ODLOČBA NADZORNEGA ORGANA EFTE

št. 3/17/COL

z dne 18. januarja 2017

o stodrugi spremembi procesnih in materialnih pravil na področju državne pomoči z uvedbo novih smernic o pojmu državne pomoči po členu 61(1) Sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru [2017/2413]

NADZORNI ORGAN EFTE (v nadaljnjem besedilu: Nadzorni organ) JE –

OB UPOŠTEVANJU:

Sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru (v nadaljnjem besedilu: Sporazum EGP) ter zlasti členov 61 do 63 in Protokola 26,

Sporazuma med državami Efte o ustanovitvi nadzornega organa in sodišča (v nadaljnjem besedilu: Sporazum o nadzornem organu in sodišču) ter zlasti člena 24 in člena 5(2)(b) Sporazuma,

Protokola 3 k Sporazumu o nadzornem organu in sodišču (v nadaljnjem besedilu: Protokol 3),

ob upoštevanju naslednjega:

V skladu s členom 24 Sporazuma o nadzornem organu in sodišču Nadzorni organ uveljavlja določbe Sporazuma EGP v zvezi z državno pomočjo.

Nadzorni organ v skladu s členom 5(2)(b) Sporazuma o nadzornem organu in sodišču izda obvestila ali smernice o zadevah, ki jih obravnava Sporazum EGP, če to izrecno določata navedeni sporazum ali Sporazum o nadzornem organu in sodišču ali če Nadzorni organ meni, da je to potrebno.

Evropska komisije je 19. maja 2016 sprejela Obvestilo Komisije o pojmu državne pomoči po členu 107(1) Pogodbe o delovanju Evropske unije (1).

Navedeno obvestilo je pomembno tudi za Evropski gospodarski prostor.

V skladu s ciljem homogenosti iz člena 1 Sporazuma EGP je treba po celotnem Evropskem gospodarskem prostoru zagotoviti enotno uporabo pravil EGP o državni pomoči.

V skladu s točko II naslova „SPLOŠNO“ na strani 11 Priloge XV k Sporazumu EGP mora Nadzorni organ po posvetovanju s Komisijo sprejeti akte, ki ustrezajo tistim, ki jih je sprejela Evropska komisija.

PO POSVETOVANJU z Evropsko komisijo.

PO POSVETOVANJU z državami Efte –

SPREJEL NASLEDNJO ODLOČBO:

Člen 1

Z uvedbo novih smernic o opredelitvi pojma državne pomoči po členu 61(1) Sporazuma EGP se spremenijo materialna pravila na področju državne pomoči. Nove smernice so priložene tej odločbi in so njen sestavni del.

Člen 2

Besedilo te odločbe v angleškem jeziku je edino verodostojno.

(1) UL C 262, 19.7.2016, str. 1.

PRILOGA

SMERNICE O POJMU DRŽAVNE POMOČI PO ČLENU 61(1) SPORAZUMA EGP (*1)

Kazalo

1. Uvod

2. Pojem podjetja in gospodarske dejavnosti

2.1 Splošna načela

2.2 Izvajanje javnih pooblastil

2.3 Socialna varnost

2.4 Zdravstveno varstvo

2.5 Izobraževalne in raziskovalne dejavnosti

2.6 Kultura in ohranjanje kulturne dediščine, vključno z ohranjanjem narave

3. Državni izvor

3.1 Pripisljivost državi

3.1.1 Kazalniki za pripisljivost državi

3.1.2 Pripisljivost državi in obveznosti po pravu EGP

3.2 Državna sredstva

3.2.1 Splošna načela

3.2.2 Nadzorni vpliv na sredstva

3.2.3 Vpletenost države pri prerazporeditvi med zasebne subjekte

4. Prednost

4.1 Pojem prednosti na splošno

4.2 Preskus udeleženca v tržnem gospodarstvu

4.2.1 Uvod

4.2.2 Splošna načela

4.2.3 Ugotavljanje skladnosti s tržnimi pogoji

4.3 Posredna prednost

5. Selektivnost

5.1 Splošna načela

5.2 Materialna selektivnost

5.2.1 Pravna in dejanska selektivnost

5.2.2 Selektivnost, ki izhaja iz diskrecijskih upravnih praks

5.2.3 Presoja materialne selektivnosti za ukrepe, ki zmanjšujejo običajne stroške podjetij

5.3 Regionalna selektivnost

5.3.1 Institucionalna avtonomija

5.3.2 Postopkovna avtonomija

5.3.3 Gospodarska in finančna avtonomija

5.4 Posebna vprašanja v zvezi z davčnimi ukrepi

5.4.1 Zadruge

5.4.2 Kolektivni naložbeni podjemi

5.4.3 Davčne amnestije

5.4.4 Davčna stališča in poravnave

5.4.5 Pravila o amortizaciji

5.4.6 Davčna ureditev na fiksni osnovi za posamezne dejavnosti

5.4.7 Pravila proti zlorabam

5.4.8 Trošarine

6. Vpliv na trgovino in konkurenco

6.1 Splošna načela

6.2 Izkrivljanje konkurence

6.3 Vpliv na trgovino

7. Infrastruktura: nekaj posebnih pojasnil

7.1 Uvod

7.2 Pomoč nosilcu projekta / lastniku

7.2.1 Gospodarska dejavnost proti negospodarski dejavnosti

7.2.2 Izkrivljanje konkurence in vpliv na trgovino

7.2.3 Pomoč nosilcu projekta / lastniku infrastrukture – pregled po posameznih sektorjih

7.3 Pomoč operaterjem

7.4 Pomoč končnim uporabnikom

8. Končne določbe

1. UVOD

1. V okviru posodobitve državne pomoči želi Nadzorni organ predložiti dodatna pojasnila o temeljnih vprašanjih glede pojma državne pomoči po členu 61(1) Sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru (v nadaljnjem besedilu: Sporazum EGP), da bi tako prispeval k lažji, preglednejši in bolj usklajeni uporabi tega pojma po vsem Evropskem gospodarskem prostoru (v nadaljnjem besedilu: EGP).

2. Te smernice se nanašajo samo na pojem državne pomoči iz člena 61(1) Sporazuma EGP, ki ga morajo Nadzorni organ in nacionalni organi (vključno z nacionalnimi sodišči) uporabljati v povezavi z obveznostmi priglasitve in mirovanja iz člena 1(3) dela I Protokola 3 k Sporazumu med državami Efte o ustanovitvi nadzornega organa in sodišča (v nadaljnjem besedilu: Sporazum o nadzornem organu in sodišču). Ne nanaša pa se na združljivost državne pomoči z delovanjem Sporazuma EGP v skladu s členom 61(2) in (3) ter členom 59(2) Sporazuma EGP, kar presoja Nadzorni organ.

3. Glede na to, da je pojem državne pomoči objektivni in pravni pojem, ki ga neposredno opredeljuje Sporazum EGP (2), te smernice pojasnjujejo, kako Nadzorni organ razume člen 61(1) Sporazuma EGP, kakor ga razlagajo Sodišče, Splošno sodišče in Sodišče Efte (v nadaljnjem besedilu: sodišča EGP). Pri vprašanjih, ki jih sodišča EGP še nista obravnavali, bo Nadzorni organ opisal svoje razumevanje pojma državne pomoči. Stališča v teh smernicah ne posegajo v razlago pojma državne pomoči, kakor jo oblikujejo sodišča EGP (3); glavni vir za razlago Sporazuma EGP je vedno sodna praksa sodišč EGP.

4. Treba je poudariti, da je Nadzorni organ vezan na ta objektivni pojem in ima le omejeno diskrecijsko pravico pri njegovi uporabi, tj. kadar je presoja Nadzornega organa tehnična ali zapletena, zlasti v okoliščinah, ki vključujejo zapletene ekonomske analize (4).

5. Člen 61(1) Sporazuma EGP opredeljuje državno pomoč kot „vsak[o] pomoč, ki jo dodelijo države članice ES, države Efte ali je dodeljena v kakršni koli obliki iz državnih sredstev, ki izkrivlja ali bi lahko izkrivljala konkurenco z dajanjem prednosti posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga, […], kolikor škodi trgovini med pogodbenicami“. V teh smernicah bodo pojasnjeni različni sestavni elementi pojma državne pomoči: obstoj podjetja, pripisljivost ukrepa državi, financiranje ukrepa iz državnih sredstev, dajanje prednosti, selektivnost ukrepa in njegov vpliv na konkurenco in trgovino med državami EGP. Ker so države EGP izrazile potrebo po posebnih napotkih v zvezi z javnim financiranjem infrastrukture, so v te smernice vključena tudi posebna pojasnila v zvezi s tem.

2. POJEM PODJETJA IN GOSPODARSKE DEJAVNOSTI

6. Pravila o državni pomoči se uporabljajo le, kadar je upravičenec ukrepa „podjetje“.

2.1 Splošna načela

7. Sodišča EGP podjetja dosledno opredeljujejo kot subjekte, ki opravljajo gospodarsko dejavnost, ne glede na njihov pravni status in način financiranja (5). Razvrstitev posameznega subjekta med podjetja je torej v celoti odvisna od narave njegovih dejavnosti. To splošno načelo ima tri pomembne posledice.

8. Prvič, status subjekta po nacionalnem pravu ni odločujoč. Kot primer lahko navedemo subjekt, ki je po nacionalnem pravu razvrščen med združenja ali športne klube, a ga je kljub temu morda treba obravnavati kot podjetje v smislu člena 61(1) Spoprazuma EGP. Enako velja za subjekt, ki je formalno del javne uprave. Edino relevantno merilo je, ali izvaja gospodarsko dejavnost.

9. Drugič, uporaba pravil o državni pomoči ni odvisna od tega, ali je bil subjekt ustanovljen za ustvarjanje dobička. Tudi nepridobitni subjekti lahko na trgu ponujajo blago in storitve (6). Če ni tako, nepridobitni subjekti ostanejo izven področja nadzora državne pomoči.

10. Tretjič, razvrstitev subjekta med podjetja je vedno povezana s posebno dejavnostjo. Subjekt, ki opravlja gospodarske in negospodarske dejavnosti, se obravnava kot podjetje le v povezavi z gospodarskimi dejavnostmi (7).

11. Pri uporabi pravil o državni pomoči se lahko več ločenih pravnih subjektov šteje za eno gospodarsko enoto. Ta gospodarska enota se potem obravnava kot upoštevno podjetje. V zvezi s tem Sodišče upošteva nadzorni delež ter druge funkcionalne, gospodarske in strukturne povezave (8).

12. Da bi pojasnila razliko med gospodarskimi in negospodarskimi dejavnostmi, so Sodišča dosledno zastopala stališče, da je vsaka dejavnost, ki ponuja blago in storitve na trgu, gospodarska dejavnost (9).

13. Vprašanje, ali obstaja trg za nekatere vrste storitev, je lahko odvisno od načina organizacije teh storitev v zadevni državi EGP (10) in se zato lahko razlikuje od ene države EGP do druge. Poleg tega se zaradi političnih odločitev ali gospodarskega razvoja razvrstitev neke dejavnosti lahko sčasoma spremeni. To, kar ni gospodarska dejavnost danes, lahko to postane v prihodnosti, in obratno.

14. Odločitev javnega organa, da tretjim osebam ne dovoli opravljanja določene storitve (npr. ker želi storitev opravljati interno), ne izključuje obstoja gospodarske dejavnosti. Četudi je trg s tem zaprt, gre lahko za gospodarsko dejavnost, kadar so drugi subjekti pripravljeni opravljati storitev na zadevnem trgu in bi jo tudi lahko opravljali. Dejstvo, da se določena storitev opravlja interno, na splošno ni pomembno za gospodarsko naravo dejavnosti (11).

15. Ker je razlikovanje med gospodarskimi in negospodarskimi dejavnostmi do neke mere odvisno od političnih odločitev in gospodarskega razvoja v zadevni državi EGP, ni mogoče sestaviti izčrpnega seznama dejavnosti, za katere bi lahko vnaprej trdili, da ne bodo nikoli gospodarske. Takšen seznam ne bi zagotavljal resnične pravne varnosti in zato ne bi bil zelo koristen. Točke 17 do 37 namesto tega poskušajo pojasniti navedeno razlikovanje v zvezi s številnimi pomembnimi področji.

16. Samo dejstvo, da ima subjekt delnice ali celo večinski delež v podjetju, ki ponuja blago ali storitve na trgu, ne pomeni, da bi se ta subjekt moral avtomatsko šteti za podjetje za namene člena 61(1) Sporazuma EGP. Kadar ta delež zagotavlja le uveljavljanje pravic, ki izhajajo iz statusa delničarja ter, če je to primerno, prejemanje dividend, ki so zgolj rezultat lastništva sredstev, se ta subjekt ne bo štel za podjetje, če sam ne ponuja blaga ali storitev na trgu (12).

2.2 Izvajanje javnih pooblastil

17. Člen 61(1) Sporazuma EGP se ne uporablja, kadar država „izvaja javna pooblastila“ (13) ali kadar javni subjekti delujejo „kot javni organi“ (14). Za subjekt se lahko šteje, da izvaja javna pooblastila, kadar je zadevna dejavnost del ključnih funkcij države ali je povezana s temi dejavnostmi po svoji naravi, namenu in pravilih, ki jih mora upoštevati (15). Dejavnosti, ki so neločljivo povezane s posebnimi pravicami uradnega organa in jih izvaja država, na splošno niso gospodarske dejavnosti, razen če se je zadevna država EGP odločila za uvedbo tržnih mehanizmov. Primeri takšnih dejavnosti so: (a) vojska ali policija (16); (b) varnost in nadzor zračne navigacije (17); (c) varnost in nadzor pomorskega prometa (18); (d) nadzor onesnaževanja (19); (e) organizacija, financiranje in izvrševanje zapornih kazni (20); (f) razvoj in oživitev javnih zemljišč, ki ju izvajajo javni organi (21); ter (g) zbiranje podatkov, ki se uporabljajo za javne namene na podlagi zakonske obveznosti zadevnih podjetij, da jih razkrijejo (22).

18. Če javni subjekt opravlja gospodarsko dejavnost, ki se lahko loči od izvajanja javnih pooblastil, ta subjekt v zvezi s to dejavnostjo deluje kot podjetje. Če pa te gospodarske dejavnosti ni mogoče ločiti od izvajanja javnih pooblastil, so dejavnosti, ki jih izvaja ta subjekt kot celota, še vedno povezane z izvajanjem teh javnih pooblastil in zato niso vključene v pojem podjetja (23).

2.3 Socialna varnost

19. Razvrstitev shem na področju socialne varnosti med dejavnosti, ki vključujejo gospodarske dejavnosti, je odvisna od njihove organiziranosti in strukture. V osnovi sodna praksa razlikuje med shemami, ki temeljijo na načelu solidarnosti, in gospodarskimi shemami.

20. Sheme socialne varnosti, ki temeljijo na solidarnosti in ne vključujejo gospodarske dejavnosti, imajo običajno naslednje značilnosti: (a) udeležba v shemi je obvezna (24); (b) shema ima izključno socialni namen (25); (c) shema je nepridobitna (26); (d) podpora je neodvisna od prispevkov (27); (e) izplačana podpora ni nujno sorazmerna s prihodki zavarovanca (28); ter (f) shemo nadzoruje država (29).

21. Takšne sheme, ki temeljijo na solidarnosti, je treba razlikovati od shem, ki vključujejo gospodarsko dejavnost (30). Za slednje je praviloma značilno: (a) neobvezno članstvo (31); (b) načelo kapitalizacije (upravičenost do izplačila je odvisna od vplačanih prispevkov in finančnih rezultatov sheme) (32); (c) njihova pridobitna narava (33); ter (d) zagotovitev upravičenosti do dodatnih izplačil, ki niso vključena v osnovno shemo (34).

22. Nekatere sheme združujejo značilnosti obeh kategorij. V takih primerih je razvrstitev sheme odvisna od analize različnih elementov in njihove pomembnosti v shemi (35).

2.4 Zdravstveno varstvo

23. V EGP imajo države EGP zelo različne sisteme zdravstvenega varstva. Od teh nacionalnih značilnosti je odvisno, ali izvajalci zdravstvenih storitev med seboj konkurirajo in kakšna je stopnja te konkurence.

24. V nekaterih državah EGP so javne bolnišnice sestavni del nacionalnega sistema zdravstvenega varstva in skoraj v celoti temeljijo na načelu solidarnosti (36). Takšne bolnišnice se financirajo neposredno iz prispevkov za socialno varnost in drugih državnih sredstev, storitve pa opravljajo brezplačno na podlagi univerzalnega kritja (37). Sodišča EGP so potrdila, da v državah s takšno strukturo zadevne organizacije ne delujejo kot podjetja (38).

25. Kadar obstaja navedena struktura, tudi dejavnosti, ki bi same po sebi lahko bile gospodarske narave, vendar se opravljajo le za zagotavljanje druge negospodarske storitve, ne razvrščamo med gospodarske. Organizacija, ki kupuje blago, čeprav v velikih količinah, da bi opravljala negospodarsko storitev, ne deluje kot podjetje samo zato, ker je kupec na zadevnem trgu (39).

26. V številnih drugih državah EGP bolnišnice in drugi izvajalci zdravstvenih storitev svoje storitve opravljajo v zameno za plačilo, bodisi neposredno od bolnikov bodisi prek njihovega zavarovanja (40). V takšnih sistemih obstaja med bolnišnicami določena stopnja konkurence v zvezi z opravljanjem zdravstvenih storitev. Zgolj dejstvo, da zdravstvene storitve opravlja javna bolnišnica, v tovrstnih primerih ni dovolj, da bi se lahko dejavnost razvrstila med negospodarske dejavnosti.

27. Sodišči Unije sta prav tako pojasnili, da je treba zdravstvene storitve, ki jih na lastno odgovornost in v zameno za plačilo izvajajo neodvisni zdravniki in drugi zasebni subjekti, obravnavati kot gospodarsko dejavnost (41). Enaka načela se uporabljajo za lekarne.

2.5 Izobraževalne in raziskovalne dejavnosti

28. Javno izobraževanje, organizirano v okviru nacionalnega sistema izobraževanja, ki ga financira in nadzira država, se lahko obravnava kot negospodarska dejavnost. Sodišče je odločilo, da država: „s tem da je vzpostavila in vzdrževala tak sistem javnega izobraževanja, načeloma financiran iz javnega proračuna in ne iz prispevkov učencev ali njihovih staršev, ni imela namena sodelovati v pridobitnih dejavnostih, temveč je izpolnjevala naloge, ki jih ima do svojih prebivalcev na socialnem, kulturnem in izobraževalnem področju.“ (42).

29. Dejstvo, da morajo učenci ali njihovi starši včasih plačati šolnino ali vpisnino, ki sta namenjeni kritju operativnih stroškov sistema, načeloma ne vpliva na negospodarsko naravo javnega izobraževanja. Takšni finančni prispevki pogosto krijejo le majhen del dejanskih stroškov storitve in jih zato ni mogoče obravnavati kot plačilo za opravljeno storitev. Zato tovrstni prispevki ne spreminjajo negospodarske narave splošnih izobraževanih storitev, ki se v glavnem financirajo iz državne blagajne (43). Ta načela lahko zajemajo javne izobraževalne storitve, kot je poklicno usposabljanje (44), zasebne in javne osnovne šole (45) in vrtce (46), poučevanje na univerzah, ki se opravlja kot postranska dejavnost (47), ter zagotavljanje izobraževanja na univerzah (48).

30. Take javne izobraževalne storitve je treba razlikovati od storitev, ki jih v glavnem financirajo starši ali učenci ali pa imajo komercialne prihodke. Na primer, visokošolsko izobraževanje, ki ga v celoti financirajo študenti, očitno sodi v slednjo kategorijo. V nekaterih državah EGP lahko tudi javne ustanove zagotavljajo izobraževalne storitve, ki jih je treba zaradi njihovih značilnosti, strukture financiranja in obstoja konkurenčnih zasebnih organizacij obravnavati kot gospodarske.

31. Glede na načela iz točk 28, 29 in 30 Nadzorni organ meni, da nekatere dejavnosti univerz in raziskovalnih organizacij ne spadajo na področje pravil o državni pomoči. To zadeva njihove glavne dejavnosti, in sicer: (a) izobraževanje za več in bolje usposobljene človeške vire; (b) vodenje neodvisnih raziskav in razvoja za več znanja in boljše razumevanje, vključno s sodelovalnimi raziskavami in razvojem; (c) razširjanje rezultatov raziskav.

32. Nadzorni organ meni, da so dejavnosti prenosa znanja (licenciranje, ustvarjanje odcepljenih podjetij ali druge oblike upravljanja znanja, ki so jih ustvarile raziskovalne organizacije ali infrastrukture) negospodarske narave, če jih vodijo bodisi raziskovalne organizacije ali raziskovalne infrastrukture (vključno z njihovimi oddelki ali podružnicami) bodisi se dejavnosti izvajajo skupaj z njimi ali v imenu drugih takšnih subjektov, ves dohodek od teh dejavnosti pa je ponovno vložen v osnovne dejavnosti zadevnih raziskovalnih organizacij ali infrastruktur (49).

2.6 Kultura in ohranjanje kulturne dediščine, vključno z ohranjanjem narave

33. Kultura je nosilka identitet, vrednot in pomenov, ki odražajo in oblikujejo družbe EGP. Področje kulture in ohranjanja kulturne dediščine zajema najrazličnejše namene in dejavnosti, med drugim muzeje, arhive, knjižnice, umetniške in kulturne centre ali prostore, gledališča, opere, koncertne dvorane, arheološka najdišča, spomenike, zgodovinske znamenitosti in stavbe, tradicionalne običaje in obrti, festivale in razstave ter dejavnosti kulturne in umetnostne vzgoje. Poleg tega je za družbe v EGP dragocena tudi bogata evropska naravna dediščina, vključno z ohranjanjem biotske raznovrstnosti, habitatov in vrst.

34. Ob upoštevanju njihove posebne narave se lahko nekatere dejavnosti, povezane s kulturo in ohranjanjem kulturne dediščine ter ohranjanjem narave, organizirajo nekomercialno in so zato lahko negospodarske narave. Javno financiranje teh dejavnosti zato ne pomeni nujno državne pomoči. Nadzorni organ meni, da javno financiranje kulturnih dejavnosti ali dejavnosti ohranjanja kulturne dediščine, ki so najširši javnosti dostopne brezplačno, izpolnjuje izključno socialni in kulturni namen, ki je negospodarske narave. Podobno dejstvo, da morajo obiskovalci kulturne ustanove ali udeleženci kulturne dejavnosti ali dejavnosti ohranjanja kulturne dediščine, vključno z dejavnostjo na področju ohranjanja narave, ki je odprta najširši javnosti, plačati denarni prispevek, ki krije le delček dejanskih stroškov, ne spremeni negospodarske narave navedene dejavnosti, saj ga ni mogoče obravnavati kot dejansko plačilo za opravljeno storitev.

35. Nasprotno pa bi bilo treba kulturne dejavnosti ali dejavnosti ohranjanja kulturne dediščine, vključno z dejavnostmi na področju ohranjanja narave, ki se večinoma financirajo s plačili obiskovalcev ali uporabnikov ali z drugimi komercialnimi sredstvi (npr. komercialne razstave, kinodvorane, komercialne glasbene predstave in festivale, umetniške šole, ki se večinoma financirajo s šolninami), opredeliti kot gospodarske po naravi. Podobno bi bilo treba dejavnosti ohranjanja kulturne dediščine ali kulturne dejavnosti, ki koristijo izključno posameznim podjetjem, ne pa najširši javnosti (na primer obnova zgodovinske stavbe, ki jo uporablja zasebno podjetje), praviloma opredeliti kot gospodarske po naravi.

36. Poleg tega je veliko kulturnih dejavnosti ali dejavnosti ohranjanja kulturne dediščine objektivno nezamenljivih (na primer vodenje javnih arhivov z unikatnimi dokumenti), kar izključuje obstoj pravega trga. Nadzorni organ meni, da je treba tudi takšne dejavnosti opredeliti kot negospodarske po naravi.

37. Kadar subjekt opravlja kulturne dejavnosti ali dejavnosti ohranjanja kulturne dediščine, od katerih so nekatere dejavnosti negospodarske, kakor so opredeljene v točkah 34 in 36, nekatere pa gospodarske, bo javno financiranje, ki ga subjekt prejme, spadalo na področje pravil o državni pomoči samo, kolikor krije stroške, povezane z gospodarskimi dejavnostmi (50).

3. DRŽAVNI IZVOR

38. Zagotavljanje prednosti neposredno ali posredno iz državnih sredstev in pripisovanje takega ukrepa državi sta dva ločena in kumulativna pogoja za obstoj državne pomoči (51). Vendar sta pri presoji ukrepa na podlagi člena 61(1) Sporazuma EGP pogosto obravnavana skupaj, ker se oba nanašata na javni izvor zadevnega ukrepa.

3.1 Pripisljivost državi

39. Če javni organ zagotovi prednost upravičencu, se ukrep po definiciji pripiše državi, tudi če je zadevni organ pravno avtonomen v razmerju do drugih javnih organov. Enako velja, če javni organ imenuje osebo zasebnega ali javnega prava za upravljanje ukrepa, ki zagotavlja prednost. Pravo Unije namreč ne more dopustiti, da bi se lahko pravilom o državni pomoči izognilo z ustanavljanjem avtonomnih ustanov, ki so pooblaščene za dodeljevanje pomoči (52).

40. Vendar je pripisovanje odgovornosti manj očitno, če se prednost zagotavlja prek javnih podjetij (53). V takih primerih je potrebno ugotoviti, ali se lahko šteje, da so bili javni organi tako ali drugače vpleteni v sprejetje ukrepa (54).

41. Zgolj dejstvo, da je ukrep sprejelo javno podjetje, samo po sebi ne zadostuje, da se šteje za ukrep, ki ga je mogoče pripisati državi (55). Vendar pa ni treba dokazati, da so javni organi v posameznem primeru izrecno spodbujali javno podjetje k sprejetju zadevnega ukrepa (56). Ker so država in javna podjetja nujno tesno povezani, obstaja dejansko tveganje, da se državna pomoč odobri s posredovanjem navedenih podjetij na nepregleden način in v nasprotju s pravili o državni pomoči iz Sporazuma EGP (57). Prav zaradi privilegiranih odnosov, ki obstajajo med državo in javnimi podjetji, bo tretji osebi praviloma zelo težko dokazati, da so bili v posameznem primeru ukrepi, ki jih je sprejelo tako podjetje, dejansko sprejeti po navodilih javnega organa (58).

42. Iz teh razlogov se pripisljivost ukrepa, ki ga sprejme javno podjetje, državi, lahko sklepa iz vrste kazalnikov, ki izhajajo iz okoliščin primera, in okolja, v katerem je bil sprejet ukrep (59).

3.1.1 Kazalniki za pripisljivost državi

43. Možni kazalniki za določitev, ali je ukrep mogoče pripisati državi, vključujejo naslednje (60): (a) dejstvo, da zadevna oseba javnega ali zasebnega prava ni mogla sprejeti sporne odločitve brez upoštevanja zahtev javnega organa; (b) prisotnost dejavnikov strukturne narave, ki javno podjetje povezujejo z državo; (c) dejstvo, da je podjetje, prek katerega je bila pomoč dodeljena, moralo upoštevati smernice, ki so jih izdali vladni organi (61); (d) vključevanje javnega podjetja v strukturo javne uprave; (e) narava dejavnosti javnega podjetja (62) in njihovo izvajanje na trgu v običajnih pogojih konkurence z zasebnimi izvajalci; (f) pravni status podjetja (ali se zanj uporablja javno pravo ali običajno pravo družb), čeprav se zgolj dejstvo, da je bilo javno podjetje ustanovljeno v obliki kapitalske družbe na podlagi splošnega prava, ne more šteti za zadosten razlog za izključitev pripisljivosti državi (63), ob upoštevanju avtonomije, ki jo ta pravna oblika podjetju podeljuje; (g) stopnja nadzora, ki ga javni organi izvajajo nad upravljanjem podjetja; (h) kateri koli drugi kazalnik, ki kaže na vpletenost javnih organov pri sprejemanju zadevnega ukrepa ali majhno verjetnost, da niso vpleteni, ob upoštevanju področja uporabe ukrepa, njegove vsebine ali pogojev, ki jih vsebuje.

3.1.2 Pripisljivost državi in obveznosti po pravu EGP

44. Ukrepa ni mogoče pripisati državi EGP, če ga je država EGP dolžna izvajati po pravu EGP brez vsake diskrecije. V tem primeru ukrep izhaja iz obveznosti po pravu EGP in ga ni mogoče pripisati državi EGP (64).

45. To pa ne velja v primerih, kadar pravo EGP le dovoljuje nekatere nacionalne ukrepe, država EGP pa ima diskrecijo, da (i) zadevne ukrepe sprejme ali (ii) določi značilnosti posameznega ukrepa, ki so pomembne z vidika državne pomoči (65).

46. Ukrepe, ki jih skupaj sprejme več držav EGP, je mogoče pripisati vsem zadevnim državam EGP v skladu s členom 61(1) Sporazuma EGP (66).

3.2 Državna sredstva

3.2.1 Splošna načela

47. Državno pomoč v smislu člena 61(1) Sporazuma EGP (67) lahko pomenijo samo prednosti, ki se dodelijo neposredno ali posredno iz državnih sredstev.

48. Državna sredstva vključujejo vsa sredstva javnega sektorja (68), vključno s sredstvi notranjih državnih enot (decentraliziranih, zveznih, regionalnih ali drugih) (69) in v določenih okoliščinah sredstva oseb zasebnega prava (glej točki 57 in 58). Ni pomembno, ali je ustanova znotraj javnega sektorja avtonomna ali ne (70). Sredstva, ki jih zagotovi centralna banka države EGP za posamezne kreditne ustanove na splošno pomenijo, da gre za prenos državnih sredstev (71).

49. Tudi sredstva javnih podjetij se štejejo za državna sredstva v smislu člena 61(1) Sporazuma EGP, saj država lahko usmerja njihovo uporabo (72). Za namene zakonodaje o državni pomoči lahko tudi prenosi znotraj javne skupine pomenijo državno pomoč, na primer, če se sredstva prenesejo z matičnega na hčerinsko podjetje (tudi če z gospodarskega vidika predstavlja enotno podjetje) (73). Vprašanje, ali se prenos teh sredstev lahko pripiše državi, je obravnavano v oddelku 3.1. Dejstvo, da je javno podjetje upravičenec ukrepa pomoči, ne pomeni, da ne sme dodeliti pomoči drugemu upravičencu v obliki drugačnega ukrepa pomoči (74).

50. Dejstvo, da ukrep, ki daje prednost, ni neposredno financiran s strani države, temveč s strani osebe javnega ali zasebnega prava, ki jo je država ustanovila ali imenovala za upravljanje pomoči, ne pomeni nujno, da se ukrep ne financira iz državnih sredstev (75). Ukrep, ki ga je sprejel javni organ in ki daje prednost posameznim podjetjem ali proizvodom, ne izgubi lastnosti brezplačne ugodnosti zaradi dejstva, da se v celoti ali delno financira iz prispevkov, ki jih nalaga javni organ in zaračunava zadevnim podjetjem (76).

51. Prenos državnih sredstev je lahko v različnih oblikah, kot so neposredna nepovratna sredstva, posojila, poroštva, neposredne naložbe v kapital podjetij ter prejemki v naravi. Trdna in stvarna zavezanost, da bodo državna sredstva na voljo pozneje, se tudi šteje za prenos državnih sredstev. Ni treba, da se opravi pozitivni prenos sredstev; zadostuje odpoved državnim prihodkom. Odpoved prihodkom, ki bi bili sicer plačani državi, se šteje za prenos državnih sredstev (77). Na primer, „izpad“ prihodkov od davkov in socialnih prispevkov zaradi oprostitve ali zmanjšanja davkov ali prispevkov za socialno varnost, ki jo odobri država EGP, ali oprostitev obveznega plačila glob ali drugih denarnih kazni, izpolnjuje zahtevo glede državnih sredstev iz člena 61(1) Sporazuma EGP (78). Če se ustvari konkretno tveganje, da bo v prihodnosti državi naloženo dodatno breme v obliki poroštva ali pogodbene ponudbe, to zadostuje za namene člena 61(1) (79).

52. Če javni organi ali javna podjetja zagotavljajo blago ali storitve po nižjih cenah od tržnih ali vlagajo v podjetje na način, ki ni v skladu s preskusom udeleženca v tržnem gospodarstvu, kakor je opisano od točke 73 naprej, to pomeni odpoved državnim sredstvom (in zagotavljanje prednosti).

53. Odobritev dostopa do javnega prostora ali naravnih virov ali dodelitev posebnih ali izključnih pravic (80) brez ustreznega nadomestila v skladu s tržnimi cenami lahko pomeni odpoved državnim prihodkom (in zagotavljanje prednosti) (81).

54. V teh primerih je treba ugotoviti, ali država poleg svoje vloge upravitelja zadevnih javnih sredstev deluje kot regulator, ki uresničuje cilje politike tako, da v izbirnem postopku za zadevna podjetja uporablja kvalitativna merila (določena vnaprej na pregleden in nediskriminatoren način) (82). Ko država deluje kot regulator, se lahko zakonito odloči, da ne poveča prihodkov do največje mere, čeprav bi jih lahko, pri tem pa ostaja izven področja uporabe pravil o državni pomoči pod pogojem, da so vsi subjekti obravnavani v skladu z načelom nediskriminacije in da obstaja tesna povezava med doseganjem regulativnega namena in odpovedi prihodkom (83).

55. V vsakem primeru gre za prenos državnih sredstev, če v določenem primeru javni organi ne zaračunavajo običajnega zneska v skladu z njihovim splošnim sistemom za dostop do javnega prostora ali naravnih virov ali za odobritev nekaterih posebnih ali izključnih pravic.

56. Negativen posredni učinek na državne prihodke zaradi regulativnih ukrepov ne pomeni prenosa državnih sredstev, če gre za značilnost, ki je neločljivo povezana z ukrepom (84). Na primer, odstopanje od določb delovne zakonodaje, ki spremeni okvir pogodbenih razmerij med podjetji in delavci, ne pomeni prenosa državnih sredstev, kljub temu, da bi to lahko pomenilo zmanjšanje prispevkov za socialno varnost ali davkov, ki se plačajo državi (85). Podobno nacionalni predpis, ki določi minimalno ceno za določeno blago, ne pomeni prenosa državnih sredstev (86).

3.2.2 Nadzorni vpliv na sredstva

57. Izvor sredstev ni pomemben, če ta sredstva pred neposrednim ali posrednim prenosom upravičencem pridejo pod javni nadzor in so torej na voljo nacionalnim organom (87),tudi če ne postanejo last javnega organa (88).

58. Tako subvencije, ki se financirajo iz davkom podobnih dajatev ali obveznih prispevkov, ki jih nalaga država, ter se upravljajo in porazdelijo v skladu z določbami javnih pravil, pomenijo prenos državnih sredstev, tudi če jih ne upravljajo javni organi (89). Poleg tega samo dejstvo, da se subvencije delno financirajo iz prostovoljnih zasebnih prispevkov, ne zadošča za izključitev obstoja državnih sredstev, ker izvor sredstev ni pomemben dejavnik, temveč je pomembna stopnja posredovanja javnega organa v opredelitvi ukrepa in njegovega načina financiranja (90). Prenos državnih sredstev se lahko izključi le v zelo posebnih okoliščinah, zlasti če so sredstva od članov trgovinskega združenja zagotovljena za financiranje posebnega namena, ki je v interesu članov, če o sredstvih odloča zasebna organizacija in se uporabijo v popolnoma komercialne namene ter če država EGP deluje le kot sredstvo, ki zagotovi, da je prispevek, ki ga je uvedla trgovinska organizacija, obvezen (91).

59. Za prenos državnih sredstev gre tudi takrat, ko so sredstva na voljo več državam EGP skupaj, ki skupaj odločajo o uporabi teh sredstev (92). Tak primer so sredstva iz Evropskega mehanizma za stabilnost (EMS).

60. Sredstva EGP (na primer iz strukturnih skladov ali nepovratna sredstva EGP/Norveška), Evropske investicijske banke, Evropskega investicijskega sklada ali mednarodnih finančnih institucij, kot sta Mednarodni denarni sklad (MDS) ali Evropska banka za obnovo in razvoj (EBRD), se štejejo za državna sredstva, če imajo nacionalni organi diskrecijsko pravico glede uporabe teh sredstev (zlasti pri izboru upravičencev) (93). V nasprotju s tem pa se sredstva, ki jih Evropska unija, Evropska investicijska banka ali Evropski investicijski sklad dodelijo neposredno, brez diskrecijske pravice s strani nacionalnih organov, ne štejejo za državna sredstva (na primer financiranje, dodeljeno v okviru neposrednega upravljanja po okvirnem programu Obzorje 2020, programu EU za konkurenčnost podjetij ter mala in srednja podjetja (COSME) ali v okviru sredstev za vseevropsko prometno omrežje (TEN-T)).

3.2.3 Vpletenost države pri prerazporeditvi med zasebne subjekte

61. Predpisi, ki privedejo do finančne prerazporeditve z enega zasebnega subjekta na drugega brez kakršne koli nadaljnje vpletenosti države, načeloma ne pomenijo prenosa državnih sredstev, če se denar pretaka neposredno z enega zasebnega subjekta na drugega, brez posredovanja osebe javnega ali zasebnega prava, ki ga je država imenovala za upravljanje prenosa (94).

62. Na primer, obveznost, ki jo naloži država EGP zasebnim dobaviteljem električne energije, da kupijo električno energijo iz obnovljivih virov energije po najnižji fiksni ceni, ne pomeni neposrednega ali posrednega prenosa državnih sredstev na podjetja, ki proizvajajo to vrsto električne energije (95). V tem primeru zadevnih podjetij (tj. zasebnih dobaviteljev električne energije) ne imenuje država zato, da bi upravljala shemo pomoči, ampak morajo ta podjetja le kupiti specifično vrsto električne energije z lastnimi finančnimi viri.

63. Za prenos državnih sredstev pa gre v primeru, ko se dajatve, ki jih plačajo fizične osebe, prelivajo prek javnega ali zasebnega subjekta, ki jih usmeri upravičencem.

64. Tako je na primer tudi, ko je zasebni subjekt po zakonu imenovan, da pobira te dajatve v imenu države in jih usmerja upravičencem, vendar ne sme uporabljati prihodka od dajatev za druge kot z zakonom določene namene. V tem primeru zadevni zneski ostanejo pod javnim nadzorom in so torej na voljo nacionalnim organom, kar je zadosten razlog, da se obravnavajo kot državna sredstva (96). Ker to načelo velja tako za osebe javnega prava kot zasebne subjekte, imenovane za pobiranje dajatev in obdelavo plačil, sprememba statusa posrednika iz javnega v zasebni subjekt ni pomembna za merilo državnih sredstev, če država še naprej strogo spremlja ta subjekt (97).

65. Poleg tega mehanizem za izravnavo vseh dodatnih stroškov, ki se naložijo podjetjem zaradi obveznosti nakupa izdelka določenega ponudnika po ceni, ki je višja od tržne in jo financirajo vsi končni potrošniki tega izdelka, prav tako pomeni posredovanje prek državnih sredstev, tudi če ta mehanizem deloma temelji na neposrednem prenosu sredstev med zasebnimi subjekti (98).

4. PREDNOST

4.1 Pojem prednosti na splošno

66. Prednost v smislu člena 61(1) Sporazuma EGP je vsaka gospodarska korist, ki je podjetje ne bi moglo pridobiti pod običajnimi tržnimi pogoji, tj. brez posredovanja države (99). Oddelek 4.2 teh smernic vsebuje podrobne napotke v zvezi z vprašanjem, ali se lahko šteje, da je bila korist pridobljena pod običajnimi tržnimi pogoji.

67. Pomemben je le učinek ukrepa na podjetje, ne pa vzrok ali cilj posredovanja države (100). Za prednost gre takrat, kadar se finančni položaj podjetja izboljša zaradi posredovanja države (101), in sicer pod pogoji, ki so drugačni od običajnih tržnih pogojev. To se presoja tako, da se finančno stanje podjetja po ukrepu primerja z njegovim finančnim stanjem, če ukrep ne bi bil sprejet (102). Ker je pomemben samo učinek ukrepa na podjetje, je nepomembno, ali je prednost zanj obvezna, saj se je podjetje ni moglo izogniti ali jo zavrniti (103).

68. Natančna oblika ukrepa je tudi nepomembna pri ugotavljanju, ali ta za podjetje pomeni gospodarsko prednost (104). Za pojem državne pomoči ni pomembna samo dodelitev pozitivne gospodarske prednosti, temveč lahko predstavlja prednost tudi razbremenitev gospodarskega bremena (105). Slednja je obsežna kategorija, ki zajema vsakršno ublažitev dajatev, ki običajno bremenijo proračun podjetja (106). To zajema vse primere, v katerih so gospodarski subjekti oproščeni stroškov, ki so neločljivi del njihovih gospodarskih dejavnosti (107). Če na primer država EGP krije del stroškov zaposlenih določenega podjetja, to podjetje razbremeni stroškov, ki so neločljivi del njegovih gospodarskih dejavnosti. Prednost obstaja tudi, kadar javni organi plačajo dodatek k plači za delavce posameznega podjetja, tudi če podjetje po zakonu ni bilo dolžno izplačati takega dodatka (108). Zajema tudi primere, v katerih nekaterim subjektom ni treba prevzeti stroškov, ki jih imajo običajno drugi primerljivi subjekti v okviru določenega pravnega reda, ne glede na negospodarsko naravo dejavnosti, na katero se stroški nanašajo (109).

69. Za stroške, ki izhajajo iz regulativnih obveznosti, ki jih nalaga država, se lahko načeloma šteje, da se nanašajo na stroške, ki so neločljivi del gospodarske dejavnosti, tako da povračilo teh stroškov podjetju daje prednost (111). To pomeni, da obstoj prednosti načeloma ni izključen zaradi dejstva, da korist ne presega nadomestila za stroške, ki izhajajo iz uvedbe regulativne obveznosti. Enako velja za olajšave za stroške, ki jih podjetje ne bi imelo, če ne bi bilo spodbude, ki izhaja iz državnega ukrepa, ker bi podjetje brez te spodbude drugače strukturiralo svoje dejavnosti (112). Obstoj prednosti prav tako ni izključen, če je ukrep nadomestilo za dajatve drugačne narave, ki niso povezane s tem ukrepom (113).

70. Kar zadeva nadomestilo za stroške, ki nastanejo pri zagotavljanju storitev splošnega gospodarskega pomena, je Sodišče v zadevi Altmark pojasnilo, da se dajanje prednosti lahko izključi, če so izpolnjeni štirje kumulativni pogoji (114). Prvič, podjetje, ki prejema nadomestilo, mora dejansko izvajati obveznosti javne službe, te obveznosti pa morajo biti jasno opredeljene. Drugič, merila, na podlagi katerih se izračuna nadomestilo, morajo biti določena vnaprej na objektiven in pregleden način. Tretjič, nadomestilo ne sme presegati tistega, kar je potrebno za kritje vseh ali dela stroškov, ki so nastali z izpolnjevanjem obveznosti javne službe, ob upoštevanju realiziranih prejemkov in razumnega dobička. Četrtič, če podjetje, ki mora izpolnjevati obveznosti javne službe, ni izbrano s postopkom oddaje javnega naročila, da se izbere tisti ponudnik, ki lahko te storitve opravlja z najmanjšimi stroški za skupnost, se mora raven potrebnega nadomestila določiti na podlagi analize stroškov, ki bi jih povprečno, dobro vodeno podjetje, ki je ustrezno opremljeno s sredstvi, zato da lahko zadosti zahtevam javne službe, imelo pri izpolnjevanju teh obveznosti ob upoštevanju realiziranih prejemkov in razumnega dobička zaradi izpolnjevanja teh obveznosti. Nadzorni organ je podrobneje pojasnil svoje razumevanje teh pogojev v Smernicah o uporabi pravil o državni pomoči za nadomestilo, dodeljeno za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena (115).

71. Obstoj prednosti je izključen v primeru povračila nezakonito pobranih dajatev (116), obveznosti nacionalnih organov, da plačajo nadomestilo za škodo, ki so jo povzročili posameznim podjetjem (117) ali plačila nadomestila za razlastitev (118).

72. Obstoj prednosti ni izključen zgolj zaradi dejstva, da so konkurenčna podjetja v drugih državah EGP v ugodnejšem položaju (119), saj pojem prednosti temelji na analizi finančnega položaja podjetja v lastnem pravnem in dejanskem okolju s posameznim ukrepom in brez njega.

4.2 Preskus udeleženca v tržnem gospodarstvu

4.2.1 Uvod

73. Pravni red EGP je nevtralen glede lastninskopravne ureditve (120) in nikakor ne posega v pravico države EGP, da deluje kot udeleženec v tržnem gospodarstvu. Če pa javni organi neposredno ali posredno izvajajo gospodarske transakcije v kakršni koli obliki (121), za njih veljajo pravila EGP o državni pomoči.

74. Gospodarske transakcije, ki jih izvajajo osebe javnega prava (vključno z javnimi podjetji), ne dajejo prednosti svoji sopogodbenici in zato ne predstavljajo pomoči, če so izvedene v skladu z običajnimi tržnimi pogoji (122). To načelo je bilo oblikovano ob upoštevanju različnih gospodarskih transakcij. Sodišča EGP so oblikovala „načelo vlagatelja v tržnem gospodarstvu“, da se ugotovi obstoj državne pomoči v primerih javnih naložb (zlasti kapitalske injekcije): da se ugotovi, ali naložba osebe javnega prava pomeni državno pomoč, je treba presoditi, ali bi bilo mogoče v podobnih okoliščinah spodbuditi zasebnega vlagatelja primerljive velikosti, ki deluje pod običajnimi pogoji tržnega gospodarstva, da bi izvedel zadevno naložbo (123). Na podoben način so sodišča EGP oblikovala tudi „merilo zasebnega upnika“, da bi proučila, ali ponovna pogajanja glede dolga s strani javnih upnikov pomenijo državno pomoč, in pri tem primerjala ravnanje javnih upnikov z ravnanjem hipotetičnih zasebnih upnikov, ki se znajdejo v podobnem položaju (124). Sodišča EGP so oblikovala tudi „merilo zasebnega prodajalca“ za presojo, ali prodaja, ki jo opravi oseba javnega prava, pomeni državno pomoč, pri čemer se ugotavlja, ali bi zasebni prodajalec pod običajnimi tržnimi pogoji lahko dosegel enako ali višjo ceno (125).

75. Ti preskusi so različice istega osnovnega načela, in sicer da bi bilo treba ravnanje oseb javnega prava primerjati s podobnimi zasebnimi gospodarskimi udeleženci pod običajnimi tržnimi pogoji, da se ugotovi, ali gospodarske transakcije, ki jih izvajajo takšne osebe javnega prava, dajejo prednost njihovim sopogodbenicam. V teh smernicah se bo Nadzorni organ zato na splošno skliceval na preskus „udeleženca v tržnem gospodarstvu“ kot ustrezno metodo za presojo, ali razne gospodarske transakcije, ki jih izvajajo osebe javnega prava, potekajo pod običajnimi tržnimi pogoji in ali pomenijo dajanje prednosti njihovim sopogodbenicam (do česar ne bi prišlo pod običajnimi tržnimi pogoji). Splošna načela in ustrezna merila za uporabo preskusa udeleženca v tržnem gospodarstvu so določena v oddelkih 4.2.2 in 4.2.3.

4.2.2 Splošna načela

76. Namen preskusa udeleženca v tržnem gospodarstvu je ugotoviti, ali je država dala prednost podjetju s tem, da se pri določeni transakciji ni obnašala kot udeleženec v tržnem gospodarstvu. V zvezi s tem ni pomembno, ali posredovanje oseb javnega prava pomeni razumen način uresničevanja interesov javne politike (na primer zaposlovanje). Na podoben način dobičkonosnost ali nedobičkonosnost upravičenca sama po sebi ni odločilen dejavnik za ugotovitev, ali je gospodarska transakcija v skladu s tržnimi pogoji. Odločilna je ugotovitev, ali je oseba javnega prava ravnala tako, kot bi v podobnem položaju ravnal udeleženec v tržnem gospodarstvu. Če ni tako, je upravičeno podjetje prejelo gospodarsko prednost, kar ne bi bilo mogoče pod običajnimi tržnimi pogoji (126), in je zato v ugodnejšem položaju, kot ga imajo njegovi konkurenti (127).

77. Za namene preskusa udeleženca v tržnem gospodarstvu se morajo upoštevati samo koristi in obveznosti, ki so povezane z vlogo, ki jo ima država kot gospodarski subjekt, izključene pa so tiste, ki so povezane z njeno vlogo javnega organa (128). Dejansko se preskus udeleženca v tržnem gospodarstvu običajno ne uporablja, če država deluje kot javni organ in ne kot gospodarski subjekt. Na primer, če država posreduje zaradi interesa javne politike (na primer zaradi socialnega ali regionalnega razvoja), je ravnanje države sicer razumno z vidika javne politike, lahko pa hkrati vključuje premisleke, na katere se udeleženec v tržnem gospodarstvu običajno ne bi oziral. Zato bi bilo treba uporabiti preskus udeleženca v tržnem gospodarstvu brez upoštevanja kakršnih koli premislekov, ki se izključno nanašajo na državo EGP v vlogi javnega organa (na primer premislekov o socialni, regionalni ali sektorski politiki) (129).

78. Ali je državno posredovanje v skladu s tržnimi pogoji, je treba proučiti na predhodni podlagi, ob upoštevanju informacij, ki so na voljo v času, ko je bila sprejeta odločitev za posredovanje (130). Vsak preudaren udeleženec v tržnem gospodarstvu bi običajno opravil lastno predhodno analizo strategije in finančnih možnosti projekta (131), na primer s pomočjo poslovnega načrta. Sklicevanje na naknadne ekonomske analize, ki vsebujejo naknadno ugotovitev, da je bila naložba zadevne države EGP dejansko donosna, ne zadostuje (132).

79. Če država EGP trdi, da je ravnala kot udeleženec v tržnem gospodarstvu, mora v primeru dvoma predložiti dokaze, da je bila odločitev o izvedbi transakcije sprejeta na podlagi ekonomske analize, primerljive s tisto, ki bi jo v podobnih okoliščinah razumen udeleženec v tržnem gospodarstvu (s podobnimi značilnostmi kot jih ima zadevna oseba javnega prava) izvedel za določitev dobičkonosnosti ali gospodarskih prednosti transakcije (133).

80. Ali je transakcija v skladu s tržnimi pogoji, je treba ugotoviti s celovito presojo učinkov transakcije na zadevno podjetje, ne glede na to, ali bi bila prav ta sredstva, ki so se uporabila za izvajanje te transakcije, na voljo udeležencem v tržnem gospodarstvu. Na primer, uporabe preskusa udeleženca v tržnem gospodarstvu ni mogoče zavrniti samo zato, ker so sredstva, ki jih uporablja država, davčne narave (134).

81. V nekaterih primerih se lahko za namene člena 61(1) Sporazuma EGP več zaporednih ukrepov državnega posredovanja šteje za eno samo posredovanje. To bi se lahko zgodilo zlasti, če so zaporedna posredovanja tako tesno povezana med seboj, zlasti ob upoštevanju časovne razporeditve, namena in položaja podjetja v času teh posredovanj, da jih ni mogoče ločiti med seboj (135). Na primer, če se več državnih posredovanj izvede v zvezi z istim podjetjem v razmeroma kratkem času, če so med seboj povezana ali pa so bila vsa načrtovana ali predvidljiva v času prvega posredovanja, se lahko presojajo kot eno posredovanje. Po drugi strani pa, kadar je bilo poznejše posredovanje posledica nepredvidenih dogodkov v času izvajanja prejšnjega posredovanja (136), bi bilo treba ta dva ukrepa praviloma presojati ločeno.

82. Da bi presodili, ali so nekatere transakcije v skladu s tržnimi pogoji, bi bilo treba pretehtati vse ustrezne okoliščine posameznega primera. Na primer, obstajajo lahko izjemne okoliščine, v katerih se šteje, da nakup blaga ali storitev s strani javnega organa ni v skladu s tržnimi pogoji, čeprav je bil opravljen po tržnih cenah (137).

4.2.3 Ugotavljanje skladnosti s tržnimi pogoji

83. Pri uporabi preskusa udeleženca v tržnem gospodarstvu je koristno razlikovati med primeri, v katerih je mogoče neposredno s posebnimi tržnimi podatki o transakciji ugotoviti, da je transakcija v skladu s tržnimi pogoji, in primeri, v katerih je treba zaradi odsotnosti teh podatkov presoditi skladnost transakcije s tržnimi pogoji na podlagi drugih razpoložljivih metod.

4.2.3.1 Primeri, v katerih se lahko skladnost s tržnimi pogoji ugotovi neposredno

84. Skladnost transakcije s tržnimi pogoji mogoče ugotoviti neposredno na podlagi posebnih tržnih informacij o transakciji, v naslednjih primerih: (i) kadar je bila transakcija opravljena enakovredno s strani javnih in zasebnih subjektov; ali (ii) kadar transakcija zadeva prodajo in nakup sredstev, blaga in storitev (ali druge primerljive transakcije) prek konkurenčnega, preglednega, nediskriminatornega in brezpogojnega razpisa.

85. Če v takih primerih posebne tržne informacije o transakciji kažejo, da transakcija ni v skladu s tržnimi pogoji, običajno ne bi bilo primerno uporabiti druge metodologije presoje, da se doseže drugačen sklep (138).

(i) Enakovredne transakcije (tj. transakcije pari passu)

86. Kadar se transakcija izvede pod enakimi pogoji (in s tem enako stopnjo tveganja in koristi) s strani oseb javnega prava in zasebnih subjektov, ki so v primerljivem položaju (enakovredna transakcija) (139), kot je lahko primer pri javno-zasebnih partnerstvih, je mogoče praviloma sklepati, da je transakcija v skladu s tržnimi pogoji (140). Nasprotno pa, če bi oseba javnega prava in zasebni subjekti, ki so v primerljivem položaju, hkrati sodelovali pri isti transakciji, vendar pod različnimi pogoji, bi to običajno pomenilo, da posredovanje osebe javnega prava ni v skladu s tržnimi pogoji (141).

87. Da bi se transakcija štela za enakovredno, je treba presoditi zlasti naslednja merila: (a) ali se je posredovanje oseb javnega prava in zasebnih subjektov izvajalo in o njem odločalo istočasno ali pa obstaja časovni zamik in je med dvema posredovanjema prišlo do spremembe gospodarskih razmer; (b) ali so pogoji transakcije enaki za osebe javnega prava in vse udeležene zasebne subjekte, tudi ob upoštevanju možnosti, da se s časom povečuje ali zmanjšuje stopnja tveganja; (c) ali je posredovanje zasebnih subjektov resnično gospodarsko pomembno in ne gre le za nekaj simboličnega ali postranskega (142); ter (d) ali je izhodišče udeleženih oseb javnega prava in zasebnih subjektov glede transakcije primerljivo, ob upoštevanju, na primer, njihove pretekle izpostavljenosti do zadevnih podjetij (glej oddelek 4.2.3.3) (1), možnih sinergij, ki jih je mogoče doseči (143), v kakšnem obsegu različni vlagatelji krijejo podobne stroške transakcije (144), ali katerih koli drugih posebnih okoliščin osebe javnega prava ali zasebnega subjekta, ki bi lahko izkrivljale primerjavo.

88. Enakovredni pogoj se morda ne more uporabljati v nekaterih primerih, kadar je javna udeležba (v smislu edinstvene narave ali obsega) takšna, da je v praksi udeleženec v tržnem gospodarstvu ne bi mogel doseči.

(ii) Prodaja in nakup sredstev, blaga in storitev (ali druge primerljive transakcije) prek konkurenčnega, preglednega, nediskriminatornega in brezpogojnega razpisa

89. Če se prodaja in nakup sredstev, blaga in storitev (ali druge primerljive transakcije (145)) izvede s konkurenčnim (146), preglednim, nediskriminatornim in brezpogojnim postopkom javnega naročanja v skladu z načeli Sporazuma EGP o javnih naročilih (147) (glej točke 90 do 94), se lahko predpostavlja, da so te transakcije v skladu s tržnimi pogoji, če so bila uporabljena ustrezna merila za izbor kupca ali prodajalca, določena v točkah 95 in 96. Nasprotno pa se ta pododdelek (ii) ne bi uporabljal, če se država EGP odloči za podpiranje določene dejavnosti zaradi interesa javne politike in na primer znesek zagotovljenega financiranja zagotovi prek razpisa za podpiranje proizvodnje energije iz obnovljivih virov ali za samo razpoložljivost zmogljivosti za proizvodnjo električne energije. V takem primeru lahko razpis le zmanjša dodeljeni znesek, ne more pa izključiti prednosti.

90. Postopek javnega naročanja mora biti konkurenčen, da lahko v postopku sodelujejo vsi zainteresirani ponudniki, ki izpolnjujejo pogoje.

91. Postopek mora biti pregleden, da se vsem zainteresiranim ponudnikom omogoči enaka in ustrezna stopnja obveščenosti v vseh fazah postopka javnega naročanja. Dostop do informacij, dovolj časa za zainteresirane ponudnike ter jasnost meril za izbor in dodelitev so vsi bistveni elementi preglednega izbirnega postopka. Razpis mora biti zadostno oglaševan, tako da ga lahko opazijo vsi potencialni ponudniki. Stopnja oglaševanja, ki je potrebna za zagotavljanje zadostne objave v danem primeru, je odvisna od značilnosti sredstev, blaga in storitev. Sredstva, blago in storitve, ki zaradi svoje visoke vrednosti ali drugih značilnosti lahko pritegnejo ponudnike, ki poslujejo na evropski ali mednarodni ravni, je treba oglaševati na tak način, da bi pritegnili potencialne kupce, ki poslujejo na evropski ali mednarodni ravni (2).

92. Nediskriminatorno obravnavanje vseh ponudnikov v vseh fazah postopka ter objektivna merila za izbor in dodelitev, določena že pred postopkom, so nujni pogoji, da se zagotovi, da je transakcija, ki je rezultat postopka, skladna s tržnimi pogoji. Za zagotovitev enakega obravnavanja bi morala merila za oddajo naročila omogočiti objektivno primerjavo in oceno ponudb.

93. Uporaba postopkov iz direktiv o javnem naročanju (148) in skladnost z njimi se lahko štejeta za zadostno za izpolnitev zgoraj navedenih zahtev, če so izpolnjeni vsi pogoji za uporabo ustreznega postopka. To ne velja v posebnih okoliščinah, v katerih tržne cene ni mogoče določiti, na primer pri uporabi postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o javnem naročilu. Če je predložena samo ena ponudba, postopek običajno ne bi zadoščal za zagotovitev tržne cene, razen če (i) ima postopek vgrajene posebej močne varovalke, ki zagotavljajo pravo in učinkovito konkurenco in ni očitno, da je samo en subjekt realistično zmožen predložiti verodostojno ponudbo ali (ii) javni organi z dodatnimi sredstvi preverijo, da izid ustreza tržni ceni.

94. Razpis za prodajo sredstev, blaga ali storitev je brezpogojen, če ima potencialni kupec na splošno možnost, da kupi sredstva, blago ali storitve, ki so naprodaj in jih uporablja za lastne namene, ne glede na to, ali upravlja posamezne poslovne enote. Če obstaja pogoj, da mora kupec prevzeti posebne obveznosti v korist javnih organov ali v splošnem javnem interesu, ki jih zasebni prodajalec ne bi zahteval – razen tistih, ki izhajajo iz splošne nacionalne zakonodaje ali odločitve organov za načrtovanje –, se razpis ne more šteti za brezpogojnega.

95. Kadar osebe javnega prava prodajo sredstva, blago in storitve, bi morala biti najvišja cena edino pomembno merilo za izbiro kupca (149), pri čemer se upoštevajo tudi zahtevane pogodbene ureditve (na primer prodajno jamstvo prodajalca ali druge poprodajne zaveze). Obravnavane bi morale biti samo verodostojne (150) in zavezujoče ponudbe (151).

96. Kadar osebe javnega prava kupijo sredstva, blago in storitve, bi morali biti vsi posebni pogoji, določeni v razpisu, nediskriminatorni ter natančno in objektivno povezani z vsebino in posebnim ekonomskim ciljem javnega naročila. Morali bi omogočiti, da se ekonomsko najugodnejša ponudba ujema s tržno vrednostjo. Merila bi morala torej biti opredeljena tako, da je mogoč dejansko konkurenčen postopek javnega naročanja, na podlagi katerega bo izbran ponudnik imel običajni donos in nič več. V praksi to pomeni uporabo razpisov, ki precej poudarjajo „cenovno“ komponento ponudbe ali ki bi drugače verjetno dosegli konkurenčni izid (npr. nekatere obratne dražbe z dovolj jasnimi merili za dodelitev).

4.2.3.2 Ugotavljanje, ali je transakcija v skladu s tržnimi pogoji na podlagi primerjalne analize ali druge metode presoje

97. Če je bila transakcija opravljena prek razpisa ali pod enakovrednimi pogoji, to zagotavlja neposredne in specifične dokaze o skladnosti transakcije s tržnimi pogoji. Vendar če transakcija ni bila opravljena prek razpisa ali če posredovanje oseb javnega prava ni enakovredno posredovanju zasebnih subjektov, to ne pomeni avtomatično, da transakcija ni skladna s tržnimi pogoji (152). V takšnih primerih se skladnost s tržnimi pogoji lahko še vedno lahko presoja s (i) primerjalno analizo ali (ii) drugimi metodami presoje (153).

(i) Primerjalna analiza

98. Za določitev, ali je transakcija v skladu s tržnimi pogoji, se transakcija lahko presoja glede na pogoje, pod katerimi so bile izvedene primerljive transakcije, ki jih opravljajo primerljivi zasebni subjekti v primerljivih okoliščinah (primerjalna analiza).

99. Za opredelitev ustrezne primerjalne analize je treba posvetiti posebno pozornost vrsti subjekta (npr. holdinška družba, špekulativni sklad ali dolgoročni vlagatelj, ki želi dolgoročno zavarovati dobiček), vrsti zadevne transakcije (npr. udeležba v lastniškem kapitalu ali dolžniška transakcija) ter zadevnim trgom (npr. finančni trgi, hitro rastoči tehnološki trgi, trgi javnih služb ali infrastrukturni trgi). V primeru pomembnih gospodarskih dogodkov je zelo pomemben tudi časovni okvir transakcije. Po potrebi je treba obstoječe primerjalne analize prilagoditi glede na posebnosti državne transakcije (na primer položaj upravičenega podjetja in razmere na upoštevnem trgu) (154). Primerjalna analiza morda ni primeren način za določitev tržnih cen, če razpoložljive primerjalne analize niso bile opredeljene ob upoštevanju tržnih okoliščin ali so obstoječe cene znatno izkrivljene zaradi javnega posredovanja.

100. S primerjalno analizo se pogosto ne določi ena sama natančna referenčna vrednost, ampak se s presojo sklopa primerljivih transakcij določi lestvica možnih vrednosti. Če je cilj presoje ugotovitev, ali je državno posredovanje v skladu s tržnimi pogoji, je običajno primerno preučiti meritve osrednje usmeritve, kot so povprečje ali mediana nizov primerljivih transakcij.

(ii) Druge metode presoje

101. Ali je transakcija v skladu s tržnimi pogoji, se lahko določi tudi na podlagi splošno priznane, standardne metodologije presoje (155). Taka metoda mora temeljiti na razpoložljivih objektivnih, preverljivih in zanesljivih podatkih (156), ki morajo biti dovolj podrobni in odražati gospodarske razmere v času, ko je bila sprejeta odločitev za transakcijo, ob upoštevanju ravni tveganja in prihodnjih pričakovanj (157). Glede na vrednost transakcije bi morala biti zanesljivost vrednotenja običajno podprta z izvedbo analize občutljivosti, presojo različnih poslovnih scenarijev, pripravo kriznih načrtov in primerjavo rezultatov z alternativnimi metodami vrednotenja. Novo (predhodno) vrednotenje je morda potrebno, če pri transakciji pride do zamude in je treba upoštevati nedavne spremembe v tržnih pogojih.

102. Splošno sprejeta standardna metodologija za določitev (letne) donosnosti naložb je izračun notranje stopnje donosa (IRR) (158). Odločitev za naložbo je mogoče oceniti tudi na podlagi neto sedanje vrednosti (NPV) (159), ki v večini primerov da rezultat, enakovreden notranji stopnji donosa (160). Za presojo, ali je naložba izvedena pod tržnimi pogoji, je treba donosnost naložbe primerjati s pričakovanim običajnim tržnim donosom. Običajen pričakovani donos (ali stroški kapitala naložbe) se lahko opredeli kot povprečen pričakovani donos, ki ga trg zahteva od naložbe na podlagi splošno sprejetih meril, zlasti naložbenega tveganja, ob upoštevanju finančnega položaja podjetja in posebnosti sektorja, regije ali države. Če običajnega donosa ni mogoče razumno pričakovati, naložba najverjetneje ne bi bila izvedena pod tržnimi pogoji. Na splošno velja, da čim bolj je projekt tvegan, tem višjo stopnjo donosa bodo zahtevali financerji, tj. tem višji bodo stroški kapitala.

103. Ustrezna metodologija presoje je lahko odvisna od razmer na trgu (161), razpoložljivosti podatkov ali vrste transakcije. Medtem ko vlagatelj želi ustvariti dobiček z vlaganjem v podjetja (v tem primeru je metoda notranje stopnje donosa ali neto sedanje vrednosti verjetno najustreznejša), upnik skuša pridobiti plačilo zneskov (glavnica in obresti), ki mu jih dolguje dolžnik, v pogodbeno in zakonsko določenem obdobju (162) (v tem primeru bi bilo vrednotenje zavarovanja s premoženjem, na primer vrednost sredstev, verjetno ustreznejše). Pri prodaji zemljišč je načeloma sprejemljivo, če se z oceno neodvisnega strokovnjaka pred dogovori o prodaji določi tržna vrednost na podlagi splošno sprejetih tržnih kazalcev in cenilskih standardov (163).

104. Metode za določitev notranje stopnje donosa ali neto sedanje vrednosti naložbe običajno ne privedejo do ene same natančne vrednosti, ki bi jo lahko sprejeli, temveč do razpona možnih vrednosti (odvisno od gospodarskih, pravnih in drugih posebnih okoliščin transakcije, ki se upoštevajo pri metodi presoje). Če je cilj presoje ugotoviti, ali je državno posredovanje v skladu s tržnimi pogoji, je običajno primerno preučiti meritve osrednje usmeritve, kot so povprečje ali mediana nizov primerljivih transakcij.

105. Za potrditev svojih ocen preudarni udeleženci v tržnem gospodarstvu ponavadi presojajo svoja posredovanja z uporabo več različnih metodologij (izračuni neto sedanje vrednosti se na primer potrdijo z metodami primerjalne analize). Različne metodologije, ki ugotovijo iste vrednosti, so dodaten pokazatelj za določitev resnične tržne cene. Zato se bo prisotnost dopolnilnih metodologij vrednotenja, ki medsebojno potrjujejo ugotovitve, štela za pozitiven pokazatelj pri presoji, ali je transakcija v skladu s tržnimi pogoji.

4.2.3.3 Analiza nasprotnih dejstev v primeru predhodne gospodarske izpostavljenosti zadevnemu podjetju

106. Dejstvo, da je bila zadevna oseba javnega prava predhodno gospodarsko izpostavljena podjetju, je treba upoštevati pri ugotavljanju, ali je bila transakcija izvedena v skladu s tržnimi pogoji, pod pogojem, da bi primerljivi zasebni subjekt lahko bil predhodno izpostavljen na tak način (na primer kot delničar podjetja) (164).

107. Predhodno izpostavljenost je treba obravnavati v okviru hipotetičnih scenarijev za namene preskusa udeleženca v tržnem gospodarstvu. V primeru posredovanja v obliki lastniškega ali dolžniškega kapitala v javnem podjetju v težavah bi bilo treba pričakovani donos takšne naložbe primerjati s pričakovanim donosom v hipotetičnem scenariju likvidacije družbe. Če bi likvidacija povzročila višji donos ali nižje izgube, bi preudaren udeleženec v tržnem gospodarstvu izbral to možnost (165). V ta namen upoštevani stroški likvidacije ne bi smeli zajemati stroškov, povezanih s pristojnostmi javnih organov, temveč le stroške, ki bi jih imel razumen udeleženec v tržnem gospodarstvu (166), ob upoštevanju sprememb v socialnih, gospodarskih in okoljskih razmerah, v katerih deluje (167).

4.2.3.4 Posebni preudarki za določitev, ali so pogoji za posojila in poroštva v skladu s tržnimi pogoji.

108. Enako kot pri vseh drugih transakcijah lahko posojila in poroštva, ki jih dodelijo osebe javnega prava (vključno z javnimi podjetji), pomenijo državno pomoč, če niso v skladu s tržnimi pogoji.

109. Kar zadeva poroštva, je običajno treba preučiti trikotno razmerje, ki vključuje javni subjekt kot garanta, posojilojemalca in posojilodajalca (168). V večini primerov je pomoč lahko prisotna le na ravni posojilojemalca, ker mu javno poroštvo lahko daje prednost z omogočanjem, da najame posojilo po obrestni meri, ki brez poroštva na trgu ne bi bila dostopna (169) (ali da najame posojilo v okoliščinah, v katerih izjemoma na trgu ne bi bilo mogoče najeti posojila po kakršni koli obrestni stopnji). Vendar v nekaterih posebnih okoliščinah dodelitev javnega poroštva lahko vsebuje tudi pomoč posojilodajalcu, zlasti kadar je poroštvo dodeljeno naknadno za obstoječo obveznost med posojilodajalcem in posojilojemalcem, kadar ni zagotovljeno, da se prednost v celoti prenese na posojilojemalca (170), ali če se posojilo s poroštvom uporabi za poplačilo posojila brez poroštva (171).

110. Vsako poroštvo, dodeljeno pod ugodnejšimi pogoji od tržnih, ob upoštevanju gospodarskega položaja posojilojemalca, daje prednost slednjemu (saj plača provizijo, ki ne odraža ustrezno tveganja, ki ga prevzame garant) (172). Na splošno neomejena poroštva niso v skladu z običajnimi tržnimi pogoji. To velja tudi za implicitna poroštva, ki izhajajo iz odgovornosti države za dolgove insolventnih podjetij, ki so zaščitena pred običajnimi stečajnimi pravili (173).

111. Če posebne tržne informacije o dani dolžniški transakciji niso na voljo, se skladnost dolžniškega instrumenta s tržnimi pogoji lahko ugotovi na podlagi primerjave s primerljivimi tržni transakcijami (tj. s primerjalno analizo). Če gre za posojila in poroštva, se lahko informacije o stroških financiranja podjetja pridobijo na podlagi drugih (nedavnih) posojil, ki jih je najelo zadevno podjetje, donosov obveznic, ki jih je izdalo podjetje, ali razmikov kreditne zamenjave tega podjetja. Primerljive tržne transakcije so lahko tudi podobne transakcije s posojili ali poroštvi, ki so jih izvedle vzorčne primerljive družbe, obveznice, ki so jih izdale vzorčne primerljive družbe, ali razmiki kreditne zamenjave v vzorcu primerljivih družb. Če v primeru poroštev na finančnih trgih ni mogoče pridobiti ustrezne referenčne cene, je treba skupne stroške financiranja posojila s poroštvom, vključno z obrestno mero posojila in premijo za poroštvo, primerjati s tržno ceno podobnega posojila brez poroštva. Metode primerjalne analize se lahko dopolnijo z metodami presoje, ki temeljijo na donosu kapitala (174).

112. Za lažjo presojo, ali ukrep izpolnjuje preskus udeleženca v tržnem gospodarstvu, je Nadzorni organ razvil približke za določitev, ali imajo posojila in poroštva naravo pomoči.

113. Za posojila je metodologija za izračun referenčne obrestne mere, ki bi morala delovati kot približek za tržno ceno, kadar primerljive tržne transakcije ni lahko opredeliti (kar se verjetneje uporablja za transakcije, ki vključujejo omejene zneske in/ali transakcije, ki vključujejo mala in srednja podjetja (MSP)), določena v Smernicah o referenčnih obrestnih merah in diskontnih stopnjah (175). Opozoriti je treba, da je ta referenčna obrestna mera le približek (176). Če so se primerljive transakcije običajno izvedle po nižji ceni od tiste, ki je bila navedena kot približek z referenčno obrestno mero, lahko država EGP predpostavlja, da je ta nižja cena tržna cena. Vendar če je ista družba nedavno izvedla podobne transakcije po višji ceni od referenčne obrestne mere, njeno finančno stanje in tržno okolje pa sta ostala skoraj nespremenjena, referenčna obrestna mera ne more biti veljaven približek tržne obrestne mere v tem konkretnem primeru.

114. Nadzorni organ je v Smernicah o poroštvih (177) oblikoval podrobne napotke o približkih (in neovrgljivih predpostavkah („varni pristani“) za MSP), ki se nanašajo na poroštva. V skladu z navedenimi smernicami je za izključitev prisotnosti pomoči običajno dovolj, da posojilojemalec ni v finančnih težavah, da je poroštvo vezano na točno določeno transakcijo, da posojilodajalec prevzame del tveganja in da posojilojemalec za poroštvo plača tržno oblikovano ceno.

4.3 Posredna prednost

115. Prednost se lahko podeli tudi podjetjem, katerim državna sredstva niso bila prenesena neposredno (posredna prednost) (178). Ukrep lahko prav tako pomeni neposredno prednost za podjetje, ki prejema pomoč, in posredno prednost za druga podjetja, kot so tista, ki delujejo na naslednjih stopnjah dejavnosti (179). Neposredni prejemnik prednosti je lahko podjetje ali subjekt (fizična ali pravna oseba), ki ne izvaja nobene gospodarske dejavnosti (180).

116. Take posredne prednosti bi bilo treba razlikovati od zgolj sekundarnih gospodarskih učinkov, ki so neločljivo povezani s skoraj vsakim ukrepom državne pomoči (na primer prek povečanja proizvodnje). V ta namen bi bilo treba predvidljive učinke ukrepa proučiti z vidika predhodnega stanja. Posredna prednost je prisotna, če je ukrep zasnovan tako, da so njegovi sekundarni učinki usmerjeni v določljiva podjetja ali skupine podjetij. Primer takšne posredne prednosti je, če je neposredna pomoč dejansko ali pravno odvisna od nakupa blaga ali storitev, ki jih proizvajajo samo nekatera podjetja (npr. samo podjetja s sedežem na določenih območjih) (181).

5. SELEKTIVNOST

5.1 Splošna načela

117. Državni ukrep mora dajati prednost „posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga“, da se lahko uvršča na področje uporabe člena 61(1) Sporazuma EGP. Zato v okvir pojma pomoči ne moremo uvrstiti vseh ukrepov, ki dajejo prednost gospodarskim subjektom, ampak samo tiste, ki dajejo selektivno prednost posameznim podjetjem ali kategorijam podjetij ali posameznim gospodarskim sektorjem.

118. Ukrepi, ki se splošno uporabljajo in ne dajejo prednosti posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga, ne spadajo v področje uporabe člena 61(1) Sporazuma EGP. Vendar je bilo v sodni praksi pojasnjeno, da so tudi posredovanja, za katera se na prvi pogled zdi, da se uporabljajo za podjetja na splošno, lahko do neke mere selektivna in se lahko zato obravnavajo kot ukrepi, ki dajejo prednost posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga (182). Niti veliko število upravičenih podjetij (ki lahko vključuje celo vsa podjetja v posameznem sektorju) niti raznolikost in velikost sektorjev, ki jim ta podjetja pripadajo, niso zadosten razlog za ugotovitev, da je ukrep države splošni ukrep ekonomske politike, če ne koristi vsem gospodarskim sektorjem (183). Dejstvo, da pomoč ni namenjena enemu ali več posebnim vnaprej opredeljenim prejemnikom, ampak je predmet vrste objektivnih meril, na podlagi katerih se lahko dodeli v okviru vnaprej določenih skupnih proračunskih sredstev nedoločenemu številu upravičencev, ki prvotno niso posamično opredeljeni, ne zadošča, da se postavi pod vprašaj selektivni značaj ukrepa (184).

119. Za pojasnitev pojma selektivnosti v okviru zakonodaje o državni pomoči je koristno razlikovati med materialno in regionalno selektivnostjo. Poleg tega je koristno zagotoviti dodatne napotke glede nekaterih vprašanj, ki zadevajo samo davčne (ali podobne) ukrepe.

5.2 Materialna selektivnost

120. Materialna selektivnost ukrepa pomeni, da se ukrep uporablja samo za posamezna podjetja (ali skupine podjetij) ali za posamezne sektorje gospodarstva v zadevni državi EGP. Materialna selektivnost je lahko pravna ali dejanska.

5.2.1 Pravna in dejanska selektivnost

121. Pravna selektivnost izhaja neposredno iz pravnih meril za odobritev ukrepa, ki je uradno namenjen le posameznim podjetjem (na primer Podjetjem določene velikosti, dejavnim v določenih sektorjih (3) ali z določeno pravno obliko (185); družbam, ki so se v določenem obdobju registrirale ali začele kotirati na organiziranem trgu (186); družbam, ki so del skupine z določenimi značilnostmi ali so jim v okviru skupine zaupane določene naloge (187); podjetjem v težavah (188); ali izvoznim podjetjem ali podjetjem, ki opravljajo dejavnosti, povezane z izvozom (189)).Dejanska selektivnost se lahko ugotovi v primerih, ko zaradi strukture ukrepa kljub splošno in objektivno oblikovanim formalnim merilom za uporabo ukrepa določena skupina podjetij pridobi bistveno prednost (kakor v primerih iz prejšnjega stavka) (190).

122. Dejanska selektivnost lahko izhaja iz pogojev ali ovir, ki jih postavljajo države EGP in s katerimi preprečujejo posameznim podjetjem, da so upravičena do ukrepa. Na primer, uporaba davčnega ukrepa (na primer davčne olajšave) samo za naložbe nad določenim pragom (razen manjšega praga zaradi upravne učinkovitosti) lahko pomeni, da je ukrep dejansko rezerviran za podjetja, ki imajo znatna finančna sredstva (191). Ukrep, ki daje določeno prednost samo za kratko obdobje, je tudi lahko dejansko selektiven (192).

5.2.2 Selektivnost, ki izhaja iz diskrecijskih upravnih praks

123. Splošni ukrepi, ki se uporabljajo prima facie za vsa podjetja, vendar jih omejujejo diskrecijska pooblastila javne uprave, so selektivni (193). O tem primeru govorimo, če podjetja kljub izpolnjevanju meril niso avtomatsko upravičena do ukrepa.

124. Javne uprave imajo diskrecijsko pravico pri uporabi ukrepa zlasti, kadar so merila za dodeljevanje pomoči oblikovana zelo splošno ali ohlapno in je zato pri presoji nujna določena stopnja diskrecije. Tako lahko na primer davčna uprava spreminja pogoje za dodelitev davčne ugodnosti glede na značilnosti naložbenega projekta, ki ji je predložen v presojo. Podobno velja, da če ima davčna uprava široko diskrecijsko pravico izbire upravičencev in pogojev za dodelitev davčne ugodnosti na podlagi meril, ki so tuja davčnemu sistemu, kot je ohranitev zaposlitve, je treba za izvajanje te diskrecijske pravice šteti, da daje prednost „posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga“ (194).

125. Dejstvo, da davčna oprostitev zahteva predhodno upravno dovoljenje, samo po sebi ne pomeni, da je ta ukrep selektiven. To ne velja, če predhodna pridobitev upravnega dovoljenja temelji na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih, ki tako določajo meje diskrecijske pravice javnih uprav. Tak sistem predhodnega upravnega dovoljenja mora temeljiti tudi na taki ureditvi postopka, ki je enostavno dostopen in ki lahko zagotovi, da se bodo zahteve za dovoljenje obravnavale objektivno in nepristransko v razumnem roku, za morebitne zavrnitve dovoljenja pa mora biti predvideno pravno varstvo v obliki sodnega nadzora ali kvazisodnega nadzora (195).

5.2.3 Presoja materialne selektivnosti za ukrepe, ki zmanjšujejo običajne stroške podjetij

126. Ko države EGP sprejmejo ad hoc pozitivne ukrepe, ki dajejo prednost enemu ali več opredeljenim podjetjem (na primer dodeljevanje denarja ali sredstev posameznim podjetjem), običajno ni težko ugotoviti, da so ti ukrepi selektivni, saj prednostno obravnavajo eno ali več podjetij (196).

127. Položaj običajno ni tako jasen, kadar države EGP sprejmejo ukrepe s širšim področjem uporabe, ki veljajo za vsa podjetja, ki izpolnjujejo določena merila, pri čemer ti ukrepi zmanjšujejo stroške, ki bi jih ta podjetja običajno morala kriti (na primer davčne olajšave ali olajšave na področju socialne varnosti za podjetja, ki izpolnjujejo določena merila).

128. V takih primerih bi bilo treba selektivnost ukrepov običajno presojati s tristopenjsko analizo. Najprej je treba določiti referenčni sistem. Drugič, treba je ugotoviti, ali zadevni ukrep pomeni odstopanje od tega sistema, kadar različno obravnava gospodarske subjekte, ki so z vidika ciljev, ki so lastni sistemu, v primerljivem dejanskem in pravnem položaju. Presoja, ali prihaja do odstopanja, je ključni element tega dela preskusa in na njeni podlagi je mogoče ugotoviti, ali je ukrep selektiven prima facie. Če zadevni ukrep ne pomeni odstopanja od referenčnega sistema, ni selektiven. Če pa od tega sistema odstopa (in je zato selektiven prima facie), je treba v tretji stopnji preskusa ugotoviti, ali je odstopanje utemeljeno z naravo ali splošno shemo (referenčnega) sistema (197). Če ukrep, ki je selektiven prima facie, utemeljuje narava ali splošna shema sistema, se ne bo obravnaval kot selektiven in torej ne bo spadal v področje uporabe člena 61(1) Sporazuma EGP (198).

129. Vendar tristopenjske analize ne moremo uporabiti v nekaterih primerih ob upoštevanju praktičnih učinkov zadevnih ukrepov. Treba je poudariti, da člen 61(1) Sporazuma EGP ne razlikuje ukrepov državnega posredovanja po njihovih vzrokih ali ciljih, ampak jih opredeljuje glede na njihove učinke in torej ne glede na uporabljene metode (199). To pomeni, da v nekaterih izjemnih primerih ni dovolj proučiti, ali zadevni ukrep odstopa od pravil referenčnega sistema, kot ga opredeli posamezna država EGP. Treba je oceniti tudi, ali so bile meje referenčnega sistema oblikovane dosledno ali pa, v nasprotnem primeru, očitno poljubno ali pristransko, da bi dajale prednost posameznim podjetjem, ki so v primerljivem položaju glede na logiko, s katero je utemeljen zadevni sistem.

130. Tako je v združenih zadevah C-106/09 P in C-107/09 P (200), ki zadevata davčno reformo Gibraltarja, Sodišče ugotovilo, da je referenčni sistem, kakor ga je opredelila zadevna država EGP, sicer temeljil na merilih splošne narave, v praksi pa je razlikoval med podjetji, ki so bila v primerljivem položaju glede na cilj davčne reforme, kar pomeni selektivno prednost v korist offshore podjetij (201). S tem v zvezi je Sodišče ugotovilo, da dejstvo, da offshore podjetja niso bila obdavčena, ni bila naključna posledica zadevne ureditve, temveč neizogibna posledica dejstva, da so bile osnove za odmero davka tako zasnovane zato, da offshore podjetja niso imela davčnih osnov (202).

131. Lahko se izkaže, da je podobno preverjanje potrebno tudi v nekaterih primerih v zvezi s posebnimi dajatvami, kadar obstajajo elementi, ki kažejo, da je očitno, da so bile meje dajatve določene poljubno ali pristransko ter z namenom, da se posameznim izdelkom ali dejavnostim, ki so glede na logiko, s katero so bile utemeljene zadevne dajatve, v primerljivem položaju, omogoči prednost. Sodišče je na primer v zadevi Ferring (203) menilo, da so dajatve, ki so naložene pri neposredni prodaji zdravil farmacevtskih laboratorijev, vendar se ne uporabljajo za prodajo na debelo, selektivne. Glede na posebne dejanske okoliščine, tj. jasen cilj ukrepa in njegove učinke, Sodišče ni preverilo le, ali bi zadevni ukrep lahko povzročil odstopanje od referenčnega sistema dajatev. Primerjalo je tudi stanje pri farmacevtskih laboratorijih (ki so morali dajatev plačevati) in trgovcih na debelo (ki so bili izključeni iz sistema) ter ugotovilo, da se neuporaba davkov za neposredno prodajo trgovcev na debelo lahko obravnava kot dodelitev selektivne oprostitve davka prima facie (204).

5.2.3.1 Določitev referenčnega sistema

132. Referenčni sistem je merilo, ki se uporablja za presojo selektivnosti ukrepa.

133. Referenčni sistem je sestavljen iz usklajenega niza pravil, ki na podlagi objektivnih meril splošno veljajo za vsa podjetja, ki spadajo v njegovo področje uporabe, kakor ga opredeljuje cilj sistema. Običajno navedena pravila ne določajo le področja uporabe sistema, temveč tudi pogoje, v skladu s katerimi se sistem uporablja, pravice in obveznosti podjetij, za katera se uporablja, in tehnične podrobnosti o delovanju sistema.

134. V primeru davkov je referenčni sistem določen na podlagi elementov, kot so davčna osnova, davčni zavezanci, obdavčljivi dogodek in davčne stopnje. Referenčni sistem bi lahko bil na primer opredeljen glede na sistem davka od dohodkov pravnih oseb (205), sistem DDV (206) ali splošni sistem obdavčevanja zavarovanja (207). Enako velja za posebne (posamezne) dajatve, kot so dajatve za nekatere proizvode ali dejavnosti, ki imajo negativen vpliv na okolje ali zdravje in ki dejansko niso del širšega sistema obdavčenja. Zaradi tega in ob upoštevanju posebnih primerov iz točk 129 do 131 zgoraj je referenčni sistem načeloma dajatev sama (208).

5.2.3.2 Odstopanje od referenčnega sistema

135. Ko je referenčni sistem določen, je naslednji korak v analizi preverjanje, ali zadevni ukrep razlikuje med podjetji in tako od tega sistema odstopa. Za ta namen je treba ugotoviti, ali ukrep lahko daje prednost posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga v primerjavi z drugimi podjetji, ki so v podobnem dejanskem in pravnem položaju, glede na cilj, ki je del referenčnega sistema (209). Države EGP se ne morejo sklicevati na zunanje cilje politike, kot so cilji regionalne, okoljske ali industrijske politike, da bi s tem utemeljile različno obravnavo podjetij (210).

136. Struktura nekaterih posebnih dajatev (in zlasti njihove davčne osnove), kot so okoljski in zdravstveni davki, ki se uvedejo zaradi odvračanja od nekaterih dejavnosti ali proizvodov, ki škodljivo vplivajo na okolje ali zdravje ljudi, bo običajno vključevala opredeljene cilje politike. V takšnih primerih različna obravnava dejavnosti ali proizvodov, katerih položaj se glede cilja, ki je lasten sistemu, razlikuje od položaja navedenih dejavnosti ali proizvodov, za katere se plačuje davek, ne pomeni odstopanja od sistema (211).

137. Če ukrep daje prednost posameznim podjetjem ali proizvodnji posameznega blaga, ki je v primerljivem pravnem in dejanskem položaju, se bo štelo, da je ukrep selektiven prima facie.

5.2.3.3 Upravičenost zaradi narave ali splošne sheme referenčnega sistema

138. Ukrep, ki odstopa od referenčnega sistema (selektivnost prima facie), je neselektiven, če je to upravičeno zaradi narave ali splošne sheme tega sistema. Tak primer je, kadar ukrep izhaja neposredno iz temeljnih ali usmerjevalnih načel referenčnega sistema ali kadar je posledica mehanizmov, ki so lastni sistemu in ki so potrebni za njegovo delovanje in učinkovitost (212). Nasprotno pa se ni mogoče sklicevati na zunanje cilje politike, ki niso lastni sistemu (213).

139. Podlaga za morebitno utemeljitev bi lahko bila na primer potreba po boju proti goljufijam ali davčnim utajam, potreba po upoštevanju posebnih računovodskih zahtev, upravne izvedljivosti (4), načela davčne nevtralnosti (214), progresivne narave davkov od dohodkov in njenega porazdelitvenega namena, potreba po izogibanju dvojnemu obdavčevanju (215) ali cilj optimizacije izterjave davčnih dolgov.

140. Države EGP pa bi morale uvesti in izvajati ustrezne postopke nadzora in spremljanja, da bi zagotovile skladnost ukrepov, ki odstopajo od sistema, z logiko in splošno strukturo davčnega sistema (216). Da bi bilo mogoče upravičiti ukrepe, ki odstopajo od sistema, z naravo ali splošno strukturo sistema, je treba zagotoviti tudi, da so navedeni ukrepi sorazmerni in da ne prekoračijo meja nujnega, kar pomeni, da zastavljenega legitimnega cilja ne bi bilo mogoče doseči z blažjimi ukrepi (217).

141. Država EGP, ki uvede tako razlikovanje med podjetji, mora dokazati, da je to razlikovanje dejansko utemeljeno z naravo in ureditvijo zadevnega sistema (218).

5.3 Regionalna selektivnost

142. Načeloma samo ukrepi, ki se uporabljajo na celotnem ozemlju države EGP, niso zajeti v okviru merila regionalne selektivnosti iz člena 61(1) Sporazuma EGP. Vendar, kakor je navedeno spodaj, za referenčni sistem ni nujno opredeliti celotne države EGP (219). Iz tega sledi, da niso vsi ukrepi, ki se uporabljajo le na nekaterih delih ozemlja države EGP, avtomatično selektivni.

143. Kakor je bilo določeno s sodno prakso (220), je verjetno, da ukrepi z regionalnim ali lokalnim področjem uporabe niso selektivni, če so izpolnjene nekatere zahteve. Ta sodna praksa je do zdaj obravnavala le davčne ukrepe. Ker pa je regionalna selektivnost splošen pojem, se načela, ki so jih sodišča EGP oblikovala glede davčnih ukrepov, uporabljajo tudi za druge vrste ukrepov.

144. Pri presoji regionalne selektivnosti je treba razlikovati tri scenarije (221): (1) Po prvem scenariju, katerega rezultat je regionalna selektivnost ukrepa, centralna raven države EGP enostransko odloči, da se na določenem geografskem območju uporablja nižja stopnja obdavčitve (5). (2) Drugi scenarij ustreza simetrični decentralizaciji davčnih pristojnosti (222), tj. model razdelitve davčnih pristojnosti, v katerem imajo vsi poddržavni organi na določeni ravni (regije, občine ali drugi) v posamezni državi EGP enako pristojnost prostega določanja, v mejah dodeljenih jim pristojnosti, davčne stopnje, ki se uporablja na ozemlju, ki sodi v njihovo pristojnost, ne glede na centralno raven države. V tem primeru ukrepi, ki jih sprejmejo poddržavni države, niso selektivni, saj je nemogoče določiti normalno stopnjo davka, ki lahko predstavlja referenčni okvir. (3) Pri tretjem scenariju, tj. pri asimetrični decentralizaciji davčnih pristojnosti (223), lahko davčne ukrepe, ki se uporabljajo na njihovem ozemlju, sprejemajo samo posamezni regionalni ali lokalni organi. V tem primeru je presoja selektivnosti obravnavanega ukrepa odvisna od tega, ali ima zadevni organ dovolj avtonomije glede na centralno raven države v državi EGP (224). Organ je dovolj avtonomen, če so izpolnjena tri kumulativna merila: institucionalna, postopkovna ter gospodarska in finančna avtonomija (225). Če so prisotna vsa ta merila avtonomije, ko se regionalni ali lokalni organ odloči sprejeti davčni ukrep, ki se uporablja le na njegovem ozemlju, geografski referenčni okvir tvori zadevna regija, ne pa država EGP.

5.3.1 Institucionalna avtonomija

145. Institucionalna avtonomija se lahko ugotovi, če regionalni ali lokalni organ sprejme odločitev o davčnem ukrepu v okviru svojega ustavnega, političnega in upravnega statusa, ki je ločen od centralne ravni države. Sodišče je v zadevi Azori ugotovilo, da so Azori na podlagi ustave Portugalske republike avtonomna regija s politično-upravnim statusom in vladnimi organi, ki so pristojni za izvrševanje lastnih davčnih pristojnosti in za prilagoditev nacionalnih davčnih predpisov regionalnim posebnostim (226).

146. Presoja, ali je to merilo izpolnjeno v vsakem posameznem primeru, bi morala zlasti vključevati pregled ustave in drugih ustreznih zakonov zadevne države EGP, da se preveri, ali ima posamezna regija dejansko samostojen politično-upravni status in lastne vladne organe, ki so pristojni za izvrševanje lastnih davčnih pristojnosti.

5.3.2 Postopkovna avtonomija

147. Postopkovna avtonomija se lahko ugotovi, če je bila odločitev o davčnem ukrepu sprejeta, ne da bi centralna raven države lahko neposredno posredovala pri njegovi vsebini.

148. Bistveno merilo za določitev, ali postopkovna avtonomija obstaja, ni obseg pristojnosti, ki se priznava poddržavnemu organu, ampak sposobnost tega organa v okviru njegovih pristojnosti, da sprejme odločitev o davčnem ukrepu neodvisno, tj. ne da bi centralna raven države lahko neposredno posredovala pri njegovi vsebini.

149. Dejstvo, da med organi centralne ravni države in regionalnimi (ali lokalnimi) organi lahko potekajo posvetovalni ali spravni postopki v izogib sporom, ne pomeni avtomatično, da poddržavni organ nima postopkovne avtonomije, pod pogojem, da ima zadnjo besedo pri sprejetju obravnavanega ukrepa ta organ, ne pa enota centralne ravni države (227).

150. Zgolj dejstvo, da so akti, ki jih sprejema poddržavni organ, predmet sodnega nadzora, samo po sebi še ne pomeni, da ta organ nima postopkovne avtonomije, saj je obstoj takšnega nadzora neločljivo povezan s pravno državo (228).

151. Ni treba, da je regionalni (ali lokalni) davčni ukrep popolnoma ločen od splošnejšega davčnega sistema, da ne bi pomenil državne pomoči. Zlasti ni nujno, da se pri zadevnem davčnem sistemu (osnove za odmero davka, davčne stopnje, pravila za izterjavo davkov in oprostitve) pristojnosti v celoti prenesejo na poddržavni organ (229). Za decentralizacijo davka od dohodkov pravnih oseb, omejeno na pristojnost za določanje različnih stopenj v okviru omejenega razpona brez možnosti spreminjanja osnove za odmero davka (davčne olajšave in oprostitve itd.), bi se lahko štelo, da izpolnjuje pogoj postopkovne avtonomije, če vnaprej določen razpon stopenj zadevni regiji omogoča izvrševanje pomembnih avtonomnih pristojnosti v zvezi z obdavčenjem, ne da bi centralna raven države lahko neposredno posredovala pri njegovi vsebini.

5.3.3 Gospodarska in finančna avtonomija

152. Organ znotraj države je gospodarsko in finančno avtonomen, če prevzame odgovornost za politične in finančne posledice ukrepa znižanja davkov. Poddržavni organ ne more biti avtonomen, če ni odgovoren za upravljanje proračuna, tj. če nima nadzora nad prihodki in odhodki.

153. Zato je za presojo obstoja gospodarske in finančne avtonomije pomembno, da se finančne posledice davčnega ukrepa v regiji ne izravnajo s pomočjo ali subvencijami iz drugih regij ali centralne ravni države. Zato obstoj neposredne vzročne povezave med davčnim ukrepom, ki ga sprejme poddržavni organ, in finančno podporo iz drugih regij ali centralne ravni države zadevne države EGP izključuje obstoj take avtonomije (230).

154. Obstoj gospodarske in finančne avtonomije ni ogrožen zaradi dejstva, da se primanjkljaj v davčnih prihodkih kot posledica izvajanja decentraliziranih davčnih pristojnosti (na primer nižja davčna stopnja) izravna z vzporednim povečanjem istih prihodkov zaradi prihoda novih podjetij, ki so jih pritegnile nižje stopnje.

155. Merila za avtonomijo ne zahtevajo, da se pravila, ki urejajo pobiranje davkov, prenesejo na regionalne/lokalne organe, niti ne zahtevajo, da ti organi davčne prihodke dejansko poberejo. Centralna raven države je lahko še naprej odgovorna za pobiranje decentraliziranih davkov, če stroške pobiranja nosi poddržavni organ.

5.4 Posebna vprašanja v zvezi z davčnimi ukrepi

156. Državam EGP je prepuščeno, da oblikujejo najustreznejšo ekonomsko politiko, in zlasti, da davčno obremenitev po lastni presoji porazdelijo po različnih proizvodnih dejavnikih. Kljub temu morajo države EGP to pristojnost izvajati skladno z zakonodajo EGP (231).

5.4.1 Zadruge

157. Praviloma za prave zadruge veljajo posebna načela delovanja, zaradi katerih se razlikujejo od drugih gospodarskih subjektov (232). Zlasti za njihove člane veljajo posebne obveznosti, njihove dejavnosti pa se izvajajo v vzajemno korist njihovih članov (233) in ne upoštevajo interesa zunanjih vlagateljev. Poleg tega so rezerve in sredstva nerazdeljivi in morajo biti namenjeni skupnemu interesu članov. Ne nazadnje imajo zadruge praviloma omejen dostop do trga lastniških vrednostnih papirjev in ustvarjajo nizke stopnje dobička.

158. Zaradi teh posebnosti se lahko za zadruge šteje, da niso v dejanskem in pravnem položaju, ki je primerljiv s položajem gospodarskih družb, tako da je verjetno, da ugodna davčna obravnava zadrug ne spada v področje uporabe pravil o državni pomoči, če (234): — delujejo v gospodarskem interesu svojih članov, — njihovo razmerje s člani ni izključno gospodarsko, temveč gre za osebno in individualno razmerje, — člani aktivno sodelujejo pri vodenju podjetja, — imajo pravico do pravične delitve ekonomskih rezultatov.

159. Če pa se ugotovi, da je zadruga, ki je predmet preiskave, primerljiva z gospodarskimi družbami, jo je treba vključiti v isti referenčni okvir kot gospodarske družbe in zanjo izvesti tristopenjsko analizo, kakor je določeno v točkah128 do 141. V tretjem koraku analize je treba preučiti, ali je zadevna davčna ureditev upravičena na podlagi logike davčnega sistema (235).

160. V ta namen je treba opozoriti, da mora biti ukrep v skladu s temeljnimi ali usmerjevalnimi načeli davčnega sistema države EGP (s sklicevanjem na mehanizme, ki so lastni navedenemu sistemu). Odstopanje za zadruge v smislu, da same zadruge niso obdavčene, se lahko na primer upraviči z dejstvom, da celoten dobiček razdelijo članom in da se davek zaračuna tem posameznem članom. V vsakem primeru mora biti nižja obdavčitev v skladu z načelom sorazmernosti in ne presegati tistega, kar je potrebno. Poleg tega mora zadevna država EGP izvajati ustrezne postopke nadzora in spremljanja (236).

5.4.2 Kolektivni naložbeni podjemi (237)

161. Na splošno velja, da bi morali biti naložbeni nosilci, kot so kolektivni naložbeni podjemi (238), predmet ustrezne stopnje obdavčitve, saj v bistvu poslujejo kot posredniška telesa (tretje osebe) med vlagatelji in ciljnimi podjetji, v katera se vlaga. Če ni posebnih davčnih pravil o investicijskih skladih ali družbah, bi to lahko imelo za posledico, da bi se investicijski sklad obravnaval kot ločen davčni zavezanec – z dodatno plastjo davka na kakršne koli dohodke ali dobiček posredniškega nosilca. V zvezi s tem si države EGP na splošno prizadevajo zmanjšati škodljive učinke obdavčenja na naložbe prek investicijskih skladov ali družb v primerjavi z neposrednimi naložbami posameznih vlagateljev ter zagotoviti, kolikor je to mogoče, da je skupna davčna obremenitev košarice različnih vrst naložb približno enaka, ne glede na nosilca, ki se uporablja za naložbe.

162. Davčni ukrepi, katerih cilj je zagotavljanje davčne nevtralnosti za naložbe v kolektivnih investicijskih skladih ali družbah, se ne bi smeli obravnavati kot selektivni, kadar ti ukrepi ne dajejo prednosti posameznim kolektivnim naložbenim podjemom ali posameznim vrstam naložb (239), ampak zmanjšujejo ali odpravljajo dvojno ekonomsko obdavčitev v skladu s splošnimi načeli zadevnega davčnega sistema. V tem oddelku davčna nevtralnost pomeni, da se davčni zavezanci obravnavajo enako, ne glede na to, ali vlagajo v sredstva, kot so državni vrednostni papirji in delnice delniških družb, neposredno ali posredno prek investicijskih skladov. Zato bi bilo davčno ureditev za kolektivne naložbene podjeme, ki sledi namenu fiskalne preglednosti na ravni posredniškega nosilca, mogoče upravičiti z logiko zadevnega davčnega sistema, če bi bilo preprečevanje dvojne ekonomske obdavčitve načelo, ki je lastno zadevnemu davčnemu sistemu. Nasprotno pa bi bilo treba ugodno davčno obravnavo, ki je omejena na natančno opredeljene naložbene nosilce, ki izpolnjujejo posebne pogoje (240) v škodo drugih naložbenih nosilcev, ki so v primerljivem pravnem in dejanskem položaju, obravnavati kot selektivno (241), fna primer, če davčna ureditev predvideva ugodno obravnavo za nacionalne sklade tveganega kapitala, investicijske sklade za socialno podjetništvo ali dolgoročne investicijske sklade, ne pa tudi za ustrezne sklade, harmonizirane na ravni EU (EuVECA (242), EuSEF (243) ali ELTIF (244)).

163. Vendar davčna nevtralnost ne pomeni, da bi morali biti takšni naložbeni nosilci povsem oproščeni vseh davkov, ali da bi morali biti upravljavci sklada oproščeni davka na pristojbine, ki jih zaračunavajo za upravljanje premoženja, v katerega skladi vlagajo (245). Niti ne more biti razlog za ugodnejšo davčno obravnavo kolektivnih naložb v primerjavi s posameznimi naložbami v okviru zadevnih davčnih ureditev (246). V takih primerih bi bila davčna ureditev nesorazmerna in bi presegala tisto, kar je potrebno za dosego cilja preprečitve dvojnega obdavčenja, zaradi česar bi bil to selektivni ukrep.

5.4.3 Davčne amnestije

164. Davčne amnestije običajno zajemajo imuniteto pred kazenskimi sankcijami, globami in (delno ali v celoti) plačili obresti. Medtem ko nekatere amnestije zahtevajo celotno plačilo dolgovanega davka (247), druge vključujejo delne oprostitve plačila davka (248).

165. Na splošno se ukrep davčne amnestije, ki se uporablja za podjetja, lahko obravnava kot splošen ukrep, če so izpolnjeni spodnji pogoji (249).

166. Prvič, dejansko je odprt za vsa podjetja katerega koli sektorja ali velikosti, ki imajo neporavnane davčne obveznosti na datum, ki ga določa ukrep, ter ne sme dajati prednosti nobeni vnaprej določeni skupini podjetij. Drugič, ne sme zajemati nobene dejanske selektivnosti, ki bi dajala prednost posameznim podjetjem ali sektorjem. Tretjič, ukrepanje davčne uprave je omejeno na upravljanje izvajanja davčne amnestije brez kakršnega koli diskrecijskega pooblastila za posredovanje pri odobritvi ukrepa ali njegovi intenzivnosti. Kot zadnje, ukrep ne vključuje opustitve preverjanja.

167. Omejena časovna uporaba davčnih amnestij, ki se uporabljajo le za kratko obdobje (250) za davčne obveznosti, ki jih je bilo treba plačati pred vnaprej določenim datumom in do dneva uvedbe davčne amnestije še niso bile poravnane, je sestavni del pojma davčne amnestije, katere cilj je izboljšanje pobiranja davkov in izpolnjevanja obveznosti s strani davčnih zavezancev.

168. Ukrepi davčne amnestije se lahko obravnavajo tudi kot splošni ukrepi, če upoštevajo cilj nacionalnega zakonodajalca, da se zagotovi skladnost s splošnimi pravnimi načeli, kot je načelo odločanja v razumnem roku (251).

5.4.4 Davčna stališča in poravnave

5.4.4.1 Upravna davčna stališča

169. Funkcija davčnega stališča je vnaprej določiti uporabo splošnega davčnega sistema za posamezen primer ob upoštevanju njegovih posebnih dejstev in okoliščin. Zaradi pravne varnosti veliko nacionalnih davčnih organov izda vnaprejšnja upravna stališča o tem, kako se bodo obravnavale posamezne transakcije z davčnega vidika (252). To se lahko stori vnaprej, da se določi, kako se bodo določbe dvostranskega davčnega sporazuma ali nacionalnih davčnih predpisov uporabljale za določen primer ali kako bo določen „dobiček po običajnih tržnih pogojih“ za transakcije med povezanimi strankami, pri katerih negotovost opravičuje vnaprejšnje stališče, da se ugotovi, ali se cena nekaterih transakcij znotraj skupine oblikuje po tržnih pogojih (253). Države EGP lahko svojim davčnim zavezancem zagotovijo pravno varnost in predvidljivost glede uporabe splošnih davčnih pravil, kar je mogoče najbolje zagotoviti tako, da je praksa izdajanja upravnih stališč pregledna, stališča pa so objavljena.

170. Izdaja davčnega stališča pa mora upoštevati pravila o državni pomoči. Kadar davčno stališče odobri rezultat, ki ne ustreza zanesljivo temu, kar bi bila posledica običajne uporabe splošnega davčnega sistema, lahko tako davčno stališče daje selektivno prednost naslovniku, kolikor navedena selektivna obravnava povzroči znižanje davčne obveznosti navedenega naslovnika v državi EGP v primerjavi s podjetji v podobnem dejanskem in pravnem položaju.

171. Sodišče je menilo, da znižanje davčne osnove podjetja, ki je posledica davčnega ukrepa, ki davčnemu zavezancu omogoča uporabo transfernih cen pri transakcijah znotraj skupine, ki niso podobne cenam, ki bi se zaračunavale v pogojih svobodne konkurence med neodvisnimi podjetji, ki se pogajajo v primerljivih okoliščinah po običajnih tržnih pogojih, navedenemu davčnemu zavezancu daje selektivno prednost na podlagi dejstva, da je njegova davčna obveznost v okviru splošnega davčnega sistema znižana v primerjavi z neodvisnimi podjetji, ki za določitev svoje davčne osnove uporabljajo svoj dejansko zabeleženi dobiček (254). Skladno s tem davčno stališče, ki odobri metodologijo za določanje transfernih cen za določitev obdavčljivega dobička skupine podjetij, katere rezultat ni zanesljiv približek tržno naravnanega izida v skladu z običajnimi tržnimi pogoji, prejemniku daje selektivno prednost. Iskanje „zanesljivega približka tržno naravnanega izida“ pomeni, da mora biti kakršno koli odstopanje od najboljše ocene tržnega izida omejeno in sorazmerno z negotovostjo, povezano z izbrano metodo določanja transfernih cen ali uporabljenimi statističnimi orodji za izračun navedenega približka.

172. To načelo običajnih tržnih pogojev je sestavni del presoje davčnih ukrepov v korist skupine družb na podlagi člena 61(1) Sporazuma EGP, ki jo opravi Nadzorni organ, ne glede na to, ali in v kakšni obliki je država EGP to načelo vključila v svoj nacionalni pravni sistem. Uporablja se za določitev, ali se obdavčljivi dobiček skupine družb za namene davka od dohodkov pravnih oseb določi na podlagi metodologije, ki da zanesljiv približek tržno naravnanega izida. Davčno stališče, ki odobri takšno metodologijo, zagotavlja, da navedena družba ni predmet ugodne obravnave v skladu s splošnimi pravili o obdavčenju dobička pravnih oseb v zadevni državi EGP v primerjavi s posameznimi družbami, ki so obdavčene na podlagi računovodskega dobička, kar odraža določanje cen na trgu na podlagi pogajanj po običajnih tržnih pogojih. Načelo običajnih tržnih pogojev, ki ga Nadzorni organ uporablja pri presoji stališč o transfernih cenah v skladu s pravili o državni pomoči, torej pomeni uporabo člena 61(1) Sporazuma EGP, ki prepoveduje neenako obravnavanje pri obdavčevanju podjetij v podobnem dejanskem in pravnem položaju. To načelo zavezuje države EGP in nacionalna davčna pravila niso izključena iz njegovega področja uporabe (255).

173. Pri ugotavljanju, ali je bilo stališče o transfernih cenah v skladu z neodvisnim tržnim načelom, ki izhaja iz člena 61(1) Sporazuma EGP, lahko Nadzorni organ upošteva napotke Organizacije za gospodarsko sodelovanje in razvoj (OECD), zlasti smernice OECD za določanje transfernih cen za mednarodna podjetja in davčne uprave. Te smernice ne obravnavajo vprašanj v zvezi z državno pomočjo samih po sebi, vendar zajemajo mednarodni dogovor o določanju transfernih cen ter zagotavljajo koristne napotke za davčne uprave in multinacionalna podjetja o tem, kako zagotoviti, da bo metodologija za določanje transfernih cen dala izid v skladu s tržnimi pogoji. Če je torej ureditev na področju transfernih cen v skladu s smernicami OECD za določanje transfernih cen, vključno z napotki o izbiri najustreznejše metode, ki daje zanesljiv približek tržnega izida, davčno stališče, ki odobri tako ureditev, verjetno ne bo povzročilo državne pomoči.

174. Če povzamemo, davčna stališča naslovnikom dajejo selektivno prednost zlasti, kadar: (a) stališče nepravilno uporablja nacionalno davčno zakonodajo, kar povzroči nižji znesek davka (256); (b) stališče ni na voljo podjetjem v podobnem pravnem in dejanskem položaju (257); ali (c) uprava za zadevnega davčnega zavezanca uporabi „ugodnejšo“ davčno obravnavo v primerjavi z drugimi davčnimi zavezanci v podobnem dejanskem in pravnem položaju. To bi se na primer lahko zgodilo, kadar davčni organ sprejme shemo o določanju o transfernih cen, ki ni skladna z neodvisnim tržnim načelom, ker metodologija, ki jo odobri navedeno stališče, privede do izida, ki odstopa od zanesljivega približka tržno naravnanega izida (258). Enako velja, če stališče omogoča naslovniku, da uporabi druge, posrednejše metode za izračun obdavčljivega dobička, npr. z uporabo fiksnih marž za metodo dodatka na stroške ali metodo preprodajnih cen za določitev ustreznih transfernih cen, čeprav so na voljo bolj neposredne metode (259).

5.4.4.2 Davčne poravnave

175. Do davčnih poravnav običajno pride v sporih med davčnimi zavezanci in davčnimi organi, nanašajo pa se na znesek dolgovanega davka. So običajna praksa v številnih državah EGP. Sklenitev takih davčnih poravnav omogoča davčnim organom, da se izognejo dolgotrajnim pravnim sporom pred nacionalnimi jurisdikcijami, in zagotavlja hitro izterjavo dolgovanega davka. Medtem ko pristojnost držav EG