da bi takšna izmenjava informacij pomenila učinkovit mehanizem za doseganje izhodišča za usklajevanje. Glede na tržno strukturo in strateško naravo podatkov pa lahko takšna izmenjava informacij pomeni učinkovit mehanizem za spremljanje odstopanj od tajnega dogovora, ki bi se verjetno lahko pojavila pri takšni vzpostavitvi trga Zato lahko takšna izmenjava informacij povzroči omejevalne učinke na konkurenco v smislu člena 53(1). Če lahko nekateri omejevalni učinki na konkurenco nastanejo zaradi možnosti spremljanja odstopanj, je verjetno, da se bo povečanje učinkovitosti, ki izhaja iz izmenjave informacij, preneslo na potrošnike v takšni meri, da ta odtehta omejevalne učinke na konkurenco po verjetnosti in velikosti. V nasprotju s primerom 1, odstavek 105, se informacije izmenjujejo javno in potrošniki lahko dejansko kupijo vozovnice po izmenjanih cenah in pogojih. Zato je verjetno, da bo takšna izmenjava informacij neposredno koristila potrošnikom, tako da se bodo zmanjšali stroški iskanja in se bo povečala izbira, s čimer se bo tudi spodbudila konkurenca. Zato je verjetno, da bodo izpolnjeni pogoji iz člena 53(3).

107. Tekoče cene, ki izhajajo iz izmenjanih informacij Primer 3 Stanje: Luksuzni hoteli v glavnem mestu države A poslujejo v močnem, nezapletenem in stabilnem oligopolu z večinoma homogeno stroškovno strukturo, ki pomeni upoštevni trg, ločen od drugih hotelov. Hoteli si neposredno izmenjujejo posamezne informacije o trenutni zasedenosti in prihodkih. V tem primeru lahko pogodbene stranke iz izmenjanih informacij neposredno izpeljejo svoje dejanske tekoče cene. Analiza: Takšna izmenjava informacij načeloma ne pomeni omejevanja konkurence kot cilj, razen če bi bila prikrito sredstvo izmenjave informacij o prihodnjem ravnanju, ker si hoteli izmenjujejo sedanje podatke in ne informacij o predvidenih prihodnjih cenah in količinah. Izmenjava informacij pa bi vseeno povzročila omejevalne učinke na konkurenco v smislu člena 53(1), ker bi poznavanje konkurentovih dejanskih tekočih cen verjetno olajšalo usklajevanje (torej uskladitev) konkurenčnega ravnanja družb. Najverjetneje bi bila izmenjava uporabljena za spremljanje odstopanj od tajnega dogovora. Izmenjava informacij poveča preglednost na trgu, ker hoteli kljub temu, da navadno objavljajo cenike, ponujajo tudi različne popuste, ki so rezultat pogajanj, ali popuste za hitro ali skupinsko prijavo itd. Dodatne informacije, ki si jih hoteli izmenjujejo neuradno, so poslovno občutljive, torej strateško uporabne. Takšna izmenjava bo verjetno olajšala tajno dogovarjanje na trgu, ker sodelujoče pogodbene stranke sestavljajo močan, nezapleten in stabilen oligopol, vključen v dolgoročni konkurenčni odnos (redne stike). Nadalje so stroškovne strukture hotelov v veliki meri enotne. Kot zadnje, niti potrošniki niti vstop na trg ne morejo omejiti protikonkurenčnega ravnanja konkurentov, ker imajo potrošniki majhno kupno moč, ovire za vstop na trg pa so visoke. Malo verjetno je, da bi v tem primeru pogodbene stranke lahko pokazale kakršno koli povečanje učinkovitosti, ki izhaja iz izmenjave informacij, ki bi se prenesla na potrošnike v takšni meri, da bi odtehtala omejevalne učinke na konkurenco. Zato je malo verjetno, da je mogoče izpolniti pogoje iz člena 53(3).

108. Koristi primerjalne analize – merila iz člena 53(3) niso izpolnjena Primer 4 Stanje: Tri velike družbe z 80-odstotnim skupnim tržnim deležem na stabilnem, nezapletenem, koncentriranem trgu z visokimi ovirami za vstop si neuradno in pogosto neposredno izmenjujejo informacije o znatnem deležu svojih posameznih stroškov. Družbe trdijo, da si izmenjujejo informacije zato, da lahko primerjajo svojo uspešnost s konkurenti in nameravajo s tem postati učinkovitejše. Analiza: Takšna izmenjava informacij načeloma ne omejuje konkurence kot cilj. Zato je treba oceniti učinke izmenjave na trg. Zaradi strukture trga, dejstva, da izmenjane informacije zadevajo predvsem variabilne stroške družb, individualizirane predstavitve podatkov in velike pokritosti upoštevnega trga bo izmenjava informacij verjetno olajšala tajno dogovarjanje in povzročila omejevanje konkurence v smislu člena 53(1). Malo verjetno je, da so izpolnjena merila iz člena 53(3), ker obstajajo manj omejevalna sredstva za doseganje zadevnega povečanja učinkovitosti, na primer, zbiranje podatkov prek tretje osebe in anonimizacija ter združevanje podatkov v eni od oblik razvrščanja po gospodarski panogi. Nazadnje, ker tvorijo udeleženci zelo močan, nezapleten in stabilen oligopol, bi lahko v tem primeru tudi izmenjava zbirnih podatkov olajšala tajni dogovor na trgu. Vendar bi bilo to zelo malo verjetno, če bi se ta izmenjava informacij odvila na nepreglednem, razdrobljenem, nestabilnem in zapletenem trgu.

109. Dejansko javne informacije Primer 5 Stanje: Štiri družbe, ki imajo v lasti vse bencinske postaje v veliki državi A, si izmenjujejo tekoče cene bencina po telefonu. Družbe trdijo, da takšna izmenjava informacij ne more imeti omejevalnih učinkov na konkurenco, ker so informacije javne, saj so prikazane na velikih tablah na vseh bencinskih postajah. Analiza: Izmenjava podatkov o cenah po telefonu dejansko ni javna, ker bi sicer za pridobitev istih informacij na drug način porabili veliko časa in bi nastali prevozni stroški. Človek bi moral pogosto prepotovati velike razdalje, da bi zbral cene, objavljene na tablah na bencinskih postajah, razpršenih po vsej državi. Stroški takega ravnanja so potencialno visoki, tako da informacij v praksi ni mogoče pridobiti drugače kot z izmenjavo informacij. Izmenjava je nadalje sistematična in zajema celoten upoštevni trg, ki je močan, nezapleten in stabilen oligopol. Izmenjava lahko povzroči medsebojno zanesljivost glede cenovne politike konkurentov in zato je verjetno, da bo olajšala tajno dogovarjanje. Posledično bo takšna izmenjava informacij verjetno povzročila omejevalne učinke na konkurenco v smislu člena 53(1).

110. Boljši odziv na povpraševanje kot povečanje učinkovitosti Primer 6 Stanje: Na upoštevnem trgu je pet proizvajalcev ustekleničenega svežega korenčkovega soka. Povpraševanje po tem izdelku je zelo nestabilno in se spreminja v različnem času od enega do drugega kraja. Sok je treba prodati in uporabiti en dan po proizvodnji. Proizvajalci so se dogovorili, da bodo ustanovili neodvisno družbo za raziskovanje trga, ki bo dnevno zbirala tekoče informacije o neprodanem soku na vseh prodajnih mestih in jih bo naslednji teden objavila na svojem spletišču v obliki zbirnih podatkov za vsako prodajno mesto. Objavljena statistika omogoča proizvajalcem in prodajalcem na drobno, da predvidevajo povpraševanje in izdelek bolje uvrstijo na trg. Pred uvedbo izmenjave informacij so prodajalci na drobno poročali o velikih količinah odpadnega soka in so zato zmanjšali količino nabavljenega soka od proizvajalcev, trg torej ni deloval učinkovito. V nekaterih obdobjih in na nekaterih področjih je bila zato ponudba pogosto manjša od povpraševanja. Sistem izmenjave informacij, ki omogoča boljše napovedovanje prevelike ali premajhne ponudbe, je znatno znižal število primerov, ko je bila ponudba manjša od povpraševanja potrošnikov in zvišal količino, prodano na trgu. Analiza: Čeprav je trg precej koncentriran ter je izmenjava podatkov sveža in strateška, je malo verjetno, da bi ta izmenjava olajšala tajno dogovarjanje, ker je malo verjetno, da bi se tajno dogovarjanje pojavilo na tako nestabilnem trgu. Tudi če bi izmenjava ustvarila kakšno tveganje povečanja omejevalnih učinkov na konkurenco, bi povečanje učinkovitosti, ki izhaja iz povečanja ponudbe na mestih z velikim povpraševanjem in zmanjšanja ponudbe na krajih z majhnim povpraševanjem, verjetno izravnalo morebitne omejevalne učinke. Informacije se izmenjujejo javno in v zbirni obliki, kar pomeni manjše protikonkurenčno tveganje, kot če bi bile informacije nejavne in posebne. Izmenjava informacij tako ne presega potrebnih okvirov za odpravljanje neuspešnosti trga. Zato je verjetno, da takšna izmenjava informacij izpolnjuje merila iz člena 53(3).

3. SPORAZUMI O RAZISKAVAH IN RAZVOJU

3.1 Opredelitev

111. Sporazumi o raziskavah in razvoju se razlikujejo glede na obliko in obseg uporabe. Obsegajo lahko vse od zunanjega izvajanja nekaterih raziskovalnih in razvojnih dejavnosti do skupnih izboljšav obstoječih tehnologij ali sodelovanja na področju raziskav, razvoja in trženja popolnoma novih proizvodov. Lahko so v obliki sporazuma o sodelovanju ali družbe pod skupnim nadzorom. To poglavje se uporablja za vse oblike sporazumov o raziskavah in razvoju, vključno s sorodnimi sporazumi o proizvodnji ali trgovanju z rezultati raziskav in razvoja.

3.2 Upoštevni trgi

112. Ključ za opredelitev upoštevnih trgov pri ocenjevanju učinkov sporazuma o raziskavah in razvoju je prepoznavanje tistih proizvodov, tehnologij ali raziskav in razvoja, ki bodo pomenili konkurenčno omejitev za pogodbene stranke. Na eni strani spektra možnih okoliščin lahko inovacije privedejo do proizvoda (ali tehnologije), ki konkurira na obstoječem proizvodnem (ali tehnološkem) trgu. Tak primer je, če so raziskave in razvoj usmerjeni v rahlo izboljšanje različic, kot so novi modeli nekaterih proizvodov. Tu se morebitni učinki nanašajo na trg obstoječih proizvodov. Na drugi strani spektra pa lahko inovacije privedejo do popolnoma novega proizvoda, ki ustvari svoj lastni trg (na primer novo cepivo za prej neozdravljivo bolezen). Vendar pa se veliko primerov nanaša na okoliščine med tema dvema skrajnostma, torej na okoliščine, v katerih lahko pri razvoju inovacije nastanejo proizvodi (ali tehnologije), ki sčasoma nadomestijo obstoječe proizvode (ali tehnologije) (na primer CD-ji, ki so nadomestili plošče). Verjetno mora natančna analiza navedenih okoliščin zajeti obstoječe trge in tudi vpliv sporazuma na inovacije.

Obstoječi proizvodni trgi

113. Če se sodelovanje nanaša na raziskave in razvoj za izboljšanje obstoječih proizvodov, takšni obstoječi proizvodi in njihovi najbližji nadomestki oblikujejo upoštevni trg, na katerega se nanaša sodelovanje (79).

114. Če je cilj raziskav in razvoja znatna sprememba obstoječega proizvoda ali celo nov proizvod, ki naj bi nadomestil obstoječe proizvode, je lahko zamenjava z obstoječimi proizvodi nepopolna ali dolgotrajna. Mogoče je sklepati, da stari in potencialno nastajajoči novi proizvodi ne pripadajo istemu upoštevnemu trgu (80). Lahko pa se to vseeno nanaša na trg obstoječih proizvodov, če bi povezovanje raziskovalnih in razvojnih dejavnosti povzročilo usklajevanje ravnanja pogodbenih strank kot dobaviteljic obstoječih proizvodov, na primer zaradi izmenjave za konkurenco občutljivih informacij, ki se nanašajo na trg obstoječih proizvodov.

115. Če se raziskave in razvoj nanašajo na pomemben sestavni del končnega proizvoda, se ne ocenjuje samo trg za ta sestavni del, temveč tudi obstoječi trg za končni proizvod. Če na primer proizvajalci avtomobilov sodelujejo v raziskavah in razvoju nove vrste motorja, lahko takšno sodelovanje vpliva na avtomobilski trg. Trg končnih proizvodov pa je treba ocenjevati samo, če je sestavni del, ki je predmet raziskav in razvoja, tehnično ali ekonomsko ključni element teh končnih proizvodov in če imajo pogodbene stranke sporazuma o raziskavah in razvoju tržno moč za končne proizvode.

Obstoječi tehnološki trgi

116. Sodelovanje na področju raziskav in razvoja se lahko nanaša tudi na tehnologijo, ne le na proizvode. Če se pravice intelektualne lastnine tržijo ločeno od zadevnih proizvodov, na katere se nanašajo, je treba opredeliti tudi upoštevne tehnološke trge. Tehnološke trge sestavljajo licenčna intelektualna lastnina in njeni najbližji nadomestki, torej druge tehnologije, ki bi jih lahko kupci uporabljali kot nadomestne.

117. Metodologija za opredelitev tehnoloških trgov sledi enakim načelom kakor opredelitev proizvodnega trga (81). Z začetkom pri tehnologiji, ki jo tržijo pogodbene stranke, je treba ugotoviti, na katere druge tehnologije bi se lahko preusmerili odjemalci zaradi majhnega a trajnega povečanja cen. Ko se ugotovi, katere tehnologije so to, je mogoče izračunati tržne deleže z deljenjem dohodka od licenciranja, ki ga ustvarijo pogodbene stranke, s skupnim dohodkom od licenciranja vseh dajalcev licence.

118. Položaj pogodbenih strank na trgu za obstoječo tehnologijo je ustrezno merilo za ocenjevanje, ali se sodelovanje na področju raziskav in razvoja nanaša na znatno izboljšanje obstoječe tehnologije ali na nove tehnologije, ki bi lahko nadomestile obstoječo tehnologijo. Tržni deleži pogodbenih strank pa se lahko upoštevajo le kot izhodišče za to analizo. Na tehnoloških trgih je treba poseben poudarek nameniti morebitni konkurenci. Če bi družbe, ki trenutno ne licencirajo svoje tehnologije, vstopile na tehnološki trg, bi lahko omejile možnost pogodbenih strank, da donosno dvignejo cene za svojo tehnologijo. Ta vidik analize se lahko upošteva tudi neposredno v izračunu tržnih deležev na podlagi prodaje proizvodov z licencirano tehnologijo na prodajnih proizvodnih trgih (glej odstavke od 123 do 126).

Konkurenca na področju inovacij (raziskave in razvoj)

119. Ni nujno, da bo sodelovanje na področju raziskav in razvoja vplivalo le na konkurenco na obstoječih trgih, pač pa tudi na konkurenco na področju inovacij in na trgih novih proizvodov. Tako je na primer, kadar se sodelovanje nanaša na razvoj novih proizvodov ali tehnologij, ki lahko, če pridejo na trg, nekega dne nadomestijo obstoječe proizvode ali tehnologijo, ali ki se razvijajo za novo predvideno uporabo in torej ne bodo nadomestili obstoječih proizvodov, ampak bodo ustvarili povsem novo povpraševanje. Učinki konkurence na področju inovacij so v takih okoliščinah pomembni, mogoče pa je, da v nekaterih primerih niso dovolj ocenjeni z analizami dejanske ali morebitne konkurence na trgu obstoječih proizvodov/tehnologij. Glede tega je mogoče razlikovati dva predvidena poteka dogodkov glede na naravo inovativnega procesa v dani gospodarski panogi.

120. Po prvem predvidenem poteku dogodkov, ki ga najdemo na primer v farmacevtski industriji, je proces inovacij strukturiran tako, da je mogoče zelo zgodaj opredeliti konkurenčne pole raziskav in razvoja. Konkurenčni poli raziskav in razvoja so raziskave in razvoj, usmerjeni v nekatere nove proizvode ali tehnologije, ter nadomestki za navedene raziskave in razvoj, torej raziskave in razvoj, katerih cilj je razviti proizvode ali tehnologije, ki lahko nadomestijo tiste, ki so bili razviti s sodelovanjem in imajo podoben časovni razpored. V tem primeru je mogoče analizirati, ali bo po sklenitvi sporazuma ostalo dovolj polov raziskav in razvoja. Izhodišče analize so raziskave in razvoj pogodbenih strank. Nato je treba opredeliti verodostojne konkurenčne pole raziskav in razvoja. Da bi ocenili verodostojnost konkurenčnih polov, je treba upoštevati naslednje vidike: naravo, obseg uporabe in razsežnost morebitnih drugih raziskav in razvoja, njihov dostop do finančnih in človeških virov, znanje in izkušnje ali patente ali druga specializirana sredstva ter njihov časovni razpored in sposobnost izkoriščanja morebitnih rezultatov. Pol raziskav in razvoja ni verodostojen konkurent, če ga ni mogoče obravnavati kot bližnji nadomestek za raziskave in razvoj pogodbenih strank, na primer, glede na dostop do virov ali časovni razpored.

121. Poleg neposrednega učinka na same inovacije lahko sodelovanje vpliva tudi na trg novega proizvoda. Pogosto je težko neposredno analizirati učinke na takšen trg, ker po svoji naravi trg še ne obstaja. Zato je analiza takšnih trgov pogosto izrecno vključena v analizo konkurence na področju inovacij. Vendar je morda treba neposredno obravnavati učinke vidikov sporazuma, ki presegajo fazo raziskav in razvoja, na takšen trg. Na primer, sporazum o raziskavah in razvoju, ki vključuje skupno proizvodnjo in trgovanje na trgu novega proizvoda, je mogoče drugače oceniti kot čisti sporazum o raziskavah in razvoju.

122. Po drugem predvidenem poteku dogodkov pa inovacije v gospodarski panogi niso tako jasno strukturirane, da bi omogočile ugotavljanje polov raziskav in razvoja. V takem primeru Nadzorni organ Efte ob odsotnosti izjemnih okoliščin ne bi poskušal ocenjevati učinka danega sodelovanja na področju raziskav in razvoja na inovacije, ampak bi omejil ocenjevanje na obstoječe proizvodne in/ali tehnološke trge, ki so povezani z zadevnim sodelovanjem na področju raziskav in razvoja.

Izračun tržnih deležev

123. Izračun tržnih deležev za izvajanje skupinske izjeme za raziskave in razvoj ter za izvajanje teh smernic mora odražati razliko med obstoječimi trgi in konkurenco na področju inovacij. Referenčna točka na začetku sodelovanja na področju raziskav in razvoja je obstoječi trg za proizvode, ki jih je mogoče izboljšati, nadomestiti ali zamenjati s proizvodi v razvoju. Če je cilj sporazuma o raziskavah in razvoju le izboljšanje ali dopolnitev obstoječih proizvodov, ta trg vključuje proizvode, ki jih neposredno zadevajo raziskave in razvoj. Tržne deleže je tako mogoče izračunati na podlagi prodajne vrednosti obstoječih proizvodov.

124. Če je cilj raziskav in razvoja, da se nadomesti obstoječi proizvod, bo novi proizvod, če bo uspešen, postal nadomestek obstoječih proizvodov. Za ocenjevanje konkurenčnega položaja pogodbenih strank je mogoče ponovno izračunati tržne deleže na podlagi prodajne vrednosti obstoječih proizvodov. Zaradi tega v skupinski izjemi za raziskave in razvoj izjema za takšne okoliščine temelji na tržnem deležu upoštevnega trga za proizvode, ki jih je mogoče izboljšati, nadomestiti ali zamenjati s pogodbenimi proizvodi (82) Da bi takšen tržni delež spadal v skupinsko izjemo za raziskave in razvoj, ne sme presegati 25 %. (83)

125. Tržni deleži za tehnološke trge se izračunajo na podlagi deležev vseh tehnologij iz skupnega dohodka od licenciranja, kar pomeni delež tehnologije na trgu, na katerem so izdane licence za konkurenčne tehnologije. Vendar je to zaradi pomanjkanja jasnih informacij o licenčninah, uporabe prostega navzkrižnega licenciranja itd. pogosto samo teoretičen in ne preveč praktičen način. Druga možnost je izračun tržnih deležev na tehnološkem trgu na podlagi prodaje proizvodov ali storitev, ki vsebujejo licencirano tehnologijo, na prodajnih trgih proizvodov. V okviru tega pristopa se upoštevajo vse prodaje na upoštevnem trgu proizvodov, ne glede na to, če proizvod vsebuje licencirano tehnologijo (84). Da se lahko uporabijo koristi skupinske izjeme za raziskave in razvoj, tržni delež tudi za ta trg ne sme presegati 25 % (ne glede na uporabljeno metodo izračuna).

126. Če je cilj raziskav in razvoja razviti proizvod, ki bo ustvaril popolnoma novo povpraševanje, ni mogoče izračunati tržnih deležev na podlagi prodaje. Možna je samo analiza učinkov sporazuma na konkurenco na področju inovacij. Zato skupinska izjema za raziskave in razvoj obravnava takšne sporazume kot sporazume med nekonkurenti in jih izvzema ne glede na tržni delež za čas trajanja skupne raziskave in razvoja ter dodatno obdobje sedmih let po prvem vstopu proizvoda na trg (85). Vendar pa je mogoče ugodnosti skupinske izjeme preklicati, če bi sporazum izločil učinkovito konkurenco na področju inovacij (86). Po obdobju sedmih let se lahko izračunajo tržni deleži na podlagi vrednosti prodaje, za tržne deleže pa se uporabi prag 25 % (87).

3.3 Ocenjevanje na podlagi člena 53(1)

3.3.1 Glavni pomisleki glede konkurence

127. Sodelovanje na področju raziskav in razvoja lahko omejuje konkurenco na različne načine. Prvič, zmanjša ali upočasni lahko inovacije, kar pomeni, da pride pozneje na trg manj proizvodov ali slabši proizvodi, kot bi sicer. Drugič, sodelovanje na področju raziskav in razvoja na trgih proizvodov ali na tehnoloških trgih lahko znatno zmanjša konkurenco med strankami zunaj okvira sporazuma, ali pa poveča verjetnost za protikonkurenčno usklajevanje na teh trgih in s tem vodi v višje cene. Težave z omejevanjem dostopa do trgov lahko nastopijo le v okviru sodelovanja, pri katerem ima vsaj en sodelujoči znatno tržno moč (ki ne pomeni nujno prevlade) za ključno tehnologijo in izključno izkoriščanje rezultatov.

3.3.2 Omejevanje konkurence kot cilj

128. Sporazumi o razvoju in raziskavah omejujejo konkurenco kot cilj, če se v resnici ne nanašajo na skupne raziskave in razvoj, ampak na ustvarjanje prikritega kartelnega sporazuma, torej sicer prepovedanega določanja cen, omejevanja obsega proizvodnje ali delitve trga. Vendar pa sporazum o raziskavah in razvoju, ki vključuje skupno izkoriščanje morebitnih prihodnjih rezultatov, ne pomeni nujno omejevanja konkurence.

3.3.3 Omejevalni učinki na konkurenco

129. Večina sporazumov o raziskavah in razvoju ne sodi v okvir člena 53(1). Prvič, to velja za več sporazumov, ki se nanašajo na sodelovanje na področju raziskav in razvoja na razmeroma začetni stopnji, ki je še zelo daleč od izkoriščanja morebitnih rezultatov.

130. Poleg tega sodelovanje na področju raziskav in razvoja med nekonkurenti po navadi ne povzroča omejevalnih učinkov na konkurenco (88). Konkurenčni odnos med pogodbenimi strankami je treba analizirati v okviru prizadetih obstoječih trgov in/ali inovacij. Če pogodbene stranke na podlagi objektivnih dejavnikov ne morejo samostojno izpeljati potrebnih raziskav in razvoja, na primer zaradi omejenih tehničnih zmogljivosti strank, potem sporazum o raziskavah in razvoju nima nobenih omejevalnih učinkov na konkurenco. To lahko na primer velja za podjetja, ki združijo dodatna znanja, tehnologije in druge vire. Morebitna konkurenca se ocenjuje na realni podlagi. Pogodbenih strank na primer ni mogoče opredeliti kot morebitnih konkurentov le zato, ker jim sodelovanje omogoča izvajanje raziskav in razvoja. Odločilno vprašanje je, ali ima vsaka stranka sama potrebna sredstva, znanje in izkušnje ter druge vire.

131. Posebna oblika sodelovanja na področju raziskav in razvoja je oddajanje prej lastnih raziskav in razvoja v zunanje izvajanje. V tem primeru raziskave in razvoj pogosto izvajajo specializirane družbe, raziskovalni inštituti ali akademski organi, ki niso aktivni pri izkoriščanju rezultatov. Po navadi so takšni sporazumi povezani s prenosom znanja in izkušenj in/ali s klavzulo o izključni dobavi morebitnih rezultatov, kar pa zaradi dopolnilne narave sodelujočih pogodbenih strank v takšnem predvidenem poteku dogodkov ne povzroča omejevalnih učinkov na konkurenco v smislu člena 53(1).

132. Sodelovanje na področju raziskav in razvoja, ki ne vključuje skupnega izkoriščanja morebitnih rezultatov s pomočjo licenciranja, proizvodnje in/ali trženja, redko povzroči omejevalne učinke na konkurenco v smislu člena 53(1). Takšni čisti sporazumi o raziskavah in razvoju lahko povzročajo težave na področju konkurence le, če je konkurenca na področju inovacij znatno zmanjšana in ostane le majhno število verodostojnih konkurenčnih polov raziskav in razvoja.

133. Negativni tržni učinki na konkurenco zaradi sporazumov o raziskavah in razvoju pa lahko nastopijo le, če imajo pogodbene stranke v sodelovanju znatno moč na obstoječih trgih in/ali če se konkurenca na področju inovacij znatno zmanjša.

134. Absolutnega praga za tržni delež, po katerem sporazum o raziskavah in razvoju ustvarja ali ohranja določeno stopnjo tržne moči ter povzroča omejevalne učinke na konkurenco v smislu člena 53(1), ni. Vendar pa sporazumi o raziskavah in razvoju med konkurenti spadajo v skupinsko izjemo za raziskave in razvoj, če skupni tržni delež pogodbenih strank ne presega 25 % in če so izpolnjeni drugi pogoji za uporabo skupinske izjeme za raziskave in razvoj.

135. Ni nujno, da sporazumi, ki ne sodijo v okvir skupinske izjeme za raziskave in razvoj zaradi skupnega tržnega deleža pogodbenih strank, ki presega 25 %, omejujejo konkurenco. Vendar pa močnejši kot je skupni položaj pogodbenih strank na obstoječih trgih in/ali bolj kot se konkurenca na področju inovacij omeji, bolj verjetno je, da sporazum o raziskavah in razvoju povzroča omejevalne učinke na konkurenco (89).

136. Če so raziskave in razvoj usmerjeni v izboljšanje ali izpopolnitev obstoječih proizvodov ali tehnologij, se morebitni učinki nanašajo na upoštevni(-e) trg(e) za obstoječe proizvode ali tehnologije. Učinki na cene, obseg proizvodnje, kakovost proizvodov, raznolikost proizvodov ali inovacije na obstoječih trgih pa se lahko pojavijo le, če imajo pogodbene stranke skupaj močan položaj, če je vstop težak in če je mogoče ugotoviti malo drugih dejavnosti v zvezi z inovacijami. Če se raziskave in razvoj poleg tega nanašajo le na razmeroma majhen vložek končnega proizvoda, so učinki na konkurenco za te končne proizvode kvečjemu zelo omejeni.

137. Na splošno je treba razlikovati med čistimi sporazumi o raziskavah in razvoju ter bolj izčrpnim sodelovanjem, ki vključujejo različne stopnje izkoriščanja rezultatov (torej licenciranje, proizvodnjo ali trženje). Kot je navedeno v odstavku 132, čisti sporazumi o raziskavah in razvoju redko povzročajo omejevalne učinke na konkurenco v smislu člena 53(1). To velja zlasti za raziskave in razvoj, usmerjene v omejeno izboljšanje obstoječih proizvodov ali tehnologij. Če vključuje sodelovanje na področju raziskav in razvoja v takšnih razmerah samo skupno izkoriščanje z licenciranjem tretjim osebam, so omejevalni učinki, kot je na primer omejevanje dostopa do trgov, malo verjetni. Če pa so vključeni skupna proizvodnja in/ali trženje rahlo izboljšanega proizvoda ali tehnologij, je treba učinke sodelovanja na konkurenco natančneje proučiti. Omejevalni učinki na konkurenco v obliki višjih cen ali zmanjšanega obsega proizvodnje na obstoječih trgih so bolj verjetni, če v takih okoliščinah nastopajo močni konkurenti.

138. Če so raziskave in razvoj usmerjeni na povsem nov proizvod (ali tehnologijo), ki ustvarja lastni novi trg, so učinki na cene in obseg proizvodnje malo verjetni. Analiza mora biti osredotočena na verjetne omejitve inovacij, ki se nanašajo na primer na kakovost in raznolikost morebitnih prihodnjih proizvodov ali tehnologij ali hitrost inovacij. Navedeni omejevalni učinki lahko nastopijo, če dve ali več izmed maloštevilnih podjetij, ki razvijajo takšen nov proizvod, začnejo sodelovati na stopnji, ko je vsaka zase zelo blizu lansiranju novega proizvoda. Takšni učinki so neposreden rezultat sporazuma med pogodbenimi strankami. Inovacije je mogoče omejiti tudi s čistim sporazumom o raziskavah in razvoju. Na splošno pa sodelovanje na področju raziskav in razvoja, ki se nanaša na povsem nove proizvode, ne povzroča omejevalnih učinkov na konkurenco, razen če je na trgu omejeno število verodostojnih alternativnih polov raziskav in razvoja. To načelo se ne spremeni bistveno, če gre za skupno izkoriščanje rezultatov ali celo skupno trženje. Skupno izkoriščanje v takih okoliščinah omejuje konkurenco le, kadar je v igri omejevanje dostopa do trgov za ključne tehnologije. Navedene težave pa ne bi nastopile, če pogodbene stranke odobrijo licence, ki omogočajo tretjim osebam, da učinkovito konkurirajo.

139. Veliko sporazumov o raziskavah in razvoju je nekje vmes med okoliščinami opisanimi v odstavkih 137 in 138. Zato lahko vplivajo na inovacije in na obstoječe trge. Zaradi tega je za ocenjevanje skupnega položaja pogodbenih strank, razmerja koncentracij, števila akterjev/inovatorjev in pogojev za vstop pomemben obstoječi trg in tudi učinek na inovacije. V nekaterih primerih lahko nastopijo omejevalni učinki na konkurenco v obliki višjih cen ali manjšega obsega proizvodnje, kakovosti proizvodov, raznolikosti proizvodov ali inovacij, na obstoječih trgih ali v obliki negativnega vpliva na inovacije zaradi upočasnitve razvoja. Če na primer pomembni konkurenti na obstoječem tehnološkem trgu sodelujejo pri razvoju nove tehnologije, ki bi lahko nekega dne nadomestila obstoječe proizvode, lahko to sodelovanje upočasni razvoj nove tehnologije, če imajo pogodbene stranke tržno moč na obstoječem trgu in če imajo močan položaj tudi v zvezi z raziskavami in razvojem. Podoben učinek je lahko dosežen, če glavni akter na obstoječem trgu sodeluje z veliko manjšim ali celo potencialnim konkurentom, ki je tik pred lansiranjem novega proizvoda ali tehnologije, ki bi lahko ogrozil položaj glavnega akterja.

140. Tudi sporazumi lahko izpadejo iz skupinske izjeme za raziskave in razvoj ne glede na tržno moč pogodbenih strank. To velja na primer za sporazume, ki neupravičeno omejujejo dostop pogodbenih strank do rezultatov sodelovanja pri raziskavah in razvoju (90). Skupinska izjema za raziskave in razvoj predvideva posebno izjemo za to splošno pravilo v primeru akademskih ustanov, raziskovalnih inštitutov ali specializiranih družb, ki opravljajo raziskave in razvoj kot storitev in ki niso dejavne v industrijskem izkoriščanju rezultatov raziskav in razvoja (91). Vendar pa lahko sporazumi, ki ne spadajo v okvir skupinske izjeme za raziskave in razvoj in ki vsebujejo izključne pravice do dostopa za namen izkoriščanja, če spadajo v okvir člena 53(1), izpolnjujejo merila člena 53(3), zlasti če so izključne pravice do dostopa gospodarsko neizogibne zaradi trga, tveganj in razsežnosti naložb, potrebnih za izkoriščanje rezultatov raziskav in razvoja.

3.4 Ocenjevanje na podlagi člena 53(3)

3.4.1 Povečanje učinkovitosti

141. Veliko sporazumov o raziskavah in razvoju, s skupnim izkoriščanjem morebitnih rezultatov ali brez njega, prinaša povečanje učinkovitosti s povezavo dopolnilnih znanj in sredstev ter tako pripomore k hitrejšemu razvijanju in trženju izboljšanih ali novih proizvodov in tehnologij. Sporazumi o raziskavah in razvoju l